1.

Prostredníctvom týchto návrhov na začatie prejudiciálneho konania žiada Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd, Taliansko) Súdny dvor, aby rozhodol o zlučiteľnosti talianskej právnej úpravy s právom Únie, najmä s ohľadom na ustanovenia zmlúv týkajúce sa voľného pohybu kapitálu a slobody usadiť sa, ak táto talianska právna úprava obmedzuje možnosť využiť 50 % zníženie dane z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dane splatnej pri nadobudnutí komerčnej nehnuteľnosti v mene realitných investičných fondov iba na fondy, ktoré budem nazývať „uzavretými“ realitnými investičnými fondmi. Predmetná vec opäť vyvoláva otázky obmedzenia voľného pohybu kapitálu v daňovej oblasti.

2.

Tieto návrhy na začatie prejudiciálneho konania boli konkrétne podané v konaniach vedených medzi UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (ďalej len „UBS Real Estate“), spoločnosťou založenou podľa nemeckého práva, ktorá vykonáva správu portfólií podielových fondov a Agenzia delle Entrate (daňový úrad, Taliansko, ďalej len „taliansky daňový úrad“). Predmetom tohto konania sú žaloby podané spoločnosťou UBS Real Estate proti implicitne prijatým rozhodnutiam talianskeho daňového úradu nevrátiť dvom nemeckým investičným fondom spravovaným touto spoločnosťou náklady na daň z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnu daň, ktoré tieto fondy zaplatili pri zápise dvoch obchodných komplexov, a to s odôvodnením, že tieto fondy nie sú uzavretými investičnými fondmi, ako na účel priznania 50 % úľavy na dani z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dani vyžaduje zákonný dekrét č. 223/2006, ale otvorenými investičnými fondmi.

3.

V čase skutkových okolností vo veci samej ešte Lisabonská zmluva nenadobudla platnosť. Hoci teda niektorí účastníci konania odkazovali na ustanovenia Zmluvy o fungovaní Európskej únie a na to, že sú tieto ustanovenia rovnaké ako predtým platné ustanovenia, je potrebné vychádzať z ustanovení Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva.

4.

Právo Únie rozlišuje v súčasnosti dva druhy nástrojov kolektívneho investovania: podniky kolektívneho investovania do prevoditeľných cenných papierov (PKIPCP) a inštitúcie a nástroje kolektívneho investovania, ktoré nie sú PKIPCP, konkrétne alternatívne investičné fondy (AIF), na ktoré sa vzťahuje smernica Európskeho parlamentu a Rady 2011/61/EÚ z 8. júna 2011 o správcoch alternatívnych investičných fondov a o zmene a doplnení smerníc 2003/41/ES a 2009/65/ES a nariadení (ES) č. 1060/2009 a (EÚ) č. 1095/2010 (ďalej len „smernica o AIF“) ( 2 ), ako aj delegované nariadenie Komisie (EÚ) č. 694/2014 zo 17. decembra 2013, ktorým sa dopĺňa smernica Európskeho parlamentu a Rady 2011/61/EÚ, pokiaľ ide o regulačné technické predpisy určujúce typy správcov alternatívnych investičných fondov ( 3 ).

5.

Smernica o AIF ani delegované nariadenie č. 694/2014 však neboli v čase vzniku skutkového stavu veci samej uplatniteľné. Delegované nariadenie č. 694/2014 však ponúka vysvetlenie rozdielu medzi uzavretým a otvoreným fondom.

6.

Toto delegované nariadenie bolo prijaté s cieľom doplniť pravidlá obsiahnuté v [smernici o AIF] regulačnými technickými normami určujúcimi typy správcov alternatívnych investičných fondov (ďalej len „správca AIF“) tak, aby sa niektoré požiadavky smernice uplatňovali jednotným spôsobom. ( 4 )

7.

Odôvodnenie 2 uvedeného nariadenia vysvetľuje, že:

„Je žiaduce rozlišovať, či správca spravuje AIF otvoreného alebo uzavretého typu alebo oboch typov, aby sa na správcu riadne uplatňovali pravidlá riadenia likvidity a postupov určovania hodnoty podľa [smernice o AIF].“

8.

Odôvodnenie 3 nariadenia č. 694/2014 stanovuje, že:

„Rozlišujúcim faktorom pri určení toho, či ide o správcu spravujúceho AIF otvoreného alebo uzavretého typu, by mala byť skutočnosť, že AIF otvoreného typu odkupuje alebo vypláca akcie alebo podielové listy svojim investorom, ak o to ktorýkoľvek z jeho akcionárov alebo podielnikov požiada pred začatím likvidačnej fázy alebo rozpustenia fondu, a to podľa postupov a periodicity stanovených v jeho štatúte alebo zakladajúcich dokumentoch, prospektoch alebo ponukových materiáloch…“

9.

Článok 1 ods. 1 až 3 predmetného nariadenia, ktorý je jediným článkom obsahujúcim vecnú úpravu, stanovuje:

„1.   Správca AIF môže byť správcom jedného z nasledujúcich typov fondov alebo správcom obidvoch nasledujúcich typov fondov:

2.   Za správcu AIF otvoreného typu sa považuje správca, ktorý spravuje akcie alebo podielové listy AIF, ktoré sú na žiadosť ktoréhokoľvek z akcionárov alebo podielnikov odkúpené alebo vyplatené pred začatím likvidačnej fázy alebo rozpustenia fondu, priamo či nepriamo, z aktív AIF a podľa postupov a periodicity stanovených v jeho štatúte alebo zakladajúcich dokumentoch, prospektoch alebo ponukových materiáloch.

Zníženie kapitálu AIF v súvislosti s rozdelením v súlade so štatútom alebo zakladajúcimi dokumentmi AIF, jeho prospektmi alebo ponukovými materiálmi vrátane toho, ktoré bolo povolené uznesením akcionárov či podielnikov a uskutočnilo sa v súlade so štatútom alebo zakladajúcimi dokumentmi, prospektmi alebo ponukovými materiálmi, sa na účely určenia toho, či je AIF otvoreného typu alebo nie, neberie do úvahy.

Skutočnosť, že s akciami alebo podielovými listami AIF je možné obchodovať na sekundárnom trhu a AIF ich neodkupuje ani nevypláca, sa na účely určenia toho, či je AIF otvoreného typu alebo nie, neberie do úvahy.

3.   Za správcu AIF uzavretého typu sa považuje správca, ktorý spravuje AIF iného typu, než je opísaný v odseku 2.“

10.

Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (legislatívny dekrét č. 347 o schválení konsolidovaného znenia ustanovení týkajúcich sa dane z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dane z 31. októbra 1990, ďalej len „legislatívny dekrét č. 347/1990“) stanovuje, že na formálne náležitosti týkajúce sa vkladu, zápisu hypoték, obnovenia a poznámky do katastra nehnuteľností sa vzťahuje daň z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam . Základ dane tvorí hodnota prevedených alebo vkladaných nehnuteľností a sadzba je stanovená na 1,6 %.

11.

Legislatívny dekrét č. 347/1990 tiež spresňuje, že sa na zmenu v osobe majiteľa predmetného vlastníckeho práva k nehnuteľnosti alebo vecného práva k nehnuteľnosti zapísaného v katastri nehnuteľností vzťahuje katastrálna daň („imposta catastale“). Táto daň, ktorej sadzba je 0,4 %, je úmerná hodnote dotknutého majetku.

12.

Decreto ministeriale n. 228, – Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (ministerský dekrét č. 228 – nariadenie, ktorými sa stanovujú pravidlá na určenie všeobecných kritérií, ktoré musia spĺňať podielové fondy) z 24. mája 1999 ( 5 ) stanovilo, že realitné fondy sú fondy, ktoré investujú výlučne alebo prevažne do nehnuteľností, práv k nehnuteľnostiam a podielov v realitných spoločnostiach.

13.

Článok 35 s názvom „Opatrenia na boj proti podvodom a daňovým únikom“ Decreto‑Legge n. 223 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (zákonný dekrét č. 223/2006 o naliehavých ustanoveniach týkajúcich sa hospodárskych a sociálnych stimulov, obmedzenia a racionalizácie verejných výdavkov a tiež opatrení v oblasti rozpočtových príjmov a boja proti daňovým únikom) zo 4. júla 2006 ( 6 ), zmenený na zákon po zmenách na základe zákona č. 248 zo 4. augusta 2006 (ďalej len „zákonný dekrét č. 223/2006“), v odseku 10b stanovuje:

„Pokiaľ ide o prechody a prevody týkajúce sa postúpení nehnuteľností na podnikateľské účely…, vrátane prevodov podliehajúcich dani z pridanej hodnoty, ktorých súčasťou sú uzavreté realitné fondy, na ktoré sa vzťahuje článok 37 testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (kodifikované znenie právnych predpisov o finančnom sprostredkovaní) uvedeného v decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (legislatívny dekrét č. 58 z 24. februára 1998), v znení neskorších predpisov, ako aj článok 14a legge 25 gennaio 1994, n. 86 (zákon č. 86 z 25. januára 1994), alebo finančné leasingové spoločnosti, alebo banky a finanční sprostredkovatelia…, sa sadzby katastrálnej dane a dane za prevod vlastníckych práv k nehnuteľnostiam, tak ako sa upravujú v odseku 10a tohto článku, a iba pokiaľ ide o kúpu a spätnú kúpu majetku, ktorý sa má poskytnúť alebo sa poskytol v rámci finančného leasingu, znižujú o polovicu. Ustanovenie podľa predchádzajúcej vety sa uplatňuje od 1. októbra 2006.“

14.

Decreto Legislativo N. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (legislatívny dekrét č. 58/1998, konsolidované znenie predpisov v oblasti finančného sprostredkovania, na základe článkov 8 a 21 zákona zo 6. februára 1996, č. 52) z 24. februára 1998 ( 7 ), v znení účinnom ku dňu vykonania oboch transakcií, ktoré sú predmetom konania vo veci samej, uvádzal v článku 1 s názvom „Definície“:

„1.   V tomto legislatívnom dekréte sa budú uplatňovať nasledujúce definície:

…

15.

Článok 36 legislatívneho dekrétu č. 58/1998, nazvaný „Fondy kolektívneho investovania“, v znení účinnom v čase vzniku skutkových okolností vo veci samej, stanovoval:

„1.   Podielový fond je spravovaný spoločnosťou vykonávajúcou správu portfólia, ktorá ho založila, alebo inou spoločnosťou vykonávajúcou správu portfólia. Druhá uvedená spoločnosť spravuje ako fondy, ktoré sama založila, tak fondy založené inými spoločnosťami.

…

3.   Účastníctvo v podielovom fonde je upravené stanovami daného fondu. Po prerokovaní s [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Národná komisia pre obchodné spoločnosti a burzu, Taliansko)] ustanovuje Banca d’Italia nad rámec ustanovení článku 39 všeobecné kritériá na vytvorenie stanov fondu a ich minimálny povinný obsah.

…

6.   Každý podielový fond alebo každý podfond toho istého fondu predstavuje samostatné portfólio, ktoré je pre všetky právne účely oddelené od aktív spoločnosti vykonávajúcej správu portfólia a aktív každého z účastníkov, ako aj všetkých ostatných aktív spravovaných rovnakou spoločnosťou…“

16.

Článok 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998, v znení účinnom v čase vzniku skutkových okolností vo veci samej, s názvom „Štruktúra podielových fondov“ stanovuje:

„1.   Minister hospodárstva a financií určí nariadením prijatým po konzultácii s Banca d’Italia a CONSOB všeobecné kritériá, ktoré musia spĺňať podielové fondy a ktoré sa týkajú:

…

2a.   V stanovách uvedených v odseku 1 musia byť uvedené aj záležitosti, v súvislosti s ktorými sa účastníci v uzavretých fondoch schádzajú na zhromaždeniach na účely rozhodnutí, ktoré budú pre spoločnosť vykonávajúcu správu portfólia záväzné. Zhromaždenie vždy rozhoduje o nahradení spoločnosti vykonávajúcej správu portfólia inou spoločnosťou, o žiadosti o prijatie na kótovanie, ak tak nie je stanovené, a o zmenách stratégií správy…“

17.

Článok 39 legislatívneho dekrétu č. 58/1998, v znení účinnom v čase vzniku skutkových okolností vo veci samej, nazvaný „Stanovy fondu“, stanovuje:

„1.   Vo vzťahu ku každému podielovému fondu vymedzujú stanovy jeho základnú charakteristiku, upravujú jeho fungovanie, uvádzajú zakladateľskú spoločnosť fondu, správcu, ak ním nie je zakladateľská spoločnosť, a depozitnú banku, určujú rozdelenie úloh medzi vyššie menovanými a upravujú existujúce vzťahy medzi nimi a účastníkmi.

2.   Stanovy musia obsahovať najmä tieto náležitosti:

…“

18.

UBS Real Estate je spoločnosť vykonávajúca správu portfólií podielových fondov s ústredím v Nemecku a pobočkou v Taliansku. Spravuje portfóliá dvoch realitných investičných fondov, a to „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe“ v likvidácii [predtým „UBS (D) 3 Kontinente Immobilien“] a „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund“ (ďalej len „fondy UBS“), ktoré boli oba založené podľa nemeckého práva. ( 8 )

19.

Dňa 4. októbra 2006 sa UBS Real Estate stala v mene fondov UBS vlastníkom dvoch komplexov nehnuteľností určených na podnikateľskú činnosť nachádzajúcich sa v San Donato Milanese v Taliansku. Pri zápise kúpnej zmluvy týkajúcej sa nadobudnutia týchto dvoch nehnuteľnosti zaplatila UBS Real Estate talianskemu daňovému úradu v mene oboch fondov daň z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam (1 %) a katastrálnu daň (3 %) v celkovej výške 802400,00 eura za prvú nehnuteľnosť a 820900,00 eura za druhú nehnuteľnosť.

20.

Neskôr sa UBS Real Estate dozvedela o tom, že 1. októbra 2006 nadobudol účinnosť zákonný dekrét č. 223/2006. Tento zákonný dekrét zakotvuje zníženie dane z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dane v prípade nadobudnutia nehnuteľností v mene uzavretých realitných investičných fondov v zmysle článku 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998 o polovicu.

21.

UBS Real Estate podala na talianskom daňovom úrade dve žiadosti o vrátenie súm, ktoré označila za dva preplatky na katastrálnej dani ku každej nehnuteľnosti, pričom tvrdila, že aj otvorené fondy, ako sú fondy, o ktoré v tejto veci ide, by mali mať nárok na prospech z ustanovení zákonného dekrétu č. 223/2006.

22.

Taliansky daňový úrad nevydal žiadne výslovné rozhodnutie o týchto dvoch žiadostiach podaných spoločnosťou UBS Real Estate. Toto pochybenie však viedlo podľa talianskeho práva k prijatiu dvoch implicitných zamietavých rozhodnutí („silenzio‑rifiuti“) o uvedených žiadostiach.

23.

Následne začala UBS Real Estate dve konania týkajúce sa týchto dvoch implicitných rozhodnutí na Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Provinčná daňová komisia Miláno, Taliansko). Tieto konania boli skončené zamietnutím žalôb s odôvodnením, že taliansky zákonodarca výslovne obmedzil zvýhodnenie v podobe zníženia dane v zmysle zákonného dekrétu č. 223/2006 na kategóriu uzavretých investičných fondov.

24.

UBS Real Estate podala proti týmto rozsudkom provinčnej daňovej komisie odvolania na Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionálny daňový súd pre Lombardiu, Taliansko).

25.

Tieto odvolania boli zamietnuté dvomi rozsudkami Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionálny daňový súd pre Lombardiu) z 3. apríla 2012 s odôvodnením, že vzhľadom na mnohé odlišnosti medzi oboma druhmi realitných fondov (uzavretého fondu, ktorý sa riadi talianskym právom, a otvoreného fondu, ktorý sa riadi nemeckým právom) nedošlo ani k porušeniu práva Únie na základe rozdielneho zaobchádzania (lebo na rôzne skutkové okolnosti je možné použiť rôzne daňové pravidlá), ani k porušeniu článku 25 dohovoru medzi Talianskom a Nemeckom o zamedzení dvojitého zdanenia (lebo údajne nedošlo k žiadnej zistiteľnej diskriminácii na základe štátnej príslušnosti).

26.

UBS Real Estate následne podala proti týmto rozhodnutiam dve kasačné sťažnosti týkajúce sa určitých právnych otázok na Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd). V týchto kasačných sťažnostiach UBS Real Estate napadla okrem iného zlučiteľnosť článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 s ustanoveniami terajších článkov 18, 49 a 63 ZFEÚ. Daňový úrad s touto kasačnou sťažnosťou nesúhlasil a podal vzájomnú kasačnú sťažnosť.

27.

Na podporu svojich kasačných sťažností UBS Real Estate najmä tvrdí, že Regionálny daňový súd porušil článok 49 ZFEÚ, keď rozhodol, že rozdielne daňové zaobchádzanie s uzavretými investičnými fondmi a otvorenými investičnými fondmi je odôvodnené rozdielmi v daných situáciách, pričom však tieto rozdiely nie sú z hľadiska použitého kritériá a účelu článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 relevantné.

28.

Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd) sa domnieva, že obe veci v podstate nastoľujú otázku, či rozdiely existujúce medzi uzavretými investičnými fondmi, ktoré sa riadia talianskym právom, a otvorenými investičnými fondmi, ktoré sa riadia právom iného členského štátu, môžu odôvodniť rozdielne daňové zaobchádzanie.

29.

V tomto ohľade tento súd uvádza, že taliansky daňový režim realitných podielových fondov bol v posledných rokoch mnohokrát zmenený na účel podpory rozvoja uzavretých fondov, pričom účelom bolo zabezpečiť tiež to, aby tieto fondy neboli využívané na obchádzanie zákonov.

30.

Pokiaľ ide konkrétne o článok 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006, Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd) uviedol, že obmedzenie daňového zvýhodnenia zakotveného v tomto ustanovení na uzavreté fondy má v podstate za cieľ iba propagovať a podporovať rozvoj realitných fondov kolektívneho investovania, za ktorými nestoja vysoko špekulatívne a nejasné úmysly, a obmedziť systémové riziká na trhu s nehnuteľnosťami v prípade krízy. V prípade krízy na trhu s nehnuteľnosťami by totiž osoby, ktoré investovali do investičných fondov tohto typu, všeobecne žiadali predčasné vyplatenie svojich podielov, čo by malo za následok vstrebanie vankúšov likvidity týchto fondov. Aby mohli tieto požiadavky na vyplatenie uspokojiť, boli by tieto fondy následne nútené predať časť nadobudnutých nehnuteľností za sumu nižšiu, než je ich bežná hodnota, čo by krízu ďalej prehĺbilo. Z tohto dôvodu by bolo vhodnejšie motivovať investorov ku kúpe podielových listov uzavretých fondov skôr než fondov otvorených.

31.

V tomto kontexte sa Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru v každej veci jednu prejudiciálnu otázku, pričom tieto otázky sú v oboch veciach formulované rovnako:

„Bráni právo Únie – najmä ustanovenia Zmluvy týkajúce sa slobody usadiť sa a voľného pohybu kapitálu, tak ako ich vykladá Súdny dvor – uplatňovaniu ustanovenia vnútroštátneho práva, akým je ustanovenie článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 (v rozsahu, v akom sa úľava na dani z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dani obmedzuje na uzavreté realitné investičné fondy)?“

32.

V priebehu konania položil Súdny dvor talianskej vláde a spoločnosti UBS Real Estate písomné otázky. UBS Real Estate na tieto otázky odpovedala, zatiaľ čo talianska vláda nie, takže niektoré aspekty jej právnej úpravy ešte neboli potvrdené.

33.

Na úvod je potrebné pripomenúť, že po prvé v súlade s článkom 267 ZFEÚ má Súdny dvor právomoc rozhodovať len o prejudiciálnych otázkach, ktoré sa týkajú výkladu zmlúv alebo platnosti a výkladu aktov inštitúcií, orgánov alebo úradov alebo agentúr Únie, nie však takých, ktoré sa týkajú presného výkladu vnútroštátnych právnych predpisov alebo zlučiteľnosti vnútroštátneho práva s pravidlami práva Únie, či správnosti všetkých skutkových okolností obsiahnutých v spise. ( 9 )

34.

Z toho vyplýva, že Súdny dvor na jednej strane nemá právomoc rozhodovať o výklade medzinárodnej dohody uzavretej členskými štátmi, ako je dohovor medzi Talianskom a Nemeckom o zamedzení dvojitého zdanenia. Na strane druhej, ak Súdny dvor rozhoduje o prejudiciálnej otázke (oproti situácii v konaní o nesplnení povinnosti), je jeho odpoveď na otázku vždy poskytovaná s ohľadom na okolnosti predložené vnútroštátnym súdom. Výlučne vnútroštátnemu súdu prináleží, aby overil, či boli odovzdané informácie správne a či teda hypotéza položenej otázky zodpovedá situácii vo veci samej, najmä pokiaľ ide o ciele sledované predmetnou právnou úpravou. ( 10 )

35.

Je pravda, že Súdny dvor môže vziať do úvahy platné dvojstranné dohovory medzi dvoma členskými štátmi ako súčasť právneho rámca, aby vymedzil situáciu predpokladanú vnútroštátnym súdom v jeho otázke, a poskytnúť tak výklad práva Únie, ktorý bude pre vnútroštátny súd užitočný, ak sa nebude vyjadrovať ku konkrétnemu výkladu týchto dohovorov, ktorý je potrebné vykonať. ( 11 )

36.

V tomto prípade však nič nenasvedčuje tomu, že by existujúca daňová zmluva medzi Talianskom a Nemeckom predstavovala dôvod na prijatie napadnutých rozhodnutí, a vnútroštátny súd ju ani vo svojich dvoch otázkach neuvádza. Za týchto okolností nevidím žiadny dôvod na to, aby bola v odpovedi na položené otázky braná do úvahy.

37.

Po druhé vzhľadom na to, že vnútroštátny súd odkazuje vo svojich otázkach na niekoľko slobôd pohybu, je najprv potrebné určiť, ktorá z týchto slobôd je relevantná.

38.

Vzhľadom na to, že vnútroštátny súd vo svojej otázke spomína tak slobodu usadiť sa uvedenú v článku 43 ES, ako aj voľný pohyb kapitálu zakotvený v článku 56 ES, je potrebné určiť, či vnútroštátne opatrenie, o ktoré ide v prejednávanej veci, spadá do rámca slobody usadiť sa alebo do rámca voľného pohybu kapitálu, prípadne pod obe tieto slobody.

39.

Podľa judikatúry Súdneho dvora treba pri určovaní, či vnútroštátne opatrenie patrí do rámca jednej alebo viacerých slobôd, zohľadniť predmet danej právnej úpravy. ( 12 )

40.

V tomto ohľade je potrebné uviesť, že sloboda usadiť sa môže byť definovaná ako sloboda zriadiť alebo previesť spoločnosť v inom členskom štáte, než je štát pôvodu, a to za rovnakých podmienok, aké platia pre rezidentov. ( 13 ) Táto sloboda tak predpokladá, že hospodársky subjekt mieni skutočne vykonávať hospodársku činnosť prostredníctvom stálej prevádzkarne a na dobu neurčitú. ( 14 ) Tak napríklad v spore týkajúcom sa určitej budovy sa môžu slobody usadiť sa dovolávať osoby, ktoré sa stanú vlastníkmi tejto budovy, ak v nej zamýšľajú vykonávať hospodársku činnosť. ( 15 )

41.

Zmluva o ES síce nedefinuje pojem „pohyb kapitálu“ – čo nerobí ani ZFEÚ –, no z ustálenej judikatúry vyplýva, že smernica 88/361/EHS z 24. júna 1988, ktorou sa vykonáva článok 67 zmluvy ( 16 ), spolu s klasifikáciou a vysvetlivkami, ktoré sú pripojené k tejto smernici ako jej príloha, je v tomto smere demonštratívna. ( 17 ) Podľa vysvetlivky smernice 88/361 je predmetom cezhraničného pohybu kapitálu najmä „nákup budov a pozemkov a výstavba budov súkromnými osobami pre zisk alebo na osobné používanie“. Právo nadobúdať, využívať a scudzovať nehnuteľný majetok na území iného členského štátu totiž pri svojom výkone nutne vytvára pohyb kapitálu.

42.

Z toho vyplýva, že každé vnútroštátne opatrenie, ktoré upravuje investície do nehnuteľností uskutočnené nerezidentmi na území členského štátu, by sa mohlo takmer nevyhnutne dotknúť tak slobody usadiť sa, ako aj voľného pohybu kapitálu. ( 18 )

43.

Podľa ustálenej judikatúry však nie je dôvodom existencie návrhu na začatie prejudiciálneho konania vydávanie konzultačných stanovísk o všeobecných alebo hypotetických otázkach, ale potreba efektívneho riešenia sporu. ( 19 ) Na účely určenia, ktorá sloboda poslúži ako základ pre odpoveď na prejudiciálnu otázku, je potrebné zohľadniť okolnosti sporu vo veci samej. Skutočnosť, že vnútroštátne opatrenie by mohlo zasahovať do dvoch slobôd, totiž nevyhnutne neznamená, že sa týchto dvoch slobôd môže dovolávať žiadajúca osoba vo veci samej. Preto v prípade, že by vnútroštátne opatrenie mohlo patriť do pôsobnosti dvoch slobôd, malo by byť toto opatrenie posudzované len z hľadiska jednej z týchto dvoch slobôd, ak sa za okolností danej veci ukáže, že sa žalobca môže dovolávať iba jednej z nich. ( 20 )

44.

V prejednávanej veci zo spisu podľa všetkého vyplýva, že uvedené dva fondy, ktoré nadobudli predmetné dva komerčné komplexy, tak urobili skôr vo forme pasívnej investície, nie na účely založenia podniku v dotknutých nehnuteľnostiach či ich iného užívania. Z toho vyplýva, že fondy v prejednávanej veci nevyužili svoje právo na slobodu usadiť sa, ale iba svoje právo na voľný pohyb kapitálu. ( 21 ) Ako teda zdôraznila Komisia, konštatované rozdielne zaobchádzanie musí byť posudzované výlučne z hľadiska voľného pohybu kapitálu.

45.

K tomu, aby sa uplatnila niektorá zo slobôd pohybu spojených s vnútorným trhom, však musia byť splnené dve podmienky: po prvé situácia vo veci samej nesmie byť čisto vnútroštátnou záležitosťou príslušného členského štátu; ( 22 ) po druhé oblasť, na ktorú sa vzťahuje vnútroštátne opatrenie, ktorého súlad s právom Únie bol spochybnený, nesmie byť doteraz predmetom úplnej harmonizácie. ( 23 )

46.

V tejto veci je prvá podmienka jednoznačne splnená, lebo sťažovateľka koná v mene dvoch fondov, ktoré sa riadia právom iného členského štátu. Pokiaľ ide o druhú podmienku – a to určenie, či oblasť, na ktorú sa opatrenie vo veci samej vzťahuje, je na úrovni Únie plne harmonizovaná – je nutné zohľadniť nie činnosť vykonávanú týmito fondmi, ale skôr charakter a účinok tohto opatrenia.

47.

Na tomto mieste možno poznamenať, že vzhľadom na to, že sa článok 35 zákonného dekrétu č. 223/2006 uplatňuje pri prevodoch a odpredaji nehnuteľností pre podnikateľské účely a jeho účelom je poskytnúť daňové zvýhodnenie, spadá toto opatrenie do rámca práva daní z nehnuteľností. Je zjavné, že právo Únie neharmonizovalo daňové pravidlá uplatniteľné na obchody s nehnuteľnosťami, a to ani v prípadoch, keď sú tieto transakcie, ako v tejto veci, vykonávané „uzavretým“ realitným fondom.

48.

Za týchto okolností navrhujem posúdiť predmetnú vnútroštátnu právnu úpravu len z hľadiska voľného pohybu kapitálu zakotveného v článku 56 ES (teraz článok 63 ZFEÚ).

49.

Na úvod treba pripomenúť, že priame dane zostávajú predovšetkým otázkou zverenou členským štátom, ktoré môžu zaviesť taký daňový systém, aký považujú za najvhodnejší. Členským štátom prináleží, aby určili rozsah svojej daňovej právomoci, ako aj základné zásady svojho daňového systému. Členské štáty tak môžu za súčasného stavu harmonizácie vnútroštátneho daňového práva zaviesť taký daňový systém, aký považujú za najvhodnejší. ( 24 )

50.

V tomto kontexte nemôžu byť tieto slobody pohybu chápané v tom zmysle, že členský štát je povinný uvádzať svoje daňové pravidlá do súladu s pravidlami iného členského štátu tak, aby sa za každých okolností zaručilo vyrovnanie rozdielov. ( 25 ) Nevýhody, ktoré môžu vyplývať z paralelného výkonu daňových právomocí rôznych členských štátov, nesmú byť samy osebe považované za obmedzenie voľného pohybu kapitálu. ( 26 ) Ak by to tak totiž bolo, bola by možnosť členských štátov ukladať dane neoprávnene ohrozená. Za týchto okolností je potrebné pripustiť, že kvázi obmedzenia spôsobené koexistenciou dvoch daňových systémov sú mimo pôsobnosti Zmluvy. ( 27 )

51.

Členské štáty však musia pri výkone svojej daňovej právomoci dodržiavať slobodu pohybu, čo znamená, že sa v roku 2006 mali zdržať prijatia opatrení zakázaných článkom 56 ods. 1 ES (teraz článok 63 ods. 1 ZFEÚ). ( 28 )

52.

V daňových záležitostiach Súdny dvor zastáva všeobecne reštriktívnejší prístup ako v iných záležitostiach, pokiaľ ide o posúdenie toho, ako boli dodržiavané slobody pohybu. Ak totiž vzhľadom na tieto iné záležitosti dospieva Súdny dvor k záveru, že došlo k obmedzeniu, hoci mala predmetná vnútroštátna úprava iba odradzujúci účinok vo vzťahu k cezhraničným transakciám, potom je nutné podotknúť, že samotná skutočnosť, že činnosť alebo transakcie podliehajú určitej dani, nutne robí túto činnosť či transakciu menej príťažlivou. Aby teda nebola neprimerane narušená schopnosť členských štátov vyberať dane, Súdny dvor je v zásade zastáva názor, že aby mohlo byť určité opatrenie považované v tomto zmysle za obmedzenie, musí takéto opatrenie tiež, či už priamo, alebo nepriamo, zakladať diskrimináciu, ktorá bude poškodzovať cezhraničného investora. ( 29 ) Súdny dvor teda na účely vyhlásenia určitého opatrenia za nezlučiteľné s právom Únie v zásade vyžaduje uplatnenie kritéria porovnateľnosti. ( 30 )

53.

Vo všeobecnosti musí byť opatrenie považované za diskriminačné, ak je jeho účelom alebo dôsledkom zaobchádzať s porovnateľnými situáciami rozdielne, alebo naopak zaobchádzať s rôznymi situáciami rovnako. ( 31 )

54.

Vzhľadom na to, že cieľom slobôd pohybu je vytvorenie vnútorného trhu, Súdny dvor pôvodne uplatňoval v tomto kontexte osobitnú definíciu. Ak totiž Zmluva zakazuje použitie určitého osobitného kritéria, dochádza k priamej diskriminácii, keď sa s určitou osobou na základe tohto kritéria výslovne zaobchádza menej priaznivo. K nepriamej diskriminácii naopak dochádza, ak sa kritérium používa spôsobom, ktorý sa javí ako neutrálny, ale v praxi osoby, ktoré toto zakázané kritérium spĺňajú, v porovnaní s inými znevýhodňuje. ( 32 ) Na základe tohto prístupu Súdny dvor z hľadiska výkonu slobôd pohybu, vrátane voľného pohybu kapitálu, považoval za priamu diskrimináciu, ak toto opatrenie viedlo k inému zaobchádzaniu z dôvodu štátnej príslušnosti, a za nepriamu diskrimináciu, pokiaľ toto opatrenie, hoci založené na inom kritériu, ako je napríklad kritérium bydliska, v skutočnosti viedlo k rovnakému výsledku. ( 33 )

55.

Je však potrebné zdôrazniť, že už počas približne desiatich rokov sa Súdny dvor veľmi často (nie však vždy) ( 34 ) uchyľuje k všeobecnej definícii pojmu diskriminácia – špecifikovanej v bode 53 vyššie – ktorá vyvoláva množstvo potenciálnych otázok.

56.

Po prvé nemožno neuviesť, že tento všeobecnejší prístup by mohol viesť k paradoxnému výsledku v tom zmysle, že ak určitý právny predpis sleduje jasne diskriminačný cieľ, nebude identifikované žiadna diskriminácia, lebo vzhľadom na tento cieľ by sa mali predmetné situácie považovať za odlišné.

57.

Po druhé tento prístup podľa všetkého nie je úplne v súlade s prístupom tiež obhajovaným v niektorých rozsudkoch patriacich do rovnakej oblasti, ktorý spočíva v posudzovaní porovnateľnosti situácií na úrovni odôvodnenia, kým podľa všeobecnej definície pojmu diskriminácia je porovnateľnosť predmetnej situácie súčasťou samotnej definície pojmu diskriminácia. ( 35 )

58.

Po tretie vzhľadom na to, že porovnateľnosť musí byť posudzovaná vzhľadom na cieľ sledovaný predmetnou právnou úpravou, je logické pred vykonaním porovnania posúdiť najprv otázku prípustnosti sledovaného cieľa. Za tejto situácie môže vzniknúť otázka, čo ešte zostáva na posúdenie na úrovni odôvodnenia.

59.

Osobne sa domnievam, že bez ohľadu na zvolený prístup v prípade priamej diskriminácie, teda diskriminácie z hľadiska účelu, nie je všeobecne nutné posudzovať, či sú predmetné situácie striktne porovnateľné, pretože túto podobnosť možno predpokladať.

60.

Pokiaľ ide o úroveň, na ktorej je potrebné porovnanie vykonať, možno poznamenať, že judikatúra na túto tému nerozlišuje vždy celkom jednoznačne medzi jednotlivými úrovňami uplatňovania tohto kritéria (teda či opatrenia predstavujú obmedzenie, a ak áno, či je toto obmedzenie objektívne odôvodniteľné), ale skôr všeobecne skúma, či je dané opatrenie v rozpore so Zmluvami. ( 36 ) V každom prípade, hoci by takýto postup bolo možné z metodologického hľadiska považovať za neuspokojivý, poznamenávam, že v rámci konania o prejudiciálnej otázke úroveň, na ktorej je posúdenie porovnateľnosti vykonané, nemá žiadny praktický účinok, samozrejme pod podmienkou, že takéto posúdenie vykonané je. ( 37 )

61.

Pokiaľ ide napokon o ciele, ktoré je potrebné skúmať pri posudzovaní porovnateľnosti a dôvodov, možno podľa môjho názoru akékoľvek pochybnosti, ktoré by mohli v tomto zmysle existovať, ľahko vyriešiť. Pre toto porovnanie je dôležitý cieľ sledovaný predmetnou daňovou výhodou alebo nevýhodou, ktorej použitie je spochybňované, zatiaľ čo na úrovni posudzovania prípadných dôvodov sú cieľmi, ktoré je potrebné vziať do úvahy, tie, ktoré sú v rámci tohto opatrenia špecificky sledované kritériom, ktoré viedlo k uplatneniu, prípadne, v závislosti od situácie, odopretiu použitia tohto opatrenia na predmetnú cezhraničnú situáciu alebo transakciu. ( 38 )

62.

V tomto zmysle je podľa môjho názoru potrebné mať na pamäti, pokiaľ ide o posudzovanie porovnateľnosti situácií – či už je považovaná za podmienku na vymedzenie pojmu obmedzenie, alebo za dôvod – že porovnávacie kritérium, ktoré sa má použiť na určenie, či rozdielne zaobchádzanie vyplývajúce z predmetnej právnej úpravy odráža rozdiel v objektívnych situáciách, závisí od cieľov sledovaných predmetnou právnou úpravou. ( 39 )

63.

V tejto súvislosti je tiež dôležité pamätať na to, že samotná skutočnosť, že je subjektu zahraničného práva, ktorý má právnu formu, ktorá je neznáma v hostiteľskom štáte, odopreté určité daňové zvýhodnenie stanovené pre iné kategórie subjektov, sama osebe nestačí na preukázanie toho, že dotknutá právna úprava vytvára neodôvodnené obmedzenie voľného pohybu kapitálu. Takéto pravidlo by totiž mohlo byť úplne v súlade s iným rozhodnutím urobeným týmto členským štátom, a to zdaniť rozdeľované zisky v závislosti od právneho postavenia subjektu, ktorý tieto zisky rozdeľuje, a nie v závislosti od charakteru vykonávanej činnosti. ( 40 ) Ako som napríklad vysvetlil vo svojich návrhoch vo veci E (Príjmy vyplácané zo strany PKIPCP) (C‑480/19, EU:C:2020:942), je úplne pochopiteľné, keď členský štát uplatňuje daňové pravidlá upravujúce zdanenie dividend na príjmy vyplácané fondmi s právnou subjektivitou, hoci príslušný členský štát neumožňuje, aby boli jeho vlastné fondy v tejto podobe zriaďované.

64.

Bolo by však nesprávne vylučovať riziko nepriamej diskriminácie aj v prípade, že by určité zahraničné subjekty mohli splniť relevantné kritérium. Ak je totiž účinkom použitého kritéria iba čiastočné vylúčenie zahraničných subjektov – napríklad tých, ktoré si zvolili určitú právnu formu – potom naopak skutočnosť, že iba zahraničné subjekty zrejme nesplnia podmienku či podmienky požadované na získanie daňovej výhody, môže spochybniť skutočné úmysly vnútroštátneho zákonodarcu. ( 41 )

65.

Za tejto situácie je teda obzvlášť dôležité posúdiť porovnateľnosť situácií týchto zahraničných subjektov na účel posúdenia, či voľba tohto kritéria je v súlade s logikou vnútroštátneho práva a či je teda skutočnosť, že iba zahraničné subjekty toto kritérium zrejme nesplnia, len dôsledkom voľby členského štátu, že túto osobitnú právnu formu neupravil, alebo či naopak predstavuje táto skutočnosť nepriamy prostriedok zvýhodňovania národných podnikov.

66.

Na záver je potrebné pripomenúť, že rozdielne zaobchádzanie môže byť zlučiteľné s právom Únie, pokiaľ je v prípade priamej diskriminácie odôvodnené jedným z dôvodov výslovne stanovených Zmluvami, ( 42 ) alebo v prípade nepriamej diskriminácie tiež naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, a v oboch prípadoch pod podmienkou, že je opatrenie vnútroštátneho práva spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie sledovaného cieľa a nejde nad rámec toho, čo je na dosiahnutie tohto cieľa nevyhnutné. ( 43 )

67.

Na otázku položenú vnútroštátnym súdom navrhujem odpovedať vo svetle vyššie uvedeného.

68.

Na úvod je potrebné pripomenúť, že článok 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 podmieňuje možnosť využiť zníženie sadzby daní z prevodu a katastrálnych daní dvomi osobitnými podmienkami, a to, že žiadateľ musí byť po prvé uzavretým realitným fondom a že sa na neho po druhé musí vzťahovať článok 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998.

69.

Hoci sa otázka položená vnútroštátnym súdom v tejto veci týka len prvej podmienky, dovoľujem si pripojiť niekoľko poznámok aj k druhej podmienke. Poukazujem totiž na skutočnosť, majúc vždy samozrejme na pamäti, ako som už uviedol, že výklad vnútroštátnej právnej úpravy prináleží v konečnom dôsledku vnútroštátnemu súdu, že keďže sú tieto dve podmienky samostatné, možno každou z nich odôvodniť odmietnutie uplatnenia daného 50 % zníženia sadzby dane na predmetné dva realitné fondy.

70.

Navrhovateľka tvrdí, že druhá podmienka zakladá priamu diskrimináciu, pretože článok 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998 sa vzťahuje iba na fondy upravené talianskym právom.

71.

Aj keď z informácií poskytnutých vnútroštátnym súdom nevyplýva, aká bola pôsobnosť článku 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998 v čase, keď k rozhodným udalostiam došlo, ( 44 ) je dôležité zdôrazniť, že ak by sa ukázalo, že sa toto ustanovenie použilo buď iba na fondy založené podľa talianskeho práva (pokiaľ ide o fondy zriadené na základe zákona), alebo na fondy, ktorých zmluva sa riadi talianskym právom (pokiaľ ide o fondy majúce zmluvnú formu), alebo na fondy, ktorých správcovská spoločnosť je usadená v Taliansku, potom by táto druhá podmienka predstavovala priamu diskrimináciu. Za týchto okolností by bol totiž odkaz v článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 na článok 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998 to isté ako stanovenie kritéria „štátnej príslušnosti“ fondu na účely uplatnenia článku 35 ods. 10b uvedeného zákonného dekrétu. ( 45 )

72.

Ako som už vysvetlil, priama diskriminácia môže byť odôvodnená len niektorým z dôvodov výslovne ustanovených v Zmluvách, ktoré sú v zásade zakotvené, pokiaľ ide o voľný pohyb kapitálu, v článku 58 ods. 1 písm. b) ES (teraz článok 65 ods. 1 písm. b) ZFEÚ), a to udržiavaním verejného poriadku a verejnej bezpečnosti, ( 46 ) čo zahŕňa aj boj proti daňovým únikom alebo podvodom a nutnosť brániť neobhájiteľným daňovým výhodám.

73.

Ak by sa teda ukázalo, že sa článok 37 legislatívneho dekrétu č. 58/1998 uplatní iba na fondy, ktoré sú subjektmi talianskeho práva alebo sú spravované spoločnosťami, ktoré sa riadia talianskym právom, je len ťažko predstaviteľné, ako by jeden z týchto dôvodov mohol byť považovaný za daný, keď nebezpečenstvo vyhýbania sa daňovým povinnostiam je podľa všetkého, vzhľadom na charakter oboch predmetných daní, rovnako závažný bez ohľadu na „štátnu príslušnosť“ dotknutých fondov. Aj keby toto kritérium sledovalo dôvod verejného poriadku spočívajúci v uprednostňovaní „uzavretých“ realitných fondov (čo je podrobnejšie riešené nižšie), aby sa zabránilo vzniku systémového rizika, bolo by toto riziko zrejme stále rovnaké bez ohľadu na „štátnu príslušnosť“ dotknutých fondov.

74.

Pokiaľ ide o prvú podmienku, treba uviesť, že vzhľadom na skutočnosť, že táto podmienka nesúvisí priamo s právom uplatniteľným na fondy, nemožno konštatovať žiadnu priamu diskrimináciu.

75.

Pokiaľ ide o otázku prípadnej existencie nepriamej diskriminácie, je potrebné posúdiť, či použité kritérium – a to, či je určitý realitný fond „uzavretý“ – predstavuje kritérium, ktoré, hoci je na prvý pohľad neutrálne, v praxi daňovo znevýhodňuje fondy, ktoré sa riadia iným právnym poriadkom. K tomu je potrebné, aby účinkom tohto kritéria bolo znevýhodnenie fondov, ktoré sa riadia iným právnym poriadkom, aj keď sa tieto fondy nachádzajú z hľadiska cieľov sledovaných dotknutým daňovým opatrením v rovnakej situácii ako fondy, ktoré sa riadia vnútroštátnym právom. Ako je vysvetlené vyššie, v tomto ohľade možno nepriamu diskrimináciu predpokladať v prípade, že jedinými subjektmi, ktoré toto kritérium zrejme nesplnia, budú subjekty, ktoré sa riadia iným právnym poriadkom. ( 47 )

76.

V tejto veci, hoci sa dotknuté dane uplatňujú, ak dôjde k nadobudnutiu majetku, na otvorené i uzavreté fondy, prvá podmienka stanovuje, že dotknuté úľavy na daniach vo výške 50 % môžu využiť iba uzavreté fondy. Článok 12a ministerského dekrétu č. 228/1999 stanovuje, že realitné fondy môžu byť v Taliansku zriaďované iba vo forme uzavretých fondov. Z toho vyplýva, že túto podmienku zrejme nesplnia iba fondy, ktoré sa riadia iným právnym poriadkom. Za týchto konkrétnych okolností je teda nutné predpokladať, že použitie tohto kritéria, aj keď na prvý pohľad neutrálneho, predstavuje rozdielne zaobchádzanie na úkor určitých cezhraničných situácií.

77.

Takéto rozdielne zaobchádzanie však bude zrejme predstavovať nepriamu diskrimináciu – a teda obmedzenie v zmysle článku 56 ES (teraz článku 63 ZFEÚ) – len vtedy, ak sa možno domnievať, že sa otvorené a uzavreté fondy nachádzajú v skutočne porovnateľných situáciách vzhľadom na ciele sledované zákonodarcom v okamihu, keď poskytol uvedené daňové zvýhodnenie, ktoré je predmetom vzneseného nároku, a to v prejednávanej veci priznanie 50 % zníženia uplatniteľných sadzieb daní.

78.

Na prvý pohľad je zrejmý problém spočívajúci v tom, že vnútroštátny súd sa nevyjadril úplne jasne k dôvodu, prečo talianske právo také daňové zvýhodnenie poskytlo. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania totiž uvedený súd uviedol len toto: „V posledných rokoch boli daňové právne predpisy upravujúce uzavreté fondy investujúce do nehnuteľností predmetom mnohých legislatívnych zásahov motivovaných dvoma protichodnými cieľmi: na jednej strane snahou podporiť rozvoj určitého osobitného nástroja správy aktív, na druhej strane úsilím o obmedzenia jeho využitia na neurčité účely“. Je však ťažké povedať, či sa toto tvrdenie týka článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006 alebo či ide iba o objasnenie kontextu prejednávanej veci, ktorého cieľom je všeobecne objasniť dôvod, prečo boli predmetné najrôznejšie zásahy do daňového režimu investičných fondov vnútroštátnym zákonodarcom vykonané.

79.

Aj za predpokladu, že sa toto vysvetlenie týka konkrétne článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006, vysvetlilo by to iba to, prečo sú otvorené fondy vylúčené zo zvýhodnenia zakotveného v tomto ustanovení, ale nie to, prečo bolo také daňové zvýhodnenie vôbec priznané.

80.

V tomto kontexte podala jediné seriózne vysvetlenie cieľa sledovaného 50 % znížením daňových sadzieb UBS Real Estate. Podľa uvedenej spoločnosti bolo skutočným cieľom predmetnej právnej úpravy zabrániť ohrozeniu fondov, ktoré často vykonávajú transakcie nákupu a ďalšieho predaja, ( 48 ) lebo by boli z hospodárskeho hľadiska tieto transakcie zdanené dvakrát. ( 49 )

81.

Ak by to tak bolo – čo prináleží overiť vnútroštátnemu súdu – bolo by potrebné konštatovať, že z hľadiska takéhoto cieľa musia byť všetky realitné fondy, otvorené či uzavreté, považované za fondy nachádzajúce sa v rovnakej situácii, takže s nimi malo byť v zásade zaobchádzané rovnako.

82.

Z toho vyplýva, že ak by toto bol skutočne dôvod, prečo Taliansko upravilo možnosť zníženia predmetných daní, potom by obmedzenie tohto zvýhodnenia iba na uzavreté fondy predstavovalo nepriamu diskrimináciu. Rovnako by to bolo aj v prípade, že by vnútroštátny súd nebol schopný nájsť žiadny jasný cieľ tohto daňového zvýhodnenia.

83.

Vzhľadom na to, že by obmedzenie tejto výhody iba na uzavreté fondy mohlo byť zamerané na dosiahnutie určitých cieľov všeobecného záujmu, budem sa teraz venovať práve tejto otázke.

84.

Ako som sa už pokúsil vysvetliť, nepriama diskriminácia by mohla byť zlučiteľná so Zmluvami, ak je podľa všetkého odôvodnená naliehavým dôvodom všeobecného záujmu.

85.

V tejto súvislosti vnútroštátny súd v podstate odkázal na dva ciele, ktoré údajne sleduje prvá podmienka stanovená v článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006. Prvým cieľom je podľa neho propagácia a podpora rozvoja realitných fondov kolektívneho investovania, ktoré nie sú založené na vysoko špekulatívnych a neurčitých úmysloch, a druhým cieľom je obmedzenie systémového rizika na trhoch s nehnuteľnosťami (a širších bankových trhoch) v prípade krízy. ( 50 ) Okrem týchto dvoch cieľov ešte Komisia spomenula boj proti daňovým únikom. Nakoniec talianska vláda uviedla ešte ďalší dôvod, a to zachovanie súdržnosti talianskeho systému vzhľadom na to, že talianske právo uznáva uzavreté investičné fondy ako jediný typ fondu, ktorý môže vykonávať transakcie spočívajúce v nadobúdaní nehnuteľností. ( 51 )

86.

Pokiaľ ide po prvé o cieľ predkladaný Komisiou, článok 35 zákonného dekrétu č. 223/2006 je síce nazvaný „Opatrenia na boj proti daňovým podvodom a únikom“, no plne súhlasím s názorom tohto účastníka konania, že ak by toto bolo skutočne sledovaným cieľom, bolo by prvé kritérium na dosiahnutie takého cieľa úplne nevhodné. Naznačovalo by sa tým totiž, že nadobudnutia nehnuteľností vykonané otvorenými fondy sú podvodné. Okrem toho podľa ustálenej judikatúry platí, že na to, aby mohol byť prijatý argument založený na takomto zdôvodnení, je potrebné, aby existovala priama spojitosť medzi predmetnou daňovou výhodou a kompenzáciou tejto výhody stanoveného daňového odvodu, k čomu v prejednávanej veci nedošlo. ( 52 )

87.

Pokiaľ ide po druhé o dôvod spomínaný talianskou vládou, uvádzam, že takýto dôvod je v rozpore s judikatúrou, podľa ktorej môže nepriama diskriminácia vyplývať zo skutočnosti, že nerezidenti pravdepodobne nebudú schopní splniť požadovanú podmienku alebo podmienky, aby mohli mať prospech z určitého daňového režimu, alebo by tak mohli urobiť len s ťažkosťami. ( 53 )

88.

Pokiaľ ide o prvý cieľ uvádzaný vnútroštátnym súdom v súvislosti s bojom proti vysoko špekulatívnemu nadobúdania majetku a neurčitým úmyslom, a to bez ohľadu na to, či takýto cieľ predstavuje naliehavý dôvod všeobecného záujmu podľa práva Únie, tento cieľ podľa všetkého nemôže odôvodniť prvú podmienku použitia článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006. Uzavretá alebo otvorená povaha fondu sa totiž týka, ako podotýka UBS Real Estate, možnosti investorov požadovať, aby fondy ich investíciu (ktorú predstavuje počet podielových listov, ktorých sú držiteľmi) vyplatili. Táto povaha samozrejme môže mať vplyv na spôsob, akým bude fond spravovaný, lebo najmä skutočnosť, že investori môžu kedykoľvek požadovať vyplatenie svojich podielových listov, povedie k tomu, že fond bude musieť držať likvidné prostriedky, aby mohol uspokojiť primeraný počet žiadostí. Táto otázka však podľa všetkého nesúvisí s tým, do akej miery je daná investícia uskutočňovaná týmto fondom špekulatívne, ani s tým, ako jasné či nejasné sú úmysly fondu v tomto smere.

89.

Ak vnútroštátny súd zamýšľa prostredníctvom tohto dôvodu odkázať na cieľ podporovať dlhodobé nákupy nehnuteľností oproti krátkodobým špekulatívnym nákupom – najmä z toho dôvodu, že krátkodobé špekulatívne nákupy by mohli prispieť k umelému zvýšeniu cien, a teda vytvoriť aj problém prístupu k nehnuteľnostiam – nemôže táto myšlienka sama osebe a za týchto konkrétnych okolností, bez ohľadu na to, ako je chvályhodná, odôvodniť takéto rozdielne zaobchádzanie medzi otvorenými a uzavretými fondmi. Je pravda, že z povahy uzavretého fondu vyplýva, že investori nemôžu vykonávať svoje práva na vyplatenie, kedykoľvek by chceli. Tento charakteristický rys uzavretých fondov ich však nezaväzuje k tomu, aby nehnuteľnosti, ktoré získajú do svojho majetku, mali vo svojom majetku dlhšie, než ak by boli fondy otvorenými. Vzhľadom na to, že prvá podmienka stanovená v článku 35 ods. 10b podľa všetkého nie je v súlade s takým cieľom, nemôže tento cieľ predstavovať požadovaný objektívny dôvod.

90.

Druhým dôvodom ponúkaným vnútroštátnym súdom je to, že cieľom vnútroštátnej právnej úpravy je v podstate zabrániť tomu, čo by bolo možné nazvať efektom „snehovej gule“ vo vzťahu k trhu s komerčnými nehnuteľnosťami. V tejto súvislosti vnútroštátny súd vysvetľuje, vo vzťahu k otvoreným fondom, že ak by došlo na trhu v dôsledku poklesu cien nehnuteľností ku kríze, mohlo by to mnohých investorov prinútiť k tomu, aby žiadali o predčasné splatenie časti investovaných súm. Tým by mohlo dôjsť k pohlteniu rezerv likvidity týchto fondov, ktoré by následne mohli byť nútené predať časť týchto nehnuteľností za cenu nižšiu, než je ich účtovná hodnota, aby vyhoveli žiadostiam o vyplatenie podielov. ( 54 ) Aby sa takémuto riziku predišlo, je teda legitímne podporovať iba rozvoj uzavretých fondov – a bez ohľadu na to, či právna úprava, ktorá sa na ne vzťahuje – tým, že sú určité daňové zvýhodnenia vyhradené iba im, ako je práve zvýhodnenie stanovené v článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006.

91.

V tomto ohľade cieľ zameraný na obmedzenie rizika systémovej povahy zjavne predstavuje naliehavý dôvod všeobecného záujmu na účely práva Únie. ( 55 ) Systémové riziká sú totiž zjavne dôvodom na znepokojenie, ako dokazuje skutočnosť, že Európska únia prijala nariadenie zamerané na obmedzenie takýchto rizík, pokiaľ ide o finančné trhy. ( 56 )

92.

Aby však bola nepriama diskriminácia takéhoto druhu zlučiteľná s právom Únie, musí nielen sledovať naliehavý dôvod všeobecného záujmu, ale musí byť tiež primeraná vo vzťahu k dosiahnutiu tohto cieľa. To znamená, že prijaté opatrenia (v prejednávanej veci vylúčenie otvorených fondov z možnosti mať prospech z 50 % zníženia sadzby daní) musia byť spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie tohto cieľa, a nesmú ísť nad rámec toho, čo je na dosiahnutie tohto cieľa nevyhnutné. ( 57 )

93.

Domnievam sa tiež, že v prípade predchádzania komplexnému riziku je nutné priznať členským štátom určitý priestor na voľnú úvahu. ( 58 ) Preskúmanie primeranosti akéhokoľvek opatrenia prijatého na dosiahnutie takého cieľa Súdnym dvorom by tak malo byť obmedzené na overenie toho, či nedošlo v tomto smere k zjavnému pochybeniu. ( 59 )

94.

Aj keď je tento problém pre trh s nehnuteľnosťami pravdepodobne menej významný ako iné, akým je nadmerné zadlženie spoločností alebo domácností, je v oblasti financií dobre známy a podľa môjho názoru odôvodňuje, aby sa oň členské štáty zaujímali, pretože akákoľvek kríza je všeobecne výsledkom kombinácie viacerých faktorov. To platí o to viac, ako je to v prejednávanej veci, ak sa dotknuté opatrenie týka konkrétne komerčných nehnuteľností, ( 60 ) teda trhu, na ktorom sú investičné fondy hlavnými hráčmi. ( 61 )

95.

Navrhujem venovať sa najprv druhému kritériu, a síce nutnosti toho, aby dotknuté opatrenie nešlo nad rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie posudzovaného naliehavého dôvodu všeobecného záujmu.

96.

Ak sa v tejto veci zameriame na účinky uplatnenia tohto opatrenia, možno túto podmienku považovať za splnenú, keďže Taliansko iba vylúčilo otvorené fondy z určitého daňového zvýhodnenia, ale neuchýlilo sa k tomu, aby im jasne a jednoducho zakázalo nadobúdať nehnuteľnosti nachádzajúce sa na jeho území.

97.

Pokiaľ však ide o prvé kritérium, a to, že opatrenie musí predstavovať vhodný prostriedok spôsobilý zaručiť dosiahnutie posudzovaného naliehavého dôvodu všeobecného záujmu, nie je situácia taká jednoduchá.

98.

V tomto smere je potrebné pripomenúť, že po prvé toto kritérium jednoducho vyžaduje, aby dotknuté opatrenie bolo schopné tvrdené riziko znížiť. ( 62 ) To teda znamená, že dotknuté opatrenie je prinajmenšom účinné. Neznamená to však, že toto opatrenie musí byť samo osebe spôsobilé odstrániť uvedené riziko, čo by bolo v praxi veľmi často nemožné. Ak by to tak nebolo, znamenalo by to, že by bolo členským štátom na účel dosiahnutia určitého cieľa namiesto jednoznačného zákazu skôr bránené v použití kombinácie odradzujúcich opatrení.

99.

Po druhé, aby mohlo byť opatrenie považované za vhodný prostriedok spôsobilý zaručiť dosiahnutie naliehavého dôvodu všeobecného záujmu, musí toto opatrenie skutočne odrážať snahu tento cieľ dosiahnuť koherentne a systematicky. ( 63 )

100.

Domnievam sa, že v tejto veci existuje súvislosť medzi vnímaným rizikom, ako bolo spomenuté, a otvorenou alebo uzavretou povahou dotknutých fondov. Ako totiž vysvetlil vnútroštátny súd, ak otvorený fond ponúka každodenné vyplácanie, ale podstatná časť aktív, do ktorých tento fond investuje, nemôže byť premenená na likvidné prostriedky počas jedného dňa bez toho, aby došlo k značnej strate hodnoty tohto majetku, vzniká nesúlad aktív a pasív. Tento problém následne vyvoláva riziko spočívajúce v tom, že tieto fondy môžu byť nútené predávať budovy uprostred realitnej krízy, čím akúkoľvek krízu na trhu s komerčnými nehnuteľnosťami ešte viac prehĺbia. ( 64 ) To je dôvod, prečo teraz existuje viacero pravidiel zameraných na zaručenie určitej miery likvidity otvorených fondov, aby sa zabezpečilo, že tieto fondy budú schopné plniť svoje povinnosti vyplácania a ďalšie záväzky. ( 65 )

101.

Situácia týkajúca sa uzavretých fondov je odlišná. V uzavretom fonde možno na rozdiel od toho, čo v zásade platí pre otvorené fondy, požadovať vyplatenie podielových listov iba vo vopred stanovený deň alebo podľa zvoleného vzorca, až po uplynutí určitého počtu rokov od úpisu. Výhoda uzavretých fondov v porovnaní s otvorenými fondmi spočíva v tom, že v prípade uzavretých fondov nehrozí, že budú vystavené náhlej potrebe vykonávať improvizované predaje majetku na účely obstarania likvidity. Okrem toho z hľadiska kapitálových trhov všeobecne platí, že realitné fondy by mali byť zakladané ako fondy s obmedzenou likviditou alebo ako uzavreté fondy, a to z dôvodu dlhodobej povahy investície do nehnuteľností a doby potrebnej na úplné dokončenie predaja nehnuteľných aktív. ( 66 )

102.

Možno si zaiste oprávnene klásť otázku, či odradzujúci účinok opatrenia spočívajúceho len v odmietnutí daňového zvýhodnenia takému typu fondu je dostatočný na dosiahnutie naliehavého dôvodu všeobecného záujmu v podobe obmedzenia systémového rizika na trhu s nehnuteľnosťami tým, že otvorené fondy od pôsobenia na tomto trhu odrádza. ( 67 ) Ako som však už vysvetlil, na to, aby mohlo byť predmetné opatrenie považované za primerané podľa zásady proporcionality, ako je zakotvená v práve Únie, postačuje, aby k dosiahnutiu dotknutého naliehavého dôvodu všeobecného záujmu mohlo prispieť. ( 68 )

103.

V tejto veci je nutné podotknúť, že relevantným cieľom, ktorý údajne sleduje prvé kritérium stanovené v článku 35 ods. 10b zákonného dekrétu č. 223/2006, je obmedziť systémové riziká ohrozujúce trh s komerčnými nehnuteľnosťami, ktoré spôsobuje rozvoj činnosti otvorených realitných fondov. Vzhľadom na skutočnosť, že bolo konštatované, že toto prvé kritérium zakladá nepriamu diskrimináciu, čo znamená, že má odradzujúci účinok na príslušné fondy, takéto kritérium k dosiahnutiu tohto cieľa nevyhnutne prispieva.

104.

To platí o to viac, že vzhľadom na to, že členským štátom musí byť priznaný určitý priestor na voľnú úvahu pri predchádzaní komplexným rizikám zahŕňajúcim veľké množstvo faktorov, nie je zrejme nijako iracionálne, ak členský štát takéto riziko zohľadní. Ako ukazujú nedávne skúsenosti, k viacerým krízam na niektorých trhoch došlo z toho dôvodu, že súbežne nastali určité udalosti, ktoré sa samy osebe javili ako nepravdepodobné. Udalosti rokov 2007 – 2011 ukázali, že riziko systémových šokov je v tejto situácii veľmi reálne.

105.

Podobne si možno v tejto súvislosti klásť otázku, či je takéto opatrenie koherentné s prijatými opatreniami s rovnakým účinkom, pokiaľ ide o otvorené fondy podľa talianskeho práva, keď je týmto talianskym fondom zakázané investovať na trhu s nehnuteľnosťami. Je však potrebné mať na pamäti, že právo Únie sa nevzťahuje na obrátenú diskrimináciu. ( 69 ) Skutočnosť, že vo vzťahu k fondom podľa vnútroštátneho práva boli prijaté prísnejšie opatrenia, tak nemôže spochybniť predpoklad, že je daný cieľ sledovaný koherentne.

106.

Dotknuté daňové opatrenie je v každom prípade podľa všetkého súčasťou určitého legislatívneho balíka určeného na dosiahnutie tohto cieľa, a to zvýhodnenia investícií, ktoré na talianskom trhu s komerčnými nehnuteľnosťami uskutočňujú nie otvorené, ale uzavreté fondy na zníženie systémového rizika, ktoré by vzniklo v dôsledku príliš veľkého počtu budov vo vlastníctve týchto fondov. ( 70 ) Akékoľvek posúdenie toho, či je dotknuté opatrenie dostatočné, by tak vyžadovalo celkové preskúmanie všetkých takých opatrení, ktoré však neboli vnútroštátnym súdom špecifikované.

107.

Je pravda, že iné opatrenia, najmä opatrenia vzťahujúce sa na správanie, ako je zákaz nadobúdania nehnuteľností v Taliansku na špekulatívne účely, by boli na tento účel pravdepodobne účinnejšie. Takéto opatrenia by však mali ešte väčší dopad na voľný pohyb kapitálu a na slobodu podnikania. A fortiori by sa rovnaký problém objavil aj v prípade, že by boli voči všetkým fondom, ktoré by chceli nadobúdať komerčné nehnuteľnosti v Taliansku, prijaté štrukturálne opatrenia, ako sú tie, ktoré v súčasnosti upravuje smernica o AIF. Je potrebné pamätať na to, že právo na slobodu podnikania zahŕňa právo každého podniku voľne nakladať v medziach zodpovednosti, ktorú nesie za vlastné konanie, s hospodárskymi, technickými a finančnými zdrojmi, ktoré má k dispozícii.

108.

UBS Real Estate však tvrdí, že by prvá podmienka nebola vhodná na zabezpečenie toho, aby sa dosiahol cieľ, ktorým je obmedzenie systémového rizika zisteného vnútroštátnym súdom, pretože by medzi týmito uzavretými investičnými fondmi a otvorenými investičnými fondmi neexistoval žiadny rozdiel. Oba druhy fondov sa vyznačujú rovnakými charakteristikami a podliehajú rovnakým pravidlám správy a investovania.

109.

Skutočne to tak ale je? Na tomto mieste možno poznamenať, že podobnosti uvádzané spoločnosťou UBS Real Estate, pokiaľ ide o pravidlá správy a investovania, sa vzťahujú na pravidlá uplatniteľné na základe kvalifikácie dotknutých subjektov ako investičných fondov. Pokiaľ ide o problém vznesený vnútroštátnym súdom, UBS Real Estate pripúšťa, že existuje rozdiel medzi otvoreným a uzavretým fondom, lebo v prípade otvoreného fondu z povahy veci vzniká nesúlad aktív a pasív.

110.

UBS Real Estate odpovedá tak, že otvorené realitné fondy, ak disponujú väčším množstvom likvidity než uzavreté fondy, sú podľa nej menej rizikovou investíciou. S týmto argumentom sa však nemôžem stotožniť. Riziká, na ktoré na tomto mieste UBS Real Estate odkazuje, sú riziká, ktorým sú vystavení jednotliví investori. To však nie sú riziká uvedené vnútroštátnym súdom, ktoré sú všeobecnej systémovej povahy v tom zmysle, že problém nesúladu aktív a pasív môže prehĺbiť prepad cien na trhu s komerčnými nehnuteľnosťami, ( 71 ) a tým, za určitých okolností, ako dokazujú nedávne skúsenosti, v konečnom dôsledku ohroziť aj bankové a finančné trhy.

111.

Napokon UBS Real Estate tvrdí, že otvorené fondy podľa nemeckého práva sú v skutočnosti porovnateľné s uzavretými fondmi podľa talianskeho práva. Na jednej strane nemecké právo údajne vyžaduje zachovanie likvidného vankúša, ktorý nesmie klesnúť pod určitú hranicu. Tento likvidný vankúš údajne znižuje riziko likvidity spojené s investíciou. V prípade dotknutých dvoch fondov tak ich prevádzkové pravidlá stanovujú, že musia držať aspoň 5 % hodnoty týchto fondov vo forme likvidných prostriedkov. Na druhej strane tento zákon umožňuje otvoreným fondom zakotviť pravidlá, ktoré im umožnia odložiť prípadný predaj nehnuteľností v majetku fondu na vyplatenie účastníkov, čo vylučuje riziko predvídané vnútroštátnym súdom. Práve takéto pravidlo bolo zakotvené v prevádzkovom poriadku dotknutých fondov. ( 72 ) Oproti tomu talianska právna úprava umožňuje talianskym uzavretým fondom upraviť podmienky predčasného vyplatenia podielových listov.

112.

V tomto smere súhlasím s tým, že dojednania, na ktoré odkazuje UBS Real Estate, by skutočne mohli znížiť riziko zistené vnútroštátnym súdom, lebo tieto dojednania umožňujú spoločnosti UBS Real Estate odložiť vyplatenie realizovaných investícií až na obdobie troch rokov. Navyše, hoci prospekty a štatút pre tento fond stanovujú, že investori môžu v zásade požadovať vyplatenie, a táto výplata sa môže pozastaviť iba za výnimočných okolností, je potreba uviesť, že tieto ustanovenia upravujú možnosť pozastaviť uspokojenie pohľadávok na relatívne dlhú dobu a že medzi výnimočné okolnosti, ktoré môžu odôvodniť ich uplatnenie, patrí aj kríza na trhu s nehnuteľnosťami. To všetko však prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.

113.

Je však potrebné uviesť, že trojročná lehota odkladu žiadosti o vyplatenie uskutočnenej investície je kratšia ako doba, po uplynutí ktorej môžu vyplatenie požadovať investori v uzavretom fonde, ktorá predstavuje všeobecne 5 až 20 rokov, a priemerne trvá 10 až 12 rokov. Vzhľadom na to, že kríza v oblasti nehnuteľností môže pokojne trvať aj dlhšie ako tri roky, ( 73 ) vyplýva z toho, že také ustanovenia, ako sú ustanovenia obsiahnuté v prospekte a štatúte spoločnosti UBS Real Estate, by síce mohli slúžiť na zmiernenie rizika spomínaného vnútroštátnym súdom, no úplne toto riziko nevylučujú. Podľa môjho názoru Súdnemu dvoru neprináleží posudzovať, či vzhľadom na obsah predmetných ustanovení je toto pretrvávajúce riziko dostatočné na to, aby odôvodnilo prijatie opatrení členskými štátmi v reakcii na toto riziko. Toto konečné posúdenie prináleží skôr vnútroštátnym súdom.

114.

Ak by tieto ustanovenia mohli uvedené riziko v plnom rozsahu odstrániť, vzniká otázka, či by malo byť určité kritérium považované za neprimerané (alebo presahuje rámec toho, čo je nevyhnutné) z dôvodu, že nepredstavuje podrobné posúdenie pravidiel fungovania fondov, ( 74 ) ale závisí výlučne od ich kvalifikácie v právnej úprave, ktorou sa fungovanie týchto fondov riadi. ( 75 )

115.

Vo veciach voľného pohybu je Súdny dvor voči takému prístupu pomerne obozretný a vyžaduje použitie čo možno najpresnejších kritérií. ( 76 )

116.

Ja sa však domnievam, že ak by mal vnútroštátny súd dospieť k záveru, že dôvodom preferenčného daňového zaobchádzania s uzavretými realitnými fondmi bolo chrániť sa pred prípadnými systémovými rizikami na trhu komerčných nehnuteľností a na základe toho aj pred prípadnými systémovými rizikami vznikajúcimi na finančných trhoch, potom použitie takého kritériá podľa všetkého nebolo zjavne neprimerané. ( 77 ) S vedomím možnosti voľnej úvahy, ktorú členské štáty v týchto záležitostiach majú, by muselo byť za týchto okolností akékoľvek úsilie o zvýhodnenie uzavretých realitných fondov považované za primerané, hoci by bolo možné rozlišovať ešte viac tak, že by boli tiež zvýhodnené určité konkrétne otvorené fondy, ktorých dojednania a prospekty by sa snažili o čiastočné vylúčenie rizika vyplývajúceho z nesúladu aktív a pasív.

117.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy preto navrhujem, aby na prejudiciálne otázky, ktoré položil Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd, Taliansko), Súdny dvor odpovedal takto:

Článok 56 ES sa má vykladať v tom zmysle, že umožňuje použitie kritéria založeného na povahe fondu ako fondu otvoreného alebo uzavretého ako podmienky na získanie zníženej sadzby dane z prevodu vlastníckych práv k nehnuteľnostiam a katastrálnej dane, ktoré musia byť zaplatené v prípade nadobudnutia nehnuteľnosti, ak je uvedené kritérium odôvodnené skutočnosťou, že prispieva k ochrane proti systémovým rizikám na relevantnom trhu s nehnuteľnosťami, a tiež pod podmienkou, že nedochádza k priamej diskriminácii na základe takých faktorov, akými je to, či sú fondy spravované v Taliansku, alebo sa inak riadia talianskym právom.