1. 

Prvé európske predpisy týkajúce sa verejného obstarávania pochádzajú zo sedemdesiatych rokov minulého storočia. Odvtedy boli postupne prijaté viaceré predpisy, až do roku 2014, kedy boli prijaté tri predpisy, ktorých cieľom bolo upraviť všetky aspekty tejto problematiky: smernica 2014/24/EÚ ( 2 ) (ktorej výklad je predmetom prejednávaného návrhu na začatie prejudiciálneho konania), smernica 2014/23/EÚ ( 3 ) a smernica 2014/25/EÚ ( 4 ).

2. 

Súdny dvor už pred nadobudnutím účinnosti smerníc z roku 2014 uznal, že právne predpisy Únie, ktorými sa riadi verejné obstarávanie, sa v zásade neuplatnia, ak za určitých podmienok:

3. 

Judikatúra Súdneho dvora vytvorila v súvislosti s touto druhou formou spolupráce medzi orgánmi verejnej moci určitú právnu neistotu ( 5 ), ktorú sa smernica 2014/24 pokúsila odstrániť. Nie som si istý, či bol tento pokus taký úspešný, ako sa očakávalo.

4. 

V konaní, v ktorom bol podaný prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, spoločnosť (Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung, ďalej len „ISE“) napáda na vnútroštátnom súde zmluvy uzavreté medzi mestom Kolín a spolkovou krajinou Berlín, na základe ktorých spolková krajina Berlín prenecháva mestu Kolín počítačový program na riadenie zásahov jeho hasičského zboru, pričom k týmto zmluvám je pripojená dohoda o spolupráci medzi oboma orgánmi verejnej správy.

5. 

Vnútroštátny súd sa predovšetkým pýta, či vzťah medzi verejnými obstarávateľmi, ktorý tvorí základ tohto sporu, patrí do pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania obsiahnutých v smernici 2014/24. Poskytuje tak Súdnemu dvoru príležitosť, aby doplnil svoju predchádzajúcu judikatúru, aj keď so zreteľom na nedávno prijaté ustanovenie (článok 12 ods. 4 smernice 2014/24), v súvislosti s ktorým Súdny dvor doteraz – pokiaľ sa nemýlim – nevydal nijaký rozsudok.

6.

V odôvodnení 5 sa uvádza:

„… nič v tejto smernici členské štáty nezaväzuje, aby dodávateľsky zabezpečili alebo externalizovali poskytovanie služieb, ktoré si želajú poskytovať sami alebo organizovať prostredníctvom iných ako verejných zákaziek v zmysle tejto smernice…“.

7.

Odôvodnenie 31 znie:

„Pokiaľ ide o otázku, do akej miery by sa na zmluvy uzavreté medzi subjektmi vo verejnom sektore mali vzťahovať pravidlá verejného obstarávania, existuje značná právna neistota. Príslušná judikatúra Súdneho dvora Európskej únie sa v jednotlivých členských štátoch, dokonca aj medzi verejnými obstarávateľmi, vykladá rôznymi spôsobmi. Z tohto dôvodu je nevyhnutné spresniť, v ktorých prípadoch nepodliehajú zmluvy uzavreté v rámci verejného sektora uplatňovaniu pravidiel verejného obstarávania.

Toto spresnenie by sa malo riadiť zásadami stanovenými v príslušnej judikatúre Súdneho dvora Európskej únie. Samotná skutočnosť, že obe strany dohody sú ako také orgánmi verejnej moci, nevylučuje uplatňovanie pravidiel verejného obstarávania. Uplatňovanie pravidiel verejného obstarávania by však nemalo byť v rozpore so slobodou orgánov verejnej moci vykonávať úlohy vo verejnom záujme, ktoré boli na ne prenesené, používaním ich vlastných zdrojov, čo zahŕňa možnosť spolupráce s ostatnými orgánmi verejnej moci.

Malo by sa zabezpečiť, aby akákoľvek spolupráca medzi orgánmi verejnej moci, ktorá bola vyňatá z rozsahu pôsobnosti smernice, neviedla v súvislosti so súkromnými hospodárskymi subjektmi k narušeniu hospodárskej súťaže, pokiaľ stavia súkromného poskytovateľa služieb do zvýhodnenej pozície v porovnaní s jeho konkurentmi.“

8.

Podľa odôvodnenia 33:

„Verejní obstarávatelia by mali mať možnosť zvoliť si, že svoje verejné služby budú poskytovať spoločne na základe spolupráce a bez toho, aby boli povinní použiť akúkoľvek konkrétnu právnu formu. Takáto spolupráca sa môže týkať všetkých druhov činností súvisiacich s poskytovaním služieb a plnením povinností pridelených zúčastneným orgánom alebo prevzatých zúčastnenými orgánmi, ako sú napríklad povinné alebo dobrovoľné úlohy miestnych či regionálnych orgánov alebo služby prenesené na osobitné orgány na základe verejného práva. Služby poskytované jednotlivými zúčastnenými orgánmi nemusia byť nevyhnutne identické[;] môžu byť aj doplnkové.

Na zmluvy týkajúce sa spoločného poskytovania služieb vo verejnom záujme by sa nemalo vzťahovať uplatňovanie pravidiel stanovených v tejto smernici za predpokladu, že sú uzavreté výlučne medzi verejnými obstarávateľmi, že uskutočňovanie tejto spolupráce sa riadi výlučne so zreteľom na verejný záujem a že žiadny súkromný poskytovateľ služieb nebol zvýhodnený voči svojim konkurentom.

S cieľom splniť tieto podmienky by mala spolupráca vychádzať z koncepcie spolupráce. Takáto spolupráca si nevyžaduje, aby všetky zúčastnené orgány prevzali plnenie hlavných zmluvných povinností, pokiaľ existujú záväzky prispieť k poskytovaniu dotknutých verejných služieb na základe spolupráce. Okrem toho by sa spolupráca vrátane akýchkoľvek finančných prevodov medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi mala riadiť výlučne so zreteľom na verejný záujem.“

9.

Článok 1 ods. 4 stanovuje:

„Táto smernica nemá vplyv na slobodu členských štátov vymedziť v súlade s právom Únie, čo považujú za služby všeobecného hospodárskeho záujmu, ako by sa tieto služby mali organizovať a financovať v súlade s pravidlami štátnej pomoci a aké osobitné povinnosti by sa na ne mali vzťahovať. Rovnako táto smernica nemá vplyv na rozhodnutie orgánov verejnej moci o tom, či, ako a v akom rozsahu chcú plniť verejné funkcie sami podľa článku 14 ZFEÚ a Protokolu 26.“

10.

Článok 2 ods. 1 bod 5 vymedzuje verejné zákazky takto:

„… odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb“.

11.

Článok 12 („Verejné zákazky medzi subjektmi v rámci verejného sektora“) v odseku 4 stanovuje:

„Zmluva [zákazka – neoficiálny preklad] uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky z týchto podmienok:

12.

V článku 18 ods. 1 sa uvádza:

„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.

Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.“

13.

Podľa článku 91c ods. 1 nemeckej ústavy „Spolok a spolkové krajiny môžu spolupracovať pri plánovaní, vytváraní a prevádzkovaní počítačových systémov potrebných na plnenie svojich úloh“.

14.

V § 108 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže, ďalej len „GWB“) je prebraté znenie článku 12 smernice 2014/24.

15.

Podľa takzvaných „Kielskych uznesení“ prijatých v roku 1979 orgán verejnej správy môže poskytnúť softvér vytvorený alebo nadobudnutý (týmto orgánom alebo v jeho mene) iným nemeckým orgánom verejnej správy, pokaľ je zaručená vzájomnosť. Vzájomnosť je zaručená, ak rozpočtové predpisy alebo rozpočtové zákony alebo stanovy dotknutých subjektov – vlastníka a prijímateľa softvéru – zohľadnili rozpočtové pravidlá, ktoré v roku 1980 odporučila konferencia ministrov financií. Vo všeobecnosti sa zaručenie vzájomnosti nehodnotí z obchodného, ale politického hľadiska. Neposudzuje sa konkrétna vzájomná výmena, ale možnosť uskutočniť ju. ( 6 )

16.

V septembri 2017 mesto Kolín a spolková krajina Berlín uzavreli zmluvu o prenechaní softvéru, ktorou spolková krajina Berlín bezplatne a trvale umožnila mestu Kolín používanie softvéru na kontrolu zásahov jeho hasičského zboru.

17.

Toto prenechanie sa malo uskutočniť za podmienok stanovených v dohode o spolupráci z toho istého dňa, ktorá obsahovala okrem iného nasledujúce ustanovenia:

„§ 1 Účel spolupráce

… Partneri sa rozhodli pre rovnoprávne partnerstvo a v prípade potreby sa budú usilovať dosiahnuť kompromis s cieľom prispôsobiť softvér aktuálnym potrebám partnera a poskytnúť ho spolupracujúcemu partnerovi. …

§ 2 Stanovenie cieľa spolupráce

… Softvérový systém môže byť rozšírený o ďalšie špeciálne funkcie prostredníctvom modulu a poskytnutý ostatným spolupracujúcim partnerom na bezplatné využívanie. …

…

§ 5 Úprava spolupráce

… Prenechanie základného softvéru je bezplatné. Doplňujúce a nadstavbové špeciálne moduly sa ponúknu spolupracujúcim partnerom bezplatne.

…

Dohoda o spolupráci je záväzná len spolu so zmluvou [o prenechaní softvéru] ako jednotný dokument.“

18.

ISE, ktorá vyvíja a predáva softvér, podala na Vergabekammer Rheinland (Komora pre verejné obstarávanie v oblasti Porýnia, Nemecko) návrh na preskúmanie zmlúv uzavretých medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín, pričom sa domáhala ich zrušenia. Poukázala na to, že mesto Kolín zadalo verejnú zákazku na dodanie tovaru v hodnote, ktorá prekračuje sumu, do výšky ktorej neplatí povinnosť uplatniť pravidlá verejného obstarávania. Účasť mesta Kolín na ďalšom vývoji prenechaného softvéru podľa jej názoru predstavovala dostatočnú ekonomickú výhodu. Okrem toho nadobudnutie základného softvéru malo za následok zadanie dodatočných úloh výrobcovi: pre tretiu osobu by ďalší vývoj a údržba uvedeného softvéru predstavovali neprijateľné ekonomické náklady.

19.

Vergabekammer Rheinland (Komora pre verejné obstarávanie v oblasti Porýnia) odmietla návrh spoločnosti ISE, pričom rozhodla, že zmluvy medzi mestom Kolín a spolkovou krajinou Berlín nemožno považovať za „verejné zákazky“ na účely práva Únie. Podľa jej názoru obe strany zaviedli len rovnocennú spoluprácu, v rámci ktorej došlo k bezplatnému prenechaniu softvéru.

20.

ISE napadla uvedené rozhodnutie odvolaním na Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko). Mesto Kolín vyjadrilo nesúhlas s týmto odvolaním a tvrdilo, že napadnuté rozhodnutie je správne.

21.

Za týchto okolností uvedený súd položil Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

Len v prípade kladnej odpovede na prvú otázku:

22.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 19. decembra 2018. Písomné pripomienky predložili mesto Kolín, rakúska vláda a Komisia.

23.

Dňa 6. novembra 2019 sa konalo pojednávanie, na ktorom sa zúčastnili zástupcovia spoločnosti ISE, mesta Kolín, rakúskej vlády a Komisie.

24.

Poskytovanie služieb prostredníctvom spolupráce orgánov verejnej správy, ktorá je tiež známa ako „horizontálna“ alebo „verejno‑verejná“ spolupráca, bolo výslovne začlenené do právneho poriadku Únie, a to v treťom oddiele („Vylúčenia zákaziek“) kapitoly I hlavy I smernice 2014/24, konkrétne v článku 12 ods. 4 tejto smernice. ( 7 )

25.

Podľa uvedeného ustanovenia „zmluva uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi nepatrí do rozsahu pôsobnosti“ smernice 2014/24, ak spĺňa všetky podmienky, ktoré sú v tomto ustanovení vymenované. ( 8 )

26.

Smernica, ktorá platí v súčasnosti, pripúšťa horizontálnu spoluprácu vo väčšej miere než judikatúra Súdneho dvora vydaná pred prijatím smerníc z roku 2014. V tejto judikatúre ( 9 ), na ktorú odkazuje odôvodnenie 31 smernice 2014/24 ( 10 ), boli stanovené určité podmienky na overenie, či poskytovanie služieb vo verejnom záujme možno uskutočňovať bez využitia verejného obstarávania prostredníctvom spolupráce medzi orgánmi verejnej správy.

27.

Okrem toho, že subjekty, ktoré uzavrú dohodu, musia mať postavenie verejného obstarávateľa, uvedené podmienky vyžadovali, aby dohoda medzi orgánmi verejnej správy:

28.

Smernica 2014/24 sa však neobmedzuje na kodifikáciu predchádzajúceho právneho stavu, ale nanovo formuluje, spresňuje, vypúšťa a dopĺňa jednu alebo viaceré z týchto požiadaviek. Preto pri jej výklade nie je vždy relevantné alebo užitočné sa automaticky vrátiť k skoršej judikatúre.

29.

Ustanoveniami, ktoré sú v tomto prípade dôležité, sú článok 12 ods. 4 a odôvodnenia 31 a 33 smernice 2014/14. Tieto ustanovenia vo vzájomnej súvislosti zavádzajú právny režim, ktorý spája dva odporujúce si ciele: na jednej strane zámer nezasahovať do usporiadania vnútornej správy členských štátov a na druhej strane cieľ, aby vylúčenie nevyústilo do porušovania zásad, ktorými sa riadi verejné obstarávanie v práve Únie.

30.

Smernica 2014/24 zdôrazňuje, že nič členské štáty nezaväzuje, aby na obstarávanie alebo získavanie služieb potrebných na výkon svojej činnosti využívali verejné obstarávanie. ( 11 )

31.

Vyňatie tohto typu zmlúv uzavretých medzi orgánmi verejnej správy z pôsobnosti postupov verejného obstarávania však môže narušiť cieľ spočívajúci vo vytvorení vnútorného trhu aj v tejto oblasti. Čím viac zmlúv je vyňatých, tým menší je priestor na vytvorenie a rozvoj vnútorného trhu verejného obstarávania.

32.

Samozásobovanie verejnoprávnych subjektov – či už v podobe spolupráce in‑house, alebo v podobe „horizontálnej“ spolupráce – vyvoláva určité riziká pre voľný pohyb tovaru a služieb. ( 12 ) Opodstatnené sú aj pochybnosti o dôsledkoch tohto samozásobovania pre voľnú hospodársku súťaž, pričom nejde len o prípad výslovne spomenutý v odôvodnení 33 druhom odseku in fine smernice 2014/24, ktoré zakazuje spoluprácu, ktorá zvýhodní jeden hospodársky subjekt v porovnaní s jeho konkurentmi.

33.

Nevhodné použitie týchto mechanizmov spolupráce by skutočne mohlo vyvolať „zmenšenie“ trhu na strane dopytu a zníženie počtu poskytovateľov, ktorých by tento trh mohol zniesť. Teoreticky si možno prestaviť aj zneužitie (kolektívneho) dominantného postavenia, ktoré by verejní obstarávatelia mohli získať.

34.

Z iného hľadiska je tiež pravda, že väčšia pružnosť pre horizontálnu spoluprácu medzi verejnými obstarávateľmi, ktorú poskytuje smernica 2014/24 (výsledok politického rozhodnutia európskeho normotvorcu), môže mať aj priaznivé dôsledky pre hospodársku súťaž v tom zmysle, že motivuje súkromné subjekty, aby ponúkali lepšie zmluvné podmienky.

35.

Rozhodnutie členského štátu o tom, ako bude poskytovať službu vo verejnom záujme (ktoré môže spočívať práve v tom, že nevyužije verejné obstarávanie, ale administratívnu spoluprácu), musí rešpektovať základné pravidlá ZFEÚ, najmä pravidlá týkajúce sa voľného pohybu tovaru, slobody usadiť sa a slobody poskytovať služby, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie, vzájomného uznávania, proporcionality a transparentnosti. ( 13 ) Tieto pravidlá a zásady treba zohľadniť aj pri výklade článku 12 smernice 2014/24.

36.

Tieto úvahy ako celok vysvetľujú existenciu článku 12 smernice 2014/24 a odôvodňujú podmienky „verejno‑verejnej“ spolupráce, ktoré sú výslovne spomenuté v odseku 4 tohto článku.

37.

Napokon je vhodné uviesť, že vylúčenie týchto mechanizmov spolupráce medzi verejnými obstarávateľmi z pôsobnosti smernice 2014/24 nezodpovedá dvojzložkovému vzťahu medzi pravidlom a výnimkou, ale chápaniu, ktoré je odlišné od oblasti, v ktorej platí uvedená smernica.

38.

Skutočnosť, že vzťahy založené na spolupráci medzi verejnými obstarávateľmi uvedenej v článku 12 ods. 4 smernice 2014/24 „nepatria“ ( 14 ) do pôsobnosti tejto smernice, má totiž zabezpečiť vymedzenie hraníc uvedenej smernice, pričom ostatné jej ustanovenia jednoducho nemožno uplatniť na uvedené vzťahy. Preto si – v pravom zmysle slova – nemyslím, že konštatovania uvedené v predchádzajúcich rozsudkoch v súvislosti s (reštriktívnym) výkladovým kritériom, ktoré platí pre výnimky, na rozdiel od všeobecného pravidla automaticky slúžia na výklad tohto vylúčenia. ( 15 )

39.

Vnútroštátny súd sa v prvom rade pýta, či prenechanie softvéru, k akému došlo medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín, spadá do pôsobnosti smernice 2014/24, a to buď ako „verejná zákazka“ (podľa článku 2 ods. 1 bodu 5), alebo len ako „zmluva“ (v zmysle článku 12 ods. 4).

40.

Táto otázka – tak ako bola položená – vzniká vzhľadom na (zdanlivú) bezodplatnosť tohto prenechania. Z jej znenia vyplýva, že podľa vnútroštátneho súdu pôsobnosť smernice 2014/24 nie je vymedzená len v článku 2. Skutočnosť, že v článku 12 ods. 4 sa spolu s pojmom „zmluva“ nenachádza aj prídavné meno „verejná“, by mohla znamenať, že na niektoré zmluvy, ktoré nezodpovedajú definícii uvedenej v článku 2 ods. 1 bode 5, by sa tiež vzťahovali pravidlá Únie týkajúce sa verejného obstarávania.

41.

Namiesto podrobného rozboru jednotlivých významov pojmu zmluva a prívlastkov, ktoré sú s ním spojené, podľa jednotlivých ustanovení smernice 2014/24 ( 16 ) sa zameriam na výklad článku 12 ods. 4 tejto smernice s cieľom určiť, či sa uvedená smernica uplatní na vzťah, aký vznikol medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín. Prvou prejudiciálnou otázkou sa teda budem zaoberať z hľadiska špecifickej povahy uvedeného ustanovenia.

42.

Slovo „zmluva“, ktoré sa nachádza v článku 12 ods. 4, možno vysvetliť na základe jeho systematického vzťahu skôr s ostatnými odsekmi tohto článku 12 než s článkom 2 smernice 2014/24. V tomto kontexte vyjadruje rozdiel oproti vertikálnej spolupráci (odseky 1 až 3 tohto ustanovenia), pri ktorej sú vzťahy medzi partnermi vybudované na základe vnútornej kontroly. V skutočnosti je jeho účelom vyjadriť, že musí existovať určitá dohoda alebo zmluva, ktorou sa stanoví základ a právny rámec vzťahov medzi stranami, cieľ spolupráce a činnosti (príspevky), ktoré má každá z nich vykonať. ( 17 )

43.

V tom istom zmysle vyznieva odôvodnenie 33 druhý odsek smernice 2014/24, v ktorom sú spomenuté „zmluvy týkajúce sa spoločného poskytovania služieb vo verejnom záujme“ a následne v treťom odseku „záväzky prispieť k poskytovaniu… služieb na základe spolupráce“, ktoré nemusia byť nevyhnutne formulované tak, že hlavné zmluvné povinnosti plnia všetci partneri.

44.

Vychádzajúc z tohto predpokladu, článok 12 smernice 2014/24 upravuje dva druhy situácií, v prípade ktorých by bežný význam pojmu „verejná zákazka“ zrejme nebol veľmi vhodný, lebo tieto situácie sú skôr alternatívami uvedenej kategórie.

45.

Uvedený článok na jednej strane pripúšťa „vertikálnu spoluprácu“ (odseky 1, 2 a 3 tohto článku), pri ktorej, ako som už uviedol inde, „v režime ‚in house‘ obstarávateľ z funkčného hľadiska nezadáva zákazku inému odlišnému subjektu, ale v skutočnosti ju zadáva sám sebe, a to vzhľadom na jeho väzbu s týmto formálne odlišným subjektom. Prísne vzaté, nemožno hovoriť o zadaní zákazky, ale len o objednávke alebo úlohe, ktorú druhá ‚strana‘ nemôže odmietnuť, a to bez ohľadu na formu tejto objednávky alebo úlohy“. ( 18 )

46.

Na druhej strane pripúšťa tiež „horizontálnu spoluprácu“, teda spoluprácu medzi verejnými obstarávateľmi, ktorí na jej úpravu využívajú zmluvnú formu, s cieľom dosiahnuť, aby poskytovanie služieb vo verejnom záujme, ktoré títo obstarávatelia musia poskytovať, bolo zamerané na uskutočnenie spoločného cieľa v rámci, ktorý sa riadi výlučne verejným záujmom, a v medziach rešpektovania voľnej hospodárskej súťaže (článok 12 ods. 4 smernice 2014/24).

47.

Samozrejme, do pôsobnosti smernice 2014/24 – aj keď to v jej ustanoveniach nie je výslovne uvedené – nepatria ani iné druhy vzťahov medzi orgánmi verejnej správy, ako sú vzťahy založené na prenose alebo delegovaní právomocí, ( 19 ) a to aj s vytvorením združenia subjektov, ktoré je právnickou osobou verejného práva. Tieto situácie sa posudzujú tak, že v zásade „ nepodliehajú právu verejného obstarávania“. ( 20 )

48.

Pri horizontálnej spolupráci sa verejný obstarávateľ, ktorý by mohol pokryť svoje potreby (týkajúce sa dodania tovaru, stavebných prác alebo služieb) tak, že by prostredníctvom verejného obstarávania využil služby súkromných podnikateľov, rozhodne, že nepoužije tento postup a nahradí ho spoluprácou s iným verejnoprávnym subjektom, ktorý môže uspokojiť uvedené potreby.

49.

Z objektívneho hľadiska osobitná povaha tohto druhu spolupráce medzi verejnoprávnymi subjektmi spočíva v troch prvkoch: koncepcia spolupráce, ktorou sa riadi vzťah medzi stranami; spoločný cieľ, ktorý tento vzťah sleduje, a účel verejného záujmu, ktorým sa má táto spolupráca riadiť.

50.

Táto spolupráca zvyčajne predpokladá plnenia všetkých strán a následné vynaloženie verejných výdavkov. Vzťah medzi týmito stranami však nie je obmedzený na zásadu do ut des, charakteristickú pre synalagmatickú zmluvu, ktorou sa podľa judikatúry Súdneho dvora vyznačuje verejná zákazka, na ktorú sa vzťahujú smernice o verejnom obstarávaní. ( 21 )

51.

Právny úkon s plneniami všetkých partnerov, ktorých sa môžu všetci partneri domáhať, totiž vznikne, pokiaľ ich jednotlivé príspevky smerujú k dosiahnutiu spoločného neskoršieho cieľa. Právnym dôvodom plnení je práve tento spoločný cieľ, ktorý musí byť cieľom verejného záujmu.

52.

Pri rozhodovaní o tom, či sa vzťah medzi mestom Kolín a spolkovou krajinou Berlín riadil ustanoveniami smernice 2014/24, treba vziať do úvahy nielen zmluvu o prenechaní (na základe ktorej bol softvér poskytnutý mestu Kolín), ale aj dohodu o spolupráci, ktorá je súčasťou tejto zmluvy. ( 22 )

53.

Samotné dotknuté subjekty upravili tento vzťah ako jeden celok, pričom v článku 5 dohody o spolupráci uviedli, že táto dohoda a zmluva o prenechaní softvéru sú neoddeliteľné. ( 23 )

54.

Ako som už uviedol, pochybnosti vnútroštátneho súdu vyplývajú zo zdanlivej bezodplatnosti vo vzťahu medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín.

55.

Odplatnosť je súčasťou definície pojmu „verejná zákazka“ uvedenej v článku 2 ods. 1 bode 5 smernice 2014/24. Domnievam sa, že ju tiež možno považovať za prvok, ktorým sa vyznačuje vzťah medzi verejnými obstarávateľmi uvedený v článku 12 ods. 4, ktorý sa – ako som už vysvetlil – nevyhnutne nezhoduje s bežným významom pojmu „verejná zákazka“.

56.

Pokiaľ ide o význam pojmu odplatnosť, pripomínam, že Súdny dvor ho vo svojej judikatúre vyložil široko. ( 24 )

57.

Vo vzťahu medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín je dodanie počítačového programu opísané ako bezodplatné plnenie uskutočnené v rámci spolupráce na účely ďalšieho vývoja a prispôsobenia tohto programu prevádzkovým potrebám príslušných hasičských zborov.

58.

Ako uvádza vnútroštátny súd ( 25 ), tento neskorší vývoj má ekonomickú hodnotu, ktorá môže byť veľmi vysoká ( 26 ). V opise skutkového stavu mesto Kolín uvádza, že program sa mu poskytuje na to, aby sa mohlo podieľať na spolupráci. Predtým uznalo, že poskytovanie hasičských služieb – ktoré je, ako mesto Kolín uviedlo na pojednávaní, povinné poskytovať podľa zákona – nie je možné bez optimálneho systému na riadenie zásahov, ktorý treba sústavne prispôsobovať služobným potrebám, čo si vyžaduje efektívny softvér.

59.

V nadväznosti na to, čo uviedla Komisia, je teda legitímne domnievať sa, že aj keď zmluva stricto sensu nestanovuje povinnosť ďalej vyvíjať softvér, je nepravdepodobné, že k takému ďalšiemu vývoju a prípadne k postupným úpravám počítačového programu nedôjde. Ako bolo zdôraznené na pojednávaní, bude prakticky nevyhnutné v krátkodobom aj dlhodobom horizonte aktualizovať tento softvér. ( 27 )

60.

Preto možno dôvodne očakávať, že mesto Kolín bude prostredníctvom modulov ďalej vyvíjať a rozširovať softvér. Tento faktor je protihodnotou za poskytnutie programu spolkovou krajinou Berlín, lebo ak by to nebolo tak, súčasťou zmluvy o prenechaní by nebola dohoda o spolupráci.

61.

Protihodnotou, ktorá umožňuje hovoriť o odplatnosti vo vzťahu so spolkovou krajinou Berlín, je z pohľadu mesta Kolín v konečnom dôsledku jej účasť na spolupráci, ktorá umožňuje spolkovej krajine Berlín získať prospech v podobe úprav softvéru (§ 1 dohody o spolupráci) a doplňujúcich a nadstavbových špeciálnych modulov (§ 5 uvedenej dohody). Uvedené úpravy, ktoré majú určitú ekonomickú hodnotu, sa nepochybne vykonajú, lebo hasičské operačné strediská nemôžu fungovať inak.

62.

Protiplnenie teda nezávisí od podmienky viazanej výlučne na vôľu zmluvných strán: jeho poskytnutie je len otázkou času. Nejde tu len o vyjadrenie zámeru spolupracovať, ale o záväzok, ktorý bude vymožiteľný a ktorý nezávisí od toho, či sa aktualizácia uskutoční, ale od toho, kedy sa uskutoční.

63.

Je pravda, že dohoda o spolupráci stanovuje, že softvér môžu ďalej vyvíjať obe strany, a teoreticky by ktorákoľvek z nich mohla zostať nečinná a len čakať na plnenia druhej strany. Pripomínam však, že je veľmi nepravdepodobné, že k tomu dôjde, lebo by to znamenalo ohrozenie poskytovania služby vo verejnom záujme, ktorú musí poskytovať každá z nich. Tento postup by spôsobil, že samotná dohoda o spolupráci, ktorú obe strany dobrovoľne uzavreli, by sa stala bezpredmetnou.

64.

Stručne povedané, zmluvný vzťah medzi verejnými obstarávateľmi, ktorí sa dohodli na prenechaní počítačového programu a na podmienkach svojej spolupráce pri jeho ďalšom vývoji, spadá pod článok 12 ods. 4 smernice 2014/24.

65.

Poskytovanie hasičských služieb vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať subjekty, ktoré v prejednávanej veci spolupracujú, sa neuskutočňuje spoločne: nemôže byť spoločné, a to už len z dôvodu geografickej vzdialenosti medzi územiami, na ktorých každý z týchto subjektov pôsobí.

66.

Preto vnútroštátny súd pochybuje, či sa na túto spoluprácu vzťahuje článok 12 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24, a pýta sa, či v prípade, ak je to tak, „postačuje, keď sa spolupráca vzťahuje na činnosti, ktoré určitým spôsobom slúžia na poskytovanie služieb vo verejnom záujme, ktoré majú byť poskytované rovnako, nie však nevyhnutne spoločne“.

67.

Na zodpovedanie tejto otázky je potrebné samostatne rozobrať dva prvky: a) spoločné prevádzkovanie služby vo verejnom záujme, ktorá je predmetom spolupráce, a b) otázku, či má činnosť, v ktorej spočíva spolupráca, povahu „služby vo verejnom záujme“.

68.

Podľa judikatúry Súdneho dvora vydanej pred nadobudnutím účinnosti smernice 2014/24 bola uskutočniteľnosť horizontálnej spolupráce podmienená okrem iného požiadavkou, aby strany plnili spoločnú úlohu služby vo verejnom záujme. Súdny dvor sa však nemusel zaoberať otázkou, či samotné poskytovanie služby bolo spoločné.

69.

Modelom horizontálnej spolupráce vyňatej z pôsobnosti európskych pravidiel verejného obstarávania bola vec C‑480/06, Komisia/Nemecko, v ktorej táto spolupráca, vyjadrená v podobe činností a záväzkov, ktoré sa líšili svojou povahou a rozsahom, v konečnom dôsledku zaručovala uskutočňovanie úlohy služby vo verejnom záujme, ktorá patrila do pôsobnosti všetkých verejných obstarávateľov. Uvedený prípad sa týkal zneškodňovania odpadu, teda činnosti, na ktorej sa podieľali všetci partneri, lebo prevádzkovali zariadenie na spracovanie tohto odpadu.

70.

Otázka, o ktorú ide v prejednávanej veci, nebola osobitne posúdená v uvedenom rozsudku ani v iných neskorších rozsudkoch, v ktorých úloha služby vo verejnom záujme nemala spoločný charakter, ktorý je predpokladom spoločného poskytovania tejto služby. ( 28 )

71.

Z článku 12 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24 vyplýva, že spolupráca orgánov verejnej moci nepatrí do pôsobnosti uvedenej smernice len vtedy, ak sa zmluva vzťahuje na spoločné ciele zúčastnených verejných obstarávateľov. Každý z nich bude poskytovať „služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať“ ( 29 ), „v záujme dosahovania ich spoločných cieľov“. V zmluve alebo dohode sa spresní forma poskytovania s cieľom zaručiť, aby to bolo tak. Z doslovného hľadiska majú byť v súčasnosti spoločnými ciele, a nie konkrétna úloha služby vo verejnom záujme.

72.

Prípravné dokumenty týkajúce sa tejto smernice svedčia o tom, že zámerom normotvorcu bolo dosiahnuť, aby bola spolupráca z hľadiska jej predmetu pružnejšia. ( 30 )

73.

V návrhu smernice predloženom Komisiou sa ešte hovorilo o „spoločn[om] vykonávan[í] ich [verejných obstarávateľov] úloh služby vo verejnom záujme“. Znenie smernice bolo po prerokovaní v Rade a v Parlamente viackrát preformulované, kým nedostalo súčasnú podobu. Aj súčasné odôvodnenie 33 sa menilo súbežne so zmenami v znení uvedeného článku, a to v tom istom zmysle otvorenosti.

74.

Pri záverečných rokovaniach bol z článku 12 ods. 4 smernice 2014/24 vypustený odkaz na spoločné vykonávanie úloh, ktorý sa však ešte stále nachádza v súčasnom odôvodnení 33. Zmienka o spoločných cieľoch bola doplnená na návrh Parlamentu, pričom bol zároveň z príslušného odôvodnenia (vtedajšieho odôvodnenia 14) vypustený opis koncepcie spolupráce v tom zmysle, že zahŕňa „spoločné riadenie a rozhodovanie, zdieľajúc zodpovednosť za riziká a synergické účinky“. ( 31 )

75.

Skutočnosť, že v odôvodnení 33 prvom odseku in fine sa uvádza, že služby vo verejnom záujme poskytované subjektmi, ktoré spolupracujú, nemusia byť identické, ale môžu byť doplnkové, potvrdzuje upustenie od požiadavky týkajúcej sa spoločnej úlohy služby vo verejnom záujme.

76.

V tomto kontexte zmienka o spoločnom poskytovaní služieb, ktorá sa viackrát objavuje v uvedenom odôvodnení, pravdepodobne znamená, že služby vo verejnom záujme – či už identické, alebo doplnkové –, ktoré má poskytovať každý zo zúčastnených orgánov, sa musia uskutočňovať „v rámci spolupráce“, teda každý verejnoprávny subjekt ich má poskytovať s podporou iného verejnoprávneho subjektu alebo koordinovane.

77.

Mohlo by sa zdať, že ide o analýzu drobných významových odchýlok, ale – ako to býva v práve – právne dôsledky spojené s výberom takých či onakých pojmov sa môžu značne líšiť. Pripomínam, že podstatné je, že (nový) predpis odkazuje na spoločné ciele verejných obstarávateľov, ktorí navzájom spolupracujú.

78.

Druhá prejudiciálna otázka si tiež vyžaduje analyzovať povahu činnosti, ktorá je predmetom spolupráce verejných obstarávateľov: treba určiť, či samotná táto činnosť musí byť „službou vo verejnom záujme“ ( 32 ), alebo môže ísť o vedľajšiu činnosť, teda o činnosť určenú na podporu služby vo verejnom záujme ( 33 ).

79.

V rámci judikatúry vydanej pred nadobudnutím účinnosti smernice 2014/24 rozsudok Komisia/Nemecko do určitej miery objasnil druh činností, ktoré môžu byť predmetom „verejno‑verejnej“ spolupráce vyňatej z pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania. ( 34 )

80.

Znenie uvedeného rozsudku umožnilo uznať ako predmet spolupráce činnosti, ktoré ako také alebo samy osebe neboli službami vo verejnom záujme, ale priamo súviseli so službou vo verejnom záujme, pri poskytovaní ktorej sa verejní obstarávatelia dohodli spolupracovať.

81.

Z vyššie uvedeného však nevyplýva odpoveď na otázku, či sa spolupráca za okolností, akými sú okolnosti tohto sporu, môže týkať výlučne činnosti, ktorá ako taká alebo sama osebe nie je službou vo verejnom záujme. Pripomínam, že v tomto prípade každý zo zúčastnených verejných obstarávateľov vo svojom mene samostatne poskytuje tú istú službu vo verejnom záujme (služby hasičského zboru), zatiaľ čo spolupráca je obmedzená na vedľajšiu činnosť (počítačové riadenie tiesňového operačného strediska).

82.

Odôvodnenie 33 v rámci smernice 2014/24 svedčí v prospech kladnej odpovede na uvedenú otázku, keďže sa v ňom zdôrazňuje, že spolupráca sa môže týkať „všetkých druhov činností súvisiacich s poskytovaním služieb a plnením povinností pridelených zúčastneným orgánom alebo prevzatých zúčastnenými orgánmi…“. ( 35 ) Prípravné dokumenty opäť ukazujú, že zámerom bolo zdôrazniť tento aspekt, ktorý v pôvodnom návrhu Komisie nebol uvedený. ( 36 )

83.

Správnosť uvedenej kladnej odpovede potvrdzuje pružnosť, ktorú som označil ako charakteristickú črtu horizontálnej spolupráce v smernici 2014/24 a ktorá je zrejmá pri porovnaní tejto smernice s predchádzajúcou právnou úpravou, s predchádzajúcou judikatúrou Súdneho dvora a s návrhom Komisie.

84.

Vyššie uvedené však neznamená, že takto dovolená horizontálna spolupráca je neobmedzená. Prirodzene, stále platí požiadavka, aby táto spolupráca bola zameraná na poskytovanie služieb vo verejnom záujme, ktoré patria do pôsobnosti partnerov. ( 37 ) Ak predmetom spolupráce nie je samotná služba vo verejnom záujme, ale činnosť „súvisiaca“ s touto službou, uvedená súvislosť musí vyplývať z funkčného zamerania činnosti na poskytovanie tejto služby.

85.

Rovnováha medzi odporujúcimi si cieľmi, ktorou som sa zaoberal vyššie ( 38 ), si navyše vyžaduje rozlíšiť pri posudzovaní uvedenej súvislosti jednotlivé činnosti v závislosti od miery ich prepojenia so službou, k poskytovaniu ktorej prispievajú. Podľa môjho názoru článok 12 ods. 4 smernice 2014/24 dovoľuje uznať okrem iného podporné činnosti, ktoré sú bezprostredne a neoddeliteľne spojené so službou vo verejnom záujme, teda činnosti, ktorých podporný význam je taký veľký, že od nich závisí poskytovanie samotnej služby ako takej služby vo verejnom záujme.

86.

Okrem toho musí spolupráca spĺňať ostatné podmienky stanovené v článku 12 ods. 4 (pokiaľ ide o subjekty, účel spolupráce a zásady, ktorými sa musí spolupráca riadiť), na ktoré som poukázal vyššie.

87.

Ako som už spomenul, obaja verejní obstarávatelia v prejednávanej veci nevykonávajú spoločne hlavnú činnosť služby vo verejnom záujme, teda činnosť týkajúcu sa hasičských služieb. Cieľom ich spolupráce je naopak vytvoriť a sústavne aktualizovať počítačový program, ktorý je nevyhnutný na to, aby každý z nich optimálne riadil zásahy svojho hasičského zboru na území, za ktoré zodpovedá.

88.

Podľa opisu softvéru a jeho aktualizácie, ktorý sa nachádza v spise, doplneného zhodnými vyhláseniami uskutočnenými na pojednávaní, tento počítačový program bol a je nevyhnutný na poskytovanie uvedenej služby vo verejnom záujme.

89.

Spolupráca medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín teda spĺňa požiadavku uvedenú v článku 12 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24, keďže sa týka činnosti, ktorá je nevyhnutná pre efektívne poskytovanie služby vo verejnom záujme, ktorú musia poskytovať obaja verejní obstarávatelia.

90.

Voči dohode medzi spolkovou krajinou Berlín a mestom Kolín boli vznesené ďalšie námietky založené na rozpore horizontálnej spolupráce s právom hospodárskej súťaže. Vnútroštátny súd sa nimi zaoberá vo svojej tretej otázke, v ktorej sa pýta, či z článku 12 ods. 4 smernice 2014/24 nepriamo vyplýva nepísaný zákaz zvýhodnenia, a ak áno, aký je obsah tohto zákazu.

91.

Podmienka, aby nijaký súkromný subjekt nebol v dôsledku horizontálnej spolupráce zvýhodnený v porovnaní so svojimi konkurentmi, nie je výslovne a samostatne uvedená v článku 12 smernice 2014/24. Naopak bola uvedená v predchádzajúcej judikatúre. ( 39 )

92.

Na účely posúdenia, či napriek neexistencii tejto výslovnej zmienky táto požiadavka stále platí, na úvod pripomínam, že členské štáty majú širokú mieru voľnej úvahy pri rozhodovaní o tom, či budú poskytovať služby samy, alebo ich poskytovaním poveria iné subjekty.

93.

Pokiaľ sú splnené určité požiadavky, v prvom z týchto dvoch prípadov (samozásobovanie v širšom zmysle) členské štáty nie sú povinné dodržiavať pravidlá a postupy verejného obstarávania stanovené právom Únie. Sú však naďalej viazané inými pravidlami ( 40 ), ku ktorým patria pravidlá týkajúce sa voľnej hospodárskej súťaže stanovené v článku 106 ods. 2 ZFEÚ.

94.

Preto článok 18 ods. 1 druhý pododsek smernice 2014/24 v súvisiacej oblasti stanovuje, že „obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž“.

95.

Obmedzenie, ktoré stanovujú pravidlá týkajúce sa voľnej hospodárskej súťaže, má teda vplyv aj na horizontálnu spoluprácu medzi verejnými obstarávateľmi. Tento vplyv je prinajmenšom dvojaký:

96.

Článok 12 ods. 4 smernice 2014/24 má za cieľ predovšetkým zabrániť skresleniu voľnej hospodárskej súťaže, keďže vyžaduje, aby sa táto spolupráca uskutočňovala výlučne medzi verejnými obstarávateľmi. ( 41 ) Zároveň stanovuje určité obmedzenia, ktoré vychádzajú z toho istého cieľa:

97.

Nemožno sa domnievať – ako tvrdí mesto Kolín –, že povinnosť dodržiavať voľnú hospodársku súťaž platí len v situácii, keď verejní obstarávatelia súťažia na trhu so všetkými súkromnými subjektmi.

98.

Naopak, ako som už uviedol, všeobecná povinnosť nenarušiť hospodársku súťaž je stanovená v primárnom práve (článok 106 ods. 2 ZFEÚ) a v osobitnom rámci verejného obstarávania v článku 18 ods. 1 druhom pododseku smernice 2014/24.

99.

Odôvodnenia 31 a 33 smernice 2014/24 potvrdzujú, že spolupráca medzi verejnými obstarávateľmi nemôže viesť „k narušeniu hospodárskej súťaže“ tým, že postaví súkromného poskytovateľa služieb do zvýhodnenej pozície v porovnaní s jeho konkurentmi. ( 42 ) Treba zdôrazniť, že uvedené odôvodnenia v skutočnosti nestanovujú ďalšie normatívne prvky nad rámec znenia smernice: len usmerňujú výklad článku 12 ods. 4 smernice.

100.

Postupy verejných obstarávateľov, ktoré skresľujú hospodársku súťaž tým, že znevýhodňujú súkromného poskytovateľa služieb v porovnaní s jeho konkurentmi, by teda neboli v súlade so smernicou 2014/24. „Zvýhodnenie“, na ktoré poukazuje vnútroštátny súd, je preto zakázané, pokiaľ zvýhodňuje jeden súkromný subjekt na úkor ostatných súkromných subjektov.

101.

V tejto súvislosti môžu vzniknúť dve situácie, ktoré nie sú úplne rovnaké:

102.

V druhom z uvedených prípadov, ak sa začne postup verejného obstarávania na doplnenie alebo pokračovanie spolupráce, nie je opodstatnené tvrdiť, že určitý jednotlivec je de iure alebo de facto nevyhnutne zvýhodnený v porovnaní s jeho konkurentmi, lebo sa podieľa na činnostiach, v ktorých spočíva spolupráca orgánov verejnej správy.

103.

V spise sa nenachádza dostatok informácií na to, aby bolo možné zistiť, za akých podmienok spolková krajina Berlín pôvodne nadobudla počítačový program, ktorý neskôr prenechala mestu Kolín. Tiež nie je úplne jasné, či si spolková krajina Berlín obstaráva nové softvérové moduly mimo spolupráce s mestom Kolín a nadobúda ich verejným obstarávaním alebo mimo neho. ( 43 ) Je úlohou vnútroštátneho súdu overiť tieto skutočnosti.

104.

Naopak sa zdá, že budúce uskutočnenie spolupráce si vyžaduje účasť tretích osôb, keďže mesto Kolín zverejnilo oznámenie o vyhlásení (užšej) súťaže na úpravu, sprevádzkovanie a údržbu softvéru, ktorý jej prenechala spolková krajina Berlín. ( 44 )

105.

Rozšírenia a aktualizácie softvéru, ktorý spolková krajina Berlín prenechala mestu Kolín na účely spolupráce, sa vyznačujú vysokou ekonomickou hodnotou. Je teda logické, že záujem trhových subjektov ( 45 ) sa zameriava na nadväzujúce zmluvy týkajúce sa jeho úpravy, údržby a ďalšieho vývoja.

106.

ISE zastáva názor, že vzhľadom na technickú zložitosť týchto operácií nie je možné, aby ich bol schopný vykonať niekto iný než výrobca softvéru. Ak by to bolo tak, rozhodnutie o prvotnom nadobudnutí softvéru by mohlo mať značný význam pri zadávaní neskorších verejných zákaziek a de facto zablokovať účasť iných subjektov, než je tvorca programu.

107.

V uvedenej situácii (ktorú musí overiť vnútroštátny súd) by požiadavka nezvýhodniť trhové subjekty v porovnaní s ich konkurentmi ( 46 ) vyžadovala, aby sa pri vyhlasovaní verejného obstarávania týkajúceho sa následných plnení postupovalo obzvlášť obozretne. Najmä by sa mali všetkým potenciálnym záujemcom poskytnúť informácie, ktoré sú nevyhnutné na to, aby sa mohli zúčastniť na tomto postupe. ( 47 )

108.

Toto opatrenie by však mohlo byť nedostatočné, čo by svedčilo o tom, že problém vznikol skôr, teda pri samotnom nadobudnutí softvéru. Prináleží vnútroštátnemu súdu určiť, či prvotné nadobudnutie z technických dôvodov vytvára výhradné postavenie, ktoré má vplyv na neskoršie postupy verejného obstarávania, a v takom prípade stanoviť relevantné opatrenia na nápravu jeho účinkov. ( 48 )

109.

Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem odpovedať na prejudiciálne otázky, ktoré položil Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko), takto: