1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 4 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), členov 39 ES, 43 ES, 49 ES in 81 ES ter splošnih načel enakega obravnavanja in sorazmernosti.

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med gradbenim podjetjem Serrantoni Srl (v nadaljevanju: Serrantoni) in Comune di Milano (mesto Milano) glede odločitve slednjega, da družbo Serrantoni izključi iz sodelovanja pri postopku oddaje javnega naročila gradenj.

3

V uvodni izjavi 2 Direktive 2004/18 je navedeno:

„Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe [ES] in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli kakor tudi z drugimi pravili iz Pogodbe.“

4

Člen 2 te direktive določa:

„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

5

Člen 4 navedene direktive, naslovljen Gospodarski subjekti, določa:

„1.   Kandidati ali ponudniki, ki po zakonodaji države članice, v kateri so ustanovljeni, smejo opravljati ustrezne storitve, ne smejo biti zavrnjeni samo z utemeljitvijo, da bi po zakonodaji države članice, v kateri je javno naročilo oddano, morali biti fizična ali pravna oseba.

[…]

2.   Skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo in se prijavijo kot kandidati. Za predložitev ponudbe ali zahtevka za sodelovanje naročniki od teh skupin ne smejo zahtevati posebne pravne oblike; vendar se od skupine, ki je uspešen ponudnik, lahko zahteva pridobitev pravne osebnosti, če je ta sprememba nujna za uspešno izvedbo naročila.“

6

V skladu s členom 7(1)(c) Direktive 2004/18 v različici, ki je na podlagi spremembe z Uredbo Komisije (ES) št. 2083/2005 z dne 19. decembra 2005 o spremembah direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil (UL L 333, str. 28) veljala ob nastanku dejanskega stanja, upoštevnega za postopek v glavni stvari, se Direktiva 2004/18 uporablja za javna naročila gradenj, katerih vrednost brez davka na dodano vrednost je enaka ali večja od 5.278.000 EUR.

7

Člen 45 te direktive, naslovljen Osebni položaj kandidata ali ponudnika, v odstavku 2 določa:

„Vsak gospodarski subjekt je lahko izključen iz postopka oddaje naročila, če:

Države članice morajo določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti.“

8

Zakonska uredba št. 163, ki se nanaša na sprejetje zakonika o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga na podlagi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), z dne 12. aprila 2006 (redni dodatek h GURI št. 100 z dne 2. maja 2006, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006) v Italiji v celoti ureja postopke oddaje javnih naročil v gradbenem in storitvenem sektorju ter sektorju blaga. Člen 34 te zakonske uredbe, kakor je bila spremenjena z zakonsko uredbo št. 113 z dne 31. julija 2007, naslovljen Subjekti, ki se jim sme oddati javno naročilo, v odstavku 1 določa:

„1.   Brez poseganja v izrecno določene omejitve smejo v postopku za oddajo javnih naročil sodelovati ti subjekti:

[…]

9

Člen 36(1) zakonske uredbe št. 163/2006 določa:

„‚Stalna združenja‘ (‚consorzi stabili‘) so tista […], ki se s sklepi svojih organov upravljanja zavežejo, da bodo skupaj sodelovala pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga za obdobje, ki ni krajše od petih let, in s tem namenom ustanovijo skupno podjetje.“

10

Člen 36(5) zakonske uredbe št. 163/2006 v različici, ki je veljala ob nastanku dejstev, ki so pomembna za postopek v glavni stvari, določa:

„[…] udeležba stalnega združenja in njegovih članov pri istem postopku oddaje je prepovedana; za kršitve te prepovedi se uporablja člen 353 kazenskega zakonika […]“

11

Člen 37(7) te zakonske uredbe v različici, ki je veljala ob nastanku dejstev, ki so pomembna za postopek v glavni stvari, določa:

„[…] Združenja iz člena 34(1)(b) morajo pri ponudbi označiti, za katere člane združenja velja; slednjim je, v kakršni koli obliki, prepovedana udeležba v istem postopku zbiranja ponudb; v primeru kršitve so tako združenje kot član izključeni iz postopka; v primeru kršitve te prepovedi se uporablja člen 353 kazenskega zakonika […]“

12

V skladu s členom 353 kazenskega zakonika se kršitev zgoraj omenjene prepovedi kaznuje z zaporno kaznijo do dveh let, v nekaterih okoliščinah tudi do petih let, in z denarno kaznijo.

13

Comune di Milano je leta 2007 izdalo poziv za zbiranje ponudb za naročilo gradnje, ki se je nanašalo na „nujne in varčevalne ukrepe za matične urade, sklop V“. Comune di Milano se je 27. septembra 2007 odločilo, da iz postopka oddaje naročila zaradi kršitve člena 36(5) zakonske uredbe št. 163/2006 izključi družbo Serrantoni, članico stalnega združenja Consorzio stabile edili Scrl, in to združenje. Comune di Milano je na podlagi te določbe – zaradi nadaljnje obravnave v skladu s členom 353 kazenskega zakonika – odredilo odstop dokumentov državnemu tožilstvu in naročilo dodelilo drugemu podjetju.

14

Družba Serrantoni in stalno združenje, ki mu pripada, sta pri predložitvenem sodišču vložila pritožbo zoper to odločitev naročnika, pri čemer sta navedla, da člen 36(5) zakonske uredbe št. 163/2006 ni skladen s členom 4 Direktive 2004/18, členi 39 ES, 43 ES, 49 ES in 81 ES ter načelom prepovedi diskriminacije.

15

Predložitveno sodišče na začetku poudarja, da nacionalna zakonodaja, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, razlikuje med stalnimi združenji in združenji proizvodnih in delavskih zadrug ter obrtno-podjetniškimi združenji. Kar zadeva prve, velja za združenje in za družbe, ki so njegove članice, absolutna prepoved, da istočasno z ločenimi ponudbami sodelujejo pri istem naročilu, za kar so zagrožene samodejna izključitev in kazenske sankcije. Kar zadeva druge, se prepoved nanaša le na združenje in na družbe, v interesu katerih je to združenje vložilo ponudbo v okviru zadevnega naročila. To sodišče navaja, da v zadevi v glavni stvari zadevno stalno združenje ni sodelovalo pri zbiranju ponudb v interesu družbe Serrantoni.

16

Predložitveno sodišče v nadaljevanju poudarja, da se različne oblike zgoraj omenjenih združenj glede namena in organizacije ne razlikujejo toliko, da bi bilo upravičeno tako neenako obravnavanje. Vse te oblike imajo enako osnovo, katere namen je vzpostavitev sodelovanja med podjetji, ki so člani združenja, zaradi zmanjšanja stroškov upravljanja in optimiziranja ekonomskih rezultatov vsakega od njih in izboljšanja konkurence na področju javnih naročil. Sodišče se torej sprašuje, ali je ta razlika pri obravnavanju skladna z načelom prepovedi diskriminacije in zahtevo Skupnosti, da se v postopkih oddaje javnih naročil zagotovi čim večja udeležba.

17

Predložitveno sodišče se tudi sprašuje, ali je ta razlika pri obravnavanju skladna s členom 4 Direktive 2004/18 – saj je obravnavana izključitev odvisna le od pravne organizacijske oblike zadevnega subjekta kot stalnega združenja – in s členi 39 ES, 43 ES, 49 ES in 81 ES. Ta diskriminacija naj bi bila poleg tega še posebej pomembna zaradi dejstva, da pravni redi številnih držav članic predvidevajo ustanovitev združenj in da je to na ravni Skupnosti povzeto z ureditvijo evropskih gospodarskih interesnih združenj (EGIZ).

18

Nazadnje, predložitveno sodišče navaja, da je zadevna absolutna prepoved utemeljena zgolj s formalnim dejavnikom, namreč z udeležbo družbe v določeni obliki združenja. Sporna zakonodaja namreč nikjer ne zahteva konkretne presoje medsebojnega vpliva združenja in podjetja, ki je njegov član, temveč, nasprotno, vzpostavlja abstraktno domnevo navzkrižja interesov. Tako, navaja omenjeno sodišče, je ta absolutna prepoved veljavna, čeprav združenje ne sodeluje pri naročilu v interesu zadevne družbe, se nanjo ni obrnilo v zvezi z izvršitvijo naročila in se torej z njo ni dogovorilo za vložitev ponudbe. Sprašuje se torej, ali je mogoče to absolutno prepoved upravičiti z nujnim razlogom varovanja splošnega interesa zaradi varstva zakonitosti postopka javnih naročil in ali bistveno ne presega svojega namena.

