7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/110

(1)

Predmet postopka je prenos delnic Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt („WK“) na Hamburgische Landesbank – Girozentrale („HLB“) s strani dežele Hamburg („FHH“). Ta postopek je povezan z nadaljnjimi šestimi postopki proti Nemčiji v zvezi s prenosi sredstev na deželne banke, zlasti na Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komisija je v pismu z dne 12. januarja 1993 Nemčijo zaprosila za informacije o okoliščinah in razlogih za povečanje kapitala pri WestLB kot posledici vključitve stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) ter o morebitnih podobnih povečanjih lastnih sredstev deželnih bank drugih zveznih dežel. Nemčija je odgovorila marca in septembra 1993 ter, na nadaljnje zahteve Komisije z dne 10. novembra in 13. decembra 1993, marca 1994 predložila dodatne informacije. V odgovorih Nemčije so bili poleg informacij o prenosu WfA na WestLB omenjeni podobni prenosi v Spodnji Saški, Berlinu in Schleswig-Holsteinu.

(3)

Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), združenje, ki predstavlja zasebne banke s sedežem v Nemčiji, je v pismih z dne 31. maja in 21. decembra 1994 Komisijo med drugim obvestilo o tem, da je FHH z začetkom veljavnosti 1. januarja 1986 in 1. januarja 1993 neposredno ali posredno prenesla delnice WK na HLB. To je povečalo lastna sredstva HLB, kar je po mnenju BdB izkrivilo konkurenco v njen prid, saj se stranke niso dogovorile o nadomestilu, ki bi bilo skladno z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

(4)

V drugem navedenem pismu je BdB zato vložilo uradno pritožbo in od Komisije zahtevalo, da proti Nemčiji sproži postopek v skladu s členom 93(2) Pogodbe ES (zdaj člen 88(2) Pogodbe ES). Pritožba se je nanašala tudi na podobne prenose sredstev na Westdeutsche Landesbank v Severnem Porenju-Vestfaliji, Norddeutsche Landesbank na Spodnjem Saškem, Landesbank Schleswig-Holstein („LSH“) v Schleswig-Holsteinu, Landesbank Berlin v Berlinu in Bayerische Landesbank na Bavarskem. Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi Združenja pridružilo več njegovih posameznih bank.

(5)

Komisija je najprej preiskala prenos sredstev na WestLB. Leta 1999 je z Odločbo 2000/392/ES (2) na koncu ugotovila, da razlika med izplačanim nadomestilom in običajnim tržnim donosom predstavlja ukrep pomoči, ki ni združljiva s skupnim trgom in jo je treba vrniti. Sodišče prve stopnje Evropskih skupnosti je to odločbo 6. marca 2003 (3) razveljavilo zaradi nezadostne utemeljitve dveh dejavnikov, uporabljenih pri izračunu višine nadomestila, v vseh drugih pogledih pa jo je potrdilo. Istočasno z zadevno odločbo Komisija sprejema novo odločbo glede WestLB, ki upošteva kritiko Sodišča.

(6)

Komisija je 1. septembra 1999 Nemčijo zaprosila za informacije o posameznih prenosih na druge deželne banke, med katerimi je tudi HLB. Nemčija je nato v pismu z dne 8. decembra 1999 predložila informacije o prenosu WK na HLB, ki jih je dopolnila v pismu z dne 22. januarja 2001.

(7)

Komisija je v pismu z dne 13. novembra 2002 Nemčijo obvestila o svojem Sklepu, da bo zaradi pomoči sprožila postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES.

(8)

Nemčija je po tem, ko je zaprosila za podaljšanja rokov in so bili le-ti odobreni, v pismih z dne 14. aprila 2003 in 15. maja 2003 predložila svoje pripombe in dodatne informacije. O nadaljnjih vprašanjih se je razpravljalo na srečanjih s predstavniki nemških organov 26. junija 2003. Nemčija je po vnovični prošnji Komisije predložila dodatne informacije 29. avgusta 2003.

(9)

Sklep Komisije o sprožitvi postopka je bil 4. aprila 2003 objavljen v Uradnem listu Evropske unije  (4), da bi se zainteresiranim strankam omogočilo, da izrazijo svoja stališča. Komisija je nato prejela pripombe BdB, ki jih je posredovala Nemčiji, da poda svoje mnenje. Nemčija je 30. oktobra 2003 predložila pripombe na ugotovitve BdB.

(10)

Komisija je v pismu z dne 7. aprila 2004 Nemčijo zaprosila za nadaljnje informacije o postopkih v primerih vseh deželnih bank in prejela odgovore v pismih z dne 1., 2. in 28 junija 2004. Nemčija je 1. oktobra 2004 predložila posodobljene podatke in dodatne informacije.

(11)

Po združitvi HLB z LSH v HSH Nordbank dne 2. junija 2003 se je delež WK, ki ga je prejela HLB, prenesel nazaj na FHH.

(12)

19. julija 2004 so pritožnik BdB, Severno Porenje-Vestfalija in WestLB predložili začasni dogovor o primernem nadomestilu za prenesena sredstva. To nadomestilo naj bi bilo po njihovem mnenju podlaga za Odločbo Komisije. Končno različico tega dogovora je Komisija prejela 13. oktobra 2004. Poleg tega so BdB, FHH in HSH Nordsbank, nastala z združenjem HLB in Landesbank Schleswig-Holstein leta 2003, 29. septembra 2004 predložili začasni dogovor o primernem nadomestilu za prenesena sredstva za posebne namene. Komisija je nato prejela številna pisma teh strank in Nemčije. Končno različico dogovora o prenosu sredstev za posebne namene na HLB je Komisija prejela 14. oktobra 2004.

(13)

HLB je bila v času prenosa javnopravna institucija, ustanovljena z odredbo leta 1938. Odredbo je leta 1993 zamenjal Zakon o Hamburgische Landesbank – Girozentrale, ki se je leta 1997 spremenil v povezavi z delno prodajo banki Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“) (5). Do takrat je bila FHH edina delničarka HLB, pa tudi njena pokroviteljica in garant. Leta 1997 je poleg FHH delničarka HLB postala tudi LSH. Vsaka je imela pri HLB delež, ki je znašal 49,5 %. Poleg tega je imela HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG“), ki je pod nadzorstvom FHH in holding podjetja Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV“), prek neznačilne tihe družbe 1 % dejanski delež.

(14)

2. junija 2003 (zaradi davkov in bilance stanja 1. januarja 2003) je z združitvijo HLB in LSH nastala HSH Nordbank AG. Lastniki so FHH z več kot 35 %, dežela Schleswig-Holstein s skoraj 20 %, WestLB s skoraj 27 % in Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein z več kot 18 %. Z združitvijo nastala banka je z bilančno vsoto okoli 180 milijard EUR in skupno približno 4 500 zaposlenimi danes ena izmed največjih kreditnih institucij v Nemčiji.

(15)

V času obeh prenosov je bilančna vsota HLB znašala 36,5 milijard DEM (1986) oziroma skoraj 60 milijard DEM (1992). Leta 2002, leto dni pred združitvijo v HSH Nordbank, je bilančna vsota koncerna HLB znašala skoraj 93 milijard EUR (koncern), delež lastnih sredstev pa 11 %. Tega leta je imela banka na ravni koncerna 2 700 zaposlenih.

(16)

HLB je kot državna banka prevzela skrb za bančne posle FHH ter njenih javnih in zasebnih pravnih oseb. Kot poslovna banka je bila dejavna predvsem na področju financiranja ladij in nepremičnin, poslovanja podjetij in fizičnih oseb ter mednarodnega poslovanja na trgu kapitala. Na področju financiranja ladij se HSH Nordbank predstavlja kot trenutno najboljša ponudnica na svetu.

(17)

V skladu s členom 1 „Zakona o spremembi pokroviteljstva Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt“ z dne 1. julija 1986 je FHH z začetkom veljavnosti 1. januarja 1986 prenesla 24 % osnovnega in posebnega kapitala WK na HLB. Po dogovoru med FHH in HLB, sklenjenem 10. julija 1986, je bil ta dogovor izveden tako, da se je povečal kapital.

(18)

V skladu z „Zakonom o povečanju kapitala Hamburgische Landesbank – Girozentrale“ z dne 22. decembra 1992 je FHH z začetkom veljavnosti 1. 1. 1993 prenesla še 38 % svojih delnic pri WK na HGV, preostale delnice, še 38 %, pa neposredno na HLB. FHH- holding podjetje HGV je bilo nato pri HLB udeleženo v obliki običajne vloge tihe družbe z 19,86 % nanj prenešenih delnic. FHH je torej po navedbah Nemčije prenesla skupno 81,86 % svojih delnic pri WK na HLB, nekatere neposredno, druge posredno.

(19)

Pogodba o prenosu z dne 22. decembra 1992 je predvidela tudi nakupno opcijo. FHH je torej lahko kadar koli zahtevala, da deželna banka delnice WK, ki jih je prejela neposredno, prenese nanjo ali na tretjo stranko, imenovano z njene strani. Ta opcija je vključevala tudi pravico za povratni prenos delnic, prenesenih leta 1986, kar je bilo določeno s tako imenovanim spremnim pismom z dne 22. decembra 1992. V primeru povratnega prenosa mora plačilo temeljiti na vrednosti delnic WK, strokovno določeni za poslovno leto pred povratnim prenosom. V dodatku k pogodbi z dne 22. decembra 1992, sprejetem 21. aprila 1997, je bilo določeno, da v primeru povratnega prenosa do povečanja skritih rezerv zaradi prilagoditve sistema pomoči ne pride pri HLB temveč pri FHH.

(20)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (6) (v nadaljevanju „Direktiva o solventnosti“) in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (7) (v nadaljevanju „Direktiva o lastnih virih sredstev“), po katerih je bil spremenjen Zakon o bančništvu („KWG“), banke razpolagajo z rizičnim kapitalom v višini 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive. Vsaj štiri odstotne točke morajo predstavljati tako imenovani temeljni kapital (kapital „razreda 1“), ki zajema postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno z namenom kritja tveganj in izgub, takoj ko se te pojavijo. Temeljni kapital je pri ugotavljanju celotnih lastnih sredstev banke za nadzorne namene odločilnega pomena, saj se dodatni kapital (kapital „razreda 2“) za kritje tveganega poslovanja banke prizna le v višini razpoložljivega temeljnega kapitala.

(21)

Nemške banke so morale do 30. junija 1993 svoj rizični kapital uskladiti z novimi zahtevami Direktive o solventnosti in Direktive o lastnih virih sredstev (8). Številne deželne banke so že pred prenosom Direktive o solventnosti v nemško zakonodajo razpolagale z razmeroma majhnim rizičnim kapitalom. Zadevne kreditne institucije so morale zato nujno povečati lastni kapital, da bi preprečile omejitev širjenja dejavnosti ali vsaj zadržale svojo obstoječo raven dejavnosti. Zaradi tesnega proračunskega stanja pa javni delničarji niso mogli zagotavljati svežega kapitala in po drugi strani niso hoteli privatizirati ter zbirati dodatnega kapitala na trgih kapitala. Zato so se javne banke odločile za prenose sredstev oziroma kapitala, na primer v primeru WestLB sredstev stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderungsanstalt dežele Severno Porenje-Vestfalija („WfA“) ter v primeru HLB prej navedenih delnic WK, ki so se prenesle v kapitalske rezerve in rezervo tihe družbe HLB.

(22)

Prenosi so bili utemeljeni s potrebo po kapitalu ali povečanju obsega kapitala z namenom širjenja dejavnosti HLB. Prenos delnic WK je predstavljal prednost, saj je to omogočal, ne da bi bila potrebna dodatna kapitalska vloga iz proračuna FHH.

(23)

Širjenje dejavnosti je že v 80-letih prejšnjega stoletja pomenilo nenehno naraščajočo potrebo po kapitalu. Banka je zato po razpoložljivih informacijah sprva redno odvajala del bilančnega dobička v obrestovan osnovni kapital. Ker pa to očitno ni zadostovalo, se je FHH že leta 1986 odločila, da vloži 24 % svojih delnic WK (212,160 milijonov DEM) v HLB. V začetku 90-ih let prejšnjega stoletja je bilo nato glede na 4. novelo Zakona o bančništvu („KWG“) nujno potrebno dodatno povečanje lastnega kapitala HLB, saj HLB sicer ne bi izpolnjevala novih kapitalskih zahtev.

(24)

Ker takrat tudi FHH ni razpolagala z zadostnimi likvidnimi proračunskimi sredstvi, se je odločila za vložek v osnovna sredstva in 1. januarja 1993 prenesla 57,68 % delnic WK (959,362 milijonov DEM) neposredno in prek HGV na HLB.

(25)

Skupna vrednost prenosov je bila ocenjena na 1 171,522 milijonov DEM. Od tega zneska je bilo 212,160 milijonov DEM vloženih v javne rezerve leta 1986 (24 % delnic WK), 659,362 milijonov DEM v javne rezerve leta 1993 (38 % delnic WK) in istega leta 300 milijonov DEM v rezerve tihe družbe HGV (19,86 % delnic WK). Izračun je temeljil na strokovnih poročilih dveh revizijskih podjetij o ovrednotenju WK v letih 1986 in 1993. Skupni znesek 1 171,522 milijonov DEM je bil vknjižen v bilanco stanja za leto 1993 in prihodnja poslovna leta.

(26)

Zvezni nadzorni urad za kredite („BAKred“) je priznal znesek kapitala 212,160 milijonov DEM za leto 1986. Glede na ovrednotenje celotnega kapitala po nadaljnjih prenosih leta 1993, BAKred sprva ni odobril ustrezne prošnje HLB, saj je menil, da bi morala biti HLB za priznanje od koristi udeležbe WK upravičena do odprodaje WK. Po spremembi Zakona glede WK leta 1997, ki je predvidel možnost odločitve za likvidacijo s strani delničarjev na zahtevo enega delničarja (tudi HLB), je bila težava odpravljena in celotna vrednost je bila priznala kot rizični lastni kapital HLB.

(27)

Po obrazložitvah Nemčije je HLB po obeh prenosih občutno razširila svoje dejavnosti: v obdobju med 1986 in 1999 se je bilančna vsota povečala iz 36,5 milijard DEM leta 1986 na dobrih 145 milijard DEM leta 1999.

(28)

Po posredovanih informacijah FHH ni prejela nadomestila za delnice, prenesene 1. januarja 1986 (24 % ali 212,160 milijonov DEM). Prav tako ni prišlo do dogovora o nadomestilu za delnice, prenesene neposredno na HLB 1. januarja 1993 (38 % ali 659,362 milijonov DEM); vendar pa je HGV za vlogo od HLB prejemala $$$ (9) milijonov DEM letno.

(29)

Bilo je dogovorjeno, da HGV za svojo vlogo prejema [...] dobička, a največ 10 % letno. Po posredovanih informacijah je HLB po tem dogovoru z dne 23. decembra 1992 (v veljavi od 1. januarja 1993) izplačala [...] milijonov DEM.

(30)

Do dogovora o drugih nadomestilih ni prišlo. Vendar je Nemčija pojasnila, da je FHH kot edina delničarka HLB do leta 1997 prejemala s statutom določeno najvišjo letno dividendo 6 % (10). Poleg tega je HLB redno pretvarjala rezerve, ki jih je prigospodarila, v obrestovan osnovni kapital (po navedbah Nemčije primerljiv z izdajo brezplačnih delnic), kar se je po posredovanih podatkih odražalo v dejanskem donosu, ki je znašal več kot [...] % po obdavčitvi (in ustreznih prilivih) na dejansko vplačan kapital s strani delničarja, zato je HLB deželna banka z največjim dejanskim donosom.

(31)

V svojem Sklepu o sprožitvi postopka z dne 13. novembra 2002 je Komisija pojasnila, da je treba zagotovitev sredstev s strani FHH v korist HLB preučiti v skladu z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu. Po tem načelu tudi v primeru zagotovitve sredstev s strani javnega vlagatelja elementi pomoči niso prisotni, če se ta sredstva zagotovijo pod pogoji, pod katerimi bi bil tudi zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih tržnega gospodarstva, pripravljen prepustiti sredstva zasebnemu podjetju (11) (običajni tržni pogoji).

(32)

Za kreditno institucijo predstavlja gospodarska korist razširjenega obsega lastnih sredstev, ustvarjenega z zadevnimi prenosi delnic WK, posledično povečano kreditno sposobnost in možnost širjenja dejavnosti. Če ta širši obseg lastnih sredstev zagotovi javni vlagatelj pod pogoji, ki so ugodnejši od običajnih tržnih pogojev, gre za korist v obliki državnih sredstev.

(33)

Komisija je zato predhodno preučila, ali je FHH zagotovila zadevna sredstva pod običajnimi tržnimi pogoji. Pod običajnimi tržnimi pogoji se za vlogo kapitala pričakuje nadomestilo, ki ustreza vrednosti in funkciji vloge ter prevzetemu tveganju.

(34)

Komisija je na podlagi takrat razpoložljivih podatkov dvomila o tem, da se je nadomestilo, ki sta ga prejemala FHH in njeno holding podjetje HGV, izplačevalo pod običajnimi tržnimi pogoji. Izplačano nadomestilo v višini [...] milijonov DEM [...] je predstavljalo okoli [manj kot 3 %] vseh prenesenih sredstev. Ker je v obeh obdobjih prenosov celo tekoči donos na 10-letne državne vrednostne papirje, torej netvegane naložbe, znašal med 6 % in 7 %, se pri zagotovljenem kapitalu težko izhaja iz običajnih tržnih pogojev. Tudi ob upoštevanju posebnosti transakcije, kot je manjkajoča likvidnost prenesenih sredstev, se nadomestilo, ki sta ga prejemala FHH in HGV, težko obravnava kot običajno tržno nadomestilo.

(35)

Nemčija je sicer navedla, da je bila HLB v času prenosa gospodarsko uspešno podjetje, katerega vrednost je iz leta v leto naraščala. Dobički so se tako FHH izplačevali v obliki dividend ali pa so kot proste rezerve odtekali v kapital HLB, kar naj bi povečalo vrednost banke in koristilo takrat edinemu delničarju FHH. Na podlagi strokovnega poročila v času prodaje delnic banki LSH (49 %) je bila za HLB na dan [...] izračunana donosnost [...] milijonov DEM, ki je po internih izračunih 31. decembra 1985 znašala še [...] milijonov DEM in 31. decembra 1992 [...] milijonov DEM, tako da je bilo povprečno letno povečanje vrednosti med letoma 1986 in 1992 [...] %, med letoma 1993 in 1996 pa [...] %, kar je lahko FHH, do leta 1997 edina delničarka, v celoti uporabljala v svojo korist in pri prodaji banki LSH tudi sorazmerno času unovčila. Ker pa ni bilo na razpolago drugih podatkov in izračunov, npr. v zvezi s povečanjem dividend in vrednosti kot posledice vloge delnic WK, Komisija ni mogla podati ocene.

(36)

Komisija je imela na podlagi razpoložljivih informacij resne pomisleke, ali so bili pogoji, pod katerimi je FHH prenesla sredstva, ki so bila očitno v celoti na razpolago HLB kot rizični kapital, običajni tržni pogoji. Zato je prišla do zaključka, da je HLB verjetno prejela pomoč v obliki državnih sredstev.

(37)

V zvezi z izračunom nadomestila je Komisija navedla, da namerava glede na položaj in ob upoštevanju posebnih okoliščin v zadevnem primeru uporabiti metodologijo, uporabljeno v odločbi glede WestLB z dne 8. julija 1999.

(38)

Ker je HLB dejavna na regionalni, državni in mednarodni ravni in ker obstaja močna konkurenca med finančnimi institucijami različnih držav članic kot rezultat vse večjega združevanja v sektorju finančnih storitev v Skupnosti, se je domnevalo, da obstoj državne pomoči izkrivlja to konkurenco in ovira trgovino med državami članicami. Komisija je zato prišla do začasnega zaključka, da zadevni ukrepi verjetno predstavljajo pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, kar je povzročilo pomisleke glede njihove združljivosti s skupnim trgom, saj se nobena izmed posebnih določb, navedenih v členih 87(2) in (3) ter členu 86(2) Pogodbe ES, ne zdi uporabna v zadevni situaciji.

(39)

Komisija je v okviru svoje začasne ocene in v skladu s členom 1(b) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o podrobnih pravilih za uporabo člena 93 Pogodbe ES (12) tudi domnevala, da v primeru obstoja pomoči ukrep predstavlja novo in neobstoječo pomoč, pri čemer se je sklicevala na člen 15(2) navedene uredbe. Sklep o sprožitvi postopka je pojmovala kot nadaljnji ukrep Komisije, ki prekinja zastaralni rok v smislu člena 15(2) in kot tak potrjuje predhodne ukrepe, vključno z zahtevki Komisije za podatke z dne 12. januarja 1993, 10. novembra 1993, 13. decembra 1993 in 1. septembra 1999 ter Sklepom o sprožitvi postopka v primeru WestLB (13) in Sklepom o sprožitvi postopka v primeru Landesbank Berlin (14), vročenem HLB.

(40)

Nemčija je v svojih pripombah najprej ponovila svoje mnenje, da se prenos 24 % kapitala WK (vrednost, prenesena v rezerve: 212,160 milijonov DEM) na HLB z dne 1. januarja 1986 ne more vrniti kot nezakonita pomoč v smislu člena 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999, saj se je desetletni rok, ki je veljal za ta prenos, iztekel 1. januarja 1996.

(41)

Ta prenos („prenos leta 1986“) je pravno in gospodarsko samostojen postopek, ki ga je treba razlikovati od prenosov leta 1993. Če je Nemčija pred tem govorila o „enotnem namenu za naložbo“, kot je Komisija opazila v svojem Sklepu o sprožitvi postopka, se to nanaša zgolj na postopke 1993. Tudi „Spremno pismo“ z dne 22. decembra 1992, navedeno v pismu Nemčije z decembra 1999, se je sklicevalo le na prenos leta 1986 (in ga tudi obravnavalo) zgolj v smislu pravice za povratni prenos delnic, dodeljene FHH leta 1986 in leta1993. Poleg tega je obrazložitev Nemčije, da predstavlja neposredno izplačano nadomestilo v višini [...] milijonov DEM letno okoli [manj kot 3 %] skupnega zneska vseh prenosov, zgolj ponazoritev. To pa nikakor ne spremeni dejstva, da je prenos leta 1986 pravno in dejansko povsem ločen postopek.

(42)

Če pa naj bi se prenos leta 1986 obravnaval ločeno od prenosov leta 1993, lahko ukrep Komisije v smislu člena 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999 prekine zastaralni rok le v primeru, če je bil sprejet pred 1. januarjem 1996. Vendar pa so bili zahtevki Komisije pred tistim z dne 1. septembra 1999 splošne narave in niso niti omenjali HLB, zato ne izpolnjujejo pogojev, da bi jih v konkretnem smislu obravnavali kot ukrepe, ki prekinjajo zastaralni rok v smislu člena 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999. V zvezi s tem je Nemčija omenila tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 10. aprila 2003 v primeru T-369/00, Département du Loiret/Kommission  (15) (v nadaljevanju „Scott“). Sodišče je v tej sodbi odločilo, da je lahko pismo Komisije z zahtevkom za podatke o morebitnem obstoju pomoči ukrep, ki prekinja zastaralni rok v smislu člena 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999. Vendar je šlo v spornem pismu za zahtevek, ki se je izrecno in konkretno nanašal na zemljišče, prodano podjetju Scott S.A. pod ugodnimi pogoji. Komisija se je v tem pismu izrecno sklicevala na dejstvo, da se preverja zakonitost zadevne pomoči in da bo treba pomoč morda vrniti. Po navedbah Nemčije je Sodišče zato določilo minimalne zahteve, ki jih mora zahtevek za podatke izpolnjevati, da se ga lahko obravnava kot ukrep, ki prekinja zastaralni rok.

(43)

Komisija v zadevnem primeru s zahtevki z dne 12. januarja 1993, 10. novembra 1993 in 13. decembra 1993, navedenimi v njenem Sklepu o sprožitvi postopka in naslovljenimi na Nemčijo, še zdaleč ne izpolnjuje teh zahtev. Ta pisma so se nanašala zgolj na Westdeutsche Landesbank in splošnim zahtevkom za podatke o morebitnih podobnih prenosih na druge deželne banke. HLB in FHH v teh pismih nista bili omenjeni. Po navedbah Nemčije uvedba zastaralnega roka preprečuje nadaljnjo preiskavo postopka 1986.

(44)

V zvezi z gospodarsko oceno prenosa kapitala je Nemčija najprej potrdila, da je bila celotna vrednost delnic WK v višini 1 171,522 milijonov DEM, prenesena v letih 1986 in 1993, HLB vseskozi na razpolago kot lastni kapital. Vloženi kapital ni bil nikoli določen za poseben namen ali podvržen drugim omejitvam, kar zadeva njegovo uporabo.

(45)

V tej zvezi je treba upoštevati, da je bil kapital, prenesen leta 1986, od vsega začetka priznan s strani BAKred-a kot rizični lastni kapital. Skupni znesek, ki vključuje prenos leta 1993 okoli 959 milijonov DEM (38 % so predstavljale neposredno prenesene delnice WK, ki so bile v vrednosti 659,362 milijonov DEM vložene v javne rezerve HLB, 19,86 % pa delnice WK, prenesene posredno prek HGW, ki so bile pri HLB vložene kot vloga tihe družbe v višini 300 milijonov DEM), pa je bil s strani BAKred-a priznan kot rizični lastni kapital šele leta 1997. Vzrok za to je dejstvo, da se je zakon glede WK spremenil šele 25. junija 1997 in da je bila HLB kot delničarki priznana pravica do razpustitve oziroma likvidacije WK.

(46)

Nemčija je pojasnila, da so bila prenesena sredstva za kritje jamstva zato HLB v celoti na razpolago šele 1. januarja 1997 za nazaj. Kljub temu je HLB po kasnejših navedbah Nemčije že pred tem datumom uporabljala del kapitalske rezerve za kritje jamstva, in sicer zaokroženo 183 milijonov DEM leta 1993, več kot 436 milijonov DEM leta 1994, 255 milijonov DEM leta 1995 in 208 milijonov DEM leta 1996 (glej tudi tabelo v odstavku 183). Preostali znesek kapitalske rezerve ni bil uporabljen in ni bil priznan kot rizični temeljni kapital. Znesek 659,4 milijonov DEM je bil na razpolago samo od 1. januarja 1997 do odsvojitve WK v času združitve z LSH v HSH Nordbank dne 2. junija 2003. Tudi vloga tihe družbe v višini 300 milijonov DEM je bila v celoti na razpolago kot rizični temeljni kapital od leta 1997 do tega datuma. Pred letom 1997 se ta sredstva niso uporabljala in niso bila priznana kot temeljni kapital.

(47)

V zvezi z nadomestilom se je za vlogo tihe družbe vseskozi izplačeval največji fiksni znesek [...] milijonov DEM [...], kar predstavlja [največ 10 %]. Na kapitalsko rezervo okoli 659 milijonov DEM se nadomestilo ni izplačevalo.

(48)

Vendar pa je Nemčija ponovno pojasnila, da se kot del nadomestila ne sme upoštevati samo dogovorjeno neposredno nadomestilo za vlogo tihe družbe. V prvi vrsti je treba upoštevati izplačila dividend edini delničarki FHH, saj se prigospodarjeni dobički HLB nujno pripisujejo tudi sredstvom, ki jih je prenesla FHH. FHH je tako kot edina delničarka do leta 1997 prejemala s statutom določeno najvišjo dividendo 6 %, po letu 1997 pa različne, a naraščajoče dividende na svoj delež temeljnega kapitala. Ta izplačila so do leta 1996, ko je bila FHH še vedno edina lastnica, narasla iz [...] milijonov EUR leta 1985 na [...] milijonov EUR leta 1996. Leta 1997 so bile na le še 50,5 % delnic FHH izplačale dividende v višini [...] milijonov EUR, ki so do leta 2001 narasle na [...] milijonov EUR.

(49)

Poleg tega so se rezerve, ki jih je prigospodarila HLB sama, redno pretvarjale v osnovni kapital. Ta se je iz 228,3 milijonov EUR leta 1985 povečal na 250,9 milijonov EUR leta 1997, nato pa se ni več spreminjal. Tudi proste rezerve so se po letu 1985 vseskozi večale in sicer s 93,1 milijonov EUR leta 1985 na 321,8 milijonov EUR leta 2001. Vse to kaže na znatno povečanje dobička.

(50)

Upoštevati je treba tudi povečanja vrednosti zaradi vloženega kapitala, ki se pripisujejo izključno FHH. Gre za povečanje vrednosti med okoli [...] % in [...] %, ki se pripisuje zgolj vlogi delnic WK. Nemčija je podala natančnejše izračune, ki temeljijo na metodi izračuna donosnosti. Vrednost HLB se je tako med letoma 1985 in 1992 povečala za [...] milijonov DEM oziroma skoraj [...] milijonov DEM letno, kar v povezavi z delnicami WK, prenesenimi leta 1986, predstavlja [...] % donos. Med letoma 1992 in 1995 je vrednost podjetja narastla za [...] milijonov DEM letno, kar v povezavi z delnicami WK, prenesenimi 1. januarja 1993, predstavlja [...] % letni donos. To znova potrjuje, da je FHH ob upoštevanju vseh dejavnikov dosegala primerne donose.

(51)

Poleg tega je FHH lahko pričakovala primerne donose že v času obeh naložb. HLB je bila ob koncu let 1985 in 1992 donosno podjetje z donosi lastnega kapitala (pred obdavčitvijo), tu navedenimi kot primeri, več kot 19 % leta 1985, 8-9 % v letih 1989/90 in več kot 12 % leta 1992. Nemčija je za primerjavo navedla donose lastnega kapitala, ki jih je sama izračunala za pet zasebnih nemških bank, kar kaže na to, da HLB v posameznih letih v obdobju med 1980 in 1992 ni ali pa je le v posameznih letih zaostajala za okoli 1-6 % (pred obdavčitvijo) oziroma 1-4 % (po obdavčitvi) za ustreznim letnim povprečjem petih drugih institucij. HLB torej „ne zaostaja“ za drugimi zasebnimi bankami.

(52)

Nemčija tudi meni, da je treba prenose zaradi premajhne likvidnosti sredstev primerjati s stvarnim vložkom. Pri izračunu donosa je zato ključna razlika med stvarnim in denarnim vložkom, ki temelji na stroških refinanciranja za posojilo za pospeševanje širjenja dejavnosti oziroma na pomanjkljivosti, zaradi katere se denarna vrednost vloge ne more naložiti neposredno. Po posredovanih izračunih razlika v obrestni meri v primerjavi z denarnim vložkom v primeru stvarnega kapitala, prenesenega leta 1986, znaša okoli 7,6 % pri posojilih in okoli 6,8 % pri netveganih naložbah, ki prinašajo dobiček. Pri vlogi z dne 1. 1. 1993 je razlika približno 8,3 % pri posojilih in 7,36 % pri netveganih naložbah. Kar zadeva bruto donos, to predstavlja razliko okoli 6 % (1986) oziroma 6,6 % (1993) med domnevnim denarnim vložkom in dejansko zagotovljenim nelikvidnim kapitalom. To pomanjkljivost mora pri oceni primernosti svojega nadomestila upoštevati tudi vlagatelj v tržnem gospodarstvu.

(53)

BdB pojmuje dejansko izplačano nadomestilo kot nezadostno. Za delnice WK, prenesene 1. januarja 1986, ni bilo sklenjenega dogovora o nadomestilu, medtem ko je bil za delnice, prenesene leta 1993, sklenjen le dogovor glede obresti na vlogo tihe družbe. Glede na celoten prenesen kapital to predstavlja manj kot 3 % letno in se nikakor ne more obravnavati kot običajno za tržišče. Zahteve FHH po primernem nadomestilu na primer ne izpodbija dejstvo, da je bila FHH edina lastnica HLB. Bistvenega pomena je pričakovanje najmanj povprečnega donosa, ki ga tudi zasebne banke redno povezujejo z zagotavljanjem lastnega kapitala svojim hčerinskim družbam.

(54)

Sicer drži, da se ta pričakovan donos ne odraža v dogovoru o fiksni obrestni meri, saj se donos matičnemu podjetju lahko vrača v obliki izplačil dividend in povečanja dobička ter s tem povezane vrednosti hčerinskega podjetja. Vseeno pa je pričakovano običajno tržno nadomestilo skladno z dogovorom o fiksni obrestni meri.

(55)

FHH bi kot vlagateljica, ki ravna po načelu tržnega gospodarstva, od HLB torej morala pričakovati običajen tržni donos. Vendar se na to nikakor ni mogla zanesti.

(56)

Glede na sporočilo senata mestni skupščini z dne 17. decembra 1985 je bil podpovprečni donos med 0,3 in 0,5 milijona DEM (po navedbah BdB med 0,1 in 0,2 %) očitno pričakovan že pri prenosu dne 1. januarja 1986. Ker naj bi se dividende izplačevale šele po dejanski razširitvi dejavnosti, FHH v prvih letih očitno sploh ni prejemala nadomestila. Tudi dividend, ki so se nato dejansko izplačale FHH, ni mogoče upoštevati, saj bi zasebni vlagatelj v zadevnih okoliščinah zahteval fiksno letno nadomestilo. Prav tako ni mogoče upoštevati rezerv in dobičkov, pretvorjenih v osnovni kapital.

(57)

Prav tako ni mogoče pričakovati glede na okoliščine sicer pričakovanih povečanj vrednosti, saj se z delnicami HLB ni trgovalo. Poleg tega delnice zato niso bile podvržene redni oceni vrednosti. Prenos 49,5 % delnic na LSH leta 1997 ni odpravil elementa pomoči. Prodaja se je zgodila po naložbi in je bila zato za pričakovano nadomestilo povsem nepomembna. Pri oceni državne pomoči je bistvenega pomena, ali je postopek potekal pod običajnimi gospodarskimi pogoji.

(58)

Iz vsega tega sledi, da bi zasebni vlagatelj v teh okoliščinah izvedel naložbo le, če bi hitro prinesla dobiček ali prilive bodisi v obliki fiksnih dividend bodisi v obliki spremenljivih prilivov. Vendar pa bi zasebni vlagatelj v takem primeru verjetno izbral fiksno dogovorjene obresti. To potrjuje tudi dejstvo, da FHH ni bila upravičena do povratnega prenosa delnic WK brez kakršnega koli vračila – nadomestila po knjižni vrednosti.

(59)

Pri izračunu običajnega tržnega nadomestila je BdB najprej domnevalo, da je treba prenesena sredstva nadomeščati tako kot osnovni kapital, saj predstavljajo temeljni kapital, priznan s strani nadzorstva. Bdb navaja, da izračun primernega donosa na razpoložljiv kapital vedno temelji na netveganem delu donosa in premiji tveganja, kar pomeni, da se uporabi temeljno načelo „pričakovan donos na tvegano naložbo = netvegan donos + premija tveganja za tvegano naložbo“.

(60)

BdB je nato izračunalo najnižje nadomestilo na podlagi tako imenovanega modela vrednotenja dolgoročnih naložb (CAPM), ki določa pričakovano posamezno premijo tveganja s pomočjo tako imenovane beta vrednosti (statistično izračunano odstopanje posamezne premije tveganja od splošne dolgoročne premije tržnega tveganja).

(61)

BdB je za določitev netveganega donosa uporabilo donose na dolgoročne državne obveznice, saj gre pri vrednostnih papirjih s fiksnimi obrestmi, ki jih izdajajo državni organi, za obliko naložbe z najmanjšim tveganjem ali brez tveganja (16).

(62)

BdB je za izpeljavo premije tveganja najprej določilo tako imenovano splošno premijo tržnega tveganja, torej razliko med povprečnim dolgoročnim donosom na običajni portfelj delnic in netveganim donosom (državne obveznice). V svoji izjavi z dne 25. junija 2003 je najprej izhajalo iz enotne dolgoročne premije tržnega tveganja v višini 4,6 %.

(63)

Po navedbah BdB so bile beta vrednosti ocenjene na podlagi vzorca starih podatkov za primerljive banke. Bdb je najprej ugotovilo, da so vse beta vrednosti za vse deželne banke in vsa obravnavana obdobja večje od 1, kar pomeni, da je bila premijo tveganja za naložbe v deželne banke glede na statistično povprečje večja od premije tržnega tveganja.

(64)

BdB je na podlagi netvegane temeljne obrestne mere 8,05 % (december 1985 za prenos leta 1986) in 5,90 % (december 1992 za prenos leta 1993) ter beta faktorja za HLB 1,1660 (prvi datum) in 1,0836 (drugi datum) izračunalo pričakovano najnižje nadomestilo 13,41 % za delnice, prenesene 1. januarja 1986, in 10,88 % za delnice, prenesene 1. januarja 1993.

(65)

BdB je tudi ugotovilo, da je odbitek od najnižjega nadomestila zaradi nelikvidnosti sredstev Wfa, ki ga je Komisija določila v Odločbi 2000392/ES, potrdilo Sodišče prve stopnje. Zato ni bilo nobenega razloga za odstopanje od te metode v zadevnem primeru in je bil tudi tu potreben odbitek zaradi nelikvidnosti. Višina odbitka se izračuna s pomočjo „metodologije WestLB“ na podlagi neto stroškov refinanciranja (bruto stroški refinanciranja minus ustrezen davek od dobička).

(66)

Poleg tega BdB meni, da se mora odbitek, ki ga je določila Komisija v Odločbi 2000/392/ES (1,5 %) in ga je kot takega potrdilo Sodišče prve stopnje, upoštevati tudi v primeru HLB. Če gre tudi v drugih primerih deželnih bank za okoliščine, ki vodijo v povečanje tveganja glede na „običajno naložbo v osnovni kapital“, kot so deloma izredno velik obseg prenesenih sredstev, odločitev o neizdaji novih delnic podjetja in s tem povezana odsotnost dodatnih glasovalnih pravic ter nezadostna tržnost naložbe, je po mnenju BdB tudi tu upravičen odbitek.

(67)

Namesto da bi prejemala običajno tržno nadomestilo, izračunano na ta način, se FHH ni dogovorila za nadomestilo oziroma ga ni prejemala za prenos leta 1986, nadomestilo za prenos leta 1993 pa je bilo premajhno. Za prenos leta 1993, ki je bil s strani nadzorstva priznan kot temeljni kapital šele leta 1997, je HLB od leta 1993 izplačevala letni delež pri dobičku, ki sta ga sestavljala zajamčeno povračilo v obsegu 7 % in spremenljiv del nadomestila (fiksna obrestna mera 0,5 % na izplačilo delnic iz bilančnega dobička). Dejanski znesek združenju BdB ni bil znan. Nadomestilo pa se je zaradi svoje primerljivosti z osnovnim kapitalom zdelo premajhno. Poleg tega se je nadomestilo izplačevalo HGV, ki je sicer holding podjetje FHH, a v gospodarskem smislu samostojna enota, medtem ko FHH neposredno ni prejemala ničesar. Za prenos drugih delnic v kapitalsko rezervo sploh ni bilo sklenjenega dogovora o nadomestilu.

(68)

Zastaralni rok za prenos delnic z dne 1. januarja 1993 je Komisija prekinila z zahtevkom za podatke z dne 1. septembra 1999 in Sklepom o sprožitvi postopka z dne 13. novembra 2002. Kar zadeva prenos 1. januarja 1986, se BdB pri zavrnitvi zastaralnega roka opira na pravni koncept neprekinjenega niza ukrepov. Ta ustreza tudi sodni praksi v klasičnem pravu o konkurenci. Pogoji za take povezane ukrepe so tu izpolnjeni, saj so bili vsi prenosi povezani z enotnim konceptom krepitve kapitala in širjenja dejavnosti ter so sledili enakemu vzorcu. Tudi prenosa z dne 1. januarja 1993 zaradi novih predpisov o solventnosti ni mogoče obravnavati ločeno. Prenosa leta 1986 in leta 1993 je bilo torej treba obravnavati kot enoten finančni ukrep, pomoč pa ni bila dodeljena v celoti do 1. januarja 1993.

(69)

Zato tudi ni pomembno, ali so zahtevki Komisije za podatke v letu 1993 lahko prekinili zastaralni rok. BdB pri tem ugotavlja, da se je zastaralni rok, kar zadeva pomoč, dodeljeno HLB, lahko prekinil le, če so se te zahtevki nanašali tudi na to pomoč. Ker BdB ne pozna točne vsebine teh zahtevkov, o tem ne more zavzeti dokončnega stališča.

(70)

Nemčija je sprva navedla, da je BdB napačno interpretiralo sodbo Sodišča prve stopnje v primeru WestLB z dne 6. marca 2003 (v nadaljevanju „sodba WestLB“). BdB je očitno menilo, da je bilo s sodbo jasno določeno, da povečanje vrednosti s prenosom kapitala ne predstavlja običajnega tržnega donosa. Vendar se Sodišče ni materialno izrazilo o odločitvi. Izjava sodišča, da se zasebni vlagatelj običajno ne zadovolji z minimalnimi izgubami ali omejenim donosom, tudi v primeru, če je že imel delež pri osnovnem kapitalu podjetja, v katerega vlaga, ne zadeva ocene, ko gre za državno pomoč, o donosu, ki se izraža, na primer, s povečanjem vrednosti podjetja, ne pa s fiksno obrestno mero.

(71)

BdB je to jasno priznalo, ko je pri obravnavanju prenosov kapitala s strani zasebnih bank na hčerinske družbe izjavilo, da se pričakovan donos ne izraža z dogovorom o fiksni obrestni meri, temveč v obliki dividend ter povečanj dobička in s tem povezanih povečanj vrednosti. V tej zvezi je treba poudariti, da se BdB ni zavedalo dejstev, ki zadevajo možnost povečanja vrednosti HLB, o kateri je dvomil tudi sam, saj v nasprotju z njegovim mnenjem 49,5 % delnic ni bilo trženih, ker so bile prodane banki LSH leta 1997.

(72)

Izračun najmanjših donosov v višini 13,41 % (prenos leta 1986) in 10,88 % (celoten prenos leta 1993) na podlagi tako imenovane metode CAPM je bil netočen. Najprej so bili izraženi temeljni pomisleki glede uporabe metode CAPM ter posebni pomisleki glede njene uporabe s strani BdB. BdB je med drugim omejilo tržni portfelj na nemške delnice, vključene v CDAX, ocenilo parametre zgolj na podlagi delno zastarelih podatkov, ne da bi preverilo njihovo veljavnost za zadevni datum naložbe, izpeljalo premijo tržnega tveganja iz študije, ki obravnava izključno povprečen donos na nemške delnice v obdobju med 1954 in 1988, ter za izračun beta faktorjev uporabilo banke CDAX kot podjetja z enakim profilom poslovanja in tveganja. Potemtakem je BdB napačno ocenilo vse dejavnike, potrebne za CAPM, in precenilo najmanjše običajne tržne donose za zadevne prenose.

(73)

Poleg tega je BdB pribitek zaradi posebne narave prenosov utemeljilo preprosto z uporabo meril, navedenih v Odločbi 2000/392/ES, vendar ni izvedlo kvantitativne ocene, kakršna je bila predmet kritike v sodbi WestLB. Zaradi nelikvidnosti je bilo treba odbiti tudi celotno obrestno mero refinanciranja, saj ni dopustno, da se učinek zmanjšanja davka, ki ga navaja BdB, obračuna kot odbitek zaradi nelikvidnosti na ustrezen donos. To je temeljilo na osnovnem napačnem prepričanju. Pričakovani donosi za vlagatelje niso bili povezani z davčnimi učinki na bilanco stanja za podjetja.

(74)

Nemčija je ob upoštevanju svojega pravnega položaja izračunala običajni tržni donos kot alternativo tistemu, izračunanemu s strani BdB. To je storila le za prenos iz leta 1993, saj je bil prenos iz leta 1986 zastaran.

(75)

Nemčija je menila, da je treba najprej opraviti analizo profila tveganja za oba stvarna vložka. V okviru tega je treba najprej primerjati vlogo tihe družbe z vlogami s podobno dolžino trajanja (16 let). Kar zadeva kapitalsko rezervo, je glede na profil tveganja, na primer redko obstoječe zakonsko določeno jamstvo v primeru nelikvidnosti, nepomembnost glasovalnih pravic zaradi 100 % lastništva FHH, udeležba pri izgubah, razvrstitev zahteve po izplačilu ter obdobje trajanja, najbolje izhajati iz primerjave s časovno neomejeno vlogo tihe družbe. Na podlagi tega je Nemčija v odgovoru na stališče BdB pri izračunu nadomestila združila oba instrumenta, vendar ovrednotila njuna deleža pri celotni vlogi glede na njuno časovno omejenost ali neomejenost. Z odbitkom stroškov refinanciranja v celoti je izračunala primerno nadomestilo v višini 1,48 % za celotno vlogo.

(76)

Nemčija je ob upoštevanju svojega pravnega položaja v odgovoru izračunala donos na kapitalsko rezervo tudi na podlagi metode CAPM. Z uporabo premije tržnega tveganja v višini 3 % in beta vrednosti za HLB 0,7861 znaša za povečanje kapitalske rezerve domnevni najmanjši donos na denarne vložke 9,74 %, od katerega pa je treba zaradi nelikvidnosti odbiti še celotne stroške refinanciranja, tako da znaša dejanski najmanjši tržni donos 2,36 %. Za vlogo tihe družbe Nemčija zaradi neobstoja trgovine s tema instrumentoma na sekundarnem trgu ni uporabila metode CAPM, temveč primerjavo s podobnimi finančnimi instrumenti. Po odbitku celotnih stroškov refinanciranja je dobljena premija znašala 1,29 % za časovno neomejene vloge tihe družbe, podobne vlogi pri HLB. Celotno nadomestilo je bilo torej ovrednoteno na 2,08 %.

(77)

V zvezi z zastaralnim rokom, ki po navedbah BdB ni bil uveden zaradi povezave med obema transakcijama, je Nemčija ponovila že prej predložene ugovore in znova pojasnila, da je bil prenos leta 1986 transakcija, ki je bila pravno in dejansko ločena od prenosa leta 1993, kakor so potrdili tudi dokumenti, predloženi na samem začetku in v nadaljevanju. Poleg tega so v pravni koncept neprekinjenega niza ukrepov, ki ga navaja BdB, medtem podvomili tudi kazenski sodniki Zveznega ustavnega sodišča (BGH). Koncepta neprekinjene povezave v evropski zakonodaji o kartelih, ki ga izključno ureja uredba o zastaranju sodnega pregona in izvršbe, ni mogoče prenesti na zakonodajo o državni pomoči, ki se nanaša na druga dejstva, zlasti ker Uredba (ES) št. 659/1999 tega koncepta ne pozna.

(78)

Komisija je bila 8. oktobra 2004 obveščena o rezultatih dogovora med pritožnikom BdB, FHH in HSH Nordbank, ki je nastala z združitvijo LSH in HLB leta 2003. Ne glede na njihovo nespremenjeno temeljno pojmovanje prava so se stranke dogovorile za temeljno metodo za izračun donosa kot primerljivega neposrednega fiksnega nadomestila. Glede prenosa leta 1993 38 % delnic WK v vrednosti okoli 959,4 milijonov DEM v kapitalsko rezervo so se dogovorile za znesek primernega nadomestila. Glede neposredne vloge 19,86 % delnic WK v vrednosti 300 milijonov DEM v rezervo tihe družbe, prav tako 1. januarja 1993, so se sicer dogovorile za temeljni pristop pri merilu za fiksno nadomestilo, ne pa za natančni izračun, zlasti glede odbitka zaradi nelikvidnosti (glej odstavke 81 do 203). Stranke so Komisijo prosile, da rezultate dogovora upošteva pri svoji odločitvi. Dogovor ne zadeva prenosa leta 1986; stranke so izjavile, da ne bodo ugovarjale končni odločitvi Komisije o zastaralnem roku tega prenosa.

(79)

Stranke so na podlagi CAPM najprej določile najnižje običajno tržno nadomestilo za vlogo v kapitalsko rezervo (okoli 959 milijonov DEM). Z uporabo netvegane obrestne mere v višini 7,23 %, splošne premije tržnega tveganja v višini 4 % in beta vrednosti 0,74 mora najnižje primerno nadomestilo za delnice, prenesene v kapitalsko rezervo, po tem dogovoru znašati 10,19 %. Ker je bila FHH edina lastnica, ni prišlo do dogovora za druge pribitke, kot na primer za pomanjkanje glasovalne pravice. Stranke so določile tudi odbitek v višini 3,62 % zaradi nelikvidnosti kapitala (na podlagi netvegane obrestne mere kot bruto stroški refinanciranja, od tega okoli 50 % davka od dobička plus solidarnostni davek za določitev neto stroškov refinanciranja). Primerno nadomestilo tako znaša 6,57 %.

(80)

HSH Nordbank in FHH sta za vlogo 300 milijonov DEM v rezervo tihe družbe izračunali stopnjo nadomestila v višini 129 odstotnih točk, saj je bilo treba odšteti bruto stroške refinanciranja. Tudi BdB se je odločilo za izračun na podlagi CAPM in z uporabo manjšega beta faktorja (0,32) za to posebno transakcijo, ki je bila opravljena istočasno, ter odbitka zaradi nelikvidnosti po obdavčitvi v višini 3,62 % (neto stroški refinanciranja) izračunalo primerno nadomestilo v višini 4,89 %.

(81)

Nemčija je menila, da je zastaralni rok iz člena 15 Uredbe (ES) št. 659/1999 za prenos 24 % delnic z dne 1. januarja 1986, ki je povečal kapital HLB za 212,160 milijonov DEM, če predstavlja državno pomoč, potekel. Zahtevki Komisije za podatke z dne 12. januarja 1993, 10. novembra 1993 in 13. decembra 1993, torej tisti pred 1. januarjem 1996, so splošne narave in zato ne predstavljajo ukrepov v skladu s členom 15(2) te uredbe, ki bi lahko prekinili zastaralni rok.

(82)

Komisija se po natančni preučitvi dejstev temu mnenju pridružuje in prenosa z dne 1. januarja 1986 ne bo podvrgla nadaljnji preiskavi o državni pomoči.

(83)

Treba je upoštevati, da člen 15(1) Uredbe (ES) št. 659/1999, ki je stopila v veljavo 16. aprila 1999, določa rok za terjatev vračila nezakonite pomoči in se uporablja za vse dokončne ukrepe za terjatev vračila pomoči, sprejete po datumu začetka veljavnosti Uredbe, tudi v primeru pomoči, dodeljene pred tem datumom (17). Desetletno obdobje, v katerem lahko Komisija zahteva vračilo nezakonite pomoči, začne teči z dnevom dodelitve pomoči, tudi če Uredba v tistem času ni veljala (18).

(84)

Prenos z dne 1. januarja 1986 je bil enkraten, neponovljen državni ukrep. V tem se razlikuje od državnih predpisov, ki predvidevajo ponavljajoče se ukrepe, kot so letne subvencije in davčne olajšave. Poleg tega ni pravno ali dejansko povezan s prenosom leta 1993. Tudi v pismu Nemčije z decembra 1999 navedeno in kasneje predloženo „spremno pismo“ z dne 22. decembra 1992 ne omenja, kot je bilo navedeno prvotno, enotnega investicijskega namena za oba prenosa. To spremno pismo se nanaša zgolj na prenos leta 1993 in v ta namen uporablja poseben predpis, ki ureja prenos leta 1986, tudi za prenos dodatnih delnic dne 1. januarja 1993, namreč pravico FHH, da zahteva prenos delnic WK.

(85)

Prenos s strani FHH z dne 1. januarja 1986 se upošteva kot čas dodelitve nezakonite pomoči, če je do te prišlo. S pravnomočno vlogo sredstev pod zgoraj navedenimi pogoji je HLB pridobila zadevno morebitno gospodarsko prednost. Sredstva so bila banki na razpolago od 1. januarja 1986; BAKred jih je priznal za leto 1986. Desetletni zastaralni rok se je torej iztekel 1. januarja 1996.

(86)

Ta desetletni zastaralni rok se v skladu s členom 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999 prekine z vsemi ukrepi, ki jih sprejmeta Komisija ali država članica na zahtevo Komisije, v zvezi z nezakonito pomočjo. V sodbi „Scott“ je Sodišče prve stopnje odločilo, da je kljub temu, da zahtevek Komisije za jasno opredelitev morebitnega ukrepa pomoči pred začetkom veljavnosti navedene Uredbe takrat ni mogel prekiniti desetletnega zastaralnega roka, zahtevku mogoče pripisati tak učinek, če Komisija izvaja svoja pooblastila za terjatev zadevne pomoči po začetku veljavnosti Uredbe (19).

(87)

V zadevne primeru zahtevki Komisije pred 1. januarjem 1996 ne izpolnjujejo pogojev za ukrep, ki prekinja desetletni zastaralni rok, saj ne predstavljajo ukrepov glede nezakonite pomoči, kakor je določeno že v členu 15(2) Uredbe (ES) št. 659/1999.

(88)

Pred zahtevkom z dne 1. septembra 1999 ni Komisija v nobenem pismu Nemčiji zastavila vprašanja o prenosih v Hamburgu in ni omenila niti FHH niti HLB. Tri pisma iz leta 1993 se nanašajo izključno na prenos WfA na WestLB; poleg tega vsebujejo le splošne zahtevke za podatke o drugih morebitnih prenosih na deželne banke drugih zveznih dežel. Zehtevek z dne 10. novembra 1993 omenja poleg vprašanj o WestLB le dežele Berlin, Schleswig-Holstein in Spodnjo Saško. BdB je v obeh pismih iz leta 1994 in pismu z dne 3. januarja 1995 sicer opozorilo tudi na prenose s strani FHH na HLB. Komisija pa se je prvič odzvala s pismom z dne 1. septembra 1999 in prosila za informacije o prenosih v Hamburgu.

(89)

Pred iztekom desetletnega zastaralnega roka 1. januarja 1996 Komisija torej ni izvedla preiskave prenosov na HLB. Pisma glede WestLB in splošni zahtevki za podatke o morebitnih postopkih v drugih zveznih deželah ne morejo nadomestiti zahtevkov za podatke o konkretni morebitni pomoči. V nasprotnem primeru bi že splošna obvestila Komisije, razposlana vsakih deset let, prekinila zastaralni rok in zmanjšala njegov pomen.

(90)

Po mnenju Komisije se lahko Nemčija in HLB glede na posebne okoliščine prenosa leta 1986 sklicujeta na pravno varnost in zaupnost, čeprav vloga ni bila priglašena v skladu s členom 88 Pogodbe ES. Pri tem je treba upoštevati, da zakonodaja o državni pomoči in nadzor takrat še nista bila tako do potankosti razvita kot od 90-tih let prejšnjega stoletja. To velja predvsem za področje vlaganja kapitala s strani lastnikov v javnem sektorju in na primer za načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki se je razvilo šele po prvem prenosu na HLB in se preučuje v praksi. V tem oziru nemški organi in HLB, ki je leta 1986 opravila prenose med dvema podjetjema, ki sta bila v celoti v njeni lasti, takrat niso mogli izhajati iz obstoja morebitne državne pomoči in s tem potrebe po prijavi.

(91)

Komisija zato zastaralni rok v skladu s členom 15(1) Uredbe (ES) št. 659/1999 obravnava kot potečenega. Vsaka pomoč, povezana z vlogo 24 % delnic WK v HLB z dne 1. januarja 1986, se obravnava kot obstoječa pomoč v smislu člena 15(3) navedene uredbe. Sledeče se nanaša izključno na prenosa z dne 1. januarja 1993.

(92)

Po členu 87(1) Pogodbe ES, če v tej pogodbi ni določeno drugače, državne ali iz državnih sredstev dodeljene pomoči, ki koristijo določenim podjetjem ali proizvodnji določenega blaga in s tem izkrivljajo konkurenco ali predstavljajo grožnjo, niso združljive s skupnim trgom, če ovirajo trgovino med državami članicami.

(93)

Kot je navedeno zgoraj, se je dne 1. januarja 1993 preneslo skupaj skoraj 58 % delnic FHH pri WK neposredno in posredno (vloga tihe družbe prek HGV) na HLB. Gre torej za državna sredstva v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(94)

Gospodarska korist razširjene osnove lastnega kapitala je v povečani kreditni sposobnosti in s tem povezani možnosti širjenja dejavnosti. Če se podjetju zagotovi dodatni lastni kapital pod pogoji, boljšimi od običajnih tržnih pogojev, gre za pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES. To vprašanje Komisija preučuje z uporabo načela „vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo sta Sodišče Evropskih skupnosti in Sodišče prve stopnje sprejeli in razvijali v številnih primerih, zlasti v sodbi Sodišča prve stopnje z dne 6. marca 2003 (20), ki je pomembna za zadevni primer.

(95)

Po tem načelu ne gre za državno pomoč, kadar so sredstva na razpolago pod „pogoji, pod katerimi bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih tržnega gospodarstva, pripravljen zagotoviti sredstva zasebnemu podjetju“ (21). Finančni ukrep pa je za vlagatelja, ki ravna po načelu tržnega gospodarstva, nesprejemljiv takrat, kadar je predvideno oziroma dogovorjeno nadomestilo za prenesena sredstva, in to je treba preučiti, manjše od nadomestila, izplačanega na trgu za primerljive naložbe.

(96)

Načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu se na enak način uporablja za vsa javna podjetja in sicer ne glede na to, ali so donosna ali poslujejo z izgubo. To stališče Komisije je potrdilo Sodišče prve stopnje v sodbi v primeru WestLB (22).

(97)

Komisija mora svojo presojo primera podpreti s podatki, ki so bili na razpolago vlagatelju v času njegove odločitve o vprašljivem finančnem ukrepu. Za sporni prenos so se pristojni javni upravni organi odločili ob koncu leta 1992, opravljen pa je bil 1. januarja 1993. Tako mora Komisija prenos oceniti na podlagi podatkov, ki so bili takrat na razpolago, in takratnih gospodarskih in tržnih razmer. Podatki v tej odločbi, ki se nanašajo na kasnejša leta, so uporabljeni zgolj za ponazoritev.

(98)

Če se javni delničar odloči, da je vloga kapitala za banko ustrezna za izpolnitev kapitalskih zahtev, se poraja vprašanje, ali bi bile posebne okoliščine, v katerih se zagotovi kapital, sprejemljive za vlagatelja, ki ravna po načelu tržnega gospodarstva. Če je za izpolnitev zahtev glede solventnosti potreben finančni ukrep, bi bil lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu pripravljen izvesti tak ukrep z namenom ohranitve vrednosti obstoječe naložbe. Vendar bi zahteval primeren donos na novo vlogo kapitala ob upoštevanju profila tveganja.

(99)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bo tudi v primeru, da že ima delnice nekega podjetja, preveril ostale investicijske možnosti izven tega podjetja. Praviloma se bo za naložbo dodatnih sredstev v javno podjetje odločil samo, če lahko za ta dodatna sredstva pričakuje primeren donos. Načeloma se pri ugotavljanju, ali vloga kapitala predstavlja državno pomoč, ne upošteva samo preprečevanje izgub ali uporaba zadevnih sredstev, ki je boljša od predhodne. Ne glede na to, kakšni so motivi zanjo, je treba tudi vlogo kapitala delničarja oceniti glede na to, ali lahko vlagatelj za dodatna sredstva računa z običajnim donosom v primernem časovnem obdobju.

(100)

Sodišče tej razlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki ga je Komisija že uporabila v svoji Odločbi 2000/392/ES (23), ni ugovarjalo. Kot vodilno načelo je sprejelo tudi umovanje, da se tudi zasebni vlagatelj, ki je že udeležen pri temeljnem kapitalu nekega podjetja, običajno ne zadovolji s tem, da mu naložba ne prinese izgube ali le omejen dobiček. Ravno nasprotno, vedno si bo prizadeval, da doseže primeren donos na svojo naložbo sorazmerno z obstoječimi razmerami in njegovimi kratkoročnimi, srednjeročnimi in dolgoročnimi interesi (24).

(101)

Ob upoštevanju načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu se torej temeljno vprašanje v zadevni preiskavi glasi, ali bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu kapital, ki ima enake značilnosti kot sredstva FHH za pospeševanje, prenesel pod enakimi pogoji, zlasti glede na predviden donos na naložbo.

(102)

V skladu s členom 295 Pogodbe ES mora ureditev lastniških razmerij v različnih državah članicah ostati nespremenjena. To pa ne opravičuje kakršne koli kršitve predpisov o konkurenci iz Pogodbe.

(103)

Nemčija trdi, da prenesena sredstva ne bi mogla biti uporabljena na kakršen koli drug dobičkonosen način kot s prenosom na podobno osebo javnega prava. Zato je prenos predstavljal poslovno najbolj smiselno uporabo teh sredstev. Tako bi bilo vsako povračilo za prenos, tj. vsak dodaten donos iz prenesenih sredstev, zadostno za upravičenost prenosa z ozirom na „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

(104)

Ta utemeljitev ni sprejemljiva. Morda drži, da je bila vloga delnic v HLB in posledična možnost banke, da kapital uporabi za namene solventnosti, gospodarsko najbolj smiselna uporaba. Vendar pa je treba, takoj ko gre za uporabo javnih sredstev in drugih aktiv za komercialne in konkurenčno usmerjene dejavnosti, uporabiti običajna pravila tržnega gospodarstva. To pomeni, da mora država, takoj ko se odloči javna sredstva uporabiti (tudi) v gospodarske namene, za to zahtevati povračilo, ki ustreza običajnemu tržnemu nadomestilu.

(105)

Temeljno vprašanje te preiskave se po navedbah Sodišča prve stopnje v sodbi WestLB s sklicevanjem na dotedanjo sodno prakso glasi, ali bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih tržnega gospodarstva, in je po velikosti primerljiv z upravnimi institucijami v javnem sektorju, v podobnih okoliščinah pripravljen vložiti kapital (25). Poleg tega je treba, kakor je s sklicevanjem na druge sodbe poudarilo tudi Sodišče, opraviti „primerjavo ravnanja javnih in zasebnih vlagateljev z ozirom na to, kako bi zasebni vlagatelj ravnal v času zadevnega postopka ob upoštevanju takrat razpoložljivih podatkov in predvidenega razvoja“ (26). Jasno je torej, da so pri preiskavi bistvenega pomena čas naložbe in razumna, tj. na razpoložljivih podatkih temelječa, pričakovanja, ki jih je morda takrat imel vlagatelj. Slednja se nanašajo predvsem na verjeten donos.

(106)

FHH je bila edina lastnica HLB. Tudi če bi to dejstvo omogočalo, da se ne upošteva zgolj fiksno dogovorjeno nadomestilo (tukaj [...] milijonov DEM [...], kar predstavlja [največ 10 %] za vlogo tihe družbe), se v zadevnem primeru ni mogoče sklicevati na lastništvo FHH, da bi se upravičilo majhno neposredno nadomestilo.

(107)

Za sklicevanje na lastništvo FHH bi bil potreben ustrezen poslovni načrt, strokovno poročilo ali ocena pričakovanega donosa na zadevno naložbo.

(108)

V zadevnem primeru ta pogoj ni izpolnjen. V času naložbe ni bilo niti poslovnega načrta, strokovnega poročila niti strokovne ocene pričakovanega donosa na zadevno naložbo. Komisija zato razen dogovorjenega neposrednega nadomestila nima obremenilnega dokaza in dokaza o količini donosa, ki ga je takrat pričakovala FHH.

(109)

Nemčija je navedla, da je treba upoštevati rezerve, ki jih je prigospodarila HLB sama in jih redno pretvarjala v osnovni kapital, in izplačila dividend banki FHH kot edini lastnici, saj se prigospodarjeni dobički HLB nujno pripisujejo tudi sredstvom, ki jih je prenesla FHH. Upoštevati je treba tudi povečanja vrednosti, ki so bila posledica vloženega kapitala, in so bila dosežena s prodajo delnic banki LSH leta 1997.

(110)

Izplačila dividend ali povečanja vrednosti po naložbi po načelu vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki na podlagi podatkov, razpoložljivih v času naložbe, lahko pričakuje ali se dogovori za primeren donos, niso pomembna. Izplačila dividend ali povečanja vrednosti, ki jih ni mogoče izračunati vnaprej, torej ne morejo biti odločilna. Enako velja tudi za vprašanje, ali povečanje vrednosti s prodajo prinaša dobiček ali ne. Poleg tega se dividende izplačujejo na osnovni kapital in ne na rezerve, četudi slednje prispevajo k povečanju dobička na delnico.

(111)

Komisija zato meni, da je treba v zadevnem primeru primeren donos določiti glede na neposredno nadomestilo, ki bi ga zahteval vlagatelj v tržnem gospodarstvu.

(112)

Kakor je navedeno v primeru WestLB in potrjeno s strani Sodišča prve stopnje, se mora nadomestilo načeloma izplačati za celotno vrednost prenesenih sredstev. Nadomestilo pa se lahko razlikuje za posamezne dele prenesenih sredstev. Za določitev primernega povračila je treba razlikovati med posameznimi deli kapitalske rezerve glede na njihovo korist za HLB.

(113)

Vrednost prenesenih in v bilanci stanja vknjiženih delnic je po 1. januarju 1993 vseskozi znašala 659,4 milijonov DEM. Vendar tega zneska ni bilo mogoče v celoti uporabljati kot lastni kapital pred priznanjem s strani BAKred-a. Do priznanja sredstev kot lastnega kapitala dne 1. januarja 1997 je BAKred uporabo sredstev dopuščal le v tolikšni meri, da so bili izpolnjeni takrat veljavni predpisi o solventnosti. HLB je tako od leta 1993 do vključno leta 1996 uporabljala dele rezerve, tj. 182,5 milijonov DEM (1993), več kot 435,6 milijonov DEM (1994), 255,1 milijonov DEM (1995) in 451,1 milijonov DEM (1996). Po letu 1997 se je zaradi zahteve s strani nadzorstva, da se rezerva vseskozi krije z lastnim kapitalom v višini [...] milijonov DEM, lahko do vključno maja 2003 v celoti uporabljalo le [...] milijonov DEM. V tabeli v odstavku 183 je prikazana ustrezna osnova za izračun primernega donosa na rizični lastni kapital.

(114)

Deli rezerve, ki niso bili izplačani do leta 1997 oziroma niso bili izplačljivi po tem letu (glej tabelo v odstavku 183), se sicer niso in se tudi niso mogli uporabljati za širjenje konkurenčnih dejavnosti, a so vseeno koristili HLB, saj obseg lastnega kapitala, vknjižen v bilanci stanja, bančnim posojilodajalcem potrjuje solidnost banke in s tem vpliva na pogoje, pod katerimi banka lahko pridobiva tuj kapital. Upniki in agencije za oceno kreditnih tveganj upoštevajo gospodarski in finančni položaj banke. Ker se ti letni zneski sicer niso mogli uporabljati za širjenje dejavnosti, so pa izboljšali ugled banke pri upnikih, se lahko gospodarska funkcija kapitala v tem pogledu primerja vsaj z jamstvom.

(115)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zaradi gospodarske koristi zahteval nadomestilo tudi za ta sredstva.

(116)

Vloge različne gospodarske kakovosti zahtevajo različne donose. Pri raziskavi, ali je vloga sprejemljiva za vlagatelja, ki deluje v običajnih razmerah na trgu, je zato potrebno izhajati iz posebne gospodarske narave zadevnega finančnega ukrepa in vrednosti razpoložljivega kapitala za HLB.

(117)

Komisija meni, da je vloga v kapitalsko rezervo, ki jo BAKred najmanj od leta 1997 priznaval kot temeljni kapital, ne glede na nelikvidnost najbolj primerljiva z naložbo v osnovni kapital.

(118)

Tako meni tudi pritožnik. Nemčija je zaradi profila tveganja kapitalsko rezervo primerjala z vlogo tihe družbe. Stranke so v svojem dogovoru za izračun primernega nadomestila izhajale iz podobnosti z osnovnim kapitalom.

(119)

Rezervo za posebne namene je BAKred priznal kot temeljni kapital (kapital „razreda 1“), zato se lahko primerja le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji priznani kot temeljni kapital v letu prenosa. Glede na Komisiji razpoložljive podatke so bili ti instrumenti leta 1992 zgolj osnovni kapital banke in rezerve ter vloge tihe družbe, ki so ustrezali posebnim zahtevam iz člena 10(4) KWG.

(120)

Komisija je že v Odločbi 2000/392/ES pojasnila, da primerjava sredstev Wfa, ki so prav tako priznana kot temeljni kapital, s hibridnimi instrumenti kapitala, ki so bila priznana le kot dodatni kapital, kot so potrdila o udeležbi pri dobičku in neglasovalne prednostne delnice, ne more služiti kot podlaga za določitev primernega nadomestila za preneseni kapital (27). Temeljni kapital je podjetju v večjo korist, saj si slednje lahko z njim priskrbi dodatna lastna sredstva (kot na primer potrdila o udeležbi pri dobičku) do enakega obsega z namenom povečanja lastnega kapitala. Da se razpoložljiv kapital prizna kot temeljni kapital, je potrebna večja izpostavljenost tveganju, ki se načeloma izraža tudi v večjem tržnem nadomestilu za take instrumente. Primerljivost s tako imenovanimi dodatnimi sredstvi, ki se lahko le v omejenem obsegu uporabljajo za širjenje dejavnosti, se torej lahko izključi že na začetku.

(121)

Komisija meni, da primerjava s strani Nemčije in HLB z vlogami tihe družbe ni primerna za podlago za določitev primernega nadomestila za kapitalsko rezervo. Namesto tega je prenos delnic primerljiv z naložbo v osnovni kapital.

(122)

Za Komisijo je pri tem bistvenega pomena, da vloga sredstev za pospeševanje ni bila opravljena ravno z oblikovanjem vloge tihe družbe, temveč z oblikovanjem rezerve. Poleg tega sicer drži, da ima kapitalska rezerva številne značilnosti, ki so tipične za vloge tihe družbe, vendar Komisija meni, da tudi tveganje, da bi se vloženi kapital v primeru insolventnosti ali likvidacije vsaj delno uporabljal za kritje, običajno ni manjše od tveganja pri naložbi v osnovni kapital.

(123)

Na podlagi navedenih stališč, zlasti analize tveganja, ki bi ga vlagatelj prevzel v primeru obravnavane transakcije, je Komisija prišla do zaključka, da je izhodišče za določitev primernega nadomestila za vlogo v kapitalsko rezervo HLB razpoložljiv osnovni kapital.

(124)

Nemčija meni, da je prenos delnic WK zaradi nelikvidnosti in posledičnih stroškov refinanciranja najbolje primerljiv s stvarnim vložkom. Kot je navedla v svojem prvotnem stališču, predstavlja to, kar zadeva bruto donos, razliko okoli 6,6 % v primerjavi z denarnim vložkom. Tudi vlagatelj v tržnem gospodarstvu mora te stroške upoštevati pri oceni primernosti svojega nadomestila.

(125)

Komisija tudi meni, da je treba upoštevati nelikvidnost. „Običajna“ vloga kapitala banki zagotovi tako likvidnost kot obseg lastnih sredstev, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za širjenje svojih dejavnosti. Da bi kapital uporabila v celoti, tj. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), se mora banka 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, pomeni razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi na ta kapital minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital (28).

(126)

Ker kapital banki HLB sprva ni zagotavljal likvidnosti, je imela HLB dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če je želela zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki so se ji odprle z dodatnim lastnim kapitalom, tj. razširiti svojo tveganju prilagojeno tehtano aktivo z 12,5-kratnim zneskom kapitala (ali ohraniti obstoječa sredstva v tej višini) (29). Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri lastnem kapitalu, prenesenem v likvidni obliki, ne nastajajo, se mora primerno povračilo ustrezno znižati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(127)

Komisija je pri tem mnenja, da ni potrebno upoštevati celotne obrestne mere refinanciranja. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv prihodek. Neto rezultat banke se torej ne zmanjša za znesek dodatno plačanih obresti. Ti stroški se namreč delno izravnajo z manjšim davkom od dobička. Kot dodatna obremenitev HLB se morajo zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala upoštevati le neto stroški. V celoti gledano Komisija torej priznava, da ima HLB dodatne „likvidnostne stroške“ v višini „stroškov refinanciranja minus davek od dobička“.

(128)

Tudi stranke v svojem dogovoru pri izračunu izhajajo iz neto stroškov refinanciranja. Za celotne stroške refinanciranja so določile dolgoročno netvegano obrestno mero 7,23 % (30). Poleg tega so se dogovorile za sprejetje pavšalne davčne stopnje 50 % (31).

(129)

Pričakovan donos na naložbo in tveganje pri naložbi sta ključna dejavnika pri odločanju vlagatelja v tržnem gospodarstvu za naložbo. Vlagatelj za določitev višine teh dveh dejavnikov v izračun vključi vse razpoložljive informacije, povezane s podjetji in trgom. Pri tem se opira na pretekle povprečne donose, ki v splošnem predstavljajo referenčno točko tudi za nadaljnjo učinkovitost podjetja, ter med drugim na analizo poslovnega modela podjetja za zadevno obdobje naložbe, strategije in kakovosti upravljanja ali na relativne izglede za zadevni sektor.

(130)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bo izvedel naložbo le v primeru, če le-ta prinaša večji donos ali manjše tveganje kot druga najboljša uporaba njegovega kapitala. Prav tako vlagatelj ne bo izvedel naložbel v podjetje, katerega pričakovan donos je manjši od povprečnega donosa, pričakovanega za druga podjetja s primerljivim profilom tveganja. V zadevnem primeru se lahko domneva, da obstaja dovolj drugih možnosti za domnevni naložbeni projekt, ki obetajo večji pričakovani donos pri enakem tveganju.

(131)

Obstajajo različne metode za določitev ustreznega najnižjega primernega nadomestila. Segajo od različnih oblik pristopa financiranja do metode CAPM. Pri predstavitvi različnih pristopov je smiselno razlikovati med dvema komponentama, med netveganim donosom in premijo tveganja za določen projekt: najmanjši primeren donos na tvegano naložbo = netvegana temeljna obrestna mera + premija tveganja za tvegano naložbo. Najmanjši primeren donos na tvegano naložbo se lahko torej opiše kot vsota netvegane stopnje donosa in dodatne premije tveganja za prevzem tveganja določene naložbe.

(132)

V skladu s tem je osnova za vsako določitev donosa obstoj oblike vloge, pri kateri ni tveganja neizplačila, z domnevno netveganim donosom. Za določitev netvegane temeljne obrestne mere se navadno uporablja pričakovan donos na vrednostne papirje s fiksnimi obrestmi, ki jih izdajajo državni organi (oziroma indeks, ki temelji na takih vrednostnih papirjih), toda ti predstavljajo oblike vloge z manjšim tveganjem. Razlike med posameznimi metodami pa vendarle obstajajo pri določanju premije tveganja:

(133)

CAPM je prevladujoča metoda za izračun donosov na naložbe v velika podjetja, ki kotirajo na borzi. Ker pa HLB ne kotira na borzi, njene beta vrednosti ni mogoče izpeljati neposredno. CAPM se torej lahko uporabi le na podlagi ocene beta faktorja. Kot je bilo že navedeno, je Nemčija kritična do uporabe CAPM, med drugim v primeru prenosa na deželno banko.

(134)

Stranke so za svoje izračune uporabile metodo CAPM. Pri tem so izhajale iz netvegane temeljne obrestne mere 7,23 %. Določitev te obrestne mere je temeljila na domnevi, da so bila posebna namenska sredstva HLB na razpolago na trajni osnovi. Stranke torej niso upoštevale časovno omejenega netveganega donosa, razvidnega na trgu v času prenosa za točno določeno obdobje naložbe (na primer 10-letni donosi na državne obveznice), saj takšna obravnava ne bi upoštevala tveganja ponovne naložbe, tj. tveganja, da po izteku obdobja naložbe ne bi bila mogoča ponovna naložba s takšno netvegano obrestno mero. Stranke so mnenja, da se tveganju naložbe najbolje sledi na podlagi „indeksa skupnega donosa“. Zato so uporabile indeks donosnosti REX10 Performance Index nemške borze (Deutsche Börse AG), ki kaže uspešnost naložbe v obveznice Zvezne republike Nemčije za dobo natanko 10 let. Ta uporabljena indeksna vrsta vsebuje posamezna letna stanja indeksa donosnosti REX10 po letu 1970. Stranke so nato izračunale letni donos, ki zrcali trend, izražen v temeljnem indeksu donosnosti REX10 v obdobju med 1970 in 1992, in tako prišle do navedene netvegane temeljne obrestne mere 7,23 %.

(135)

Ker naj bi imela HLB vlogo dejansko na razpolago vseskozi, se zdi postopek za izračun netvegane temeljne obrestne mere v tem primeru ustrezen. Hkrati pa uporabljeni indeks donosnosti REX10 predstavlja vsesplošno priznan vir podatkov. Izračunana netvegana temeljna obrestna mera se torej tu zdi primerna.

(136)

Ocena beta faktorja 0,74 temelji na strokovnem poročilu KPMG o tako imenovanih prilagojenih beta faktorjih vseh kreditnih institucij, ki v Nemčiji kotirajo na borzi, predloženem Komisiji. Ta beta faktor se mora na podlagi tega strokovnega poročila in glede na poslovni profil HLB upoštevati za primernega.

(137)

Po mnenju Komisije je sprejemljiva tudi premija tržnega tveganja 4,0 %. Tako imenovana splošna dolgoročna premija tržnega tveganja, torej razlika med dolgoročnim povprečnim donosom na običajen delniški portfelj in donosom na državne obveznice, je bila večkrat obravnavana že v postopku, ki je privedel do Odločbe 2000/392/ES. V strokovnih poročilih glede tega primera so se določile stopnje v razponu 3 % do 5 %, odvisno od uporabljene metode, obdobja obravnave in osnovnih podatkov. V strokovnem poročilu, sestavljenem za BdB, sta izračunani možni vrednosti 3,16 % in 5 %, v drugem strokovnem poročilu, sestavljenem za WestLB v istem primeru, sta izračunani možni stopnji 4,5 % in 5 %, medtem ko je Lehman Brothers, ki je tudi delal za WestLB, izračunal stopnjo 4 %. Ob upoštevanju tega Komisija v zadevnem primeru ne namerava odstopiti od tržne premije tveganja, ki je bila uporabljena v dogovoru. Na osnovi metode CAPM Komisija ne dvomi v primernost najnižjega nadomestila, ki so ga določile stranke.

(138)

Komisija nima razloga za domnevo, da najnižje nadomestilo za domnevno naložbo v osnovni kapital, ki so ga določile stranke, ne more izpolniti tržnih meril. Komisija zato določa najnižje primerno nadomestilo v vrednosti 10,19 % letno (po davku od dobička in pred davkom od izplačanega dobička).

(139)

Preveriti je treba, ali obstajajo razlogi za prilagoditev najnižjega nadomestila. V skladu s prakso v postopkih v primerih drugih deželnih bank naslednje tri značilnosti upravičujejo tak pribitek kot posebnosti transakcije: kot prvo neizdaja novih delnic v podjetju in s tem povezanih glasovalnih pravic, kot drugo izredno velik obseg prenesenih sredstev in kot tretje nezadostna tržnost vloge.

(140)

Kot tudi v drugih postopkih se Komisiji pribitka v povezavi z zadnjima dvema navedenima vidikoma ne zdita upravičena. Kar zadeva neizdajo novih delnic v podjetju in s tem glasovalnih pravic, pribitek tudi tu ni mogoč, saj je bila FHH lastnica vseh glasovalnih delnic.

(141)

Pri delnicah je nadomestilo neposredno odvisno od uspešnosti poslovanja podjetja in se izraža predvsem v obliki dividend in udeležbi pri povečani vrednosti podjetja (na primer s povečanjem cen delnic). FHH prejema pavšalno nadomestilo, ki bi moralo odražati ta dva vidika povračila za „običajno“ vlogo kapitala. Lahko bi se trdilo, da fiksno nadomestilo, ki ga FHH prejema namesto nadomestila, neposredno povezanega z uspešnostjo poslovanja HLB, predstavlja prednost, ki upravičuje zmanjšanje stopnje povračila. Če je tako fiksno nadomestilo dejansko ugodnejše od spremenljivega, od dobička odvisnega nadomestila, je odvisno od uspešnosti poslovanja podjetja v bodoče. Če se ta zmanjša, je pavšalna stopnja za vlagatelja prednost, če pa se poveča, je zanj neugodna. Vendar pa se dejanski razvoj ne more upoštevati naknadno pri vrednotenju odločitve za vlogo. Komisija je ob upoštevanju vsega navedenega mnenja, da stopnje povračila ni potrebno zmanjšati.

(142)

Komisija na podlagi vseh teh ugotovitev in v soglasju s pritožnikom BdB, FHH in HLB prihaja do zaključka, da bi primerno nadomestilo za zneske, ki so se prenesli v kapitalsko rezervo ter bili uporabljeni do leta 1997 oziroma bi lahko bili uporabljeni po tem letu za kritje jamstva, znašalo 6,57 % (po davku od dobička), tj. običajni donos na naložbo 10,19 % minus 3,62 % zaradi stroškov financiranja, nastalih pri HLB zaradi nelikvidnosti prenesenih sredstev.

(143)

Kot je bilo že navedeno, tudi delež lastnega kapitala, ki ni bil uporabljen do leta 1997, oziroma ga ni bilo mogoče porabiti po tem letu, banki HLB predstavlja materialno vrednost, njegova gospodarska funkcija pa je primerljiva s funkcijo poroštva ali jamstva. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zahteval primerno nadomestilo za svojo izpostavitev tovrstnemu tveganju. V dogovoru med BdB, FHH in HSH Nordbank to vprašanje ni obravnavano.

(144)

Nemčija je v Odločbi 2000/392/ES (32) nadomestilo 0,3 % letno pred obdavčitvijo obravnavala kot primerno osnovno stopnjo. Vendar pa razlogi za povečanje izhodiščne stopnje, navedeni v Odločbi, niso ustrezni. V Odločbi se je navedena letna stopnja 0,3 % (pred obdavčitvijo) zvišala za pribitek dodatnih 0,3 % letno, ker so jamstva običajno povezana z določenimi transakcijami in so časovno omejena (v primeru WestLB pa ni bilo tako), poleg tega pa je znesek 3,4 milijarde DEM, ki je bil dan na razpolago WestLB, presegel znesek, ki ga taka bančna jamstva običajno krijejo.

(145)

Zaradi splošne primerljivosti WestLB in HLB in odsotnosti drugih meril je Komisija mnenja, da stopnja 0,3 % ustreza nadomestilu, ki bi ga morala HLB tudi v začetku 90-ih let prejšnjega stoletja na trgu plačati za prevzem jamstva v svojo korist. Poleg tega ugotavlja, da je znesek zadevnega kapitala pri HLB veliko manjši kot pri WestLB in da zato drug razlog, naveden v odločbi glede WestLB, ni ustrezen. Res je, da tudi pri HLB funkcija jamstva ni bila časovno omejena ali povezana z določeno transakcijo. Vendar pa je časovna omejitev dejansko nastala, saj se je s priznanjem kot temeljni kapital s strani BAKred–a celotni znesek lahko uporabljal za širjenje dejavnosti. Zato ni bilo treba več plačevati provizije za jamstvo. Nadomestilo za funkcijo jamstva je bilo vsebovano v funkciji širjenja dejavnosti. Dejansko stanje edine funkcije jamstva je bilo tako od vsega začetka omejeno, kar primer HLB razlikuje od primera WestLB.

(146)

Komisija zato pribitek v primeru HLB v nasprotju s primerom WestLB šteje za neupravičenega in določa letno stopnjo 0,3 % (pred obdavčitvijo) kot primerno nadomestilo za funkcijo jamstva kapitala od 1. januarja 1993, ko je bil kapital vknjižen v bilanco stanja, do njegovega priznanja s strani BAKred-a. Ocena stopnje po obdavčitvi ob upoštevanju takratne stopnje davka od dobička 50 % je torej 0,15 % letno. Letno stopnjo 0,15 % po obdavčitvi so stranke uporabile pri izračunu elementa pomoči v tabeli, priloženi dogovoru.

(147)

Premija jamstva za HLB predstavlja stroške poslovanja in torej zmanjšuje obdavčljiv dobiček. Nadomestilo, ki se mora izplačevati FHH, se izplačuje iz čistega dobička. Stopnjo 0,3 % je treba torej načeloma prilagoditi zaradi davčne stopnje. Komisija tako kot pri stroških refinanciranja izhaja iz enotne skupne davčne stopnje 50 %. Na podlagi tega določa letno stopnjo 0,15 % po obdavčitvi.

(148)

Za vlogo tihe družbe se je vseskozi izplačevalo nadomestilo [...] milijonov DEM, kar je [največ 10 %] na znesek 300 milijonov DEM letno. Po mnenju Komisije pri oceni ni pomembno dejstvo, da se je nadomestilo izplačevalo HGV, saj je šlo za holding podjetje, ki je bilo v celoti v lasti FHH, posredni način pa je bil izbran zgolj iz davčnih razlogov. Ali vlagatelj izbere holding za prejem nadomestila ali le-to knjiži neposredno, pri preiskavi o državni pomoči v zadevnem primeru ne more biti pomembno.

(149)

Vloga tihe družbe je trajala 16 let, tj. odpoved pred tem je bila izključena. Kljub temu dolgemu obdobju trajanja, pa jo je treba obravnavati kot časovno omejeno vlogo tihe družbe.

(150)

Nemčija je navedla, da bi bilo nadomestilo 1,29 % za vlogo tihe družbe glede na primerjavo s podobnimi instrumenti in zaradi nelikvidnosti primerno. BdB je mnenja, da je glede na kapitalsko rezervo sicer potreben odbitek, načeloma pa gre za podobnost z osnovnim kapitalom, zato je treba, kakor je navedeno zgoraj, izhajati iz večjega nadomestila.

(151)

Vrednost vloge tihe družbe je po 1. januarju 1993 vseskozi znašala 300 milijonov DEM. Vendar se, kakor je navedeno zgoraj, znesek pred priznanjem s strani BAKred-a ni uporabljal kot rizični lastni kapital. Po 1. januarju 1997 se je znesek 300 milijonov DEM v celoti lahko uporabljal do vključno maja 2003. V tabeli v odstavku 183 je prikazana osnova za izračun primernega donosa na rizični lastni kapital.

(152)

Vloga tihe družbe, ki ni bila uporabljena do leta 1997, se sicer ni uporabljala in se tudi ni mogla uporabljati za širjenje konkurenčnih dejavnosti, a je vseeno koristila HLB, saj obseg lastnega kapitala, vknjižen v bilanci stanja, bančnim posojilodajalcem potrjuje solidnost banke in s tem vpliva na pogoje, pod katerimi banka lahko pridobiva tuj kapital. Upniki in agencije za oceno kreditnih tveganj upoštevajo gospodarski in finančni položaj banke. Ker se ta letni znesek ne more uporabljati za širjenje dejavnosti, temveč izboljšuje ugled banke pri upnikih, se lahko njegova gospodarska funkcija v tem pogledu primerja vsaj z jamstvom.

(153)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zaradi gospodarske koristi zahteval nadomestilo tudi za ta sredstva. Vendar je obseg nadomestila tako kot pri kapitalski rezervi manjši od obsega nadomestila za del lastnega kapitala, ki ga HLB lahko uporablja za konkurenčne dejavnosti.

(154)

Kot v postopku v Odločbi 200/392/EG Komisija določa primerno nadomestilo za prenesena sredstva za pospeševanje glede na njihovo poslovno uporabnost za HLB. Kot je navedeno zgoraj, je izhodišče za določitev običajnega tržnega nadomestila v tem primeru nadomestilo, ki bi ga zahteval vlagatelj v tržnem gospodarstvu, ki banki zagotavlja lastni kapital v tej obliki.

(155)

BdB meni, da gre za naložbo, podobno osnovnemu kapitalu. Primerljivost z osnovnim kapitalom sicer izpodbija odpovedljivost naložbe, čeprav šele po tem dolgem obdobju. Vseeno bi bila vloga tihe družbe v primeru izgub enakovredna osnovnemu kapitalu. Navsezadnje pa možnost odpovedi zmanjšuje tveganje, tako da se vloga tihe družbe obrestuje z majhnim odbitkom glede na osnovni kapital. Nemčija izpodbija podobnost z osnovnim kapitalom. Kapital je namreč vloga tihe družbe, kar vpliva na višino nadomestila.

(156)

Nemčija, BdB in Komisija se strinjajo, da gre pri vlogi tihe družbe za temeljni kapital. Vlogo tihe družbe je BAKred od leta 1997 vsekakor priznaval kot temeljni kapital (kapital „razreda 1“), zato se lahko primerja le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji priznani kot temeljni kapital v letu prenosa.

(157)

Komisija se v tej točki s strinja z udeleženci v postopku. Že v Odločbi 2000/392/ES je pojasnila, da primerjava sredstev Wfa, ki so se prav tako priznavala kot temeljni kapital, z instrumenti kapitala, ki so se lahko uporabljali zgolj kot dodatni kapital, kot so potrdila o udeležbi pri dobičku in neglasovalne prednostne delnice, ne more služiti kot podlaga za določitev primernega nadomestila za preneseni kapital (33). Temeljni kapital je podjetju v večjo korist, saj si slednje lahko z njim priskrbi dodatna lastna sredstva (kot na primer potrdila o udeležbi pri dobičku) do enakega obsega z namenom povečanja obsega lastnih sredstev. Da se razpoložljivi kapital prizna kot temeljni kapital, je potrebna večja izpostavljenost tveganju, ki se načeloma izraža tudi v večjem tržnem nadomestilu za take instrumente. Primerljivost s tako imenovanimi dodatnimi sredstvi, ki se lahko le v omejenem obsegu uporabljajo za širjenje dejavnosti, se torej lahko izključi že na začetku.

(158)

Po mnenju Komisije je vloga tihe družbe z vidika analize tveganja tipološko gledano „običajna“ vloga tihe družbe in ne osnovni kapital. Komisija se tu strinja z ugotovitvami Nemčije. Zadevna vloga tihe družbe in druge časovno omejene vloge tihe družbe, prejete na trgu kapitala, bi bile v primeru insolventnosti vrnjene pred osnovnim kapitalom in vlagatelj bi prejel delež povračila, medtem ko v primeru osnovnega kapitala ne bi dobil ničesar. Če podjetje ne posluje z izgubo, prejme FHH celotno dogovorjeno nadomestilo, medtem ko je vlagatelj v osnovni kapital upravičen le do izplačila dividende, sorazmerne z dobičkom, tj. znatno nižje dividende.

(159)

Kot je navedeno zgoraj, je Komisija mnenja, da je zadevni finančni ukrep vloga tihe družbe. Pri preverjanju, ali je konkretno dogovorjeno nadomestilo primerno za trg, je zato odločilno, ali se nadomestilo lahko šteje za običajno v primerjavi z nadomestili, dogovorjenimi na trgu za gospodarsko in pravno primerljive transakcije, ki vključujejo vloge tihe družbe. Nadomestilo za zadevno vlogo tihe družbe je treba z metodologijo, ki sta jo uporabili FHH in Helaba, določiti na podlagi časovno omejenih in sicer primerljivih vlog tihe družbe.

(160)

Nemčija je navedla, da so deželne banke v 90-tih letih prejšnjega stoletja vloge tihe družbe vedno bolj uporabljale za širjenje svoje osnove lastnega kapitala. Vloga tihe družbe kot rezultat vloge WK pri HLB je bila tako ena izmed prvih takih transakcij znatnega obsega v nemškem bančnem sektorju.

(161)

Kot je pokazala ocena profila tveganja pri različnih instrumentih lastnega kapitala, so vloge tihe družbe ob primerljivem jamstvu in glede na svojo tržnost kot časovno omejene vloge s fiksnim nadomestilom zelo podobne potrdilom o udeležbi pri dobičku. Poleg tega ima banka prejemnica davčne ugodnosti, saj obresti, ki jih je treba plačevati, ne vključujejo uporabe dobičkov, temveč običajno, kot tudi v zadevnem primeru, predstavljajo strošek poslovanja (kot odbitno postavko).

(162)

Vloga tihe družbe pri HLB dne 1. januarja 1993 je bila za banko prva in skoraj pet let tudi edina tovrstna transakcija in HLB ni bila seznanjena z istočasnimi referenčnimi transakcijami pri drugih deželnih bankah. Neposredna določitev primerne premije tveganja za vlogo tihe družbe na podlagi drugih dogovorjenih vlog tihe družbe torej ni mogoča. Razpoložljivi podatki o časovno omejenih ali neomejenih vlogah tihe družbe, dogovorjenih s tretjimi strankami v letih 1997 in 1998, pa omogočajo neposredno izpeljavo v primerih, ko je mogoče količinsko opredeliti spremembo primerne premije tveganja za instrumente HLB, podobne instrumentom lastnega kapitala, med koncem leta 1992 in koncem leta 1997. Tu lahko kot merilo služijo spremembe premije tveganja za dolgoročna potrdila HLB o udeležbi pri dobičku. Kot je pokazal predložen pregled, se je premija tveganja na potrdila HLB o udeležbi pri dobičku, zahtevana s strani vlagateljev, v tem obdobju skupno občutno povečala (34). Če se torej tržni pogoji ob koncu leta 1997 prenesejo na 31. december 1992, primerna premija tveganja ob koncu leta 1992 vsaj ni prenizka (35). Primerna premija tveganja za vlogo tihe družbe s trajanjem i ob koncu leta 1992 se torej lahko določi z naslednjo enačbo: premija tveganja vloge tihe družbe, i,1992 = swapspread obveznice zvezne vlade, i,1992 + swapspread vloge tihe družbe, i,1997.

(163)

Glede na tržne podatke, zbrane za december 1997 in februar 1998, ter obrestne mere za dogovorjene vloge tihe družbe bi bil pribitek za vloge tihe družbe z dobo trajanja 16 let okoli 1,25 % nad swapi. Če se tržni podatki prenesejo na 31. december 1992 (swapspread za obveznice zvezne vlade 0,04 %), bi bila primerna premija tveganja za vloge tihe družbe z dobo trajanja 16 let 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

(164)

Primerna premija tveganja bi se lahko izpeljala tudi iz pogojev za druge finančne instrumente s podobnim profilom tveganja, kar je običajna praksa. Časovno omejene vloge tihe družbe se uvrščajo med potrdila o udeležbi pri dobičku in časovno neomejene vloge tihe družbe, kar zadeva njihov profil tveganja. Njihov profil tveganja mora biti zato načeloma večji od profila tveganja potrdil o udeležbi pri dobičku, a manjši od tistega pri časovno neomejenih vlogah tihe družbe. Medtem ko so referenčne vrednosti za časovno neomejene vloge tihe družbe na razpolago šele od oktobra 1999, so tržni podatki za potrdila o udeležbi pri dobičku na razpolago že od začetka 90-let prejšnjega stoletja, saj so bili ti instrumenti že dolgo v obtoku in se je z njimi dnevno trgovalo na borzi. Lehman Brothers je v strokovnem poročilu, sestavljenem za WestLB, navedel premijo tveganja za potrdila o udeležbi pri dobičku, izdana s strani nemških bank, za sredino decembra 1991 (36).

(165)

Za izpeljavo primerne premije tveganja za časovno omejene vloge tihe družbe pri HLB iz pogojev za potrdila HLB o udeležbi pri dobičku ob koncu leta 1992 je potrebna ocena primernega pribitka na donos pri obeh instrumentih. Tudi tu se je zaradi nepopolnih podatkov mogoče sklicevati le na tržne pogoje ob koncu leta 1997/začetku leta 1998 in posledična ocena tveganja vlagateljev pri HLB se lahko šteje za ustrezno za konec leta 1992. Primerna premija tveganja za vloge tihe družbe ob koncu leta 1992 se torej lahko določi z naslednjo enačbo: Premija tveganja vloge tihe družbe, i,1992 = premija tveganja potrdila o udeležbi pri dobičku, i,1992 + spread vloge tihe družbe/potrdila o udeležbi pri dobičku, i,1997.

(166)

Glede na tržne podatke, zbrane za december 1997 in februar 1998, je pribitek za vloge tihe družbe z dobo trajanja 16 let ob koncu leta 1997 med 0,35 % in 0,40 % nad 10-letnimi potrdili HLB o udeležbi pri dobičku. Če se tržni podatki prenesejo na 31. december 1992 (premija tveganja za 8-letna potrdila HLB o udeležbi pri dobičku 0,91 %), je primerna premija tveganja za vloge tihe družbe z dobo trajanja 16 let med 1,26 % in 1,31 %. Ob uporabi premije tveganja za 10-letna potrdila o udeležbi pri dobičku 0,90 %, določene v strokovnem poročilu Lehman Brothers za konec leta 1991, so vrednosti skoraj enake (37).

(167)

Na podlagi informacij, ki jih je zagotovila Nemčija, je marža po obeh metodah okoli 1,26 % do 1,31 %. Osnovni podatki o izdaji potrdil o udeležbi pri dobičku in opravljenih vlogah so bili posredovani Komisiji. Komisiji so na razpolago tudi podatki o netveganih obrestnih merah, veljavnih v zadevnih letih, za obveznice zvezne vlade, in razponih swapov zvezne vlade, veljavnih za vloge tihe družbe, ter drugih pomembnih razponih. Komisija zato ugotavlja, da je marža 1,29 %, priglašena s strani Nemčije, povsem sprejemljiva.

(168)

Po mnenju Komisije je nadaljnja tržna raziskava za namene ocene tržne narave zadevne vloge tihe družbe odveč. Zadostuje, da se Komisija na podlagi trendov prepriča, da je dogovorjeno nadomestilo v običajnem tržnem razponu.

(169)

V tem smislu skladne trditve Nemčije in BdB glede likvidnostnih stroškov so sprejemljive, kadar „običajna“ vloga kapitala pri banki slednji zagotovi likvidnost in lastna sredstva, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za širjenje svojih dejavnosti. Kot je bilo že navedeno, se mora banka, da bi kapital uporabila v celoti, tj. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (tj. 100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, predstavlja razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi na ta kapital minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital. (38) Ker zadevna vloga tihe družbe banki HLB sprva ni zagotovila likvidnosti, je imela HLB dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če je želela zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti. Zaradi teh dodatnih stroškov je treba primerno povračilo ustrezno zmanjšati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(170)

V nasprotju z BdB pa je Komisija mnenja, da se bruto obresti refinanciranja lahko odbijejo. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv dobiček. Enako pa velja tudi za nadomestilo za vlogo tihe družbe, ki je že od vsega začetka v likvidni obliki. V primerjavi s slednjo, ki, kakor je navedeno zgoraj, predstavlja primeren tržni test, tako ne gre za dodatno davčno ugodnost. Neto dobiček banke se torej v obeh primerih zmanjša za znesek obresti, plačanih za likvidnost. Celotni stroški refinanciranja se torej lahko odbijejo.

(171)

Ta položaj je podoben položaju v primeru Landesbank Hessen-Thüringen, razlikuje pa se od drugih deželnih bank, ki so tudi bile predmet preiskovalnih postopkov, vključno z WestLB, saj se v slednjem primeru sredstva za pospeševanje knjižijo v bilanci stanja kot rezerve, celotno nadomestilo pa je treba obravnavati kot uporabo dobička in ne kot stroške poslovanja in se mora zato poravnati iz obdavčenega dobička. Pri drugih bankah gre torej za davčno ugodnost, če so stroški za likvidnost, ki jo je treba ponovno pridobiti, odbitni kot stroški poslovanja, medtem ko temu ne bi bilo tako pri naložbi, ki je že od vsega začetka denarni vložek, sicer pa identična, in predstavlja ustrezno merilo za primerjavo.

(172)

HLB mora zaradi odsotnosti (dodatne) davčne ugodnosti izplačevati le nadomestilo za tveganje, kateremu FHH izpostavlja svoja sredstva za pospeševanje v obliki vloge tihe družbe, tj. nadomestilo za jamstvo, izraženo v odstotnih točkah, nad ustrezno referenčno obrestno mero.

(173)

Kot je bilo že navedeno, vloga tihe družbe od leta 1993 do vključno leta 1996 s strani nadzorstva ni bila priznana kot rizični temeljni kapital.

(174)

Komisija je v Odločbi 2000/392/ES predvidela osnovno stopnjo 0,3 % pred obdavčitvijo za znesek, ki je bil knjižen v bilanci stanja, a ga ni bilo mogoče uporabljati za kritje konkurenčnih dejavnosti. Temu je bil dodan še pribitek 0,3 % zaradi višine zadevnega zneska in časovne neomejenosti (glej odstavek 144).

(175)

Komisiji se tudi pribitek pri HLB, v nasprotju s primerom WestLB, na znesek vloge tihe družbe zaradi občutno manjšega zneska ne zdi upravičen. Ker pa sta primera sicer primerljiva, tudi tu določa letno stopnjo 0,3 % (pred obdavčitvijo) kot primerno nadomestilo za funkcijo jamstva kapitala od 1. januarja 1993, ko je bil kapital vknjižen v bilanco stanja, do njegovega priznanja s strani BAKred-a (glej tudi odstavek 145). Ker je nadomestilo za celotno vlogo tihe družbe kot strošek poslovanja odbitna postavka in se tudi v tej točki razlikuje od davčne obravnave nadomestila v Odločbi 2000/392/ES, je treba ta pribitek razumeti kot stopnjo pred obdavčitvijo, ki se v celoti lahko prizna za strošek poslovanja.

(176)

Glede na že navedeno je bila vloga tihe družbe z [...] milijonov DEM [...], kar predstavlja [največ 10 %], močno preplačana.

(177)

Nemčija je navedla, da se je po združitvi HLB z LSH v HSH Nordbank dne 2. junija 2003 delež WK, ki ga je prejela HLB, prenesel nazaj na FHH.

(178)

Banka zato po 2. juniju 2003 ne more več kriti tveganih sredstev iz konkurenčnih dejavnosti HLB s sredstvi za posebne namene ali slednja uporabljati kot jamstvo.

(179)

Odsvojitev sredstev za posebne namene Komisija torej šteje kot dokaz, da je tu preiskovana pomoč prenehala 2. junija 2003.

(180)

Navedene metode izračuna, elementi nadomestila in nadomestila za različne oblike prenesenega kapitala dajo zneske, prikazane v tabeli v odstavku 183, ki bi jih bilo treba izplačati kot primerno nadomestilo za posamezne elemente in leta.

(181)

Od tega je treba odbiti zneske, ki so bili v času naložbe že fiksno dogovorjeni kot elementi nadomestila. Po mnenju Komisije gre tu le za nadomestilo [...] milijonov DEM [...] za vlogo tihe družbe. Drugih elementov, kot so izplačane dividende, določene s strani Nemčije, pa ni mogoče izračunati. Kot je bilo že navedeno (glej odstavek 110), po načelu vlagatelja v tržnem gospodarstvu izplačila dividend in/ali povečanja vrednosti po naložbi niso pomembna.

(182)

Vendar Komisija meni, da se kljub razlikam med obema instrumentoma kapitala zaradi dejstva, da je bil prenos leta 1993 s strani FHH zasnovan kot celotni paket, dogovorjeno prekomerno nadomestilo za vlogo tihe družbe lahko upošteva kot nadomestilo, izplačano za ta celotni naložbeni projekt. Preplačilo se tako lahko vračuna pri kapitalski rezervi kot povračilo. Treba pa ga je pretvoriti v vrednost po obdavčitvi, kar pa so stranke v svojem dogovoru pustile odprto.

(183)

Element pomoči je torej sestavljen na naslednji način (39):

TABELA 1

Izračun elementa pomoči – HLB (v mio DEM)

(184)

Iz razlike med dejanskimi izplačili in izplačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem, kot element pomoči izhaja znesek v višini 177,5 milijonov DEM (90,75 milijonov EUR).

(185)

Z liberalizacijo finančnih storitev in združevanjem finančnih trgov je bančništvo v Skupnosti vse bolj občutljivo na izkrivljanje konkurenčnosti. Ta razvoj se trenutno še stopnjuje zaradi ekonomske in monetarne unije, ki odpravlja preostale ovire za konkurenčnost na trgu finančnih storitev.

(186)

Upravičenka HLB je bila v bančništvu dejavna tako regionalno kot mednarodno. Šlo je za splošno poslovno banko, mednarodno dejavno zlasti na področju financiranja ladij, zdaj pod imenom HSH Nordbank. Kljub svojemu imenu, tradiciji in zakonsko urejenim nalogam HLB do leta 2003 nikakor ni bila zgolj lokalna ali regionalna banka.

(187)

Na podlagi tega je jasno, da je HLB nudila bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami izven Nemčije in, ker so banke iz drugih evropskih držav dejavne v Nemčiji, v Nemčiji.

(188)

Prav tako je treba opomniti, da obstaja zelo tesna povezava med lastnim kapitalom kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi. Banka lahko posluje in širi svoje komercialne dejavnosti samo na osnovi zadostnega priznanega lastnega kapitala. Državni ukrep je HLB zagotovil takšen kapital za namene solventnosti, zato je neposredno vplival na poslovne možnosti banke.

(189)

Torej drži, da pomoči za HLB izkrivljajo konkurenco in ovirajo trgovino med državami članicami.

(190)

Na podlagi vseh teh preudarkov lahko ugotovimo, da so izpolnjena vsa merila iz člena 87(1) Pogodbe ES in zato prenos posebnih namenskih sredstev vključuje državne pomoči v smislu navedenega člena.

(191)

Na tej osnovi je treba oceniti, ali se pomoč lahko spozna za združljivo s skupnim trgom. Posebne določbe iz člena 87(2) Pogodbe ES se ne uporabljajo. Pomoč ni socialnega značaja in se ne dodeljuje posameznim potrošnikom. Prav tako ne povrne škode, nastale zaradi naravnih nesreč ali drugih izjemnih okoliščin, in ni nadomestilo gospodarske škode, ki jo je povzročila delitev Nemčije.

(192)

Ker pomoč nima regionalnega cilja – ni namenjena niti za pospeševanje gospodarskega razvoja območij z izjemno nizko življenjsko ravnijo ali z znatno podzaposlenostjo niti za pospeševanje razvoja določenih gospodarskih območij – se člen 87(3)(a) in regionalni vidiki iz člena 87(3)(c) Pogodbe ES ne uporabljajo. Pomoč tudi ne pospešuje izvedbe pomembnega projekta skupnega evropskega interesa. Prav tako pa cilja pomoči nista pospeševanje kulture in ohranjanja kulturne dediščine.

(193)

Ker gospodarski obstoj HLB v času ukrepa ni bil ogrožen, ni potrebno preučiti, ali bi propad ene same velike kreditne institucije, kot je HLB, lahko v Nemčiji privedel do splošne krize v bančnem sektorju, kar bi morda v skladu s členom 87(3)(b) Pogodbe ES upravičilo pomoč za odpravljanje resne motnje v nemškem gospodarstvu.

(194)

V skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES se lahko pomoči spoznajo za združljive s skupnim trgom, če pospešujejo razvoj določenih gospodarskih dejavnosti. To bi načeloma lahko veljalo tudi za pomoč za prestrukturiranje v bančnem sektorju. Vendar pa v zadevnem primeru pogoji za uporabo te posebne določbe niso izpolnjeni. HLB ni bila podjetje v težavah, čigar vitalnost bi se morala povrniti z državno pomočjo.

(195)

Člen 86(2) Pogodbe ES, ki pod določenimi pogoji dopušča odstopanja od predpisov o državni pomoči iz Pogodbe, se načeloma uporablja tudi za sektor finančnih storitev. To je Komisija potrdila v svojem poročilu o „storitvah skupnega gospodarskega interesa v bančnem sektorju“ (40). Formalni pogoji pa v tem primeru niso izpolnjeni in jih Nemčija tudi ni navedla.

(196)

Ker se odstopanja od načela prepovedi državnih pomoči v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES ne uporabljajo, se zadevna pomoč ne more šteti za skladno s Pogodbo. Vloga delnic WK pri HLB z dne 1. januarja 1993 ni obstoječa pomoč.

(197)

Prenos z dne 1. januarja 1993 se tudi ne more obravnavati kot Anstaltslast in Gewährträgerhaftung.

(198)

Gewährträgerhaftung je jamstvo za upnike v primeru, da sredstva banke ne zadostujejo za izpolnjevanje njihovih zahtev, in to v tem primeru ne velja. Vloga kapitala ni bila namenjena za zadovoljevanje upnikov HLB in sredstva HLB niso bila izčrpana.

(199)

Tudi Anstaltslast tu ne velja. Anstaltslast zavezuje garanta, da HLB zagotavlja sredstva, ki jih potrebuje za pravilno delovanje, dokler se ne odloči za prenehanje njenega obstoja. Toda HLB v času vloge kapitala še zdaleč ni bila v položaju, ki ne bi več omogočal pravilnega delovanja. Vloga kapitala torej ni bila potrebna za ohranjanje pravilnega delovanja HLB. Ta zavestni ekonomski izračun dežele Hamburg kot solastnice je HLB omogočil, da tudi v prihodnosti izkorišča tržne priložnosti na področju konkurenčnih dejavnosti. „Zasilni predpis“Anstaltslast-a ne velja za tako običajno ekonomsko odločitev Hamburga. Ob odsotnosti drugega uporabnega obstoječega programa pomoči v skladu s členoma 87(1) in 88(1) Pogodbe ES se mora vloga kapitala označiti kot nova pomoč v smislu členov 87(1) in 88(3) Pogodbe.

(200)

Morebitne pomoči, ki je rezultat prenosa delnic WK dne 1. januarja 1986, se zaradi izteka roka, navedenega v členu 15(1) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999, ne more več zahtevati nazaj in se jo mora v skladu s členom 15(3) navedene uredbe obravnavati kot obstoječa pomoč.

(201)

Pomoč kot rezultat prenosa delnic WK dne 1. januarja 1993 se niti na podlagi člena 87(2) ali (3) Pogodbe ES niti na podlagi katere koli druge določbe Pogodbe ne more obravnavati kot združljiva s skupnim trgom. V skladu s tem se spozna za nezdružljivo s skupnim trgom in se mora ukiniti, element pomoči nezakonitega ukrepa pa mora Nemčija zahtevati nazaj –