7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/81

(1)

Predmet postopka je prenos posojil za pospeševanje gradnje stanovanj s strani Svobodne države Bavarske na Bayerische Landesbank – Girozentrale („BayernLB“). Ta postopek je povezan z nadaljnjimi šestimi postopki proti Nemčiji v zvezi s prenosi sredstev na deželne banke, zlasti na Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“)

(2)

Komisija je v pismu z dne 12. januarja 1993 Nemčijo zaprosila za informacije o povečanju kapitala pri WestLB v višini 4 milijard DEM kot posledici vključitve stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) ter o podobnih povečanjih lastnih sredstev deželnih bank drugih zveznih dežel. Zaprosila je tudi za informacije o tem, v katerih deželnih bankah je prišlo do prenosa sredstev za pospeševanje, ter o utemeljenih razlogih za te prenose.

(3)

Nemške oblasti so odgovorile v pismih z dne 16. marca 1993 in 17. septembra 1993. Komisija je zaprosila za nadaljnje informacije v pismih z dne 10. novembra 1993 in 13. decembra 1993, na katera je Nemčija odgovorila s pismom z dne 8. marca 1994.

(4)

Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), združenje, ki predstavlja zasebne banke s sedežem v Nemčiji, je v pismih z dne 31. maja in 21. decembra 1994 Komisijo med drugim obvestilo o tem, da so bila posojila za pospeševanje gradnje stanovanj, v skladu z zakonom z dne 23. julija 1994, prenesena v rizični lastni kapital BayernLB. To je povečalo lastna sredstva BayernLB, kar je po mnenju BdB izkrivilo konkurenco v njen prid, saj se stranke niso dogovorile o nadomestilu, ki bi bilo skladno z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu. V drugem navedenem pismu je BdB zato vložilo uradno pritožbo in od Komisije zahtevalo, da proti Nemčiji začne postopek v skladu s členom 93(2) Pogodbe ES (zdaj člen 88(2) Pogodbe ES).

(5)

Pritožba se nadalje sklicuje na podobne prenose sredstev v korist deželnih bank Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank in Landesbank Berlin. Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi združenja pridružilo več njegovih posameznih bank.

(6)

BdB je v pismih z dne 6. avgusta 1997 in 30. julija 1998 Komisijo obvestilo o še dveh prenosih sredstev, v zvezni deželi Schleswig-Holstein na Landesbank Schleswig-Holstein in zvezni deželi Hessen na Landesbank Hessen-Thüringen.

(7)

Komisija je najprej preiskala prenos sredstev na Westdeutsche Landesbank („WestLB“), a napovedala preiskavo prenosov na druge banke glede na ugotovitve v primeru WestLB (2). Glede tega primera je nato leta 1999 sprejela odločbo, v kateri je ugotovila, da ukrep pomoči (razlika med izplačanim nadomestilom in običajnim tržnim nadomestilom) ni združljiv s skupnim trgom, ter odredila vračilo pomoči (3). Sodišče prve stopnje je to odločbo 6. marca 2003 razveljavilo zaradi nezadostnih razlogov za dva izmed dejavnikov, uporabljenih pri izračunu višine nadomestila (4). Komisija je 20. oktobra 2004, potem ko je bila obveščena o dogovoru med pritožnikom in vsemi zadevnimi deželnimi bankami (z izjemo banke Helaba) ter zveznimi deželami, izdala novo odločbo, v kateri je upoštevala kritiko Sodišča.

(8)

Komisija je v pismu z dne 1. septembra 1999 Nemčijo zaprosila za informacije o prenosih sredstev na druge deželne banke. Zvezna vlada je nato v pismu z dne 8. decembra 1999 predložila informacije o prenosu deželnih posojil za pospeševanje gradnje stanovanj na BayernLB, ki jih je v dopolnila v pismih z dne 22. januarja in 3. julija 2001 kot odgovoru na prošnjo Komisije za nadaljnje informacije.

(9)

Komisija je v pismu z dne 13. novembra 2002 Nemčijo obvestila o svojem sklepu, da bo v zvezi s prenosom posojil za pospeševanje gradnje stanovanj Svobodne države Bavarske na BayernLB začela uradni postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES. Istočasno je začela preiskovalni postopek v zvezi s podobnimi prenosi sredstev na Norddeutsche Landesbank – Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein – Girozentrale, Hamburgische Landesbank – Girozentrale in Landesbank Hessen-Thüringen. Komisija je pred tem že julija 2002 začela postopek v zvezi s še enim podobnim prenosom sredstev za pospeševanje s strani zvezne dežele Berlin na Landesbank Berlin.

(10)

Odločitve o začetku postopka so bile objavljene v Uradnem listu Evropske unije (5). Komisija je od zainteresiranih strank zahtevala, da podajo svoje pripombe.

(11)

Nemčija je v pismu z dne 15. aprila 2003 izrazila svoje pripombe glede začetka postopka v primeru BayernLB.

(12)

BdB je v pismu z dne 29. julija 2003 izrazilo skupno mnenje glede vseh odločitev o začetku postopka z dne 13. novembra 2002.

(13)

Nemčija je na podlagi prošnje Komisije za nadaljnje informacije z dne 5. septembra 2003 v pismu z dne 24. oktobra 2003 predložila dodatne informacije in odgovorila na pripombe BdB glede primera BayernLB. Nemčija je 30. oktobra 2003 posredovala odgovor deželne vlade Severno Porenje-Vestfalija in WestLB na pripombe združenja Bundesverband deutscher Banken, ki se nanaša na postopek v zvezi s prenosom posojil za pospeševanje gradnje stanovanj na BayernLB.

(14)

Nemčija je v pismu z dne 15. marca 2004 obvestila Komisijo o spremembi statuta BayernLB z dne 5. marca 2004, po kateri posebnih namenskih sredstev, ne glede na njihovo vlogo kot rizični lastni kapital, ni mogoče uporabiti za kritje konkurenčnih dejavnosti BayernLB. Nemčija je v pismih z dne 1. junija 2004 in 6. julija 2004 odgovorila na nadaljnje zahteve za informacije, ki jih je Komisija posredovala 7. aprila 2004, 27. aprila 2004 ter 23. junija 2004. Na zadnjo zahtevo Komisije z dne 27. julija 2004, je Nemčija odgovorila s pismom z dne 18. avgusta 2004.

(15)

19. julija 2004 so pritožnik BdB, dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG predložili začasni dogovor o ustreznem nadomestilu za prenesena sredstva. To nadomestilo naj bi bilo po njihovem mnenju podlaga za Odločbo Komisije. Končno različico dogovora o prenosu sredstev je Komisija prejela 13. oktobra 2004. Prav tako so BdB, Svobodna država Bavarska in BayernLB dne 10. septembra 2004 predložili začasen dogovor o ustreznem nadomestilu za prenesena posebna namenska sredstva. Komisija je nato prejela številna pisma teh strank in Nemčije. Končno različico dogovora o prenosu posebnih namenskih sredstev na BayernLB je Komisija prav tako prejela 24. septembra 2004. Poleg tega je Komisija prejela ustrezne dogovore – z izjemo primera Helaba – tudi glede ostalih primerov prenosa sredstev na deželne banke.

(16)

Bavarska deželna banka (Bayerische Landesbank Girozentrale – BayernLB) s sedežem v Münchnu sodi z bilančno vsoto koncerna v višini 313 milijard eurov (podatki z dne 31. decembra 2003) med največje nemške banke. Nastala je leta 1972 z združitvijo Landesbodenkreditanstalt („LABO“) in Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). Banka je kreditna institucija v javni lasti in deluje kot pravni subjekt javnega prava. Lastnika banke BayernLB sta – posredno – Svobodna država Bavarska in bavarsko združenje hranilnic (Sparkassenverband Bayern), vsak s 50-odstotnim deležem. Leta 2002 sta se delničarja sporazumela o prenosu svojih deležev v BayernLB, v zameno za delnice, na BayernLB Holding AG, v katerem imata Svobodna država Bavarska in Sparkassenverband Bayern prav tako vsak po 50-odstotni delež. BayernLB Holding AG je edini lastnik Bayerische Landesbank in sam po sebi ni kreditna institucija.

(17)

Iz poslovnega poročila za leto 2003 je razvidno, da je delež temeljnega kapitala BayernLB znašal 7,8 %, delež lastnih sredstev pa 11,3 %. Donosnost lastniškega kapitala je leta 2002 znašala 4,3 %, leta 2003 pa 4,9 %, kar predstavlja močan upad v primerjavi s prejšnjimi leti, ko je donosnost lastniškega kapitala znašala še 15,5 % (2000) in 18,7 % (1999).

(18)

BayernLB zaradi svoje lastniške strukture deluje kot vodilna banka Svobodne države Bavarske ter osrednja institucija bavarskih hranilnic. Po lastnih navedbah in v tesnem sodelovanju s svojimi partnerji prispeva k trajnostnemu zagotavljanju in krepitvi privlačnosti Bavarske kot poslovne lokacije. Poleg tega BayernLB deluje kot mednarodna banka, ki je dejavna na področju investicijskega in komercialnega bančništva. Nadalje trdi, da je ena največjih nemških emisijskih bank. Njene ciljne stranke so organi deželne in občinske oblasti, hranilnice, multinacionalke, domača podjetja, zasebni in gospodarski kupci nepremičnin ter pravne osebe in finančne institucije. BayernLB vzdržuje Bayerische Landesbodenkreditanstalt – LABO (instrument deželne stanovanjske politike) in Landesbausparkasse Bayern – LBS (bavarska banka za stanovanjska posojila in varčevanje) kot pravno odvisni instituciji.

(19)

Skupina BayernLB je s svojimi 9000 sodelavci prisotna v najpomembnejših svetovnih finančnih centrih. BayernLB svojim strankam na osrednjih evropskih trgih, vključno s Srednjo in Vzhodno Evropo, v Severni Ameriki ter v Aziji preko lastnih podružnic, predstavništev in holdingov nudi široko paleto bančnih storitev. Po racionalizaciji svoje mreže v letu 2003 ima BayernLB danes poleg dveh poslovalnic na Bavarskem in 15 podružnic LBS-Bayern še štiri poslovalnice v Evropi in devet drugod po svetu.

(20)

Finančno skupino Sparkassen-Finanzgruppe Bayern sestavlja 84 bavarskih hranilnic (31. december 2003), zavarovalniška zbornica Versicherungskammer Bayern, Landesbausparkasse (LBS) in Bayerische Landesbank. Skupina nudi širok izbor finančnih storitev v skladu s konceptom univerzalnega bančništva.

(21)

Ob upoštevanju krepitve domače in mednarodne konkurenčnosti BayernLB, je deželni zbor Svobodne države Bavarske dne 23. julija 1994 sprejel „Zakon o ustanovitvi posebnih namenskih sredstev s prenosom fiduciarnih zahtev Svobodne države Bavarske v rizični lastni kapital Bayerische Landesbank –Girozentrale (zakon o posebnih namenskih sredstvih)“ (7). V skladu s členom 1(1) tega zakona je deželna vlada pooblaščena za prenos deželnih sredstev, ki jih je med leti 1957 in 1990 upravljal LABO, na BayernLB z namenom ustanovitve posebnega rezervnega sklada. Prenesena posebna namenska sredstva morajo tudi v prihodnje služiti namenu gradnje socialnih stanovanj.

(22)

Glede na obrazložitev zakona je bila dokapitalizacija potrebna za zagotovitev nadaljnjega uspešnega poslovanja BayernLB (8). Brez takšnega povečanja osnovnega kapitala bi lahko zmanjšali konkurenčnost BayernLB na dolgi rok. V obrazložitvi je nadalje navedeno, da se bo osnovni kapital BayernLB povečal s prenosom dosedanjih državnih terjatev iz stanovanjskih posojil (9).

(23)

Prva tranša neporavnanih terjatev iz posojil za pospeševanje v višini 3,811 milijonov DEM je bila z veljavnostjo z dne 31. decembra 1994 prenesena na BayernLB v skladu z dogovorom o prenosu sredstev z dne 15. decembra 1994 (10). Druga tranša neporavnanih terjatev iz posojil za pospeševanje v višini 1,216 milijonov DEM je bila z veljavnostjo z dne 31. decembra 1995 prenesena na BayernLB v skladu z dogovorom o prenosu sredstev z dne 28. decembra 1995 (11). Tako je bilo na BayernLB prenesenih skupno 5,027 milijonov DEM sredstev za pospeševanje.

(24)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS o stopnji solventnosti kreditnih institucij (12) (v nadaljevanju „Direktiva o solventnosti“) in Direktive Sveta 89/299/EGS o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (13) (v nadaljevanju „Direktiva o lastnih virih sredstev“), po katerih je bil spremenjen nemški zakon o bančništvu (Kreditwesengesetz – „KWG“), banke razpolagajo z rizičnim kapitalom v višini 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive. Od tega morajo vsaj štiri odstotne točke predstavljati tako imenovani temeljni kapital (kapital „razreda 1“), ki zajema postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno z namenom kritja tveganj ali izgub, takoj ko se te pojavijo. Temeljni kapital je pri ugotavljanju celotnih lastnih sredstev banke v smislu nadzorstva odločilnega pomena, saj se dodatni kapital (kapital „razreda 2“) za kritje tveganega poslovanja banke prizna le v višini razpoložljivega temeljnega kapitala.

(25)

Nemške banke so morale do 30. junija 1993 svoj rizični kapital uskladiti z novimi zahtevami Direktive o solventnosti in Direktive o lastnih virih sredstev (14). Številne deželne banke so že pred prenosom Direktive o solventnosti v nemško zakonodajo razpolagale z razmeroma majhnim rizičnim kapitalom. Zadevne kreditne institucije so morale zato nujno povečati lastni kapital, da bi preprečile omejitev širjenja dejavnosti ali vsaj zadržale svojo obstoječo raven dejavnosti.

(26)

Zaradi tesnega proračunskega stanja pa javni delničarji niso mogli zagotavljati svežega kapitala in po drugi strani niso hoteli privatizirati ter zbirati dodatnega kapitala na trgih kapitala. Zato je prišlo do odločitve za prenose sredstev oziroma kapitala, npr. v primeru WestLB sredstev stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderungsanstalt dežele Severno Porenje-Vestfalija („WfA“). V primeru BayernLB pa so navedena posojila za pospeševanje gradnje stanovanj prenesli šele po tem datumu, tako da so, poleg njihove vloge pri krepitvi kapitalske osnove, služile tudi ohranitvi oz. razširitvi splošnih možnostih poslovanja.

(27)

Obseg poslovanja kreditne institucije je v veliki meri odvisen od višine njenega lastnega kapitala. Ta se je s prenosom posojil za pospeševanje gradnje stanovanj z LABO na BayernLB precej povečal.

(28)

Pred prenosom na BayernLB, so bila zadevna posojila za pospeševanje gradnje stanovanj ocenjena v dveh izvedenskih mnenjih revizijskega podjetja [...] (15) z dne 5. oktobra 1994 in 30. aprila 1996, in iz tega izhajajoča denarna vrednost terjatev iz posojil je bila plačana kot lastni kapital BayernLB v obliki kapitalske rezerve. Denarna vrednost prve tranše z dne 31. decembra 1994 je znašala 655 milijonov DEM, denarna vrednost druge tranše z dne 31. decembra 1995 pa je znašala 542 milijonov DEM. To je predstavljalo rezervo za posebne namene v skupni višini 1,197 milijard DEM.

(29)

V pismu z dne 8. maja 1996 je nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“) (16) sporočil, da priznava celoten znesek rezerve za posebne namene v višini 655 milijonov DEM kot rizični lastni kapital BayernLB v skladu s poglavjem 10 nemškega zakona o bančništvu (KWG). Ob upoštevanju celotne rezerve za posebne namene v višini 1,197 milijard DEM kot rizični temeljni kapital, je BAKred v pismu z dne 20. decembra 1996 določil rizični lastni kapital BayernLB, vključno z dodatnimi lastnimi viri sredstev, dne 23. decembra 1996 na znesek 14,6 milijard DEM (17). Delež temeljnega kapitala v rizičnem lastnem kapitalu je tako znašal skupno 8,8 milijard DEM.

(30)

Vloga kapitala z rezervo za posebne namene je tako znašala, izmerjena z lastnimi sredstvi v višini 14,6 milijard z dne 31. decembra 1995, okrog 8 % rizičnega lastnega kapitala in okrog 13 % priznanega temeljnega kapitala v višini okrog 8,8 milijard DEM.

(31)

Na podlagi razpoložljivih podatkov bi se lahko bila sredstva od prejema določitev BAKred dejansko uporabila za kritje obveznosti, t.j. v višini 655 milijonov DEM od 20. maja 1996 in v višini 1,197 milijard DEM od 23. decembra 1996.

(32)

Po navedbah Nemčije je BayernLB rezervo za posebne namene dejansko uporabila samo enkrat v letu 1998 z zneskom v višini 14 milijonov DEM, pa še takrat samo za dobo enega meseca.

(33)

Nemčija je nadalje poudarila, da je treba denarno vrednost rezerve za posebne namene, ki jo je BAKred priznal kot lasten vir sredstev BayernLB v višini 1,197 milijarde DEM, razumeti zgolj kot zgornjo mejo za kritje tvegane aktive ter da banki ni bila stalno na razpolago v tej višini za morebitno krepitev njenih poslovnih dejavnosti. Ravno nasprotno, denarna vrednost je bila podvržena številnim nihanjem, med drugim zaradi tekoče uporabe likvidnih sredstev za odobritev novih posojil, o čemer je v skladu s § 1 (3) dogovora o prenosu odločala samo Svobodna država Bavarska (18), ampak tudi zaradi dodeljenih popustov za posojila, ki so temeljili na določenih merilih za odobritev. Tako denarna vrednost posebnih namenskih sredstev v letu 1998 ni dosegla zneska 1,197 milijard DEM, priznanega za potrebe nadzora, v višini [...] DEM in v letu 1999 za [...] EUR, zato jo je bilo treba izravnati z uporabo drugih postavk kapitala. Po navedbah Nemčije kapital tako ni bil vseskozi na razpolago v obsegu, ki ga je BAKred priznal za kritje tvegane aktive.

(34)

Dejanska nihanja je Nemčija prikazala v naslednji preglednici (preglednica 1).

(35)

V skladu s poglavjem 4(1) dogovora o prenosu med Svobodno državo Bavarsko in BayernLB z dne 15. decembra 1994, so se sporazumeli o povračilu za sredstva, ki so na razpolago kot posledica prenosa, vendar samo za dejansko uporabljene zneske. V skladu z dogovorom o prenosu je plačilo znašalo 0,6 % v breme dohodkov banke iz tistega dela prenesenih sredstev, ki so bila dejansko uporabljena za kritje konkurenčnih dejavnosti, pri čemer je to plačilo zapadlo ob potrditvi bilance stanja za posamezno obračunsko leto (20). Pri določitvi te stopnje nadomestila se je po predloženih podatkih in informacijah Nemčije upoštevalo, da je bila rezerva za posebne namene dana na razpolago brez likvidnosti, tako da je bilo treba vsakršno dejansko razširitev poslovanja v celoti refinancirati z najemom likvidnih sredstev.

(36)

Nadalje je bilo, po navedbah Nemčije, nadomestilo za posebna namenska sredstva davčno obravnavano kot razdelitev dobička, torej ga ni bilo mogoče prikazati kot splošni strošek poslovanja, tako da je bilo treba nadomestilo plačati po obdavčitvi.

(37)

V zvezi z osnovo za odmero nadomestila, ki se mora izplačati, je Nemčija v postopku navedla, da bi v primeru popolnega kritja rezerve za posebne namene dogovorjeno nadomestilo 0,6 % letno (21) znašalo približno 7,2 milijona DEM. Kot je navedeno zgoraj, je BayernLB po navedbah Nemčije rezervo za posebne namene dejansko uporabila samo enkrat v letu 1998 z zneskom v višini 14 milijonov DEM, pa še takrat samo za dobo enega meseca, za kar je plačala nadomestilo 7 000 DEM.

(38)

Poleg tega je BayernLB v skladu s poglavjem 6(2) dogovora o prenosu z dne 15. decembra 1994 v povezavi s poglavjem 2 dogovora o prenosu z dne 28. decembra 1995 Svobodni državi Bavarski plačala dajatev v višini 0,05 odstotka za dodelitev jamstva za posojila iz posebnih namenskih sredstev. Nemčija je navedla točne številke za plačane zneske.

(39)

V svoji odločitvi o začetku postopka z dne 13. novembra 2002 je Komisija prišla do zaključka, da gre v primeru prenosa posojil za pospeševanje gradnje stanovanj za državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(40)

Izhodišče za njeno preiskavo je bilo načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu. Po tem načelu okoliščina, da se podjetja nahajajo v javni lasti in od organov oblasti prejemajo finančna sredstva, ne predstavlja oblike državne pomoči. Po tem načelu gre pri vlogi državnih sredstev za pomoč, če dobi podjetje na razpolago državna sredstva, ki jih pod običajnimi tržnimi pogoji ne bi prejelo.

(41)

V tem primeru je Komisija obravnavala gospodarske prednosti, ki jih je bila BayernLB deležna z dokapitalizacijo lastnih sredstev, zlasti s povečanjem kreditne sposobnosti za komercialno in tržno usmerjeno kreditno poslovanje (širjenje dejavnosti kot funkcija lastnega kapitala). Pod običajnimi tržnimi pogoji bi bil vložek kapitala nadomeščen v skladu z njegovo vrednostjo, ob upoštevanju njegove funkcije in nastalega tveganja. En način določitve običajnega tržnega nadomestila za vložen kapital je, da se vzame dolgoročna netvegana obrestna mera (10-letne nemške obveznice) in doda premija tveganja, ki ustreza povečanemu tveganju lastnih sredstev. Ker je Nemčija že navedla, da je stopnja nadomestila za dolgoročno netvegano naložbo v času prenosa sredstev konec leta 1994 znašala 7,9 % letno, je Komisija izrazila resne dvome o tem, da bi se nadomestilo 0,6 % letno za dejansko uporabljena lastna sredstva, brez upoštevanja potrebnih premij tveganj, lahko štelo kot običajno za trg.

(42)

Nadalje je Komisija podvomila, da bi vlagatelj, ki se ravna po načelih tržnega gospodarstva, sprejel omejitev nadomestila na delež dejansko uporabljenih sredstev. Prav tako se je zdelo dvomljivo, da dodatne oblike nadomestila, ki jih je navedla Nemčija, kot na primer pristojbina v višini 0,05 % letno za zajamčene prenesene zahtevke v korist Svobodne države Bavarske za dodelitev jamstva za kritje terjatev iz posojil, plačila obresti posojilojemalcev (prav tako v dobro dežele Bavarske) ali obresti začasnih naložb v tujini (22), dejansko predstavljalo nadomestilo za širjenje dejavnosti kot funkcijo rizičnega lastnega kapitala.

(43)

Vendar pa je Komisija priznala, da je treba pri običajnem tržnem nadomestilu upoštevati nezadostno likvidnost obravnavanega prispevanega kapitala. Po členu 1 zakona o posebnih namenskih sredstvih bi se morala posojila za gradnjo stanovanj, ki tvorijo rezervo za posebne namene, uporabiti na enak način kot pred prenosom za potrebe gradnje socialnih stanovanj. Prenos sredstev za pospeševanje potemtakem BayernLB ni zagotovil likvidnosti. Čeprav so nelikvidna sredstva banke dovoljevala razširitev obsega njenih dejavnosti, je treba upoštevati, da je BayernLB lahko dosegla poln obseg možnega povečanja svojega poslovanja samo v primeru, da je refinancirala dodatno kreditno aktivnost v celoti na kapitalskem trgu. Zato dežela ne more pričakovati natanko enakega donosa kot vlagatelj likvidnih sredstev in je torej ustrezen odbitek upravičen.

(44)

Komisija ni mogla ugotoviti, da si je Bavarska pri prenosu posojil za pospeševanje gradnje stanovanj zagotovila primerno udeležbo pri razdelitvi dobička banke in povečanju vrednosti banke. Zlasti Bavarska ni vztrajala pri spremembi lastniške strukture v lastno korist, kar bi sicer bilo potrebno za zagotovitev skladnosti plačil dividend in povečanja vrednosti z višino zneska vloženega kapitala.

(45)

Ker se v obravnavanem primeru ni uporabila nobena izjema iz člena 87(2) in (3) ali člena 86(2) Pogodbe ES, se je državna pomoč izkazala kot nezdružljiva s skupnim trgom.

(46)

Nemčija je v svojih pripombah k odločitvi o začetku postopka zavzela stališče, da prenos posebnih namenskih sredstev na BayernLB, za razliko od primera WestLB, ni primerljiv z vlogo v osnovni kapital, temveč z vložki tihih družb v smislu poglavja 10(4) nemškega zakona o bančništvu, kar je Komisija spregledala.

(47)

Odločilni argument za Nemčijo je bil, da so do konca leta 1996, trenutka priznanja posebnih namenskih sredstev s strani bančnega nadzorstva, bavarske hranilnice in zasebni vlagatelji BayernLB že zagotovili temeljni kapital v skupni vrednosti slabih 1,3 milijard DEM – od tega okrog 900 milijonov DEM preko bavarskih hranilnic – v obliki vložkov tihih družb BayernLB. Te vložke tihih družb je BAKred priznal kot temeljni kapital v smislu poglavja 10(4) nemškega zakona o bančništvu. Tako so vložki tihih družb v času prenosa že predstavljali običajen instrument pridobivanja temeljnega kapitala BayernLB.

(48)

Poleg tega so bila posebna namenska sredstva tudi vsebinsko primerljiva z vložki tihih družb BayernLB. Kar zadeva njuno gospodarsko funkcijo, t.j. možnost razširitve poslovanja, sta bili obe vrsti kapitala enaki, saj sta bili obe priznani kot temeljni kapital. Prav tako nobena od njiju ni pripomogla k povečanju vrednosti banke ali ji dodelila dodatne glasovalne pravice. Prav tako ni bilo nobene razlike med njima glede tveganja izgube, saj sta se lahko obe uporabili za izravnavo izgub. Edina razlika je v tem, da so bila posebna namenska sredstva na razpolago neomejen čas, medtem ko so vložki tihih družb značilno časovno omejeni. Vendar pa rezerve za posebne namene ne gre nujno obravnavati kot časovno neomejene, saj se jo lahko kadarkoli sporazumno ukine. Prav tako so poleg časovno omejenih vložkov tihih vlog obstajali tudi neomejeni vložki. Primerljiva raziskava je pokazala, da na trgu ni nobene omembe vredne razlike v ceni med časovno omejenimi in časovno neomejenimi vložki tihih družb.

(49)

Nemčija je navedla tudi, da posebna namenska sredstva niso bila izpostavljena tveganju na enak način kot osnovni kapital. V nasprotju s primerom WestLB, kjer je preneseno premoženje „Wfa“ znašalo skoraj 50 % lastniškega kapitala banke, je ustrezen delež prenesenih posojil za pospeševanje gradnje stanovanj v času prenosa znašal samo okrog 8 % lastnega kapitala BayernLB. Poleg tega BayernLB, za razliko od WestLB, ni bila odvisna od temeljnega kapitala, ki je sestavljen iz sredstev za gradnjo stanovanj. Banka je bila vedno dobičkonosna in je že pred tem razpolagala z znatnimi lastnimi sredstvi. Ta lastna sredstva so že vse od leta 1991 dalje temeljila na vložkih tihih družb bavarskih hranilnic in zasebnih podjetij. Nadalje sta se Bavarska in BayernLB dogovorila, da se bodo posebna namenska sredstva uporabila za kritje tvegane aktive šele po uporabi vseh drugih postavk kapitala.

(50)

Še en razlog, zakaj je Bavarska s prenosom posebnih namenskih sredstev tvegala manj kot vlagatelj v osnovni kapital, gre pripisati dejstvu, da je bil Sparkassenverband Bayern kot drugi delničar v skladu s poglavjem 2 pogodbe med Svobodno državo Bavarsko in bavarskim združenjem hranilnic (Sparkassenverband Bayern) z dne 15. decembra 1994 dolžan financirati polovico izgub BayernLB, ki bi nastale v primeru, da bi se posebna namenska sredstva izčrpala ali da bi jih upniki BayernLB uporabili za kritje izgub.

(51)

Nemčija je na podlagi tega, da je razpoložljiv kapital primerljiv z vložki tihih družb in ne z osnovnim kapitalom, zaključila, da so bila posebna namenska sredstva povrnjena s primernim nadomestilom, torej BayernLB ni bila deležna posebne ugodnosti in da potemtakem ne gre za državno pomoč.

(52)

Po navedbah Nemčije je bilo dogovorjeno nadomestilo v obliki provizije za jamstvo (Haftungsprovision), ki se plača na uporabljen kapital in znaša 0,6 % letno v breme dohodkov banke iz vrednosti rezerve za posebne namene, ki je bila za potrebe nadzora priznana kot temeljni kapital.

(53)

Poleg tega je treba upoštevati tudi provizijo za jamstvo 0,05 % letno za vsoto terjatev iz posojil, ki jo je Svobodna država Bavarska zagotovila v zameno za prenos posebnih namenskih sredstev. To za Nemčijo izhaja iz tega, da je bila dodelitev garancije v neposredni povezavi z namenom povečanja lastnega kapitala deželne banke. V skladu z obrazložitvijo zakona je bilo jamstvo potrebno za zagotovitev okrepitve lastnega kapitala deželne banke, ki jo predvideva zakon, tako da se je preprečilo zmanjšanje posebnih namenskih sredstev zaradi izpada nadomestil (23). Nemčija je prav tako, sklicujoč se na izvedensko mnenje [...] z dne 5. oktobra 1994 in z dne 30. aprila 1996, opozorila, da bi t.i. 7,5 % kapitalizacijsko obrestno mero za izračun denarne vrednosti terjatev brez dodelitve jamstva s strani Svobodne države Bavarske, bilo treba povečati za dodatno premijo tveganja. Posledično bi zaradi tega dobili nižjo denarno vrednost in tako bi lahko BAKred bil priznal nižji znesek (24).

(54)

Med potekom postopkov je Nemčija izrecno opustila svoje prejšnjo stališče, da se tudi obresti iz začasnih naložb ter povračila obresti iz posojil, ki so se še naprej odvajala Bavarski, obravnavajo kot elementi nadomestil.

(55)

Nemčija je glede običajne tržne narave izplačanega nadomestila izjavila, da bi se morala na podlagi primerljivosti sredstev z vložkom tihe družbe BayernLB kot izhodišče uporabiti stopnja nadomestila, ki ga je BayernLB v ustreznem obdobju plačala svojim tihim družbenikom, tj. v višini 7-8 % letno od njene posamezne nominalne vrednosti.

(56)

Že samo pomanjkanje likvidnosti bi moralo pri tem privesti do znatnega odbitka te izhodiščne stopnje. Pri tem je treba v zadevnem primeru odbiti ne samo neto stroške refinanciranja kot v primeru WestLB, temveč tudi bruto stroške refinanciranja. Glede na to, da je kapital vložen v BayernLB predstavljal samo 8 % lastnih sredstev, in ne 50 % kot v primeru WestLB, zasebni vlagatelj ne bi mogel sam doseči odbitka neto stroškov refinanciranja.

(57)

Nadalje je Nemčija v svojih pripombah k odločitvi Komisije o začetku postopka poudarila, da glede na to, da gre tudi v primeru prenesenih namenskih sredstev zgolj za kapital, ki je primerljiv z vložki tihih družb, sprememba razmerja lastniških deležev BayernLB v korist Svobodne države Bavarske ni potrebna. Ne glede na to, bi se združenje Sparkassenverband težko strinjalo s spremembo razmerja lastniških deležev sebi v škodo, saj v času prenosa ni bilo potrebe po dodatnem kapitalu in je samo združenje pred tem v banko vložilo okrog 900 milijonov DEM v obliki vložka tihe družbe (25), ne da bi Svobodna država Bavarska vložila kaj podobnega.

(58)

Nemčija je še navedla, da bi Bavarska kot 50-odstotni delničar lahko izhajala iz tega, da bi imela koristi od zelo ugodnih donosov lastnega kapitala v primerjavi z drugimi kreditnimi institucijami. Bavarska se potemtakem ne bi zadovoljila z omejenim donosom ali celo izpadom donosa. To bi morala Komisija upoštevati pri svoji oceni naložbe.

(59)

BdB meni, da BayernLB ni izplačeval primernega nadomestila za prenesen temeljni kapital in je torej prejemal državno pomoč.

(60)

BdB v svojem mnenju z dne 29. julija 2003 glede postopkov, začetih dne 13. novembra 2002 v zvezi z deželnimi bankami, navaja, da se mora na vprašanje glede primernosti nadomestila odgovoriti s pomočjo metodologije, ki jo je Komisija uporabila za sprejetje Odločbe glede WestLB z dne 8 julija 1999.

(61)

Prvi korak je torej primerjava razpoložljivega kapitala z drugimi instrumenti lastnega kapitala. Drugi korak je določitev najmanjšega nadomestila, ki bi ga vlagatelj pričakoval za dejansko naložbo v lastni kapital deželne banke. Nazadnje se morajo izračunati morebitni pribitki in odbitki zaradi posebnosti prenosa.

(62)

BdB je v omenjenem mnenju z dne 29. julija 2003 prišel do zaključka, da je prenos sredstev za pospeševanje in gradnjo stanovanj v primeru BayernLB ter v ostalih navedenih postopkih deželnih bank primerljiv z vlogo v osnovni kapital.

(63)

Skoraj vse deželne banke so z letom 1992 potrebovale nov temeljni kapital, da bi izpolnile strožje zahteve nove Direktive o solventnosti. Deželne banke bi morale brez teh povečanj kapitala zmanjšati svoj obseg dejavnosti. Na podlagi tega se po besedah BdB lahko zaključi, da se vložen kapital lahko primerja le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji v letu prenosa priznani in na razpolago kot temeljni kapital (kapital „razred 1“). Pri primerjavi se torej takoj izključijo neglasovalne prednostne delnice, pravice za udeležbo pri dobičku in trajne prednostne delnice. Ti trije instrumenti lastnega kapitala v Nemčiji niso priznani kot temeljni kapital temveč kot dodatni kapital (kapital „razred 2“). Poleg tega trajne prednostne delnice v začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja v Nemčiji sploh še niso obstajale.

(64)

V času zadevnih prenosov so bili v Nemčiji kot temeljni kapital priznani le osnovni kapital in vložek tihe družbe. Primerjava z vložki tihe družbe je v vseh primerih izključena. Prvič, za razliko od razpoložljivega osnovnega kapitala so vložki tihe družbe časovno omejeni oz. se lahko odpovedo in se morajo po preteku roka povrniti vlagatelju. Vlagatelj zato ne more pričakovati enakega nadomestila za vložek tihe družbe kot za instrumente lastnega kapitala, ki so s strani bančnega nadzorstva priznani kot neomejeni.

(65)

Drugič, čeprav je bilo v nekaterih primerih uveljavljeno, da je prenesen kapital na podlagi dogovorov med lastniki deželnih bank v obveznosti do virov sredstev podrejen osnovnemu kapitalu, iz tega ne sme biti izpeljano zmanjšano tveganje za vlagatelja. V vseh primerih prenosa predstavlja prenesen kapital pomemben del celotnega temeljnega kapitala, deloma celo več kot 50 %. Zaradi tega je obstajala zelo velika verjetnost, da bi se vložen kapital uporabljal vsaj deloma v primeru izgub (26).

(66)

Tretjič, različno kakovost vložkov tihe družbe v primerjavi z osnovnim kapitalom je potrdil tudi Baselski odbor za bančni nadzor glede opredelitve temeljnega kapitala za potrebe nadzorstva. Po tej opredelitvi so vložki tihe družbe s strani bančnega nadzorstva priznane zgolj kot tako imenovani nižji kapital razreda 1. Ta kapital lahko predstavlja samo še 15 % potrebnega deleža temeljnega kapitala, t.j. pri 4 % deležu temeljnega kapitala bi morali 3,4 % predstavljati osnovni kapital in odprte rezerve (npr. v deželne banke prenesene rezerve za posebne namene). Poleg tega so banke podrejene instrumente lastnega kapitala vedno prevzemale zgolj v majhnem obsegu, npr. prednostne delnice ali pravice za udeležbo pri dobičku. Pod pritiskom rating agencij ti instrumenti skoraj nikoli niso dosegli več kot 10 % celotnega temeljnega kapitala – čisto drugače kot v tukaj obravnavanih primerih. Na podlagi tega vložkov tihe družbe ni mogoče uporabiti za velike količine kapitala, ki ga vloži en sam vlagatelj.

(67)

BdB trdi, da vse metode za določitev ustreznega nadomestila (donosa) za razpoložljiv lastni kapital izhajajo iz netveganega donosa in vključujejo premijo tveganja. Te metode se lahko pojasnijo na naslednjem temeljnem načelu:

pričakovan donos na tvegano naložbo

= netvegan donos + premija tveganja za tvegano naložbo

(68)

BdB za določitev netveganega donosa uporablja donose na dolgoročne državne obveznice, saj gre pri vrednostnih papirjih s fiksnimi obrestmi, ki jih izdajajo državni organi, za obliko vloge z najmanjšim tveganjem ali brez tveganja (27).

(69)

BdB za izpeljavo premije tveganja najprej določi tako imenovano premijo tržnega tveganja, torej razliko med povprečnim dolgoročnim donosom na delnice in na državne obveznice. V svojem mnenju z dne 29. julija 2003 se je sprva s sklicevanjem na študijo Stehle/Hartmond iz leta 1991 opiral na enotno dolgoročno premijo tržnega tveganja v višini 4,6 %.

(70)

BdB je v drugem koraku določil beta vrednost za deželne banke, t.j. posamezno premijo tveganja bank, kateri se mora prilagoditi splošna premija tržnega tveganja. Po navedbah BdB iz navedenega mnenja so se beta vrednosti določile statistično, kar pomeni, da so se ocenile na podlagi vzorca preteklih podatkov. BdB je pri tem sprva ugotovil, da so vse beta vrednosti za vse deželne banke in obravnavana obdobja bile večje kot ena (28).

(71)

Na podlagi netvegane temeljne obrestne mere 8,37 % (za prvo tranšo) in 6,57 % (za drugo tranšo) ter beta faktorja za BayernLB 1,0803 (čas prenosa prve tranše) in 1,0739 (čas prenosa druge tranše) je BdB izračunal pričakovano najmanjše nadomestilo za naložbo v osnovni kapital BayernLB v času prenosa terjatev iz stanovanjskih posojil dne 31. decembra 199413,34 % letno in za 31. december 199512,87 % letno.

(72)

BdB nadalje ugotavlja, da je Sodišče prve stopnje potrdilo odbitek od najmanjšega nadomestila zaradi manjkajoče likvidnosti sredstev Wfa, ki ga je Komisija določila v Odločbi glede WestLB. Zato BdB ne vidi nobenega razloga za odstopanje od te metode v zadevnih primerih in je treba tudi tu opraviti odbitek zaradi manjkajoče likvidnosti. Višina odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti se izračuna s pomočjo metodologije WestLB na podlagi neto stroškov refinanciranja (bruto stroški refinanciranja minus ustrezen davek od dobička).

(73)

BdB meni, da je treba pribitek, ki ga je Komisija uporabila v primeru WestLB (tam 1,5 %) in ga je Sodišče prve stopnje potrdilo kot takega, uporabiti tudi v primeru BayernLB. Tudi tukaj so trije vidiki razlogov, ki so navedeni v Odločbi glede WestLB, vplivali na povečanje tveganja glede na „običajno naložbo v osnovni kapital“: v določeni meri izredno visok obseg prenesenih sredstev, neizdaja novih delnic v družbi in s tem povezana odpoved dodatnim glasovalnim pravicam ter nezadostna tržnost vloge, t.j. nemožnost, da bi se vložen kapital kadar koli dvignil iz podjetja.

(74)

Nazadnje BdB poudarja, da mora biti pri izračunu primernega nadomestila v primeru BayernLB osnova skupni znesek, priznan kot temeljni kapital, in ne zgolj dejansko uporabljen del. To je utemeljil z dejstvom, da se vlagatelj v tržnem gospodarstvu zagotovo ne bi strinjal z omejitvijo svojega nadomestila le na dejansko uporabljen del. Za zasebnega vlagatelja, ki tvega izgubo svoje vloge, ni pomembno, ali kreditna institucija dejansko uporablja vložen kapital za širjenje svojih dejavnosti. Zanj je pomembno, da on sam z vloženim zneskom ne more več gospodariti in s tem doseči ustreznega donosa.

(75)

BdB še dodaja, da se provizija za jamstvo, ki jo navaja Nemčija, ne bi smela upoštevati kot del nadomestila. To izhaja zlasti iz tega, da se je prenos sredstev za pospeševanje že od vsega začetka izvršil pri denarni vrednosti (1,197 milijard DEM) in ne pri nominalni vrednosti (5,027 milijard DEM). Dejstvo, da je bila uporabljena denarna vrednost, je pomenilo, da so bila tveganja (izpada), ki so povezana z nedonosnostjo terjatev iz posojil, že upoštevana in da dodatno nadomestilo za dodelitev jamstva ni več upravičeno.

(76)

V skladu z metodologijo WestLB je poleg tega treba za časovno obdobje med prenosom kapitala ter priznavanjem kot temeljni kapital plačati provizijo za jamstvo v višini 0,3 % letno. Vloženi kapital je namreč tudi vse do tega trenutka imel vsaj funkcijo jamstva. To je veljalo do 8. maja 1996 za celotni znesek 1,197 milijard DEM ter med 8. majem in 23. decembrom 1996 za znesek 542 milijonov DEM.

(77)

Nemčija v svojem odgovoru na zgoraj navedene ugotovitve BdB poudarila, da pri naložbi v osnovni kapital delniške družbe niso zagotovljene niti dividende niti povečanje tečaja oz. vrednosti, in da vlagatelj seveda sam tvega, ali se bo njegov pričakovan donos tudi dejansko uresničil. Po dogovoru o fiksno obrestovanem nadomestilu, kot v primeru BayernLB, je odpadlo napovedovanje tveganj in donosi so bili zaradi tega praviloma manjši. To kaže na to, da ne bi bilo ravno običajno za trg, če bi BayernLB Svobodni državi Bavarski v času prenosa posebnih namenskih sredstev s pogodbo zagotovil zgolj pričakovan donos, s čimer bi vlagatelja v posebna namenska sredstva postavil v boljši položaj kot vlagatelja v delnice. Prav tako naj bi bilo ravnanje BdB že zavoljo tega problematično, ker bi lahko vlagatelj v primeru naložbe v delnice povečanje vrednosti dosegel samo s prodajo svojega deleža, ne da bi s tem obremenjeval delniško družbo. Zasebni vlagatelj ne bi mogel nikoli doseči, da podjetje, v katerega vlaga, da iz lastnih sredstev plača enak znesek za povečanje vrednosti, ki bi ga vlagatelj v primeru naložbe v osnovni kapital lahko dosegel samo s prodajo tretji stranki.

(78)

Poleg tega velja metoda CAPM kot neustrezna za določitev tržnega donosa. Zlasti ni obstajalo s CAPM predvideno tveganje za tržna nihanja, ker deželne banke niso kotirale na borzi. Temu primerno tudi ne obstaja noben zgodovinski niz podatkov za beta faktorje.

(79)

Ne glede na to pa je bila Nemčija mnenja, da je BdB delala napake pri določanju posameznih komponent metode CAPM. Ni bilo prav, da se je pri določanju netvegane temeljne obrestne mere upoštevala dolgoročna pričakovana inflacija. Pomembno je bilo samo, katere obresti so bile dejansko dosegljive na trgu. Te so bile v Nemčiji za časa prenosa posebnih namenskih sredstev na BayernLB samo 7,50 % oz. 6,10 % letno. Trenutna inflacijska pričakovanja so že bila vključena v ceno.

(80)

Premija tržnega tveganja 4,6 %, ki jo je določila BdB, je neprimerno visoka. V zvezi s tem je Nemčija med drugim poudarila, da raziskava Stehle/Hartmond iz leta 1991 o razvoju donosov na nemškem delniškem trgu, na katero se nanaša BdB, ne priča o premiji tržnega tveganja na nemškem trgu kapitala. Poleg tega obstajajo različne metode za določitev premije tržnega tveganja, ki vodijo do zelo različnih rezultatov. Nemčija je na podlagi lastnih izračunov prikazala, da premija tržnega tveganja v višini 4,6 % v zadnjih tridesetih letih niti približno ni bila dosežena.

(81)

Pri določanju beta vrednosti se deželne banke ne smejo enačiti s tako imenovanimi kreditnimi bankami, ki jih BdB med drugim niti ni jasno opredelil. Vsekakor mora biti jasno opredeljena skupina bank, ki kotirajo na borzi, tako imenovane banke CDAX. Za to skupino sta bili iz referenčnega obdobja petih let na mesečni osnovi pridobljeni beta vrednosti 0,85 z dne 31. decembra 1994 in 0,80 z dne 31. decembra 1995, kot je razvidno iz priloženih izračunov podatkovne zbirke „Datastream“, ki je za določanje beta faktorjev ustrezno uporabila samo časovno obdobje petih let. Obdobje od leta 1974, ki ga je BdB uporabila za izračun beta faktorja, je bilo predolgo, saj sta se tako okolje trga kapitala kot tudi bančni sektor na začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja močno spremenila.

(82)

Potemtakem je BdB napačno ocenil vse faktorje potrebne za CAPM in precenil najmanjše običajne tržne donose za zadevne prenose.

(83)

Zvezna vlada je 30. oktobra 2003 posredovala odgovor na sklep Komisije o začetku preiskovalnega postopka z dne 13. novembra 2002, v katerem dežela Severno Porenje-Vestfalija in NordLB izpodbijata trditev, da so sredstva, prenesena na deželne banke, primerljiva z osnovnim kapitalom. Vložki tihe družbe in tako imenovani perpetuali se namreč v Nemčiji priznavajo kot temeljni kapital že od leta 1991. Nadomestilo zato ne temelji na tem, kako organi za bančni nadzor klasificirajo naložbo, temveč na njenem profilu tveganja. Ker so sredstva v podrejenem položaju, je struktura tveganja primerljivejša z vložki tihe družbe ali tako imenovanimi perpetuali kot z naložbami v osnovni kapital.

(84)

Kar zadeva izračun najmanjšega nadomestila za naložbo v osnovni kapital, se WestLb strinja z metodo CAPM. Vendar pa beta vrednosti, določene s strani BdB, ki so znatno večje od 1, niso primerne. Beta faktor, ki je večji od 1, namreč pomeni, da delnice podjetja predstavljajo večje tveganje kot celotni trg. Vendar je tveganje pri naložbi v deželno banko zaradi takratnega nespornega obstoja pomoči Anstaltslast in Gewährträgerhaft znatno manjše od tveganja na celotnem trgu.

(85)

Poleg tega je v posebnem primeru deželnih bank napačno kot merilo uporabiti donos, pričakovan ob prenosu sredstev na deželne banke. Ta pristop je sicer načeloma v zvezi z merili za zasebne naložbe smiseln. V tem primeru pa to pomeni, da je podlaga donos, pričakovan leta 1991. Dejstvo, da vlagatelj leta 2003 prejme donos, kakršen je bil pričakovan leta 1991 in je veliko večji od dejansko doseženih donosov, je v nasprotju z vsakim gospodarskim stanjem. Zaradi trajne in sistematične uporabe stopnje donosa v višini približno 12 % so deželne banke neupravičeno v slabšem položaju v primerjavi z zasebno konkurenco.

(86)

Kar zadeva odbitek zaradi manjkajoče likvidnosti prenesenih sredstev, sta WestLB in Severno Porenje-Vestfalija mnenja, da se mora stopnja za netvegane državne obveznice v celoti odbiti od osnovne stopnje donosa. Deželne banke s prenosi sredstev niso pridobile likvidnosti. V gospodarskem smislu znižanje te stopnje zaradi prihranka pri davku ni opravičljivo, saj vrednotenje instrumentov na trgu kapitala ni odvisno od davčnega položaja. Sicer bi se morala vrednost instrumenta na trgu kapitala razlikovati glede na davčni položaj.

(87)

Nazadnje pa se mora dejstvo, da manjkajoča likvidnost sredstev ne ogroža stanja likvidnosti, obravnavati kot znižanje tveganja – in s tem nadomestila. To se mora upoštevati z ustreznim odbitkom. Prav tako se mora opraviti odbitek zaradi tako imenovanega lastniškega učinka, saj vlagatelj, ki že ima svoj delež v podjetju, dodatne naložbe vrednoti drugače kot nov vlagatelj.

(88)

24. septembra 2004 so pritožnik BdB, Svobodna država Bavarska in BayernLB predložili dogovor o postopku glede pomoči v primeru BayernLB. Ne glede na še naprej obstoječe razlike v temeljnem pojmovanju prava med strankami dogovora, so se stranke dogovorile o tem, kar one razumejo kot ustrezne parametre za določitev primernega nadomestila za domnevno naložbo v osnovni kapital BayernLB. Stranke prosijo Komisijo, da pri svoji odločitvi upošteva rezultate dogovora

(89)

Stranke so sprva na osnovi metode CAPM določile pričakovana najmanjše nadomestilo za domnevno naložbo v osnovni kapital BayernLB. Skladno s tem naj bi primerno najmanjše nadomestilo za prvo tranšo posebnih namenskih sredstev znašalo 9,87 % letno in za drugo tranšo 8,0 % letno.

(90)

Stranke so za izračun tega najmanjšega nadomestila uporabile dolgoročne netvegane obrestne mere, ki so jih deželne banke določile z uporabo t.i. indeksa uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze (Deutsche Börse AG), in predvidene beta faktorje iz izvedenskega mnenja [...] z dne 26. maja 2004, ki je bilo izdelano na pobudo deželnih bank. Za BayernLB je to konkretno v času prenosa pomenilo netvegano obrestno mero 7,5 % za 31. december 1994 in 6,1 % za 31. december 1995. Kot beta faktorji sta bili na podlagi mnenja [...] določeni vrednosti 0,593 (31. december 1994) in 0,475 (31. december 1995). Premija tržnega tveganja je bila za vse deželna banke določena na 4 %.

(91)

Izhodiščna obrestna mera 9,87 % (31. december 1994) se je izračunala takole: netvegana obrestna mera 7,5 % + (splošna premija tržnega tveganja 4,0 % × beta faktor 0,593)

(92)

Izhodiščna obrestna mera 8,00 % (31. december 1995) se je izračunala takole: netvegana obrestna mera 6,1 % + (splošna premija tržnega tveganja 4,0 % × beta faktor 0,475)

(93)

Potem se je zaradi manjkajoče likvidnosti posebnih namenskih sredstev določil še odbitek. Tako so bruto stroški refinanciranja pavšalno temeljili na navedenih netveganih obrestni merah 7,5 % in 6,1 %. Za določitev ustreznih neto stroškov refinanciranja je pavšal davčne obremenitve BayernLB v času obeh prenosov znašal 50 %, kar je privedlo do odbitkov v višini 3,75 % (31. december 1994) in 3,05 % (31. december 1995).

(94)

Na koncu se je zaradi pomanjkljive izdaje glasovalnih pravic prištel pribitek v višini 0,3 %.

(95)

Skupno iz tega izhaja primerno nadomestilo za posebna namenska sredstva v višini 6,42 % (prva tranša) oz. 5,25 % (druga tranša) po plačilu davkov za celoten znesek, priznan s strani BAKred, in sicer od konca meseca, v katerem je BAKred priznal sredstva kot temeljni kapital (za znesek 655 milijonov DEM od 31. maja 1996 in za celoten znesek 1,197 milijard DEM od 31. decembra 1996). Za leti 1998 in 1999, v katerih je denarna vrednost zaradi nihanj dejansko padla pod znesek, ki ga je BAKred priznal, se za davčno osnovo uporabi samo zmanjšana denarna vrednost.

(96)

V skladu z dogovorom element pomoči tako sestoji iz razlike med dejansko plačanim povračilom 0,6 % letno na del posebnih namenskih sredstev, ki se uporablja za kritje tvegane aktive, na eni strani in ustrezno določenim primernim nadomestilom 6,42 % (prva tranša) in 5,25 % (druga tranša), ki ga mora BayernLB vrniti.

(97)

Stranke se niso mogle dogovoriti o tem, ali provizija 0,05 %, ki jo je BayernLB plačala za jamstvo Svobodne države Bavarske na nominalno vrednost posebnih namenskih sredstev, predstavlja dodaten že izplačan element nadomestila, ki ga je treba odbiti.

(98)

Sam dogovor sicer ne vključuje stališča glede provizije za jamstvo, ki bi jo bilo treba plačati za časovno obdobje med prenosom kapitala v banko in priznanjem s strani BAKred. Kljub temu pa so stranke utemeljevale svoj izračun v tabeli, ki je priložena dogovoru in v kateri je bil element pomoči za obe tranši izračunan na osnovi provizije za jamstvo 0,15 % letno po obdavčitvi za to časovno obdobje.

(99)

Po členu 87(1) Pogodbe ES, če v tej pogodbi ni določeno drugače, državne ali iz državnih sredstev dodeljene pomoči, ki koristijo določenim podjetjem in proizvodnji določenega blaga in s tem izkrivljajo konkurenco ali predstavljajo grožnjo, niso skladne s skupnim trgom, če ovirajo trgovino med državami članicami.

(100)

Z zgoraj opisanim prenosom sredstev se je Svobodna država Bavarska odločila za obliko povečanja kapitala, ki temelji na konceptu prenosa javnih terjatev iz stanovanjskih posojil na BayernLB, da bi se okrepil obseg lastnega kapitala (29). Ne glede na dejstvo, da so bila povračila iz teh terjatev še vedno na razpolago za gradnjo stanovanj in so torej služila za obče koristne namene, so bila sredstva priznana s strani nadzorstva ter so se potemtakem lahko uporabljala za namene jamstva BayernLB, ki je tekmoval z drugimi kreditnimi institucijami. Nadalje je bila Bavarska z zakonom, ki ga je sprejel deželni zbor, pooblaščena, da sklene dogovor o prenosu javnih posojil za pospeševanje gradnje stanovanj na BayernLB. S tem so se na BayernLB prenesla državna sredstva.

(101)

Komisija pri preverjanju, ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju koristi in s tem lahko predstavlja državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, uporablja „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo sta Sodišče Evropskih skupnosti in Sodišče prve stopnje sprejeli in razvijali v številnih primerih, zlasti v sodbi Evropskega sodišča prve stopnje z dne 6. marca 2003 v primeru WestLB, ki je pomembna za zadevni primer (30).

(102)

Glede na to načelo ne gre za pomoč podjetju, kadar so sredstva na razpolago pod „pogoji, pod katerimi bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih v tržnem gospodarstvu, pripravljen zagotoviti sredstva zasebnemu podjetju“ (31). Nasprotno pa gre za pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, kadar sta predvideno nadomestilo in/ali finančni položaj podjetja taka, da se običajni donos na naložbo ne more pričakovati v primernem roku (32).

(103)

Načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu se na enak način uporablja za vsa javna podjetja in sicer ne glede na to, ali so donosna ali poslujejo z izgubo. To stališče Komisije je potrdilo Evropsko sodišče prve stopnje v sodbi v primeru WestLB (33).

(104)

Nadalje je jasno, da mora Komisija svojo oceno primera podpreti s podatki, ki so bili na razpolago vlagatelju v času njegove odločitve o vprašljivem finančnem ukrepu. Prenos posebnih namenskih sredstev so v letih 1994 in 1995 sklenili pristojni javni organi. Tako mora Komisija prenos oceniti na podlagi podatkov, ki so bili takrat na razpolago, in takratnih gospodarskih in tržnih razmer. Podatki navedeni v tej odločbi, ki se nanašajo na kasnejša leta, se uporabljajo samo za prikaz posledic prenosa na položaj BayernLB in prenosa ne upravičujejo naknadno ali postavljajo pod vprašaj.

(105)

Dejstvo, da je bila Bavarska že polovični delničar kreditne institucije, ni v nasprotju z uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu, po katerem je kot je navedeno zgoraj treba preveriti, če pričakovan ali dogovorjen donos za prenesena sredstva zaostaja za nadomestili, ki se na trgu plačajo za primerljive naložbe. Nemčija s tem v zvezi trdi, da obravnavana naložbe Bavarske ni primerljiva z naložbo poljubnega tretjega, ki ga zanima zgolj realizacija najbolj ugodnih obresti za njegov vložen kapital. Po mnenju Nemčije je bila glavna skrb Bavarske, kot lastnika polovice delnic, da ohrani dolgoročno konkurenčnost svoje vodilne državne banke in z dovajanjem novih, dodatnih sredstev zagotovi, da bi „njena“ banka lahko tudi v prihodnje služila svojim dosedanjim strankam. Konec koncev naj bi bila naložba vodena tudi z vidika imidža blagovne znamke. Glede na položaj banke v tistem času, bi lahko tudi zasebni vlagatelj, na primer zasebni holding ali skupina podjetij, v njo vložili kapital, ne da bi bil v ospredju zgolj vidik optimalnega donosa.

(106)

Vendar pa Komisija trditev Nemčije ne more sprejeti. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bo tudi v primeru, da že ima delnice nekega podjetja, preveril ostale investicijske možnosti izven tega podjetja. Praviloma se bo za naložbo dodatnih sredstev v javno podjetje odločil samo, če lahko za ta dodatna sredstva pričakuje primerne donose. Dolgoročne obete donosnosti delničarja ali tudi preprosto prizadevanje za negovanje imidža potemtakem pri vprašanju, ali vloga kapitala predstavlja državno pomoč, načeloma ni treba upoštevati. Ne glede na to, kakšni so motivi zanjo, je treba tudi vlogo kapitala delničarja oceniti glede na to, ali lahko vlagatelj za dodatna sredstva računa z običajnim donosom v primernem časovnem obdobju.

(107)

Evropsko sodišče ni nasprotovalo takšni razlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki ji je Komisija sledila že v svoji Odločbi glede WestLB iz leta 1999 (odstavek 161isl.). Sodišče je kot vodilno načelo sprejelo tudi umovanje, da se tudi zasebni vlagatelj, ki je že udeležen pri temeljnem kapitalu nekega podjetja, običajno ne zadovolji s tem, da mu naložba ne prinese izgube ali le omejen dobiček. Ravno nasprotno, vedno si bo prizadeval, da doseže primeren donos na njegovo naložbo sorazmerno z obstoječimi razmerami in njegovimi kratkoročnimi, srednjeročnimi in dolgoročnimi interesi (34).

(108)

Ob upoštevanju „načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu“ se torej temeljno vprašanje v zadevni preiskavi glasi, ali bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu kapital, ki ima enake značilnosti kot sredstva Svobodne države Bavarske za pospeševanje, prenesel pod enakimi pogoji, zlasti glede na predviden donos na naložbo.

(109)

V skladu s členom 295 ostajajo lastninska razmerja v različnih državah članicah nespremenjena. Vendar pa to ne upravičuje nobene kršitve pravil o konkurenci iz Pogodbe.

(110)

Nemčija glede primerov deželnih bank trdi, da prenesena sredstva ne bi mogla biti uporabljena na kakršen koli drug dobičkonosen način kot s prenosom na podobno osebo javnega prava. Zato je prenos predstavljal poslovno najbolj smiselno uporabo teh sredstev. Tako bi bilo vsako povračilo za prenos, t.j. vsak dodaten donos iz prenesenih sredstev, zadostno za utemeljitev prenosa z ozirom na „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

(111)

Te argumentacije ni mogoče uporabiti. Morda je res tako, da je bil prenos sredstev za pospeševanje na BayernLB in posledična možnost banke, da kapital uporabi za namene solventnosti, gospodarsko najbolj smiselna uporaba. Vendar pa je treba, takoj ko gre za uporabo javnih sredstev ali drugih aktiv za komercialne in tržno usmerjene dejavnosti, uporabiti običajna pravila tržnega gospodarstva. To pomeni, da mora država, takoj ko se odloči javna sredstva uporabiti (tudi) v gospodarske namene, za to zahtevati povračilo, ki ustreza običajnemu tržnemu nadomestilu.

(112)

En način zagotovitve primernega donosa iz zagotovljenega kapitala bi bilo ustrezno povečanje udeležbe dežele v BayernLB, v kolikor splošna donosnost banke ustreza običajnemu donosu, ki ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakuje za svojo naložbo. Vendar pa se Bavarska ni odločila za takšno postopanje.

(113)

Nemčija v tem smislu ugovarja, da tudi zasebni vlagatelj v obravnavani situaciji ne bi mogel doseči spremembe lastniške strukture. Sparkassenverband se kot drugi polovični lastnik ne bi strinjal s spremembo lastniške strukture, saj v času prenosa posebnih namenskih sredstev s strani BayernLB ni bilo nikakršne potrebe po dodatnem temeljnem kapitalu za ohranitev obsega kreditiranja, in bi moral Sparkassenverband v skladu s poglavjem 2 dogovora o prenosu financirati polovico porabe posebnih namenskih sredstev. Poleg tega so bavarske hranilnice za časa prenosa prve tranše skupaj v banko že prispevale okrog 900 milijonov DEM v obliki vložka tihe družbe – ob prenosu druge tranše je ta znesek znašal 1,1 milijarde DEM – brez da bi Svobodna država Bavarska vložila kaj podobnega.

(114)

V kolikor prerazdelitev deležev ni možna, bi se po mnenju Komisije vlagatelj v tržnem gospodarstvu odločil za naložbo le v primeru, da se je sporazumel vsaj o primernem neposrednem nadomestilu. Zasebni vlagatelj se ponavadi ne zadovolji s tem, da se izogne izgubam ali da za svojo naložbo doseže omejen donos, temveč skuša, donos iz svojih sredstev sorazmerno z obstoječimi razmerami in svojimi interesi čimbolj povečati (35). Zato bo ponavadi tudi zasebni vlagatelj, ki že ima delnice upravičene družbe, zahteval bodisi spremembo lastniške strukture bodisi primerno stalno nadomestilo. Sicer bi se odrekel delu dodatnih donosov, doseženih kot posledice vložka kapitala, saj imajo tudi ostali delničarji koristi od višjih dividend ter povečanja vrednosti družbe, brez da bi sami prispevali ustrezen vložek.

(115)

Druge ocene v obravnavanem tudi ni na voljo, ker so v času drugega prenosa v letu 1995 tudi bavarske hranilnice BayernLB že prispevale kapital v skupini vrednosti okrog 1,1 milijarde DEM v obliki vložka tihe družbe. Vprašanje, ali bi se zasebni vlagatelj odpovedal premiku v delniški strukturi v lastno korist oz. neposrednemu nadomestilu, če bi istočasno in v neposredni povezavi z njegovo vlogo kapitala tudi ostali delničarji izvršili podobno vlogo kapitala glede na njihov delež v družbi in bi njihovi prenosi na enak način povečali donosnost, pa ostaja odprto. Po mnenju Komisije pa v obravnavanem v vsakem primeru manjka potrebna neposredna povezava med vložki tihe družbe in prenosom sredstev za pospeševanje. Vložki tihe družbe, ki so bili le delno neomejeni, so bili v času prenosa posebnih namenskih sredstev že opravljeni. Na BayernLB so bili preneseni postopoma in v manjših tranšah v letih 1991 do konca leta 1995. Tako niso bili niti v časovnem niti v predmetnem smislu povezani s prenosom sredstev za pospeševanje. V kolikor je razvidno, do te povezave ni prišlo niti kasneje, ko so bila sredstva za pospeševanje prenesena. Tako na primer ni bila dogovorjena nobena obveznost, da morajo hranilnice vedno vzdrževati celoten obseg svojih naložb na stalni ravni (36). Tudi sicer ni razvidno, da bi Bavarska pri določitvi nadomestila za svojo vlogo kapitala upoštevala prispevek hranilnic.

(116)

Poleg tega manjka tudi predmetna primerjava vložkov, ker je bila edina kompenzacija za vložke tihe družbe po navedbah Nemčije fiksno obrestovano nadomestilo, ki je običajno za trg, medtem ko je bil vložek kapitala Svobodne države Bavarske delno nadomeščen s fiksno obrestovanim nadomestilom, delno pa po trditvah Nemčije s pričakovanim povečanjem vrednosti. Zato med obema prispevkoma kapitala, ki ju med seboj primerjamo, ne ni nobene simetrije, kar zadeva dele nadomestila, ki naj bi se po eni strani realizirala z neposrednim nadomestilom in po drugi strani z morebitnim povečanjem vrednosti. Zadevna vloga kapitala s strani Svobodne države Bavarske je bila tako bistveno drugačne vrste kot vložki tihe družbe s strani hranilnic.

(117)

Glede odločbe Sodišča prve stopnje v primeru Alitalia (37), ki jo je Nemčija citirala s tem v zvezi, je treba opozoriti, da se odločba nanaša na zasebnega vlagatelja. V primeru Sparkassenverband oz. hranilnic pa ne gre za zasebne, temveč javnopravne organizacije. Nadalje, kot je bilo prikazano, vloge kapitala s strani Sparkassenverband oz. hranilnic niso niti časovno niti predmetno primerljive s prenosom posebnih namenskih sredstev.

(118)

Na koncu je treba poudariti, da nič ne kaže na to, da bi se zasebni vlagatelj v primerljivi situaciji prenosa sredstev za pospeševanje na BayernLB odrekel primernemu neposrednemu nadomestilu.

(119)

Nemčija nadalje navaja, da bi Bavarska lahko vsaj v času prenosa sredstev za pospeševanje na BayernLB kot polovični lastnik izhajala iz tega, da bo imela koristi od zelo ugodnih donosov lastnega kapitala v primerjavi z drugimi kreditnimi institucijami. Svobodna država Bavarska se potemtakem ni zadovoljila z omejenim donosom ali celo izpadom donosa, temveč je imela pri svoji naložbi v mislih nadpovprečno donosno podjetje. Tako imenovani lastniški vpliv, torej okoliščine, v katerih vlagatelj že ima delež v podjetju, v katerega investira, je treba upoštevati vsaj takrat, ko je podjetje nadpovprečno donosno. To je v svoji sodbi glede WestLB priznalo tudi Sodišče prve stopnje.

(120)

Vendar Komisija trditev Nemčije ne more sprejeti. Svobodna država Bavarska je bila za časa naložbe le polovični lastnik. Tako bi Svobodna država Bavarska imela koristi samo od polovice morebitnega povečanja vrednosti podjetja in izplačil dividend, ki bi jih lahko pričakovala na podlagi naložbe, čeprav je sama opravila zadevno naložbo. Noben vlagatelj v tržnem gospodarstvu se ne bi strinjal, da kot solastnik nosi celotno breme naložbe in ima od pri tem nastalega dobička le delno korist. To je v nasprotju z mnenjem Nemčije izrecno potrdilo tudi Evropsko sodišče prve stopnje v svoji sodbi glede WestLB (38). Sodišče je ugotovilo, da ni v skladu z ravnanjem vlagatelja v tržnem gospodarstvu, če povečanje kapitala ustvarja dobiček za ostale delničarje podjetja, brez kakršnega koli prispevka z njihove strani.

(121)

Pri tem ne gre niti v primeru podjetja z nadpovprečno donosnostjo – kakor trdi Nemčija za BayernLB – za to, koliko je njegova donosnost nad povprečjem in ali vlagatelj s tem glede na okoliščine kljub temu še v celoti v času naložbe dosega zadovoljiv donos. Celo v primeru nadpovprečno donosnega podjetja bi zasebni vlagatelj pazil na to, da bi v celoti realiziral dodatne dobiček iz njegove naložbe. V primeru naložbe s strani solastnika je to ob odsotnosti sorazmernega povečanja deleža v breme ostalih (nedejavnih) solastnikov oz. ob odsotnosti ustreznega sorazmernega vzporednega prispevanja ostalih solastnikov zagotovljeno samo, če se izbere vnaprejšnje nadomestilo v breme vseh solastnikov, ki se pred rednimi izplačili dividend solastnikom izplačuje neposredno vlagatelju, neodvisno od njegovega lastniškega deleža in ima tako samo on od tega koristi.

(122)

Kot v primeru WestLB Komisija določa primerno nadomestilo za prenesena sredstva za pospeševanje glede na njihovo poslovno uporabnost za BayernLB. Komisija tudi v obravnavanem razlikuje med tako imenovano funkcijo širjenja dejavnosti in (samo) funkcijo jamstva sredstev za pospeševanje, ki so na razpolago kot lastni kapital za poslovne dejavnosti kreditne institucije.

(123)

Funkcija širjenja dejavnosti kapitala se nanaša na širjenje poslovnega potenciala s tveganimi sredstvi po priznanju dodatnega lastnega kapitala banke s strani nadzorstva. V tej zvezi je izhodišče za določitev običajnega tržnega nadomestila nadomestilo, ki bi ga zahteval zasebni vlagatelj, ki banki zagotavlja lastni kapital. Če je razpoložljiv kapital v bilanci stanja sicer vknjižen kot lastni kapital, a ni priznan s strani nadzorstva kot lastni kapital ali se uporablja za kritje dejavnosti za pospeševanje, ni na razpolago za širjenje dejavnosti. Kapital pa ni pomemben zgolj zaradi bančnega nadzorstva. Ker je garantom kreditne institucije na razpolago vsaj za namene jamstva (t.i. funkcija jamstva), se lahko njegova gospodarska funkcija vseeno primerja s funkcijo jamstva ali garancije. Obseg lastnega kapitala, vknjiženega v bilanci stanja, bančnim posojilodajalcem potrjuje kreditno sposobnost banke in s tem vpliva na pogoje, pod katerimi banka lahko prejema tuj kapital. Običajno tržno nadomestilo za tako imenovano funkcijo jamstva kapitala se izračuna na podlagi nadomestila, ki bi ga zasebni garant zahteval od kreditne institucije, primerljive z BayernLB, kar zadeva njegovo velikost in strategijo tveganja.

(124)

Svobodna država Bavarska je dne 31. decembra 1994 na BayernLB prenesla brezobrestna ali nizko obrestovana posojila s preostalo vrednostjo okrog 3,798 milijonov DEM in dne 31. decembra 1995 s preostalo vrednostjo okrog 1,219 milijonov DEM. Denarna vrednost teh sredstev za pospeševanje je bila za prvo tranšo strokovno določena s 655,7 milijoni DEM in za drugo tranšo s 542,1 milijoni DEM. To je predstavljalo skupno rezervo za posebne namene v višini 1,197 milijard DEM, ki je bila v bilanci stanja BayernLB vknjižena kot lastni vir sredstev.

(125)

BAKred je denarno vrednost v skupnem znesku 1,197 milijard DEM, ki je bila določena za ustrezen čas prenosa obeh tranš in v bilanci stanja vknjižena kot lastni vir sredstev, za potrebe nadzora v polnem obsegu priznal kot temeljna sredstva (39). Poleg tega so bila po navedbah Nemčije tudi sredstva BayernLB za pospeševanje, ki so zbrana v rezervi za posebne namene, v celoti na razpolago za kritje konkurenčnih dejavnosti (40). Za razliko od primera WestLB, delna uporaba rezerve za posebne namene tudi za kritje dejavnosti kreditne institucije za pospeševanje ni bila predvidena. Tako se tukaj ne pojavi vprašanje, ali je morebiti del rezerve za posebne namene, ki je v bilanci stanja prikazan kot lastni vir sredstev, služil zgolj kot funkcija jamstva za BayernLB. Vrednost rezerve za posebne namene, priznana za potrebe nadzora, tako predstavlja osnovo za določitev primernega nadomestila za širjenje dejavnosti kot funkcijo razpoložljivega kapitala.

(126)

Komisija priznava, da je denarna vrednost rezerve za posebne namene v letih 1998 in 1999 padla pod znesek 1,197 milijard DEM, ki ga je BAKred priznal, in v tem smislu rezerva za posebne namene v teh letih ni bila v celoti na razpolago v obsegu, ki ga je BAKred priznal za kritje konkurenčnih dejavnosti. Res pa je, da so se z jamstvom Bavarske za posojila posebnih namenskih sredstev zagotovila vsaj povračila terjatev iz posojil, ki so združena v posebnih namenskih sredstvih. Nedoseganja denarne vrednosti pa so lahko med drugim nastopila tudi, če so bila povrnjena sredstva vnovič uporabljena za pospeševanje gradnje stanovanj, o čemer je skladno z dogovorom o prenosu odločala samo Bavarska. Ni bilo nobenega dogovora o tem, da mora Bavarska zagotoviti, da vložena sredstva ne prekoračijo določene denarne vrednosti. Za leti 1998 in 1999, v katerih je denarna vrednost zaradi nihanj dejansko padla pod znesek, ki ga je BAKred priznal, se za davčno osnovo uporabi samo zmanjšana denarna vrednost. O tem so se sporazumele tudi stranke dogovora, ki je bil predložen 24. septembra 2004 (41).

(127)

Komisija ob tem vnovič poudarja, da se pri določanju primernega nadomestila ne more upoštevati obseg, v katerem je bil razpoložljiv kapital dejansko uporabljen. Pomembna je le možnost uporabe kapitala za širjenje dejavnosti. Tudi zasebni vlagatelj ne bi bil zadovoljen z nadomestilom, odvisnim od uporabe kapitala. Komisija se v tej točki strinja s trditvijo BdB, da vlagatelju v tržnem gospodarstvu, ki tvega izgubo svoje vloge, ni pomembno, ali kreditna institucija dejansko uporablja vložen kapital za širjenje svojih dejavnosti. BdB pravilno ugotavlja, da je vlagatelju v tržnem gospodarstvu pomembno le, da on sam z vloženim zneskom ne more več gospodariti in s tem doseči ustreznega donosa. Zato je dejstvo, da je BayernLB razpoložljiv kapital uporabil le enkrat samkrat v letu 1996 in še takrat za neznatno kritje tvegane aktive, nepomembno tudi za tukaj obravnavano odločilno kapitalsko osnovo, kar so navedle tudi same stranke v dogovoru, ki so ga predložile Komisiji dne 24. septembra 2004.

(128)

Nadalje je treba opozoriti na to, da je bil odločilen trenutek za določitev nadomestila za širjenje dejavnosti kot funkcijo kapitala priznanje rezerve za posebne namene kot temeljni kapital s strani BAKred za potrebe nadzora. Po navedbah Nemčije, BayernLB in pritožnika BdB se je kapital lahko šele po tem začel uporabljati za kritje tvegane aktive.

(129)

V kolikor je kapital bil že pred tem v bilanci stanja vknjižen kot lasti vir sredstev, je opravljal vsaj funkcijo jamstva, kot je bolj podrobno pojasnjeno zgoraj. To se mora upoštevati tudi pri določitvi primernega nadomestila (42).

(130)

Poleg izplačanega nadomestila 0,6 % letno za kapital, ki se dejansko uporablja za kritje tvegane aktive, Komisija kot izplačano nadomestila priznava tudi – v nasprotju z njenim predhodnim mnenjem v odločitvi o začetku postopka – provizijo za jamstvo v višini 0,05 % letno, ki jo je BayernLB morala plačati za dodelitev jamstva s strani Bavarske.

(131)

Sklicujoč se na izvedenski mnenji revizijskega podjetja [...] z dne 5. oktobra 1994 in z dne 30. aprila 1996, ki sta na razpolago Komisiji, je Nemčija lahko dokazala, da bi se brez jamstva denarna vrednost prenesenih terjatev iz posojil morala določiti na nižji ravni, ker bi se morala fiksni kapitalizacijski obrestni meri 7,5 % dodati še premija tveganja. To je v svojem mnenju z dne 2. septembra 2004, ki ga je Nemčija posredovala Komisiji, potrdil tudi BAFin. Komisija meni, da je bilo s tem dokazano, da je provizija za jamstvo neposredno povezana s širjenjem dejavnosti kot funkcijo rizičnega lastnega kapitala, ki se mora nadomestiti, in kot taka priznati kot del nadomestila.

(132)

Glede ostalih elementov, ki so navedeni v odločitvi o začetku postopka, kot (1) plačila obresti posojilojemalcev, ki se še naprej izplačujejo Bavarski, (2) obresti od začasnih naložb v tujini in (3) sorazmerni prispevki za upravne stroške, Nemčija sedaj priznava, da se ne smejo šteti kot deli nadomestila. Komisija tako ne vidi razloga, da bi odstopila od stališča, ki ga je izrazila v odločitvi o začetku postopka:

(133)

Plačila obresti posojilojemalcev: Ureditev iz poglavja 2(1) dogovora o prenosu, po kateri se prihodnje in sedanje obresti za terjatve iz prenesenih posebnih namenskih sredstev dotekajo državi, je posledica dejstva, da je treba posebna namenska sredstva ločiti od ostalih sredstev banke, prim. poglavje 2(3) dogovora o prenosu. Prihodnje in sedanje obresti na terjatve iz prenesenih posebnih namenskih sredstev se tako ne morejo obravnavati kot nadomestilo za širjenje dejavnosti kot funkcijo posebnih namenskih sredstev kot lastni kapital. Ta ureditev iz poglavja 2(1) dogovora o prenosu je bolj posledica zahteve iz člena 1(2) zakona o posebnih namenskih sredstvih, da se prenesena sredstva za pospeševanje uporabijo v socialne namene. V skladu s členom 1(2) zakona o posebnih namenskih sredstvih je treba zagotoviti, da se prenesena sredstva za pospeševanje uporabijo na enak način kot doslej za potrebe gradnje socialnih stanovanj. Posledično se morajo prihodnje in sedanje obresti na terjatve iz teh posebnih namenskih sredstev zaradi njihove namenskosti uporabljati izključno za ukrepe gradnje socialnih stanovanj. Dejstvo, da obresti dotekajo državi, je tako izključno izraz obvezne socialne namenskosti sredstev za pospeševanje in se ne more naknadno razlagati kot nadomestil, plačano s strani BayernLB.

(134)

Obresti od začasnih naložb: Plačila obresti od začasnih naložb, ki so predvidena v četrtem in petem stavku poglavja 2(1) dogovora o prenosu se prav tako ne morejo obravnavati kot nadomestilo za širjenje dejavnosti kot funkcijo rizičnega lastnega kapitala. Kajti povračila, ki na podlagi svoje stalne socialne namenskosti tako in tako dotekajo posebnim namenskim sredstvom, se v skladu s smernicami in zahtevami Svobodne države Bavarske še naprej uporabljajo kot obrestno ugodna posojila usmerjena v gradnjo socialnih stanovanj (43). Po navedbah Nemčije pripada BayernLB zgolj glavnica posojilnih pravic (varnostna funkcija lastnega kapitala), medtem ko ostajata uporabnostna funkcija in funkcija donosnosti lastnega kapitala ob izpolnjevanju obvezne socialne namenskosti in v skladu s pogodbo v polnem obsegu v pri Svobodni državi Bavarski (44). Ker se zadevni postopek ukvarja z določitvijo primernega nadomestila za varnostno funkcijo lastnega kapitala, se nadomestilo, plačano za dejansko uporabo sredstev, ne more šteti kot del nadomestila za varnostno funkcijo.

(135)

Sorazmerni prispevki za upravne stroške: Prispevki za upravne stroške prenosa v posebna namenska sredstva, ki se plačajo Bavarski, niso nič drugega kot nadaljnji izraz načela ločitve prenesenih sredstev od ostalih sredstev banke iz poglavja 2(3) dogovora o prenosu. Dejstvo, da del prispevkov posojilojemalcev za upravne stroške še naprej doteka državi, je tako izraz stalne namenskosti in s tem povezane ločitve prenesenih sredstev od ostalih sredstev banke. Tudi to se ne more naknadno razlagati kot nadomestilo, ki ga mora plačati BayernLB.

(136)

Kot je navedeno zgoraj, je izhodišče za določitev običajnega tržnega nadomestila v prvi vrsti nadomestilo, ki bi ga zahteval vlagatelj v tržnem gospodarstvu, ki banki zagotavlja lastni kapital.

(137)

V tem primeru nesporno drži, da sredstev za pospeševanje, ki so bila prenesena na BayernLB, ni mogoče primerjati z drugimi transakcijami. Čeprav je lahko transakcija v nekaterih pogledih podobna določenim instrumentom pa obstaja glede na vsak instrument toliko razlik, da ima vsaka primerjava le omejeno veljavo. Posledično se lahko, kot v primeru WestLB, primerno nadomestilo tudi tukaj določi samo tako, da se prenos sredstev primerja z različnimi instrumenti lastnega kapitala, ki se običajno pojavljajo na trgu, da se smiselno določi instrument, ki mu je najbolj podoben in ki zato služi kot merilo za določitev nadomestila.

(138)

Nemčija, BayernLB in pritožnik se strinjajo, da se sredstva za pospeševanje, ki so zbrana v rezervi za posebne namene, lahko primerjajo samo z osnovnim kapitalom ali vložki tihe družbe. Rezervo za posebne namene je BAKred priznal kot temeljni kapital (kapital „razred 1“) in se torej lahko primerja le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji priznani kot temeljni kapital v letu prenosa. Ti so po navedbah Nemčije v letih 1994 in 1995 bili le osnovni kapital in rezerve ter vložki tihe družbe, ki so ustrezali posebnim zahtevam poglavja 10(4) KWG.

(139)

Komisija se v tej točki s strinja z udeleženci v postopku. Že v svoji Odločbi 2000/392/ES glede primera WestLB iz leta 1999 (odstavek 199) je pojasnila, da primerjava sredstev Wfa, ki so prav tako priznana kot temeljni kapital, in hibridnih instrumentov lastnega kapitala, ki so bila priznana le kot dodatni kapital, kot so potrdila o udeležbi pri dobičku in neglasovalne prednostne delnice, ne more služiti kot podlaga za določitev primernega nadomestila za prenesen kapital. Temeljni kapital je podjetju v večjo korist, saj si slednje lahko z njim priskrbi dodatna lastna sredstva (kot na primer potrdila o udeležbi pri dobičku) do enakega obsega z namenom povečanja lastnega kapitala. Da se razpoložljiv kapital prizna kot temeljni kapital, je potrebna večja izpostavljenost tveganju, ki se načeloma izraža tudi v večjem tržnem nadomestilu za take instrumente. Primerljivost s tako imenovanimi dodatnimi sredstvi, ki se lahko le v omejenem obsegu uporabljajo za širjenje dejavnosti, se torej lahko izključi že na začetku.

(140)

Komisija nadalje menim, da primerjava z vložki tihe družbe, ki sta jo Nemčija in BayernLB naredili v smislu člena 10(4) KWG oziroma vložki tihe družbe s strani bavarskih hranilnic in drugih institucionalnih vlagateljev, ki jih je banka pridobila od začetka leta 1991, ne predstavljajo ustrezne osnove za določitev primernega nadomestila za rezervo za posebne namene. Prenos posebnih namenskih sredstev je zato najbolje primerljiv z naložbo v osnovni kapital BayernLB.

(141)

Pomemben vidik za Komisijo predstavlja dejstvo, da prenos sredstev ha pospeševanje ni potekal v pravni obliki vložka tihe družbe, temveč z oblikovanjem rezerve, čeprav je v času prenosa obeh tranš BayernLB že v znatnem obsegu pridobila vložke tihe družbe in bila seznanjena s tem načinom povečanja lastnega kapitala. Kot je razvidno iz odločb posredovanih Komisiji, tudi BAKred rezerve za posebne namene ni priznal kot vložek tihe družbe v smislu člena 10(4) KWG, temveč kot rezervo v skladu s pomenom točke 5 prvega stavka člena 10(2) in drugega stavka člena 10(3) KWG. Oboje kaže na to, da je bil razpoložljiv kapital podoben temeljnemu kapitalu in ne vložku tihe družbe.

(142)

Nadalje sicer drži, da imajo posebna namenska sredstva BayernLB nekatere značilnosti, ki so do neke mere tipične za vložke tihe družbe (45). Vendar pa je Komisija mnenja, da v celoti gledano tveganje, da bo vložen kapital v primeru insolventnosti ali likvidacije vsaj delno uporabljen za kritje, ni bilo nič manjše, kakor bi bilo v primeru naložbe v osnovni kapital.

(143)

Vendar Komisija ne more sprejeti trditev Nemčije, da je tveganje izgube v primerjavi z naložbo v osnovni kapital bilo manjše, ker je BayernLB že pred prenosom posebnih namenskih sredstev razpolagala z znatnimi lastnimi sredstvi in tako sploh ni bila odvisna od tega kapitala. Res da je bila rezerva za posebne namene zares samo enkrat in še takrat samo za kratek čas dejansko uporabljena za kritje tvegane aktive. Vendar pa je treba situacijo oceniti z vidika takratnih razmer, ko je bilo nemogoče napovedati, da banka kapitala ne bo uporabila. Nasprotno pa je bilo v obrazložitvi osnutka zakona o posebni namenskih sredstvih, ki ga je bavarski deželni zbor kasneje sprejel, kot razlog za vlogo kapitala izrecno navedeno, da je za zagotovitev njenega nadaljnjega uspešnega poslovanja nujno povečanje nacionalne in mednarodne konkurenčnosti bavarske deželne banke s povečanjem lastnega kapitala. Omogočanje širjenja dejavnosti je bilo navedeno kot proglašen cilj transakcije tudi v predhodnih predlogih in internih dokumentih bavarskega ministrstva. Poleg tega je Nemčija sama navedla, da je pri prenosu prve in druge tranše v letih 1994 in 1995 vsekakor obstajal namen uporabe prenesene rezerve za posebne namene za kritje tvegane aktive (46). Vlagatelj v tržnem gospodarstvu, ki bi kapital dal na razpolago v takšnih razmerah, bi vztrajal pri polnem nadomestilu, ker je, prvič, nosil celotno breme tveganja izgube, in drugič, ker bi lahko banka celoten kapital, kot tudi preostali kapital, po svoji lastni gospodarski presoji uporabila v konkurenci z ostalimi bankami.

(144)

V kolikor je bilo po navedbah Nemčije in BayernLB dogovorjeno, da bo BayernLB potrebe po kapitalu za širitev svoje komercialne poslovne dejavnosti krila v glavnem s sprejetjem vložkov tihe družbe institucionalnih vlagateljev, je treba reči, da ta namera ni bila posebej izražena niti v ustreznih pogodbenih določilih niti v zakonu o prenosu. Posledično zasebni vlagatelj ne bi imel zaupanja, da njegov kapital ne bo uporabljen za kritje. Dejstvo, da je obstajal dogovor o tem, da bo BayernLB rezervo za posebne namene za kritje tvegane aktive uporabil šele po izrabi vsega ostalega razpoložljivega lastnega kapitala, prav tako ni v nasprotju s pričujočo analizo tveganja, če izhajamo iz tega, da je v vsakem primeru obstajal namen uporabe kapitala za kritje tvegane aktive. Po mnenju Komisije noben od teh dveh vidikov ne dokazuje, da je bilo tveganje izgube v insolventnosti oz. likvidaciji kvalitativno manjše kot pri osnovnem kapitalu.

(145)

Nemčija poudarja, da dejstvo, da je bil Sparkassenverband Bayern kot drugi delničar v skladu s poglavjem 2 pogodbe med Svobodno državo Bavarsko in bavarskim združenjem hranilnic (Sparkassenverband Bayern) z dne 15. decembra 1994 dolžan financirati polovico izgub BayernLB, ki bi nastale v primeru, da bi se posebna namenska sredstva izčrpala ali da bi jih upniki BayernLB uporabili za kritje izgub, prav tako ni odpravilo tveganja, da bi se rezerva za posebne namene v primeru insolventnosti ali likvidacije lahko vsaj delno izgubila, saj bi to pomenilo le sorazmerno dopolnitev rezerve za posebne namene. Poleg tega ta dogovor med delničarji ne zmanjša koristi BayernLB iz kapitala, tako da takšna okoliščina ne more zmanjšati nadomestila, ki ga mora skupno plačati BayernLB. Tako ne bi bilo mogoče, da BayernLB ne bi plačala nič, če bi se Sparkassenverband Bayern nasproti Svobodne države Bavarske obvezal, da prevzame breme celotnega tveganja. Ta dogovor bi lahko kvečjemu v internem razmerju privedel do nadomestila za Sparkassenverband Bayern s strani Svobodne države Bavarske za prevzem tega dodatnega tveganja, kar pa ni bilo dogovorjeno in zato v zadevnem postopku ne igra nobene vloge.

(146)

Nazadnje ne prepriča niti ugovor, da je v tem primeru za časa prenosa delež rezerve za posebne namene predstavljal 8 % celotnega kapitala in da je s tem bilo tveganje izgube znatno nižje kot v primeru WestLB, kjer so sredstva Wfa predstavljala skoraj 50 % lastnega kapitala banke. V primeru WestLB je bil velik obseg vloženega kapitala pokazatelj, ni pa sam po sebi odločilen pri domnevi o podobnosti osnovnemu kapitalu. Tudi v Odločbi glede WestLB je Komisija na podlagi celovite ocene ugotovila, da je bila podobnost obravnavane transakcije z naložbo v osnovni kapital prevladujoča.

(147)

Na podlagi navedenih stališč, zlasti analize tveganja, ki bi ga vlagatelj prevzel v primeru obravnavane transakcije, je Komisija prišla do zaključka, da je izhodišče za določitev primernega nadomestila za posebna namenska sredstva, nadomestilo za osnovni kapital, ki je na razpolago BayernLB. Tudi stranke dogovora, ki je bil predložen Komisiji 24. septembra 2004, so v svojem predlogu za nadomestilo izhajale iz obravnave osnovnega kapitala.

(148)

Argumenti Nemčije in BayernLB glede stroškov zaradi likvidnosti so načeloma sprejemljivi. „Običajna“ vloga kapitala pri banki slednji zagotovi tako likvidnost kot obseg lastnega kapitala, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za širjenje svojih dejavnosti. Da bi kapital uporabila v celoti, t.j. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (t.j. 100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), se mora banka 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, pomeni razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital (47). Ker sredstva za pospeševanje BayernLB sprva niso zagotovila likvidnosti, ker so bila prenesena sredstva in celoten donos na sredstva za pospeševanje po zakonu namenjena pospeševanju gradnje stanovanj, je imel BayernLB dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če je želela zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki so se ji odprle z dodatnim lastnim kapitalom, t.j. razširiti svojo tveganju prilagojeno tehtano aktivo z 12,5-kratnim zneskom kapitala (ali ohraniti obstoječa sredstva v tem obsegu) (48). Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri likvidnem lastnem kapitalu ne nastajajo, se mora primerno povračilo ustrezno znižati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(149)

Vendar pa Komisija meni, da se ne upošteva celotna obrestna mera refinanciranja. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv dobiček. Neto rezultat banke se torej ne zmanjša za znesek dodatno plačanih obresti. Del teh stroškov se namreč poravna z znižanim davkom od dobička pravnih oseb. Samo neto stroški se upoštevajo kot dodatne obremenitve BayernLB, zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala. Skupno Komisija torej priznava, da ima BayernLB dodatne „stroške zaradi likvidnosti“ v višini „stroškov refinanciranja minus davek od dobička“ (49).

(150)

Komisija se prav tako ne strinja s trditvijo Nemčije, da zasebni vlagatelj, na podlagi dejstva, da je kapital vložen v BayernLB predstavljal samo 8 % lastnih sredstev, in ne 50 % kot v primeru WestLB, ne bi mogel sam doseči odbitka neto stroškov refinanciranja. Ta argument ne prepriča. Pomembno je samo to, da bi BayernLB stroške refinanciranja lahko uveljavljala kot davčno olajšavo in s tem pridobila prednost, ki se mora z vidika evropskih pravil o državni pomoči upoštevati ne glede na obseg razpoložljivega kapitala.

(151)

Primerno nadomestilo za znesek 1,197 milijard DEM se nedvomno lahko izračuna na več načinov. Vendar pa, kakor bo prikazano, vsi načini za izračunavanje nadomestila za razpoložljiv osnovni kapital sledijo enakim osnovnim načelom. Na podlagi teh osnovnih načel je Komisija pričujoč izračun izvedla v naslednjih dveh korakih: Najprej določi najmanjše nadomestilo, ki bi ga vlagatelj pričakoval za (hipotetično) naložbo v osnovni kapital BayernLB. Nato se preveri, ali bi na trgu zaradi posebnosti zadevne transakcije prišlo do dogovora o pribitku ali odbitku, in če je tako, ali bi dobili tudi dovolj robustno količinsko opredelitev tega zneska.

(152)

Pričakovan donos na naložbo in naložbeno tveganje sta dva bistvena dejavnika pri odločitvi vlagatelja v tržnem gospodarstvu o naložbi. Za ugotovitev višine teh dveh elementov bo vlagatelj upošteval vse razpoložljive tržne informacije in podatke o posameznem podjetju. Pri tem se opira na zgodovinske povprečne donose, ki na splošno služijo kot izhodišče tudi za prihodnje poslovne izide podjetja, ter med drugim tudi na analizo poslovnega modela podjetja v času investicijskega obdobja, strategijo in kakovost vodenja podjetja ali relativna pričakovanja v zadevni gospodarski panogi.

(153)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu se bo za naložbo odločil samo, če mu bo naložba, v primerjavi z najboljšo možno alternativno uporabo kapitala, omogočila večji donos oz. manjše tveganje. Skladno s tem vlagatelj ne bo investiral v podjetje, katerega pričakovani donosi so manjši od povprečnih pričakovanih donosov drugih podjetij s primerljivim profilom tveganja. V takem primeru lahko sklepamo, da obstajajo zadostne alternative za domnevno naložbo, ki obetajo višje pričakovane donose pri enakem tveganju.

(154)

Obstajajo različne metode za določitev primernega najmanjšega nadomestila. Te segajo od različnih pristopov financiranja vse do metode CAPM. Za namen predstavitve različnih pristopov je smiselno razlikovati med dvema komponentama, netveganemu donosu in specifično premijo tveganja:

primeren najmanjši donos tvegane naložbe

=

netvegana osnovna stopnja + premija tveganja za tvegano naložbo.

Primeren najmanjši donos tvegane naložbe lahko torej opišemo kot vsoto netvegane stopnje donosa in dodatne premije tveganja za prevzem naložbenega tveganja.

(155)

V skladu s tem je osnova za vsako določitev donosa obstoj oblike vloge, pri kateri ni tveganja neizplačila, z domnevno netveganim donosom. Ponavadi se za določitev netvegane osnovne stopnje uporabi pričakovan donos fiksno obrestovanih vrednostnih papirjev, ki jih držav izdaja država (oziroma indeks, ki temelji na takšnih vrednostnih papirjih), ker predstavljajo obliko vloge s primerljivo nizkim tveganjem. Vendar pa med metodami obstajajo razlike glede določitve premije tveganja:

najmanjši donos

=

netvegana osnovna stopnja + (tržna premija tveganja × beta)

Premijo tveganja za naložbo v lastni kapital dobimo z množenjem tržne premije tveganja z beta faktorjem (tržna premija tveganja × beta). Beta faktor se uporablja za količinsko opredelitev tveganja enega podjetja glede na celotno tveganje vseh podjetij.

(156)

CAPM je prevladujoča metoda za izračun investicijskih donosov za velika podjetja, ki kotirajo na borzi. Ker BayernLB ni podjetje, ki bi kotiralo na borzi, njegove beta vrednosti ni mogoče izpeljati neposredno. Uporaba metode CAPM je zato možna samo na podlagi ocene beta faktorja.

(157)

V svojem mnenju z dne 29. julija 2003 je BdB z uporabo metode CAPM izračunal, da je pričakovano najmanjše nadomestilo za hipotetično naložbo v osnovni kapital BayernLB v času prenosa terjatev iz stanovanjskih posojil dne 31. decembra 199413,34 % letno in dne 31. decembra 199512,87 %. Nemčija pa uporabi metode CAPM nasprotuje. Poleg tega naj bi BdB izhajal iz previsokega beta faktorja in vrh tega še napačno določil netvegano osnovno stopnjo. Tudi tržna premija tveganja v višini 4,6 % je previsoko nastavljena. Praviloma bi BdB moral na podlagi metode CAPM priti do občutno nižjega najmanjšega nadomestila za hipotetično naložbo v osnovni kapital BayernLB. V okviru dogovora o primernem nadomestilu, so se Svobodna država Bavarska, BayernLB in BdB sporazumeli o najmanjšem nadomestilu 9,87 % za prvo tranšo in 8,00 % za drugo tranšo.

(158)

Stranke so za svoj izračun uporabile metodo CAPM. Pri tem se kot netvegane temeljne obrestne mere uporabile 7,50 % (31. december 1994) in 6,10 % (31. december 1995). Določitev teh obrestnih mer se je izvršila ob domnevi, da so bila posebna namenska sredstva BayernLB dana na razpolago na trajni osnovi. Stranke torej za fiksno investicijsko obdobje (npr. 10-letni donosi za državne obveznice) niso uporabile netveganega donosa, ki smo ga na trgu lahko opazovali v času prenosa, ker takšno opazovanje ne bi upoštevalo tveganja reinvestiranja, t.j. tveganje po koncu investicijskega obdobja, da kapitala ni mogoče ponovno investirati na ravni netvegane obrestne mere. Po mnenju strank se naložbeno tveganje najbolje upošteva z uporabo indeksa skupnega donosa „Total Return Index“. Zato so stranke uporabile indeks uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze (Deutsche Börse AG), ki kaže uspešnost naložbe v obveznice Zvezne republike Nemčije za dobo natanko desetih let. V tem primeru uporabljena indeksna vrsta vsebuje vsakokratne letne končne vrednosti indeksa uspešnosti REX10 od leta 1970. Stranke so nato določile letne donose, ki odražajo trend, prikazan v uporabljenem indeksu REX10 v obdobju med 1970 in 1994 oz. 1970 in 1995, ter tako prišli do zgoraj navedenih netveganih temeljnih obrestnih mer 7,50 % (31. december 1994) in 6,10 % (31. december 1995).

(159)

Ker je bila vloga BayernLB dejansko dana na razpolago na trajni osnovi, se zdi v tem posebnem primeru takšno postopanje za določitev netveganih temeljnih obrestnih mer primerno. Tudi uporabljen indeks REX10 velja za splošno priznan vir podatkov. Določene netvegane obrestne mere se zato zdijo primerne.

(160)

Ocena beta faktorjev – 0,593 (31. december 1994) in 0,475 (31. december 1995) je temeljila na podlagi Komisiji predloženega izvedenskega mnenja [...] o t.i. prilagojenega beta faktorja vseh kreditnih institucij, ki kotirajo na nemški borzi. Na podlagi te študije in glede na poslovno usmerjenost BayernLB se ti beta faktorji lahko štejejo za primerne.

(161)

Po mnenju Komisije je sprejemljiva tudi tržna premija tveganja 4,0 %. Tako imenovana splošna dolgoročna tržna premija tveganja, torej razlika med dolgoročnim povprečnim donosom na običajni portfelj delnic in na državne obveznice, je bila večkrat obravnavana že v postopku zoper WestLB. V izvedenskem mnenju k temu postopku so bile glede na metodiko, časovno obdobje in uporabljeno bazo podatkov nastavljene stopnje med 3 % in 5 %. Tako je študija, izdelana za BdB, računala s stopnjama 3,16 % in 5 %, druga študija, izdelana za WestLB v istem postopku, je računala s stopnjama 4,5 % in 5 %, medtem ko je podjetje Lehman Brothers, ki prav tako dela za WestLB, računalo s stopnjo 4 %. Ob upoštevanju tega Komisija v zadevnem primeru ne namerava odstopiti od tržne premije tveganja, ki je bila uporabljena v dogovoru. Na osnovi CAPM Komisija ne dvomi, da se najmanjše nadomestilo, ki so ga določile stranke, lahko šteje za primerno.

(162)

Komisija nima nobenih dokazov, da najmanjše nadomestilo za hipotetično naložbo v osnovni kapital, ki so ga v zadevnem primeru določile stranke, ne bi bilo skladno s trgom. Komisija zato kot primerno najmanjše nadomestilo za prvo tranšo posebnih namenskih sredstev določi vrednost 9,87 % letno in za drugo tranšo vrednost 8,00 % letno (obe po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe).

(163)

Nemčija je navedla, da so dejanski stroški refinanciranja BayernLB v drugem polletju 1994 in s tem za časa prenosa prve tranše v povprečju znašali 7,71 % in v drugem polletju 1995 in s tem za časa prenosa druge tranše 6,78 %. V dogovoru so stranke kot najmanjše bruto stroške refinanciranja določile dolgoročno netvegano temeljno obrestno mero 7,50 % v času 31. decembra 1994 (prva tranša) in 6,10 % v času 31. decembra 1995 (druga tranša). Poleg tega so se stranke dogovorile o pavšalni davčni stopnji 50 % (50). V skladu s tem so stranke prišle do neto obrestne mere refinanciranja 3,75 % za prvo tranšo in 3,05 % zadrugo tranšo in s tem do ustreznega odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti.

(164)

Na podlagi tega dogovora in dejstva, da navedeni zneski sovpadajo z okvirom, ki ga je Nemčija že navedla poprej, Komisija nima razloga, da teh zneskov ne bi upoštevala kot upravičenih in jih tako tudi uporabila pri določitvi elementov pomoči.

(165)

V praksi se pri določitvi nadomestila atipične okoliščine, ki nastanejo v odstopanju od običajne naložbe v osnovni kapital v zadevno podjetje, na splošno upoštevajo z ustreznimi pribitki in odbitki. Zato je treba preveriti, ali skladno s posebnostmi, zlasti konkretnim profilom tveganja prenosa posebnih namenskih sredstev, obstajajo razlogi za prilagoditev pravkar določenega najmanjšega nadomestila 9,87 % (prva tranša) in 8 % (druga tranša), ki bi ga zasebni vlagatelj pričakoval za (hipotetično) naložbo v osnovni kapital BayernLB, in ali bi Komisija lahko izvedla metodično dovolj robustno količinsko opredelitev. V zvezi s tem je treba preveriti tri vidike: prvič, neizdaja novih delnic podjetja in s tem povezanih glasovalnih pravic, drugič, izreden obseg prenesenih sredstev in tretjič, nezadostna tržnost vloge.

(166)

Dežela s prenosom ni pridobila dodatnih glasovalnih pravic in to tudi ni bilo izravnano s primerljivo naložbo drugega delničarja. Z odpovedjo glasovalnim pravicam se vlagatelj odpove možnosti vpliva na odločitve in poslovanje banke. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi v zameno za prevzem večjega tveganja izgube brez ustreznega povečanja vpliva na podjetje (tudi pri zmanjšanju tveganja z internimi dogovori z ostalimi delničarji) zahteval višje nadomestilo. Na osnovi višjega nadomestila za prednostne delnice v primerjavi z navadnimi delnicami Komisija zato meni, da je pribitek 0,3 % letno (po obdavčitvi dobička) upravičen. Tudi stranke dogovora menijo, da je pribitek 0,3 % letno upravičen, zaradi pomanjkljive izdaje glasovalnih pravic.

(167)

Komisija meni, da obseg prenesenih sredstev in njegov vpliv na BayernLB z vidika Direktive o solventnosti, pribitka ne upravičuje. S prenosom posebnih namenskih sredstev se je temeljni kapital BayernLB, drugače kot v ostalih navedenih primerih deželnih bank, kjer je deloma prišlo do podvojitve temeljnega kapitala, povečal zgolj za 8 %. Poleg tega vloge v osnovni kapital v višini 1,197 milijard DEM v eno največjih nemških univerzalnih bank glede na izjemne kapitalske zahteve evropskih kreditnih institucij na osnovi Direktive o solventnosti ne smemo obravnavati kot popolnoma izven običajnih poslovnih dimenzij. Komisija zato meni, da ni verjetno, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu za dano absolutno in relativno velikost vloženega kapitala, kakor v tem primeru, zahteval poseben pribitek. Komisija se tako z vidika obsega prenosa sredstev v korist BayernLB vzdržuje zahteve po pribitku. Tudi dogovor izhaja iz tega, da zaradi obsega prenesenih sredstev pribitek ni potreben.

(168)

Nazadnje je treba opozoriti na nezadostno tržnost vloge, t.j. nemožnost, da bi se vložen kapital kadar koli dvignil iz podjetja. Običajno lahko vlagatelj instrument lastnega kapitala na trgu proda tretjemu in s tem konča svojo naložbo. Običajen prenos v osnovni kapital poteka takole: vlagatelj vloži sredstva (bodisi v denarju ali v naravi), ki se v bilanci stanja izkazujejo na strani sredstev. Temu praviloma na strani obveznosti ustreza tržen delež v korist vlagatelja, npr. pri delniških družbah so to delnice. Te delnice lahko proda tretjemu. Sicer pa s tem ne more ponovno prenesti svoje prvotno vložene vrednosti sredstev. Saj slednja sedaj sestavlja del rizičnega lastnega kapitala družbe in njemu ni več na razpolago. Lahko pa s prodajo delnice – glede na borzni tečaj – realizira njeno gospodarsko protivrednost. Njegova vloga kapitala tako postane tržna. Zaradi posebnih okoliščin prenosa posebnih namenskih sredstev dežela te možnosti nima. Vendar pa Komisija kljub temu ne vidi razloga za dodaten pribitek. Sicer dežela ni imela možnosti realizirati gospodarske protivrednosti s prosto tržnostjo naložbe, vendar pa je obstajala in obstaja načeloma možnost, da se posebna namenska sredstva z zakonom izvzamejo iz BayernLB in po potrebi z vnovičnim prenosom v druge institucije dosežejo višji donosi. Tudi tukaj dogovor med BdB, Svobodno državo Bavarsko in BayernLB izhaja iz tega, da zaradi nezadostne tržnosti sredstev pribitek ni potreben.

(169)

Na splošno Komisija zato meni, da je povečanje donosa za pribitek 0,3 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe) primerno za odpoved dodatnim glasovalnim pravicam.

(170)

Pri delnicah je nadomestilo odvisno neposredno od rezultatov podjetja in se izraža predvsem v obliki dividend in udeležbi pri povečanju vrednosti podjetja (npr. izraženo s povečanjem tečaja delnic). Dežela prejme pavšalno nadomestilo, katerega višina bi morala odražati ta dva vidika povračila za „običajno“ vlogo kapitala. Lahko bi trdili, da fiksno nadomestilo, ki ga dežela prejme namesto neposrednega povračila, povezanega z rezultati BayernLB, predstavlja prednost, ki upravičuje zmanjšanje stopnje povračila. Ali je takšno fiksno nadomestilo dejansko ugodnejše od spremenljive, na dobiček vezane stopnje, je odvisno od rezultatov podjetja v prihodnosti. Če se slednji poslabšajo, je pavšalna stopnja vlagatelju v korist, če pa se izboljšajo, je on postavljen v slabši položaj. Vendar pa dejanski razvoj dogodkov ne more biti naknadno uporabljen za odločitev o naložbi. Pavšalni značaj nadomestila tako vlagatelju ne koristi na tak način, da bi se slednji zato strinjal z zmanjšanjem nadomestila. Spričo tega Komisija meni, da stopnje povračila iz tega razloga ne gre zmanjšati.

(171)

Na podlagi vseh teh preudarkov in soglasno s pritožnikom BdB, Svobodno državo Bavarsko in BayernLB, je Komisija prišla do zaključka, da bi primerno nadomestilo za prvo tranšo zadevnega kapitala znašalo 6,42 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe), namreč 9,87 % običajnega donosa za zadevni naložbo plus 0,3 % zaradi posebnosti transakcije z odbitkom 3,75 % zaradi stroškov financiranja, ki jih ima BayernLB zaradi manjkajoče likvidnosti prenesenih sredstev. Za drugo tranšo Komisija meni, da bi bilo primerno nadomestilo 5,25 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe), namreč 8,00 % običajnega donosa plus 0,3 % pribitka z odbitkom 3,05 % zaradi manjkajoče likvidnosti razpoložljivega kapitala.

(172)

Kot že rečeno, je rezerva za posebne namene v višini 1,197 milijarde DEM za BayernLB imela materialno vrednost, še predenj je bila s strani BAKred priznana kot temeljni kapital v smislu nemškega zakona o bančništvu (KWG), saj sta obe tranši bili že za časa prenosa v bilanci stanja prikazani kot lastni kapital. Njeno ekonomsko funkcijo lahko v tem pogledu primerjamo z jamstvom. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi zahteval primerno nadomestilo v zameno za izpostavitev takšnemu tveganju.

(173)

Nemčija meni, da je, kot je Komisija priznala v primeru WestLB (51), kot izhodiščna stopnja nadomestilo 0,3 % letno pred obdavčitvijo primerno za funkcijo jamstva v korist BayernLB. Vendar pa razlogi navedeni v Odločbi za zvišanje izhodiščne stopnje po mnenju Nemčije niso ustrezni. V primeru WestLB se je navedena stopnja 0,3 % letno (pred obdavčitvijo) zvišala za pribitek dodatnih 0,3 % letno, ker so a) bančna jamstva običajno povezana z določenimi transakcijami in časovno omejena (v primeru WestLB pa temu ni bilo tako) in b) znesek 3,4 milijard DEM, ki je bil dan na razpolago WestLB, pa je presegel znesek, ki ga taka bančna jamstva ponavadi krijejo.

(174)

Zaradi splošne primerljivost WestLB in BayernLB in odsotnosti drugih meril je Komisija mnenja, da ta stopnja ustreza nadomestilu, ki bi ga BayernLB tudi sredi devetdesetih let prejšnjega stoletja morala na trgu plačati za prevzem bančnega jamstva v njeno korist. Poleg tega se Komisija strinja z Nemčijo, da je znesek prenesenih sredstev na BayernLB bistveno manjši kot v primeru WestLB, zato drugi razlog iz Odločbe glede WestLB v tem primeru ne velja. Res je, da tudi pri BayernLB funkcija jamstva ni bila časovno omejena ali povezana z določeno transakcijo. Vendar pa je časovna omejitev de facto nastala iz tega, da se je, s priznanjem kot temeljni kapital s strani BAKred, celoten znesek lahko uporabljal za namene širjenja dejavnosti. Zato ni treba plačati posebne provizije za jamstvo. Nadomestilo za funkcijo jamstva je bilo vsebovano v funkciji širjenja dejavnosti. Dejansko stanje edine funkcije jamstva je bilo tako od vsega začetka omejeno, kar obravnavan primer BayernLB razlikuje od primera WestLB.

Komisija je tako sklenila, da pribitek v primeru BayernLB drugače kot v primeru WestLB ni upravičen in zato sprejema stopnjo 0,3 % letno (pred obdavčitvijo) kot primerno nadomestilo za funkcijo jamstva kapitala od trenutka vnosa v bilanco stanja dne 31. decembra 1994 oz. 31. decembra 1995 do priznanja s strani BAKred (52). Obravnavanje po obdavčitvi tako na podlagi 50 % stopnje davka od dobička v tistem času (53) privede do stopnje 0,15 % letno. Stopnja 0,15 % letno po obdavčitvi se je uporabila tudi za izračun elementa pomoči v tabeli, ki je priložena dogovoru.

(175)

Nemčija je pojasnila, da je bil z začetkom veljavnosti 5. marca 2004 spremenjen statut bavarske deželne banke, po katerem v skladu z novim poglavjem 2a posebna namenska sredstva, prenesena na banko dne 31. decembra 1994 in 31. decembra 1995, ne glede na njihovo funkcijo kot rizični lastni kapital banke, slednji ne služijo več za kritje konkurenčnih dejavnosti.

(176)

Od začetka veljavnosti te določbe je banki prepovedana uporaba posebnih namenskih sredstev za kritje tveganih sredstev iz konkurenčnih dejavnosti BayernLB. Posledično je izključeno širjenje dejavnosti kot funkcija posebnih namenskih sredstev. Preostane samo še funkcija jamstva kapitala.

(177)

Funkcija jamstva se po navedbah Nemčije in v skladu z dogovorom med Svobodno državo Bavarsko in BayernLB, ki je predložen Komisiji, nadomešča s provizijo za jamstvo v višini 0,3 % letno po obdavčitvi. Nemčija ob sklicevanju na nadomestilo za primerljivo transakcijo trdi, da gre pri tem za običajno tržno nadomestilo, ki bi ga BayernLB danes morala na trgu plačati za prevzem bančnega jamstva v njeno korist. Nemčija je pojasnila, da se v primeru BayernLB nadomestilo za posebna namenska sredstva davčno obravnava kot razdelitev dobička, torej ga ni mogoče prikazati kot splošni strošek poslovanja, tako da je treba nadomestilo plačati po obdavčitvi.

(178)

Komisija se strinja z Nemčijo, da je provizija 0,3 % letno po obdavčitvi sprejemljiva kot primerna stopnja. Komisija tudi v tem primeru sprejema izhodiščno stopnjo 0,3 % letno pred obdavčitvijo za obravnavano transakcijo. Komisija ne vidi dokazov zato, da se je izhodiščna stopnja 0,3 % letno pred obdavčitvijo, kot se uporablja v Odločbi glede WestLB 2000/392/ES in tudi v tem primeru za primerno nadomestilo za kapital, ki je dan na razpolago, do priznanja s strani BAKred kot temeljni kapital, v preteklih letih spremenila. Prav tako Nemčija s tem v zvezi ni podala podatkov o nasprotnem. Poleg tega je vsaj (54) glede na okoliščine, da je BayernLB kapital stalno in časovno neomejeno na razpolago za namene jamstva, skladno z metodiko v Odločbi glede WestLB, pribitek najmanj 0,15 % letno pred obdavčitvijo upravičen. Vendar pa je treba upoštevati, da so stopnje davka od dobička v letu 2004 občutno nižje kot pred dobrim desetletjem (55). Obravnavanje po obdavčitvi tako privede do zaključka, da lahko Komisija izbrano nadomestilo 0,3 % po obdavčitvi sprejme kot primerno.

(179)

Komisija meni, da je bilo s tem dokazano, da je bila s spremembo statuta, po kateri posebna namenska sredstva ostajajo v banki, pričujoča preiskovana državna pomoč dne 5. marca 2004, na dan začetka veljavnosti novega statuta, odpravljena, in da se mora nadomestilo 6,42 % letno po obdavčitvi (prva tranša) in 5,25 % letno po obdavčitvi (druga tranša), ki ga Komisija šteje za primernega, tako plačati samo do tega dne.

(180)

Po zgornjih izračunih je Komisija prišla do zaključka, da znaša nadomestilo, ki ga mora plačati BayernLB, za posebna namenska sredstva, ki so bila s strani BAKred v višini denarne vrednosti priznana kot temeljni kapital, 6,42 % letno za prvo tranšo (31. december 1994) in 5,25 % letno za drugo tranšo (31. december 1995), od konca meseca, v katerem je BAKred priznal sredstva kot temeljni kapital (za znesek 655 milijonov DEM od 31. maja 1996 in za celoten znesek 1,197 milijard DEM od 31. decembra 1996). Davčna osnova nadomestila je celotna, s strani BAKred kot temeljni kapital priznana, denarna vrednost posebnih namenskih sredstev (rezerva za posebne namene). Za leti 1998 in 1999, v katerih je denarna vrednost zaradi nihanj dejansko padla pod znesek, ki ga je BAKred priznal, se za davčno osnovo uporabi samo zmanjšana denarna vrednost.

(181)

To povračilo bi moralo biti plačano od trenutka priznanja s strani BAKred do odprave državne pomoči dne 5. marca 2004.

(182)

Poleg tega je Komisija povračilo 0,15 % letno po obdavčitvi za znesek rezerve za posebne namene, ki je že bilo v bilanci stanja vknjiženo kot lastni kapital, čeprav ga BAKred še ni priznal kot temeljni kapital, namreč do priznanja prve tranše v višini 655 milijonov DEM z dne 8. maja 1996 in priznanja druge tranše v višini 542 milijonov DEM z dne 20. decembra 1996, šteje za skladno s trgom.

(183)

BayernLB trenutno plačuje povračilo 0,6 % letno (po obdavčitvi) samo za znesek, ki ga je dejansko uporabila za kritje tvegane aktive. To povračilo je bilo izplačano enkrat samkrat v višini 7 000 DEM leta 1996. Komisija sprejme tudi provizijo za jamstvo, ki ga je plačala BayernLB, kot dodatno povračilo za deželo (glej odstavek 131 zgoraj).

(184)

Element pomoči lahko izračunamo kot razliko med dejanskimi plačili in plačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem. Element pomoči je bil prejemniku pomoči na razpolago od dneva zapadlosti plačila nadomestila. To je v skladu z dogovori o prenosu datum odobritve bilance stanja za ustrezno poslovno leto.

(185)

Preglednica 2: Izračun elementa pomoči:

(186)

Z liberalizacijo finančnih storitev in združevanjem finančnih trgov je bančništvo v Skupnosti vse bolj občutljivo na izkrivljanje konkurenčnosti. Ta razvoj se trenutno še stopnjuje zaradi ekonomske in monetarne unije, ki odpravlja preostale ovire za konkurenčnost na trgu finančnih storitev.

(187)

Upravičenka BayernLB je v bančništvu dejavna tako regionalno kot mednarodno. Gre za splošno poslovno banko, centralno hranilnico ter banko Svobodne države Bavarske in njenih občin. Kljub svojemu imenu, tradiciji in zakonsko urejenim nalogam BayernLB nikakor ni zgolj lokalna ali regionalna banka.

(188)

Na podlagi tega je jasno, da BayernLB nudi bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami izven Nemčije in, ker so banke iz drugih evropskih držav dejavne v Nemčiji, v Nemčiji.

(189)

Prav tako je treba opomniti, da obstaja zelo tesna povezava med lastnim kapitalom kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi. Banka lahko posluje in širi svoje komercialne dejavnosti samo na osnovi zadostnega priznanega lastnega kapitala. Ker so državni ukrepi BayernLB zagotovili takšen lastni kapital za namene solventnosti, je to neposredno vplivalo na možnosti poslovanja banke.

(190)

Torej drži, da pomoči za BayernLB izkrivljajo konkurenco in ovirajo trgovino med državami članicami.

(191)

Na podlagi vseh teh preudarkov lahko ugotovimo, da prenos posebnih namenskih sredstev izpolnjuje vsa merila iz člena 87(1) Pogodbe ES. Razlika med dogovorjenim nadomestilom 0,6 % letno ter provizijo za jamstvo v višini 0,05 % letno in primernim nadomestilom 6,42 % letno (prva tranša) ter 5,25 % letno (druga tranša) (obe po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe) za prenesen kapital, ki ga je BayernLB do 5. marca 2004 lahko uporabljala za kritje konkurenčnih dejavnosti, tako predstavljajo državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(192)

Na tej osnovi je treba oceniti, ali se pomoč lahko spozna za skladno s skupnim trgom. Posebne določbe iz člena 87(2) Pogodbe ES se ne uporabljajo. Pomoč ni socialnega značaja in se ne dodeljuje posameznim potrošnikom. Prav tako ne povrne škode, nastale zaradi naravnih nesreč ali drugih izjemnih okoliščin, in ni nadomestilo gospodarske škode, ki jo je povzročila delitev Nemčije.

(193)

Ker pomoč nima regionalnega cilja – ni namenjena niti za pospeševanje gospodarskega razvoja območij z izjemno nizko življenjsko ravnijo ali z znatno podzaposlenostjo niti za pospeševanje razvoja določenih gospodarskih območij – se člen 87(3)(a) in regionalni vidiki iz člena 87(3)(c) Pogodbe ES ne uporabljajo. Pomoč tudi ne pospešuje izvedbe pomembnega projekta skupnega evropskega interesa. Prav tako pa cilja pomoči nista pospeševanje kulture in ohranjanja kulturne dediščine.

(194)

Ker gospodarski obstoj BayernLB v času ukrepa ni bil ogrožen, ni potrebno preučiti, ali bi propad ene same velike kreditne institucije, kot je BayernLB, lahko v Nemčiji privedel do splošne krize v bančnem sektorju, kar bi morda v skladu s členom 87(3)(b) Pogodbe ES upravičilo pomoč za odpravljanje resne motnje v nemškem gospodarstvu.

(195)

V skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES se lahko pomoči spoznajo za skladne s skupnim trgom, če pospešujejo razvoj določenih gospodarskih dejavnosti. To bi načeloma lahko veljalo tudi za pomoč za prestrukturiranje v bančnem sektorju. Vendar pa v zadevnem primeru pogoji za uporabo te posebne določbe niso izpolnjeni. BayernLB ni bilo podjetje v težavah, čigar vitalnost bi se morala povrniti z državno pomočjo.

(196)

Člen 86(2) Pogodbe ES, ki pod določenimi pogoji dopušča odstopanja od določb o državni pomoči iz Pogodbe, se načeloma uporablja tudi za sektor finančnih storitev. To je Komisija potrdila v svojem poročilu o „storitvah skupnega gospodarskega interesa v bančnem sektorju“ (56). Formalni pogoji pa v tem primeru niso izpolnjeni: naloge, ki jih BayernLB opravlja pri zagotavljanju storitev skupnega gospodarskega interesa, in tudi stroški, ki nastajajo ob takih nalogah, niso podrobno opredeljeni. Tako je jasno, da se je prenos opravil z namenom izboljšanja položaja BayernLB, da bi slednja lahko izpolnila nove zahteve po lastnem kapitalu, in brez upoštevanja kakršnih koli storitev skupnega gospodarskega interesa. Tudi ta posebna določba zato v zadevnem primeru ne velja.

(197)

Ker se odstopanja od načela prepovedi državnih pomoči v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES ne uporabljajo, se zadevna pomoč ne more šteti za skladno s Pogodbo.

(198)

V nasprotju s trditvami Nemčije se vloga kapitala ne more obravnavati niti kot del obstoječih programov pomoči Anstaltslast in Gewährträgerhaftung, temveč se mora obravnavati kot nova pomoč.

(199)

Gewährträgerhaftung je jamstvo za upnike v primeru, da sredstva banke ne zadostujejo več za izpolnjevanje njihovih zahtev, in to v tem primeru ne velja. Vloga kapitala ni namenjena za zadovoljevanje upnikov deželne banke in sredstva banke niso bila izčrpana.

(200)

Tudi Anstaltslast tu ne velja. Anstaltslast zavezuje garanta, Svobodno državo Bavarsko, da BayernLB zagotavlja sredstva, potrebna za pravilno delovanje, dokler se ne odloči za prenehanje njenega obstoja. Toda BayernLB v času vloge kapitala še zdaleč ni bila v položaju, v katerem pravilno delovanje zaradi pomanjkanja lastnih sredstev ne bi bilo več mogoče. Vloga kapitala torej ni bila potrebna za ohranjanje pravilnega delovanja deželne banke. Do vloge kapitala je namreč prišlo v skladu z zakonskim gradivom, da bi, ob upoštevanju od 30. junija 1993 veljavne poostritve predpisov za deleže temeljnega kapitala in lastnih sredstev, deželni banki omogočili „nadaljevanje njenega uspešnega poslovanja“. Ta zavestni ekonomski izračun dežele kot (so)lastnice je deželni banki omogočil, da tudi v prihodnosti izkorišča tržne priložnosti na področju konkurenčnih dejavnosti. „Zasilni predpis“ programa pomoči Anstaltslast pa ne velja za tako običajno ekonomsko odločitev dežele kot (so)lastnice. Ob odsotnosti drugega uporabnega obstoječega programa pomoči v skladu s členoma 87(1) in 88(1) Pogodbe ES se mora vloga kapitala označiti kot nova pomoč v smislu členov 87(1) in 88(3) Pogodbe ter ustrezno preučiti.

(201)

Komisija ugotavlja, da je Nemčija odobrila zadevni ukrep pomoči na nezakonit način in ob kršitvi člena 88(3) Pogodbe ES.

(202)

Pomoč se niti v skladu s členom 87(2) ali (3) niti v skladu s katero koli drugo določbo Pogodbe ES ne more obravnavati kot združljiva s skupnim trgom. V skladu s tem se spozna za nezdružljivo s skupnim trgom in element pomoči nezakonitega ukrepa mora Nemčija zahtevati nazaj –