1.

Pred Sodiščem gre ponovno za obdavčenje skupin s strani držav članic in njegovo združljivost s svobodo ustanavljanja. Čeprav skupine sestavljajo pravno samostojne družbe, se države članice na različne načine nagibajo k temu, da jih v davčni zakonodaji bolj ali manj obravnavajo kot eno samo družbo. Če pa skupino sestavlja več družb iz različnih držav članic, in zato spada pod več davčnih pristojnosti, pa pri obravnavi kot ene same družbe nastane težava.

2.

Obravnavani nizozemski predlogi za sprejetje predhodne odločbe se gibajo med dvema odločitvama, sodbama Papillon ( 2 ) in X Holding ( 3 ). Sodišče je v sodbi X Holding ugotovilo pravilnost nizozemske ureditve o „davčni skupini“, ki izključuje družbe s sedežem v drugih državah članicah. V sodbi Papillon pa je Sodišče na drugi strani grajalo izključitev domače družbe vnukinje iz francoske „davčne integracije“ v primeru, da ima vmesna hčerinska družba sedež v drugi državi članici.

3.

Predložitveno sodišče se na Sodišče ponovno obrača z vprašanji o nizozemski davčni skupini. V teh treh združenih zadevah gre za različne korporacijske strukture, ki pa jim je skupno, da imajo nekatere družbe skupine sedež v drugi državi članici. Predložitveno sodišče sicer ne dvomi več o dopustnosti izključitve teh družb iz davčne skupine. Nizozemska davčna uprava pa poleg tega tudi družbam skupine s sedežem na Nizozemskem preprečuje tako povezavo z obrazložitvijo, da brez družb s sedežem v tujini v teh primerih vendar sploh ni skupine.

4.

Predložitveno sodišče zato od Sodišča pričakuje dvoje. Po eni strani želi izvedeti, s katerimi domačimi položaji so take nepopolne skupine v skladu s sistemom nizozemske ureditve sploh primerljive. Po drugi strani je treba razjasniti, ali bi raznovrstne davčne težave, do katerih bi prišlo s pripoznanjem čezmejne nepopolne davčne skupine, lahko utemeljile morebitno omejitev svobode ustanavljanja.

5.

Nizozemsko pravo o davku od dobička pravnih oseb skupinam pod določenimi pogoji omogoča oblikovanje davčne skupine. Glede tega člen 15(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zakon o davku od dobička pravnih oseb iz leta 1969, v nadaljevanju: Wet Vpb) v različici, ki jo je treba uporabiti v postopku v glavni stvari, določa:

„Če ima davčni zavezanec (matična družba) s pravnega in ekonomskega vidika v lasti vsaj 95‑odstotni delež v vplačanem nominalnem kapitalu drugega davčnega zavezanca (hčerinska družba), se na predlog obeh davčnih zavezancev davek obračuna tako, kot da bi šlo za enega davčnega zavezanca in kot da so dejavnosti in premoženje hčerinske družbe del dejavnosti in premoženja matične družbe. Davek se obračuna pri matični družbi. V tem primeru se šteje, da sta davčna zavezanca davčna skupina. V davčni skupini je lahko več hčerinskih družb.“

6.

Pogoj pa je, da „imata oba davčna zavezanca sedež na Nizozemskem“ (člen 15(3)(c) Wet Vpb). Člen 15(4) Wet Vpb glede tega določa to izjemo:

„[…] Dalje je lahko davčni zavezanec, ki […] nima sedeža na Nizozemskem, ampak upravlja podjetje prek stalne poslovne enote na Nizozemskem, pod pogoji, določenimi z uredbo, vključen v davčno skupino […].“

7.

Glede te izjeme členi od 32 do 35 Besluit fiscale eenheid 2003 (v nadaljevanju: uredba o davčni skupini iz leta 2003) vsebujejo določbe, ki na koncu omogočajo vključitev domače stalne poslovne enote družbe s sedežem v tujini v davčno skupino. Poleg tega vsebujejo podrobna pravila o razmerju davčne skupine do nizozemske ureditve glede oprostitve udeležbe in preprečevanja dvojnega upoštevanja izgube.

8.

Obravnavane zadeve temeljijo na treh postopkih v glavni stvari, položaje katerih je mogoče strniti v dve skupini.

9.

V postopkih v glavni stvari v zadevah C‑39/13 in C‑41/13 si družbi SCA Group Holding BV oziroma MSA International Holdings BV, ki imata sedež na Nizozemskem, prizadevata oblikovati davčno skupino skupaj z nekaterimi svojimi družbami vnukinjami, ki imajo prav tako sedež na Nizozemskem. Njune hčerinske družbe, ki posredujejo udeležbo v teh družbah vnukinjah in ki naj se ne vključijo v davčno skupino, imajo nasprotno sedež v Nemčiji in na Nizozemskem tudi nimajo stalne poslovne enote. V primeru družbe SCA Group Holding BV gre deloma tudi za družbe pravnukinje, to pomeni, da svoje udeležbe v njih ne nadzoruje le prek ene, ampak prek dveh stopenj nemških vmesnih družb.

10.

Nizozemska davčna uprava je predloga zavrnila z utemeljitvijo, da vmesne hčerinske družbe nimajo sedeža na Nizozemskem. Rechtbank Haarlem, na katerega sta se obrnili družbi, je zavrnitev štelo za kršitev svobode ustanavljanja. Nizozemska davčna uprava to zdaj izpodbija pred Gerechtshof te Amsterdam.

11.

V postopku v glavni stvari v zadevi C‑40/13 so tri sestrske družbe s sedežem na Nizozemskem predlagale oblikovanje davčne skupine, pri čemer te družbe neposredno oziroma posredno pripadajo matični družbi s sedežem v Nemčiji, ki na Nizozemskem nima stalne poslovne enote. Predlog, ki je upošteven v postopku pred Sodiščem, predvideva le vključitev teh sestrskih družb v davčno skupino.

12.

Tudi v tem primeru je nizozemska davčna uprava zavrnila predlog. To je utemeljila s tem, da matična družba predlagateljic nima sedeža na Nizozemskem. Rechtbank Haarlem je v tem primeru tožbo družb zavrnilo kot neutemeljeno. Družbe so se zoper to pritožile na Gerechtshof te Amsterdam.

13.

Gerechtshof te Amsterdam, ki odloča v postopkih v glavni stvari, je Sodišču na podlagi člena 267 PDEU predložilo tri predloge za sprejetje predhodne odločbe. Vprašanja za predhodno odločanje, ki jih ti predlogi vsebujejo, se večinoma ujemajo in jih je mogoče strniti tako:

14.

V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložile tožeče stranke postopkov v glavni stvari, Zvezna republika Nemčija, Kraljevina Nizozemska ter Komisija. Obravnave se je poleg navedenih udeležila tudi Francoska republika.

15.

Zapletena vprašanja za predhodno odločanje zadevajo dva precej pregledna položaja. V zadevah C‑39/13 in C‑41/13 gre za korporacijsko strukturo, v kateri vmesne hčerinske družbe nimajo sedeža v državi, ampak v drugi državi članici. V zadevi C‑40/13 ima nasprotno matična družba skupine sedež v drugi državi članici.

16.

Predložitveno sodišče želi s svojimi vprašanji zdaj v bistvenem izvedeti, ali je v nasprotju s svobodo ustanavljanja nizozemsko pravo, ki v teh dveh primerih preprečuje oblikovanje davčne skupine med nizozemsko matično družbo in njenimi nizozemskimi družbami vnukinjami oziroma med nizozemskimi sestrskimi družbami. Vprašanje, ali se v postopkih v glavni stvari v tem smislu s časovnega vidika uporablja le člen 43 ES v povezavi s členom 48 ES, ki ga navaja predložitveno sodišče, ali tudi člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU, lahko zaradi enake vsebine teh določb ostane odprto.

17.

Pred ločeno presojo obeh vrst korporacijskih struktur je najprej mogoče ugotoviti, da je svoboda ustanavljanja v obravnavanem primeru temeljna svoboščina, ki jo je treba uporabiti, saj je nizozemsko ureditev zaradi zahteve po 95‑odstotni udeležbi mogoče uporabiti samo za udeležbe, ki omogočajo odločilno vplivanje na odločitve družbe in odločanje o njenih dejavnostih. ( 4 )

18.

V zadevah C‑39/13 in C‑41/13 je treba preučiti, ali je treba svobodo ustanavljanja razlagati tako, da nasprotuje nizozemski ureditvi, v skladu s katero se lahko matična družba s sedežem na Nizozemskem in družbe vnukinje s sedežem na Nizozemskem v davčno skupino povežejo le, če ima tudi vmesna hčerinska družba sedež na Nizozemskem ali ima tam vsaj stalno poslovno enoto. Za to bi šlo, če bi ureditev omejevala svobodo ustanavljanja na način, ki ga ni mogoče upravičiti.

19.

Pri tem je treba preučiti dve mogoči omejitvi svobode ustanavljanja. V obravnavanem primeru je namreč lahko prizadeta tako svoboda ustanavljanja matične družbe (točka 1) kot tudi svoboda ustanavljanja vmesne tuje hčerinske družbe (točka 2).

20.

Svoboda ustanavljanja v skladu s členom 43 ES v povezavi s členom 48 ES oziroma členom 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU za družbo, ki je ustanovljena v skladu z zakonodajo države članice in ki ima registriran sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Uniji, med drugim zajema pravico do opravljanja dejavnosti v drugih državah članicah prek hčerinske družbe. ( 5 )

21.

Iz ustaljene sodne prakse je razvidno, da je treba kot omejitve svobode ustanavljanja obravnavati vse ukrepe, ki prepovedujejo, ovirajo ali zmanjšujejo privlačnost uresničevanja te svobode. ( 6 ) Iz ustaljene sodne prakse prav tako izhaja, da naj svoboda ustanavljanja pri tem ne le zagotovi, da so tuji državljani in družbe v državi članici gostiteljici obravnavani enako kot državljani in družbe te države, ampak da obenem tudi prepoveduje, da bi matična država članica družbo, ustanovljeno v skladu z njeno zakonodajo, ovirala pri ustanavljanju v drugi državi članici. ( 7 ) Sodišče na področju davčne zakonodaje v takih primerih izhaja iz oviranja, če je ustanavljanje v drugi državi članici v primerjavi s povsem domačim ustanavljanjem obravnavano neenako in manj ugodno. ( 8 )

22.

Najprej je torej treba preučiti, ali nizozemska matična država članica nizozemsko matično družbo z določbami o davčni skupini pri ustanavljanju, če gre za hčerinsko družbo v drugi državi članici, slabše obravnava kot matično družbo z domačo hčerinsko družbo.

23.

Predložitveno sodišče v tej povezavi dodatno sprašuje, katere položaje je treba primerjati v obravnavanem primeru. Pri čezmejnem položaju naj bi šlo za oblikovanje davčne skupine z družbami vnukinjami, ne da bi bila vključena tuja hčerinska družba. Če bi se to primerjalo s povsem domačim položajem, v katerem hčerinska družba ni vključena v davčno skupino, naj ne bi šlo za neenako obravnavanje, saj naj nizozemska matična družba ne bi mogla izolirano oblikovati davčne skupine s svojimi družbami vnukinjami. Drugače pa naj bi bilo v primeru, če bi se čezmejni položaj primerjal s povsem domačim položajem, v katerem je hčerinska družba vključena v davčno skupino.

24.

Ob upoštevanju navedenega tako Zvezna republika Nemčija kot tudi Kraljevina Nizozemska zanikata neenako obravnavanje pri ustanavljanju v državi in v tujini, saj v skladu z nizozemsko ureditvijo nihče ne more oblikovati davčne skupine z družbami vnukinjami brez vključitve vmesne hčerinske družbe.

25.

Odločilno pa je, da v skladu z nizozemsko ureditvijo matična družba s tujo vmesno hčerinsko družbo sploh nima možnosti s svojimi domačimi družbami vnukinjami oblikovati davčne skupine, saj tuja hčerinska družba ne more biti del davčne skupine. Na drugi strani ta možnost obstaja za matično družbo z domačo hčerinsko družbo. Sodišče je že v sodbi Papillon menilo, da so te različne možnosti odločilne. ( 9 ) Pomenijo manj ugodno neenako obravnavanje matične družbe, ki svobodo do ustanavljanja uveljavi z ustanovitvijo hčerinske družbe v drugi državi članici.

26.

Kraljevina Nizozemska pa je v zvezi s tem navedla, da je pomanjkljivost, ki se kaže v nemožnosti oblikovanja davčne skupine z nizozemskimi družbami vnukinjami, v skladu s sistemom nizozemske ureditve zgolj posledica nedovoljene vključitve tuje vmesne hčerinske družbe. Ta izključitev tujih hčerinskih družb iz davčne skupine pa naj bi bila, kakor je že ugotovilo Sodišče v sodbi X Holding, ( 10 ) združljiva s svobodo ustanavljanja.

27.

S tem stališčem se strinjam, le če nizozemska ureditev očitno ne vsebuje nobene določbe, ki bi izrecno določala, da domače matične družbe ne smejo oblikovati davčne skupine s svojimi domačimi družbami vnukinjami, če ima vmesna hčerinska družba sedež v tujini. Slabši položaj izhaja namreč preprosto iz tega, da nizozemska ureditev na splošno ne dopušča oblikovanja davčne skupine le med matično družbo in družbami vnukinjami ter hkrati domači matični družbi onemogoča oblikovanje davčne skupine s tujo hčerinsko družbo.

28.

Glede na sodbo X Holding pa je treba razlikovati med različnimi pomanjkljivostmi, ki izhajajo iz izključitve tujih družb. ( 11 ) Ta izključitev namreč ne povzroči le tega, da tuja hčerinska družba ne more biti del davčne skupine. Posledica te izključitve je tudi, da je tudi domačim družbam vnukinjam onemogočena udeležba v davčni skupini. V sodbi X Holding pa je šlo zgolj za presojo, ali je treba pomanjkljivost, da hčerinske družbe s sedežem v tujini ne morejo biti del davčne skupine, grajati kot tako. Nasprotno tam ni bilo preučeno vprašanje, ali so druge posledice izključitve, predvsem tu obravnavana pomanjkljivost nemožnosti vključitve domačih družb vnukinj v davčno skupino, prav tako združljive s svobodo ustanavljanja.

29.

Zato je treba ugotoviti, da gre za manj ugodno neenako obravnavanje domače matične družbe s hčerinsko družbo, ki ima sedež v drugi državi članici, v razmerju do domače matične družbe z domačo hčerinsko družbo, če ji je zaradi nemožnosti vključitve tuje hčerinske družbe v davčno skupino onemogočeno, da bi vanjo vključila svoje domače družbe vnukinje.

30.

V prav takem slabšem položaju je sicer tudi domača matična družba, če gre za – kakor navaja predložitveno sodišče v drugem vprašanju za predhodno odločanje v zadevi C‑39/13 – domače družbe pravnukinje, ki jih domača matična družba ne more vključiti v davčno skupino, ker imata tako vmesna hčerinska družba kakor tudi vmesna družba vnukinja sedež v drugi državi članici.

31.

Za omejitev svobode ustanavljanja na podlagi tega manj ugodnega neenakega obravnavanja pa gre le, če so neenako obravnavani položaji tudi objektivno primerljivi. ( 12 )

32.

Še vedno je sicer nejasno, kaj Sodišče pod to točko dejansko presoja. ( 13 ) Na podlagi sodb X Holding in Papillon pa je mogoče objektivni primerljivosti obravnavanih položajev v vsakem primeru pritrditi.

33.

Sodišče je v sodbi X Holding, v kateri je prav tako šlo za nizozemsko ureditev davčne skupine, namreč menilo, da zadošča, da sta v obeh položajih matični družbi želeli izkoristiti ugodnosti sistema, ( 14 ) kar ustreza obravnavanemu primeru.

34.

Sodišče je v sodbi Papillon nasprotno izhajalo iz dosege cilja, ki ga ima francosko obdavčenje skupine, namreč da se skupina v davčnem smislu čim bolj izenači z enim samim podjetjem. Ta cilj, ki ga ima tudi obravnavana nizozemska ureditev, ( 15 ) bi bilo po mnenju Sodišča mogoče doseči tudi tedaj, če bi sedež v državi imele le matična družba in družbe vnukinje. ( 16 )

35.

Položaj domače matične družbe z domačimi družbami vnukinjami in vmesno hčerinsko družbo s sedežem v tujini je torej objektivno primerljiv s položajem take domače matične družbe, katere hčerinska družba ima sedež v državi.

36.

Svoboda ustanavljanja nizozemske matične družbe, katere hčerinska družba ima sedež v drugi državi članici, je torej omejena s tem, da ji nizozemska ureditev onemogoča oblikovanje davčne skupine z njenimi nizozemskimi družbami vnukinjami.

37.

Poleg tega je družba SCA Group Holding BV pravilno opozorila na to, da je tudi svoboda ustanavljanja njene nemške vmesne hčerinske družbe lahko omejena z nizozemsko ureditvijo.

38.

V skladu s členom 43(1), drugi stavek, ES oziroma členom 49(1), drugi stavek, PDEU svoboda ustanavljanja namreč daje tudi pravico svobodne izbire pravne oblike, ki ustreza opravljanju dejavnosti v drugi državi članici. ( 17 ) Družbam naj se zlasti omogoči, da svojo dejavnost v državi članici gostiteljici lahko opravljajo pod enakimi pogoji prek podružnice ali hčerinske družbe. ( 18 )

39.

Ta pravica pa je z nizozemsko ureditvijo o davčni skupini postavljena pod vprašaj. Če bi namreč tuje hčerinske družbe svojo svobodo ustanavljanja na Nizozemskem v obravnavanem primeru izvajale prek podružnic namesto lastnih hčerinskih družb, bi bile te podružnice načelno lahko kot stalne poslovne enote tuje hčerinske družbe v skladu s členom 15(4) Wet Vpb vključene v davčno skupino z nizozemsko matično družbo. Na to izrecno opozarja predložitveno sodišče z drugim vprašanjem v zadevi C‑41/13.

40.

Izvajanje svobode ustanavljanja tuje hčerinske družbe na Nizozemskem z ustanovitvijo lastne hčerinske družbe torej v primerjavi s podružnico pomeni postavitev v slabši položaj, saj tuja hčerinska družba v tem primeru ne more koristiti ugodnosti, ki nastanejo s tem, da njene hčerinske družbe kot družbe vnukinje lahko oblikujejo davčno skupino z njeno matično družbo. S tem je omejena svobodna izbira pravne oblike pri ustanavljanju tuje hčerinske družbe na Nizozemskem.

41.

Sodišče je poleg tega v sodbi Philips Electronics že ugotovilo, da je položaj stalne poslovne enote v državi članici gostiteljici glede uveljavljanja ugodnosti odbitka izgube v skupini objektivno primerljiv s položajem tam ustanovljene hčerinske družbe. ( 19 ) Ni razvidno, zakaj bi bilo treba na to gledati drugače v primeru nizozemske davčne skupine, ki med drugim omogoča tudi prenos izgub v skupini.

42.

Nizozemska ureditev torej s prepovedjo oblikovanja davčne skupine med nizozemsko matično družbo in njenimi nizozemskimi družbami vnukinjami omejuje tudi svobodo ustanavljanja vmesne hčerinske družbe, ki ima sedež v drugi državi članici.

43.

Te omejitve svobode ustanavljanja tako domačih matičnih družb kot tudi vmesnih tujih hčerinskih družb pa bi lahko bile upravičene z nujnim razlogom v splošnem interesu.

44.

V sodbi X Holding je bilo še ugotovljeno, da je izključitev hčerinskih družb nerezidentk iz nizozemske davčne skupine upravičena zaradi ohranitve delitve davčne pristojnosti med državami članicami. ( 20 )

45.

V obravnavanem primeru pa ta utemeljitveni razlog ne pride v poštev. Davčna skupina naj bi se namreč v obravnavanem primeru oblikovala le med davčnimi zavezanci, ki so obdavčeni v skladu z nizozemsko zakonodajo. Davčna suverenost Kraljevine Nizozemske torej ne more biti okrnjena z upoštevanjem tujih položajev, ki ne spadajo pod njeno davčno suverenost.

46.

Predložitveno sodišče pa želi s tretjimi vprašanji za predhodno odločanje izvedeti, ali je mogoče ugotovljene omejitve svobode ustanavljanja upravičiti z nujnostjo ohranitve davčne usklajenosti, vključno s preprečevanjem enostranskega ali dvostranskega dvojnega upoštevanja izgube. Nizozemska davčna uprava je namreč v postopku v glavni stvari navedla, da dopustitev davčne skupine le med domačo matično družbo in domačimi družbami vnukinjami skupine pomeni nevarnost dvojnega upoštevanja izgube tako v državi kot tudi v dveh različnih državah članicah.

47.

Najprej je treba glede poskusa utemeljitve s ciljem preprečevanja dvojnega upoštevanja izgube ugotoviti, da tak utemeljitveni razlog v samostojni obliki sploh ne obstaja, kot sem že navedla na drugem mestu. ( 21 ) Sklicevanje zgolj na ta cilj torej ne more utemeljiti omejitve temeljne svoboščine.

48.

Ta ugotovitev velja ne glede na vprašanje, ali gre za preprečevanje enostranskega ali dvostranskega upoštevanja izgube.

49.

V enostranskem primeru želi država članica v okviru lastnega davčnega sistema izključiti dvojno upoštevanje izgube. V takem primeru mora država članica to sama preprečiti s sprejetjem neomejevalnega davčnega sistema, po potrebi z uvedbo posebnih predpisov za preprečevanje dvojnega upoštevanja izgube.

50.

V dvostranskem primeru želi država članica nasprotno preprečiti, da bi se izguba upoštevala tako v okviru njenega lastnega davčnega sistema kot na podlagi davčnih predpisov druge države članice tudi v tem drugem davčnem sistemu. Zgolj sklicevanja na cilj preprečevanja dvojnega upoštevanja izgube v dveh različnih državah članicah pa Sodišče že enkrat v sodbi Philips Electronics ni pripoznalo za samostojni utemeljitveni razlog. ( 22 ) Dvema stranema iste medalje namreč ustreza, če matična država članica na eni strani, kot je znano, ni dolžna svojih davčnih predpisov prilagajati davčnim predpisom druge države članice, da bi v vseh položajih preprečila neenako obravnavanje čezmejnega ustanavljanja, ( 23 ) na drugi strani pa se tudi ne more sklicevati na davčne predpise druge države članice za utemeljitev lastnega neenakega obravnavanja.

51.

Če torej cilj preprečevanja dvojnega upoštevanja izgube kot tak že od vsega začetka ne more utemeljiti omejevalne nacionalne davčne ureditve, bom kljub temu v nadaljevanju predstavila tudi vsebinsko stališče glede konkretnih možnosti dvojnega upoštevanja izgube v obravnavanem primeru, saj so se stranke postopka s tem intenzivno ukvarjale.

52.

Kraljevina Nizozemska je najprej navedla, da nevarnost dvojnega dvostranskega upoštevanja izgube nastane s tem, da bi se v primeru izgube nizozemske družbe vnukinje ta izguba lahko upoštevala tako pri nizozemski matični družbi v okviru davčne skupine kot tudi pri tuji vmesni hčerinski družbi, in sicer na podlagi posameznih zmanjšanj vrednosti zaradi izgube glede na udeležbo v družbi vnukinji ali glede na terjatev nasproti tej. V okviru davčne skupine, ki vključuje hčerinsko družbo, naj do tega nasprotno ne bi moglo priti, saj naj med družbami ne bi bilo treba upoštevati nikakršnih transakcij.

53.

Najprej lahko ostane odprto, ali gre pri tem sploh za isto izgubo. Sodišče je očitno v tej zvezi glede znižanj vednosti udeležbe v različnih sodbah zastopalo tako prvo kot tudi drugo stališče. ( 24 )

54.

Vsekakor pa morebitna možnost dvojnega upoštevanja izgube že zato ne more utemeljiti obravnavane omejitve, ker prepoved oblikovanja davčne skupine nizozemske matične družbe z nizozemskimi družbami vnukinjami te sploh ne more preprečiti. Družba MSA International Holdings BV je namreč pravilno opozorila na to, da prepoved davčne skupine ne preprečuje nadaljnje možnosti uporabe izgube družbe vnukinje na Nizozemskem – na primer s prenosom izgube te družbe – medtem ko hkrati zmanjšanja vrednosti premoženja tuje vmesne hčerinske družbe obstajajo še naprej.

55.

Nizozemska davčna uprava je poleg tega v postopku v glavni stvari uveljavljala, da lahko do dvojnega upoštevanja izgube pride tudi enostransko znotraj Nizozemske, zato naj bi ga bilo treba preprečiti. Tudi tu naj bi izguba, do katere je prišlo pri družbi vnukinji, prek s tem povezanim poslabšanjem premoženjskega stanja tuje hčerinske družbe pri domači matični družbi lahko pripeljala do zmanjšanj vrednosti terjatev nasproti tuji hčerinski družbi ali do izgube pri njeni likvidaciji. To naj bi bilo nasprotno izključeno, če je hčerinska družba del davčne skupine.

56.

Prepoved oblikovanja davčne skupine med domačo matično družbo in domačimi družbami vnukinjami pa tudi v tem primeru ni niti primerna niti potrebna za dosego cilja preprečitve dvojnega upoštevanja izgube na Nizozemskem. Morebitna identična izguba se tudi brez obstoja davčne skupine sicer ne bi dvojno upoštevala pri enem samem davčnem zavezancu, bi se pa dvojno upoštevala porazdeljeno med matično družbo in družbo vnukinjo. Poleg tega mora nizozemska zakonodaja preprečiti tako dvojno upoštevanje izgube na Nizozemskem. Tako je že Rechtbank Haarlem kot sodišče na prejšnji stopnji postopkov v glavni stvari opozorilo na to, da uredba o davčni skupini že vsebuje ustrezne določbe za primer tuje vmesne hčerinske družbe z domačo stalno poslovno enoto.

57.

Velja torej, da se s preprečevanjem dvostranskega ali enostranskega dvojnega upoštevanja izgube obravnavane omejitve v nobenem primeru ne morejo utemeljiti.

58.

V skladu z ustaljeno sodno prakso pa je omejitev temeljnih svoboščin lahko upravičena tudi z nujnostjo ohranitve usklajenosti nacionalnega davčnega sistema. Za to mora biti ugotovljena neposredna povezava med davčno ugodnostjo in izravnavo te ugodnosti z določeno davčno dajatvijo. ( 25 ) V takem položaju se lahko imetniku temeljne svoboščine odreče davčna ugodnost zato, ker tudi ni podvržen davčni dajatvi, ki je s to neposredno povezana. Neposrednost povezave je treba pri tem presojati glede na cilj davčne ureditve. ( 26 )

59.

V obravnavanem primeru se torej postavlja vprašanje, ali je preprečitev oblikovanja davčne skupine med nizozemsko matično družbo in njenimi nizozemskimi družbami vnukinjami utemeljena s tem, da je matični družbi prihranjena s tem neposredno povezana davčna dajatev.

60.

Sodišče je sicer v sodbi Papillon glede francoske ureditve „davčne integracije“ načelno pripoznalo, da obstaja neposredna povezava med možnostjo prenosa izgube med udeleženimi družbami in davčno nevtralizacijo nekaterih transakcij med njimi, s čimer se prepreči dvojno upoštevanje izgube. ( 27 ) Zato naj bi bilo zavrnitev „davčne integracije“ domače matične družbe in domače družbe vnukinje v primeru tuje vmesne hčerinske družbe načelno mogoče utemeljiti z ohranjanjem usklajenosti nacionalnega sistema.

61.

Enako bi lahko veljalo tudi za nizozemsko ureditev davčne skupine, saj je posledica obravnave udeleženih družb kot ene same družbe tako ta, da se lahko izgube posameznih družb uporabijo skupno za skupino, kot tudi ta, da pripelje do popolne davčne nevtralizacije transakcij med vsemi družbami davčne skupine. Do take nevtralizacije pa v primeru davčne skupine le med domačo matično družbo in domačimi družbami vnukinjami ne bi prišlo med domačo matično družbo in tujo hčerinsko družbo, tako da bi lahko bile matični družbi v tem smislu prihranjene slabosti davčne skupine.

62.

Sporno pa je že, ali v obravnavanem primeru glede na davčno nevtralizacijo transakcij med domačo matično družbo in tujo hčerinsko družbo sploh lahko v smislu davčne usklajenosti govorimo o davčni dajatvi, s katero se izravna davčna ugodnost uporabe izgub znotraj skupine. Popolna davčna nevtralizacija teh transakcij v nizozemskem sistemu davčne skupine je namreč lahko tako breme kot tudi ugodnost, in sicer glede na to, ali v razmerju do hčerinske družbe brez te nevtralizacije s transakcijami nastane izguba ali dobiček. Ni nujno, da je s tem, da tuja vmesna hčerinska družba ni vključena v davčno skupino, matični družbi prihranjena davčna dajatev.

63.

Sodišče pa je glede omejevanja svobode ustanavljanja domače matične družbe v sodbi Papillon poudarilo, da ni dopustno, da bi se davčna usklajenost lahko dosegla tudi z ukrepi, ki manj omejujejo svobodo ustanavljanja. ( 28 ) Nizozemska ureditev pa priznava ugodnosti davčne skupine tudi tuji družbi, ki ima v državi stalno poslovno enoto. Tu nizozemska ureditev odpravlja manjkajočo davčno nevtralizacijo med domačo matično družbo in tujo hčerinsko družbo z določbami uredbe o davčni skupini. Če torej nizozemski sistem obdavčitve dopušča davčno skupino tudi v primeru, če do davčne nevtralizacije med matično in hčerinsko družbo ne pride samodejno z njuno vključitvijo v davčno skupino, ampak šele z naknadnimi popravki, gre tu za milejše sredstvo ohranjanja davčne usklajenosti. Kot je že ugotovilo Rechtbank Haarlem kot sodišče na prejšnji stopnji postopkov v glavni stvari, bi se lahko zaradi preprečitve morebitnih neusklajenosti nizozemskega davčnega sistema družbe vnukinje obravnavale kot stalne poslovne enote tuje vmesne hčerinske družbe.

64.

Neenakega obravnavanja domačih hčerinskih družb tujih družb in njihovih domačih stalnih poslovnih enot, ki omejuje svobodo ustanavljanja tujih vmesnih hčerinskih družb, prav tako ni mogoče upravičiti z ohranjanjem davčne usklajenosti. Kraljevina Nizozemska na obravnavi pri povpraševanju tudi ni znala razložiti, zakaj se morata obe obliki ustanavljanja v nizozemskem sistemu obdavčitve različno obravnavati glede oblikovanja davčne skupine.

65.

Prepričljivo tudi ni, če udeležene države članice glede na sodbo Papillon ugovarjajo, da je treba nizozemsko davčno skupino glede na njen način delovanja razlikovati od francoske „davčne integracije“, ki je bila predmet sodbe Papillon. Kraljevina Nizozemska je na obravnavi sicer pravilno navedla, da je bistvena razlika v tem, da v francoskem sistemu vsaka družba ugotovi svoj lastni izid in se šele nato razvijejo učinki „davčne integracije“ v obliki prenosov izgub in davčne nevtralizacije posameznih transakcij, medtem ko v nizozemskem sistemu do tega pride z obravnavo kot enega samega davčnega zavezanca. Ni pa bilo niti navedeno niti ni kako drugače razvidno, kako naj bi ta razlika pripeljala do drugačne presoje utemeljitve omejitve svobode ustanavljanja.

66.

Tako z ohranitvijo davčne usklajenosti ni mogoče utemeljiti niti omejitve svobode ustanavljanja domače matične družbe niti take omejitve tuje vmesne hčerinske družbe.

67.

V zadevah C‑39/13 in C‑41/13 je torej treba ugotoviti, da je v nasprotju s svobodo ustanavljanja nizozemska ureditev, v skladu s katero se lahko matične družbe in družbe vnukinje, ki imajo sedež na Nizozemskem, povežejo v davčno skupino le, če ima sedež na Nizozemskem tudi vmesna hčerinska družba ali pa ima tam vsaj stalno poslovno enoto.

68.

V okviru zadeve C‑40/13 je zdaj treba preučiti, ali je v nasprotju s svobodo ustanavljanja tudi nizozemska ureditev, v skladu s katero se lahko v davčno skupino povežejo sestrske družbe s sedežem na Nizozemskem le, če ima sedež na Nizozemskem tudi matična družba ali pa ima tam vsaj stalno poslovno enoto.

69.

Svobodo ustanavljanja matične družbe, ki ima sedež v drugi državi članici, bi lahko omejevala ta nizozemska ureditev o davčni skupini.

70.

Svoboda ustanavljanja v državi članici gostiteljici prepoveduje različno davčno obravnavanje družb nerezidentk in rezidentk, če so te družbe glede na zadevni nacionalni ukrep v objektivno primerljivem položaju. ( 29 )

71.

Zato je najprej treba ugotoviti, ali gre za manj ugodno neenako obravnavanje tuje matične družbe v primerjavi z domačo matično družbo.

72.

Zvezna republika Nemčija in Kraljevina Nizozemska zanikata tako neenako obravnavanje, saj naj v skladu z nizozemsko ureditvijo nihče ne bi mogel oblikovati davčne skupine brez matične družbe.

73.

Tudi tu pa je treba ponovno ugotoviti, ( 30 ) da gre za manj ugodno neenako obravnavanje zato, ker tuja matična družba drugače od domače matične družbe nima možnosti oblikovanja davčne skupine s hčerinskimi družbami. To je posledica tega, da nizozemska ureditev ne omogoča vključitve tujih družb v davčno skupino. Zaradi te prepovedi vključitve pa je tuja matična družba v slabšem položaju tudi zato, ker ne more imeti koristi od tega, da bi se vsaj njene nizozemske hčerinske družbe lahko povezale v davčno skupino. Zato gre za manj ugodno neenako obravnavanje tuje matične družbe.

74.

Poleg tega bi morali biti domača in tuja matična družba glede ureditve o davčni skupini tudi v objektivno primerljivem položaju.

75.

S ponovnim vračanjem na ustrezno presojo Sodišča v sodbi Papillon ( 31 ) je tu mogoče ugotoviti le, da je cilj nizozemske ureditve davčne skupine, namreč obravnavanje skupine kot enega samega podjetja, v primeru tuje matične družbe mogoče deloma doseči tudi s tem, da se konsolidira le njena hčerinska družba s sedežem na Nizozemskem.

76.

Predvsem Zvezna republika Nemčija pa je temu stališču ugovarjala s tem, da v skladu z nizozemsko ureditvijo konsolidacija na ravni hčerinske družbe sploh ni mogoča, saj do te pride pri matični družbi. Davčna skupina naj bi poleg tega temeljila na ideji, da matična družba obvladuje svoje hčerinske družbe. Med hčerinskimi družbami pa naj takega razmerja obvladovanja ravno ne bi bilo.

77.

Kakor je najprej pravilno navedla Komisija na obravnavi, je vprašanje, pri kateri družbi davčne skupine pride do konsolidacije, zgolj tehnične narave in za dosego cilja ureditve ni pomembno. Če je učinke davčne skupine med hčerinskimi družbami načelno mogoče uresničiti, je drugotnega pomena, komu je nazadnje kot davčnemu zavezancu pripisan izid.

78.

Poleg tega argumentacija Zvezne republike Nemčije ne upošteva, da med tujo matično družbo in njenimi domačimi hčerinskimi družbami obstaja razmerje obvladovanja. Povedano drugače, v obravnavanem primeru naj se v davčno skupino ne združijo poljubne domače družbe. Nasprotno, gre namreč ravno za konsolidacijo hčerinskih družb, ki jih obvladuje ena skupna matična družba. Edina razlika med položajema, ki se primerjata v obravnavanem primeru, je ta, da ima ta matična družba sedež v drugi državi članici in da je zato ni mogoče vključiti v davčno skupino.

79.

Domneva omejitve svobode ustanavljanja s prepovedjo oblikovanja davčne skupine iz sestrskih družb tudi ni omajana s tem, da se – kakor dopolnjuje predložitveno sodišče z drugim vprašanjem za predhodno odločanje – skupna matična družba sestrskih družb, ki se morajo konsolidirati, nahaja šele na višji ravni korporacijske strukture, če vmesne družbe zaradi sedeža v drugi državi članici same ne morejo biti del davčne skupine.

80.

Zato velja, da nizozemska ureditev, v skladu s katero se lahko sestrske družbe s sedežem na Nizozemskem povežejo v davčno skupino le, če ima tudi matična družba sedež na Nizozemskem ali pa ima tam vsaj stalno poslovno enoto, omejuje svobodo ustanavljanja tuje matične družbe.

81.

Te omejitve ni mogoče upravičiti. V tem smislu so bili vsi vidiki v bistvenem preučeni že v okviru zadev C‑39/13 in C‑41/13. ( 32 )

82.

Tudi v primeru oblikovanja davčne skupine med domačimi hčerinskimi družbami tuje matične družbe ni prizadeta ohranitev delitve davčne pristojnosti med državami članicami, saj gre le za konsolidacijo domačih družb.

83.

Preprečevanja dvojnega upoštevanja izgube pri domači hčerinski družbi in tuji matični družbi ni mogoče pripoznati niti za samostojni utemeljitveni razlog niti ga ni mogoče preprečiti s prepovedjo davčne skupine med hčerinskimi družbami.

84.

V primeru oblikovanja davčne skupine med domačimi hčerinskimi družbami tuje matične družbe utemeljitveni razlog, ki bi lahko prišel v poštev, nikakor tudi ni ohranitev davčne usklajenosti. Drugače kot v primeru oblikovanja davčne skupine med domačo matično družbo in domačimi družbami vnukinjami znotraj davčne skupine hčerinskih družb namreč niso razvidne transakcije, ki bi terjale davčno nevtralizacijo.

85.

Če Kraljevina Nizozemska poleg tega vidi nevarnost davčne zlorabe v tem, da bi lahko prenos sredstev med sestrskimi družbami, ki ne ustreza tržni vrednosti, ampak je zaradi davčne skupine davčno nevtralen, povzročil davčno učinkovito zmanjšanje vrednosti terjatve tuje matične družbe do domače sestrske družbe, je treba opozoriti na to, da bi bila v tem smislu le država sedeža tuje matične družbe poklicana za boj proti zlorabam.

86.

Domneva prepovedane omejitve svobode ustanavljanja poleg tega tudi ne pomeni, da mora Kraljevina Nizozemska na koncu uvesti posebno pravico za skupine s tujo udeležbo, kakor to meni Zvezna republika Nemčija. Tudi skupina z domačo matično družbo namreč predvideva konsolidacijo domačih sestrskih družb v okviru davčne skupine. V primeru tuje matične družbe svoboda ustanavljanja torej zagotavlja le, da je tuja matična družba deležna ugodnosti nizozemske davčne ureditve vsaj glede domačih sestrskih družb, če že sama ne more biti del davčne skupine.

87.

V okviru zadeve C‑40/13 torej velja, da je v nasprotju s svobodo ustanavljanja nizozemska ureditev, v skladu s katero se lahko sestrske družbe s sedežem na Nizozemskem povežejo v davčno skupino le, če ima tudi matična družba sedež na Nizozemskem ali ima tam vsaj stalno poslovno enoto.

88.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba na vprašanja za predhodno odločanje odgovoriti tako:

Člen 43 ES v povezavi s členom 48 ES in člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni ureditvi, ki jo je treba uporabiti v postopku v glavni stvari in ki v okviru obdavčitve donosa družb