19

Glede na te ugotovitve je Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

20

Za uvod je treba opozoriti, da je – kot izhaja iz spisa, ki je bil predložen Sodišču – vrednost naročila, na katero se nanaša v postopku v glavni stvari sporni postopek dodelitve, precej manjša od praga, ki je določen v členu 7(1)(c) Direktive 2004/18. Zato se postopki iz te direktive za to naročilo ne uporabljajo.

21

Vendar pa je treba poudariti, da dejstvo, da vrednost naročila ne dosega praga, določenega s pravili Skupnosti, še ne pomeni, da se pravo Skupnosti za to naročilo ne uporablja.

22

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da morajo biti pri oddaji naročila, ki ne dosega omenjenega praga, upoštevana temeljna pravila Pogodbe in zlasti načelo enakega obravnavanja. Razlikovalni dejavnik v primerjavi z naročili, katerih vrednost presega prag, določen z določbami Direktive 2004/18, je, da za samo zadnje veljajo posebni in strogi postopki, ki jih določajo njene določbe (glej v tem smislu sodbo z dne 15. maja 2008 v združenih zadevah SECAP in Santorso, C-147/06 in C-148/06, ZOdl., str. I-3565, točki 19 in 20).

23

To razlago potrjuje uvodna izjava 2 Direktive 2004/18, v kateri je navedeno, da mora biti oddaja vseh naročil v državah članicah za subjekte, ki so lahko naročniki, v skladu s temeljnimi pravili Pogodbe, zlasti tistimi, ki se nanašajo na prosti pretok proizvodov in storitev, ter pravico do ustanavljanja in temeljnimi načeli, ki iz nje izhajajo, zlasti načeli enakega obravnavanja, sorazmernosti in preglednosti.

24

Vendar pa v skladu s sodno prakso Sodišča uporaba temeljnih pravil in splošnih načel Pogodbe za postopke oddaje naročil, ki so manjše vrednosti od praga za uporabo skupnostnih pravil, predvideva, da imajo zadevna naročila določen čezmejni interes (zgoraj navedena sodba SECAP in Santorso, točka 21 in navedena sodna praksa).

25

Glede tega je Sodišče že poudarilo, da mora predložitveno sodišče opraviti podrobno presojo vseh upoštevnih dejavnikov, ki zadevajo to naročilo, da bi preverilo obstoj določenega čezmejnega interesa (zgoraj navedena sodba SECAP in Santorso, točka 34). V obravnavani zadevi odgovori na zastavljeni vprašanji temeljijo na predpostavki – ki jo mora vedno preveriti predložitveno sodišče – da zadevno naročilo vsebuje določen čezmejni interes.

26

S tem vprašanjem predložitveno sodišče sprašuje, ali je treba člen 4 Direktive 2004/18 razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, kakršni so ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ki določajo samodejno izključitev iz postopka dodelitve javnega naročila in kazenske sankcije za stalno združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru zadevnega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav to združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij.

27

Glede tega, kot je navedeno v točki 20 te sodbe, se za naročilo, zadevno v postopku v glavni stvari, ne uporabljajo postopki, določeni s to direktivo, saj je njegova vrednost manjša od praga, določenega v členu 7(1)(c) Direktive 2004/18.

28

Zato na to vprašanje predložitvenega sodišča ni treba odgovoriti.

29

S tem vprašanjem, obravnavanim ob upoštevanju celotnega predloga za sprejetje predhodne odločbe, predložitveno sodišče sprašuje, ali je treba splošni načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti, ki izhajata iz členov 43 ES in 49 ES, ter člena 39 ES in 81 ES razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnim predpisom, kakršni so ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ki določajo samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila in kazenske sankcije za stalno združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru istega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav navedeno združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij.

30

Glede členov Pogodbe, na katere se sklicuje predložitveno sodišče, zadostuje ugotovitev, najprej, da izključitev, na katero se nanaša postopek v glavni stvari, ni povezana s prostim gibanjem delavcev niti s sporazumi med podjetji in odločitvami združenj podjetij, v smislu členov 39 ES in 81 ES. Odgovor Sodišča glede teh členov torej ni potreben.

31

Glede načel enakega obravnavanja in preglednosti je treba državam članicam priznati določeno diskrecijsko pravico zaradi sprejetja ukrepov, s katerimi zagotavljajo upoštevanje teh načel in ki jih morajo naročniki upoštevati v vsakem postopku oddaje javnega naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki, C-213/07, ZOdl., str. I-9999, točka 44).

32

Vsaka država članica zna namreč sama ob upoštevanju njej lastnih zgodovinskih, pravnih, ekonomskih ali družbenih okoliščin najbolje opredeliti položaje, ki so ugodni za pojav ravnanj, ki lahko kršijo ti načeli (glej zgoraj navedeno sodbo Michaniki, točka 56).

33

Vendar v skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Skupnosti (glej zlasti sodbo z dne 14. decembra 2004 v zadevi Swedish Match, C-210/03, ZOdl., str. I-11893, točka 47), ukrepi, ki jih sprejmejo države članice, ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za doseganje tega cilja (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Michaniki, točki 48 in 61, in sodbo z dne 19. maja 2009 v zadevi Assitur, C-538/07, ZOdl., str. I-4219, točki 21 in 23).

34

Prvič, glede načel enakega obravnavanja in sorazmernosti je treba poudariti, da zakonodaja, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, določa samodejno izključitev iz postopka javnega naročila v primeru hkratnih konkurenčnih ponudb, ki jih vložijo stalno združenje in eno ali več podjetij, ki so njegovi člani.

35

Glede tega je treba poudariti, da se samodejna izključitev, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, nanaša le na stalna združenja in podjetja, ki so njihovi člani, ne pa tudi na druge vrste združenj, kot so združenja proizvodnih in delavskih zadrug ali obrtno-podjetniška združenja. Za zadnji vrsti združenj se izključitev na podlagi člena 37(7) zakonske uredbe št. 163/2006 uporablja le v primeru konkurenčnih ponudb, ki jih vložijo zadevno združenje in podjetja, ki so njegovi člani in za račun katerih je to združenje vložilo ponudbo.

36

Predložitveno sodišče glede tega poudarja, da so vse te oblike združenj vsebinsko enake in da se med seboj glede namena in organizacije ne razlikujejo toliko, da bi bilo upravičeno neenako obravnavanje.

37

Treba je torej ugotoviti, da ukrep samodejne izključitve – ki se obravnava v postopku v glavni stvari – ki se nanaša le na obliko stalnega združenja in podjetja, ki so njegovi člani, in se v primeru konkurenčnih ponudb uporablja neodvisno od vprašanja, ali to združenje sodeluje pri zadevnem javnem naročilu za račun in v interesu podjetij, ki so vložila ponudbo, povzroča neenako obravnavanje v škodo te oblike združenja, zaradi česar ni v skladu z načelom enakosti.

38

Treba je dodati, da tudi ob predpostavki, da se tako obravnavanje uporablja enako za vse oblike združenj ali da nacionalno sodišče ugotovi obstoj objektivnih dejavnikov, na podlagi katerih je mogoče razlikovati med položaji stalnih združenj in drugih oblik združenj, pravilo samodejne izključitve, kakršno je v postopku v glavni stvari, nikakor ni skladno z načelom sorazmernosti.

39

Tako pravilo vsebuje namreč neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov, če so združenje in eno ali več podjetij, ki so njegovi člani, v istem postopku javnega naročila vložila konkurenčne ponudbe, čeprav zadevno združenje ni sodelovalo pri postopku za račun in v imenu teh podjetij, ne da bi imela združenje in zadevna podjetja možnost dokazati, da so bile njihove ponudbe oblikovane popolnoma neodvisno in da zato ni nevarnosti vpliva na konkurenco med ponudniki (glej v tem smislu glede javnih naročil, ki spadajo na področju uporabe Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54) in Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1) zgoraj navedeni sodbi Michaniki, točka 67, in Assitur, točka 30).

40

Tako pravilo sistematične izključitve, ki hkrati pomeni tudi absolutno obveznost za naročnike, da izključijo zadevne subjekte, tudi ko povezave med njimi ne vplivajo na njihovo ravnanje v postopkih, v katerih so sodelovali, je v nasprotju z interesom Skupnosti, da se pri postopkih za oddajo zagotovi čim večja udeležba ponudnikov, in presega okvir, ki je potreben za doseganje cilja, da se zagotovi uporaba načel enakega obravnavanja in preglednosti (glej v tem smislu glede javnih naročil, ki se nanašajo na področje uporabe Direktive 92/50, zgoraj navedeno sodbo Assitur, točke od 26 do 29).

41

Drugič, treba je poudariti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča člena 43 ES in 49 ES nasprotujeta vsakemu nacionalnemu ukrepu, ki čeprav se uporablja brez diskriminacije glede na državljanstvo, za državljane Skupnosti pomeni oviro pri izvrševanju svobode ustanavljanja in opravljanja storitev, ki ju zagotavljata omenjeni določbi Pogodbe (glej v tem smislu sodbi z dne 14. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Nizozemski, C-299/02, ZOdl., str. I-9761, točka 15, in z dne 9. novembra 2006 v zadevi Komisija proti Belgiji, C-433/04, ZOdl., str. I-10653, točka 28).

42

Torej, kot pravilno navaja Komisija Evropskih skupnosti, ima nacionalno pravno pravilo, kakršno je to v postopku v glavni stvari, ki določa ukrep samodejne izključitve v škodo stalnih združenj in podjetij, ki so njihovi člani, odvračilen učinek na gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah, in sicer po eni strani na podjetja, ki bi se hotela ustanoviti v zadevni državi članici z ustanovitvijo stalnega združenja – ki bi lahko bilo sestavljeno tako iz nacionalnih kot iz tujih podjetij – in po drugi strani na podjetja, ki bi se hotela pridružiti takim že ustanovljenim združenjem, da bi lahko tako lažje sodelovala v postopkih javnih naročil pri naročnikih iz te države članice in da bi lahko lažje ponujala svoje storitve.

43

Tak nacionalen ukrep, ki lahko ima odvračilen učinek na gospodarske subjekte iz drugih držav članic, je omejitev v smislu členov 43 ES in 49 ES (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Belgiji, točka 29), kar je še poudarjeno s tveganjem, ki ga predstavljajo kazenske sankcije, določene v nacionalni zakonodaji, na katero se nanaša postopek v glavni stvari.

44

Vendar pa je mogoče omejitev, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, upravičiti v primeru, če uresničuje legitimen cilj v splošnem interesu, če je primerna za njegovo uresničitev in če ne prekorači okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje.

45

V obravnavani zadevi je treba torej ugotoviti, da zadevna omejitev, kljub svojemu legitimnemu cilju preprečevanja navzkrižja interesov zadevnih združenj in podjetij, ki so njihovi člani, ni upravičena glede na to, da – kot je razvidno iz točk od 38 do 40 te sodbe – presega okvir, ki je potreben za doseganje tega cilja.

46

Na drugo vprašanje je torej treba odgovoriti, da je treba pravo Skupnosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, kakršni so ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ki v okviru postopka oddaje javnega naročila, katerega vrednost ne dosega praga iz člena 7(1)(c) Direktive 2004/18, ima pa določen čezmejni interes, določajo samodejno izključitev iz tega postopka in kazenske sankcije za združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru istega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav navedeno združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij.

47

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

Pravo Skupnosti je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, kakršni so ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ki v okviru postopka oddaje javnega naročila, katerega vrednost ne dosega praga iz člena 7(1)(c) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ima pa določen čezmejni interes, določajo samodejno izključitev iz tega postopka in kazenske sankcije za združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru istega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav navedeno združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij.