—

Centro Hospitalar de Setúbal EPE, v zastúpení: M. Real Martins a S. Alves Ribeiro, advogados,

—

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH), v zastúpení: M. Claro, advogada,

—

Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda, v zastúpení: M. Lucas Rodrigues, advogada,

—

portugalská vláda, v zastúpení: L. Inez Fernandes a A. Navegas, splnomocnení zástupcovia,

—

španielska vláda, v zastúpení: M. J. García‑Valdecasas Dorrego, splnomocnená zástupkyňa,

—

Európska komisia, v zastúpení: M. Afonso, A. Tokár a M. Noll‑Ehlers, splnomocnení zástupcovia,

1

Návrhom na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátny súd vyzýva Súdny dvor k tomu, aby spresnil svoju judikatúru týkajúcu sa zadávania verejných zákaziek priamym zadaním „in house“ bez uplatnenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

2

Tento návrh bol predložený v rámci sporu medzi Centro Hospitalar de Setúbal EPE (Nemocnica v Setúbale, ďalej len „nemocnica“) a Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (spoločné stredisko pre nemocnice, ďalej len „SUCH“) na jednej starne a Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (ďalej len „Eurest“) na druhej strane vo veci zákonnosti zadania verejnej zákazky, ktorú nemocnica zadala priamo SUCH.

3

Smernica 2004/18 stanovuje regulačný rámec, ktorý sa uplatňuje na zadávanie zákaziek verejnými obstarávateľmi.

4

Odôvodnenie 4 tejto smernice uvádza:

„Členské štáty by mali zabezpečiť, aby účasť inštitúcie, ktorá sa spravuje verejným právom, ako uchádzača v konaní pre zadanie verejnej zákazky, nespôsobovala narušenie hospodárskej súťaže vo vzťahu k súkromným uchádzačom.“

5

Článok 1 rovnakej smernice s názvom „Vymedzenie pojmov“ v odseku 2 písm. a) stanovuje:

„‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.“

6

Článok 1 ods. 8 uvedenej smernice stanovuje:

„Výrazy ‚zhotoviteľ‘, ‚dodávateľ‘ a ‚poskytovateľ služieb‘ znamenajú akúkoľvek fyzickú alebo právnickú osobu alebo verejný subjekt alebo skupinu takýchto osôb a/alebo inštitúcií, ktoré na trhu ponúkajú vykonanie prác a/alebo diela, výrobky alebo služby.

Výraz ‚hospodársky subjekt‘ sa rovnako vzťahuje na pojmy zhotoviteľ, dodávateľ a poskytovateľ služieb. Používa sa iba v záujme zjednodušenia.

…“

7

Uvedený článok 1 ods. 9 podrobne definuje subjekty, ktoré sa považujú za verejných obstarávateľov a ktoré musia pri uzatváraní odplatnej zmluvy s hospodárskym subjektom použiť postupy verejného obstarávania podľa pravidiel smernice 2004/18.

8

Článok 7 smernice 2004/18 s názvom „Prahové hodnoty pre verejné zákazky“ stanovuje predpokladané hodnoty, od ktorých sa pridelenie zákazky musí uskutočniť podľa pravidiel tejto smernice. Tieto hodnoty sa nariadeniami Komisie pravidelne menia a prispôsobujú hospodárskym okolnostiam. V čase skutkového stavu vo veci samej bola prahová hodnota týkajúca sa verejných zákaziek, ktoré zadali iní verejní obstarávatelia než ústredné orgány štátnej správy, stanovená nariadením Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009 (Ú. v. EÚ L 314, s. 64) na 193000 eur.

9

Článok 20 smernice 2004/18 obsiahnutý v jej hlave II kapitole III s názvom „Úprava verejných zákaziek na služby“ stanovuje:

„Zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami 23 až 55.“

10

Podľa článku 21 uvedenej smernice obsiahnutého takisto v kapitole III smernice:

„Na zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II B, sa vzťahujú len článok 23 a článok 35 ods. 4.“

11

V prílohe II B smernice 2004/18 sú pod kategóriou číslo 17 uvedené „Hotelové a reštauračné služby“.

12

Podmienky takéhoto zadávania boli vypracované a rozvinuté v judikatúre Súdneho dvora, ktorý rozhodol, že uskutočnenie verejného obstarávania v súlade so smernicou 2004/18 nie je povinné za predpokladu, že verejný obstarávateľ vykonáva nad osobou, ktorá je od neho právne odlišná, obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, a táto osoba uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí ju vlastnia (pozri v tomto zmysle rozsudok Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, bod 50).

13

Súdny dvor taktiež rozhodol, že podiel, hoc len menšinový, súkromného podniku na kapitále spoločnosti, v ktorej má podiel aj dotknutý verejný obstarávateľ, v každom prípade vylučuje možnosť tohto verejného obstarávateľa mať nad touto spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi, pretože každé umiestnenie súkromného kapitálu do podniku sa riadi vlastnými úvahami v súkromnom záujme a sleduje iné ciele, ako je verejný záujem (pozri rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, body 49 a 50).

14

Smernica 2004/18 bola do portugalského právneho poriadku prebratá zákonom o verejnom obstarávaní, schváleným zákonným dekrétom č. 18/2008 z 29. januára 2008, zmeneným, doplneným a znovu uverejneným v prílohe zákonného dekrétu č. 287/2009 z 2. októbra 2009 (Diário da República, 1. séria, č. 192, z 2. októbra 2009, ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

15

Článok 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v súlade s judikatúrou Súdneho dvora uvedenou v bodoch 12 a 13 tohto rozsudku stanovuje:

„Časť II tohto zákona sa nevzťahuje ani na zmluvy, ktoré bez ohľadu na ich predmet uzatvárajú verejní obstarávatelia s iným subjektom, pokiaľ:

16

Nemocnica, ktorá je verejnou nemocnicou, uzatvorila 27. júla 2011 so SUCH zmluvu na dodávku jedál týmto strediskom pre pacientov a zamestnancov nemocnice (ďalej len „protokol z roku 2011“). Tento protokol sa týka zákazky na služby zadanej priamo SUCH bez uplatnenia postupov verejného obstarávania uvedených v smernici 2004/18 vzhľadom na to, že podľa zmluvných strán ide o vzťah „in house“, ktorý existuje medzi SUCH a verejnými nemocnicami, ktoré sú jeho členmi, pričom ich cieľom je uspokojiť potreby týchto členov internými prostriedkami.

17

Protokol z roku 2011 sa vzťahuje na obdobie od 10. augusta 2011 do 9. augusta 2016 s možnosť jeho predĺženia. Jeho hodnota je 1295289 eur za rok, čiže spolu 6476445 eur za päť rokov trvania zmluvy.

18

Ako vyplýva zo spisu predloženého Súdnemu dvoru, SUCH bolo zriadené zákonným dekrétom č. 46/668 z 24. novembra 1965. Jeho stanovy boli schválené v októbri 2010 štátnym tajomníkom pre zdravotníctvo. Podľa článku 2 týchto stanov je SUCH neziskovým združením s cieľom plniť úlohu verejnej služby. Predstavuje nástroj na uspokojovanie interných potrieb svojich členov a na tento účel je povinné vyvíjať iniciatívu smerujúcu k lepšiemu a efektívnejšiemu fungovaniu členov, umožniť im šetriť a zároveň prispieť k finančnej udržateľnosti vnútroštátnej služby sociálneho zabezpečenia.

19

Podľa článku 7 stanov SUCH môžu byť jeho členmi subjekty patriace do verejného sektora alebo sociálneho sektora, t. j. neziskové inštitúcie sociálnej solidarity vrátane organizačných útvarov a inštitúcií ministerstva zdravotníctva a iných ministerstiev. Okrem toho SUCH musí dbať na to, aby väčšinu hlasovacích práv vo valnom zhromaždení prináležalo verejným členom, ktorí spadajú pod právomoci člena vlády zodpovedného za zdravotníctvo týkajúce sa riadenia, dohľadu a kontroly a podliehajú im.

20

Článok 5 stanov SUCH okrem iného stanovuje, že SUCH zároveň môže v rámci systému hospodárskej súťaže a trhu poskytovať služby verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, alebo tuzemským či zahraničným súkromným subjektom, pokiaľ to nespôsobí ujmu jeho členom a pokiaľ to je výhodné pre členov a pre SUCH či už z hospodárskeho hľadiska, alebo z hľadiska technického zhodnotenia. Poskytovanie týchto služieb však musí byť v rámci činnosti SUCH len doplnkové a nesmie predstavovať objem fakturácie vyšší ako 20 % jeho celkového ročného objemu predaja zaznamenaného v predchádzajúcom hospodárskom roku.

21

Ku dňu uzatvorenia protokolu z roku 2011 SUCH malo 88 členov, ku ktorým patrilo aj 23 súkromných inštitúcií sociálnej solidarity, pričom všetky boli neziskové a 20 z nich bolo charitatívnymi inštitúciami („Misericórdias“).

22

Eurest, spoločnosť poskytujúca rovnaké služby, aké sú predmetom protokolu z roku 2011, podala na Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada žalobu, v ktorej žiadala zrušenie tohto protokolu. Rozsudkom z 30. januára 2012 tento súd vyhlásil protokol z roku 2011 za neplatný z dôvodu, že medzi nemocnicou a SUCH neexistuje taký kontrolný vzťah, ktorý by mohol odôvodniť zadanie spornej zákazky priamym zadaním.

23

V tejto súvislosti sa tento súd oprel o rozsudok Tribunal de Contas (Účtovný dvor), ktorý rozhodol, že napriek zmenám v stanovách SUCH počet členov SUCH, jeho široká autonómia a jeho nezávislosť vo vzťahu k verejným orgánom, konkrétna dynamika fungovania jeho správnej rady a skutočnosť, že je značne veľkým a zložitým podnikom, neumožňujú považovať podmienky uvedené v článku 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní za splnené. Tento rozsudok bol potvrdený rozsudkom pléna Tribunal de Contas z 3. júla 2012.

24

Nemocnica a SUCH sa voči rozsudku Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada odvolali na Tribunal Central Administrativo do Sul, ktorý rozsudkom z 26. apríla 2012 toto odvolanie zamietol a potvrdil napadnutý rozsudok, pričom sa opieral o odôvodnenie, ktoré vypracoval Tribunal de Contas vo svojom vyššie uvedenom rozsudku. Po tomto zamietnutí nemocnica a SUCH podali opravný prostriedok „Révision“ na Supremo Tribunal Administrativo, v ktorom opätovne uviedli ich argumentáciu týkajúcu sa existencie interného vzťahu medzi SUCH a verejnými nemocnicami, ktoré sú jej väčšinovými členmi.

25

Supremo Tribunal Administrativo uvádza, že taká verejná nemocnica, akou je nemocnica dotknutá vo veci samej, ktorá je právnickou osobou založenou podľa verejného práva, je verejným obstarávateľom, a že odplatná zmluva uzatvorená so SUCH, subjektom odlišným od verejného obstarávateľa, je verejnou zákazkou na služby v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18. V spojitosti s overením, či táto zákazka mohla byť zadaná priamo, vnútroštátny súd uvádza, že „obdobnú kontrolu“, ktorú na tento účel vyžaduje judikatúra Súdneho dvora, môže nad subjektom, ktorému je zadaná zákazka, vykonávať spoločne viacero verejných obstarávateľov a že táto kontrola zahŕňa výkon účinnej právomoci verejného obstarávateľa alebo verejných obstarávateľov nielen v oblasti strategických rozhodnutí subjektu, ktorému je zadaná zákazka, ale aj v oblasti jeho bežného riadenia.

26

Vnútroštátny súd však zdôrazňuje, že osobitná právna povaha SUCH vzhľadom na skutočnosť, že jeho členmi sú aj súkromné inštitúcie sociálnej solidarity, vyvoláva nové otázky vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora sformulovanú v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (EU:C:2005:5). Tento súd sa zároveň pýta, či sa na základe tejto judikatúry predpokladá, že súkromný podnik, ktorý má podiel v kapitálovej spoločnosti, v ktorej má podiel aj verejný obstarávateľ, musí byť nutne založený na účely zisku.

27

Vnútroštátny súd sa v duchu kritiky vznesenej Tribunal de Contas zároveň pýta, či podmienka týkajúca sa „obdobnej kontroly“ je splnená vzhľadom na počet neverejných členov SUCH, povahu dohľadu nad SUCH vykonávaného verejnými obstarávateľmi, ktorí sú jeho členmi, ako aj verejnými orgánmi, na jeho veľkosť a zložitosť jeho fungovania a prípadnú možnosť konať autonómne a nezávisle od verejných orgánov.

28

Pokiaľ ide o druhú podmienku sformulovanú judikatúrou Súdneho dvora, t. j. požiadavku, že dotknutý subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo verejnými obstarávateľmi, ktorí ho vlastnia, vnútroštátny súd uvádza, že podľa tejto judikatúry úspešný uchádzač, ktorému je zadaná zákazka, musí konať ako hospodársky subjekt, ktorý výlučne alebo takmer výlučne uspokojuje potreby verejného obstarávateľa alebo verejných obstarávateľov, a že akákoľvek iná činnosť musí mať okrajový význam. Z tohto dôvodu sa vnútroštátny súd pýta, či uvedená podmienka je splnená, ak taký subjekt ako SUCH môže v rámci hospodárskej súťaže poskytovať služby tretím osobám až do výšky 20 % svojho celkového ročného objemu predaja za predchádzajúci hospodársky rok.

29

Supremo Tribunal Administrativo vzhľadom na tieto úvahy a skutočnosť, že rozhoduje ako súd posledného stupňa, rozhodol o tom, že je potrebné prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

30

Na úvod treba uviesť, že v súlade s kapitolou III hlavou II smernice 2004/18 sa jej ustanovenia uplatňujú v závislosti od kategorizácie predmetných služieb. Podľa informácií uvedených v spise predloženom Súdnemu dvoru sa zdá, že služby, na ktoré sa protokol z roku 2011 vzťahuje, patria do prílohy II B tejto smernice.

31

Takéto posúdenie však patrí do právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý ho musí uskutočniť na základe skutkového stavu veci, o ktorej rozhoduje, a v každom prípade nemá žiaden vplyv ani na uplatnenie smernice 2004/18 ako takej, ani na uplatnenie výnimky týkajúcej sa transakcií „in‑house“, ak sú splnené podmienky uvedené v tejto súvislosti v judikatúre Súdneho dvora.

32

Touto otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či podmienka týkajúca „obdobnej kontroly“, ktorú vypracovala judikatúra Súdneho dvora pre prípady, keď sa zadanie verejnej zákazky môže považovať za transakciu „in‑house“ a keď môže byť zákazka priamo zadaná bez uplatnenia smernice 2004/18, je splnená vtedy, keď subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, je verejnoprospešné neziskové združenie, ktorého členmi podľa jeho stanov môžu byť nielen subjekty, ktoré patria do verejného sektora, ale aj súkromné inštitúcie sociálnej solidarity vykonávajúce neziskové činnosti, a keď posledné uvedené inštitúcie ku dňu zadania zákazky sú významnou súčasťou – aj keď len menšinovou – zoskupenia členov združenia, ktorému je zákazka zadaná.

33

V tejto súvislosti treba najskôr pripomenúť, že skutočnosť, že subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, má právnu formu súkromnoprávneho združenia a že jeho cieľom nie je zisk, je irelevantná pre uplatnenie ustanovení práva Únie v oblasti verejných zákaziek a z tohto dôvodu aj pre uplatnenie judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa výnimky vzťahujúcej sa na transakcie „in‑house“. Táto skutočnosť totiž nevylučuje, že predmetný subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, môže vykonávať hospodársku činnosť (pozri v tomto zmysle rozsudky Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, bod 41, a CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, bod 45).

34

Ďalej treba uviesť, že otázkou, ktorá sa predovšetkým vo veci samej vynára, je otázka, či sa uplatní judikatúra vypracovaná v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (EU:C:2005:5) vzhľadom na skutočnosť, že SUCH nemá právnu formu obchodnej spoločnosti, čiže nemá základné imanie, a že jeho členovia pôsobiaci v sociálnom sektore nie sú podnikmi v zmysle citovaného rozsudku.

35

V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že výnimka týkajúca sa zadávania „in‑house“ je založená na prístupe, podľa ktorého sa v takýchto prípadoch predpokladá, že verejný orgán, ktorý je obstarávateľom, využíva na plnenie úloh vo verejnom záujme vlastné prostriedky.

36

Jedným z dôvodov, ktorý viedol Súdny dvor k záverom vypracovaným v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (EU:C:2005:5), bol dôvod, ktorý sa neopieral o právnu formu súkromných subjektov, ktorým sa zadáva zákazka, ani o ich komerčný cieľ, ale o skutočnosť, že tieto súkromné subjekty sa zameriavajú len na ich vlastné záujmy, ktoré sa líšia od cieľov verejného záujmu, ktoré sleduje verejný obstarávateľ. Z tohto dôvodu verejný obstarávateľ nemohol vykonávať nad subjektom, ktorému sa zadala zákazka, kontrolu, ktorá je obdobná kontrole vykonávanej nad vlastnými útvarmi (pozri v tomto zmysle rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, EU:C:2005:5, body 49 a 50).

37

V súvislosti so skutočnosťou uvádzanou vnútroštátnym súdom, že SUCH je neziskovým združením a že súkromní členovia tvoriaci časť tohto združenia v čase zadania zákazky dotknutej vo veci samej boli súkromnými inštitúciami sociálnej solidarity, pričom všetky boli neziskové, treba upozorniť na to, že skutočnosť, že Súdny dvor v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (EU:C:2005:5) odkazuje na také pojmy ako „podnik“ alebo „základné imanie“, vyplývala z konkrétnych skutkových okolností veci, ktorá viedla k vydaniu tohto rozsudku, a neznamená to, že by Súdny dvor mal v úmysle obmedziť svoje závery len na prípady, keď podiely v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, vlastnia obchodné podniky, ktorých cieľom je dosahovať zisk.

38

Ďalším z dôvodov, ktorý viedol Súdny dvor k záverom prijatým v rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau (EU:C:2005:5), je, že priame zadanie zákazky súkromnému subjektu, ktorý má podiel v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, by bolo výhodou vo vzťahu k jeho konkurentom (pozri v tomto zmysle rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, EU:C:2005:5, bod 51).

39

Vo veci samej súkromní členovia SUCH sledujú záujmy a ciele, ktoré síce môžu byť v sociálnej rovine dosť značné, avšak svojou povahou sa líšia od cieľov verejného záujmu sledovaných verejnými obstarávateľmi, ktorí sú zároveň členmi SUCH.

40

Okrem toho, ako uviedol generálny advokát v bode 37 svojich návrhov, nie je vylúčené, že súkromní členovia SUCH môžu napriek tomu, že sú inštitúciami sociálnej solidarity vykonávajúcimi neziskové činnosti, vykonávať hospodársku činnosť v rámci hospodárskej súťaže s inými hospodárskymi subjektmi. V dôsledku toho priame zadanie zákazky SUCH by mohlo jeho súkromným členom poskytnúť konkurenčnú výhodu.

41

Preto úvahy, ktoré viedli Súdny dvor k prijatiu záverov uvedených v bodoch 36 a 38 tohto rozsudku, sa uplatnia aj za okolností, o aké ide vo veci samej.

42

Skutočnosť, že podiel členov v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, je len menšinový, nemôže tieto závery spochybniť (pozri v tomto zmysle rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, EU:C:2005:5, bod 49).

43

Napokon treba uviesť, že v zásade nie je relevantná skutočnosť, že podľa stanov SUCH malo len možnosť prijať za svojich členov súkromné subjekty. Relevantnou skutočnosťou vo veci samej je to, že v čase zadania predmetnej zákazky SUCH bolo skutočne zložené nielen z verejných členov, ale aj zo subjektov patriacich do súkromného sektora.

44

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy treba na prvú otázku odpovedať tak, že ak je subjektom, ktorému sa zadáva verejná zákazka, verejnoprospešné neziskové združenie, ktorého členmi sú v čase zadania tejto zákazky nielen subjekty, ktoré patria do verejného sektora, ale aj súkromné inštitúcie sociálnej solidarity vykonávajúce neziskové činnosti, podmienka týkajúca sa „obdobnej kontroly“, ktorú formuluje judikatúra Súdneho dvora, nie je na to, aby zadanie verejnej zákazky bolo možné považovať za transakciu „in‑house“, splnená, a preto sa uplatní smernica 2004/18.

45

Vzhľadom na odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku nie je potrebné odpovedať na ďalšie otázky položené vnútroštátnym súdom.

46

Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (piata komora) rozhodol takto:

Keď subjektom, ktorému sa zadáva verejná zákazka, je verejnoprospešné neziskové združenie, ktorého členmi sú v čase zadania tejto zákazky nielen subjekty, ktoré patria do verejného sektora, ale aj súkromné inštitúcie sociálnej solidarity vykonávajúce neziskové činnosti, podmienka týkajúca sa „obdobnej kontroly“, ktorú formuluje judikatúra Súdneho dvora, nie je na to, aby zadanie verejnej zákazky bolo možné považovať za transakciu „in‑house“, splnená, a preto sa uplatní smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby.