1. 

Súdnemu dvoru sa šiestimi otázkami, ktoré mu položil v prejednávanej veci portugalský Supremo Tribunal Administrativo, opäť adresovala výzva, aby objasnil rozsah pôsobnosti požiadaviek, ktoré sa musia splniť, aby sa verejný obstarávateľ mohol odvolávať na výnimku pre tzv. zadania zákazky in‑house. Na základe tejto výnimky, ktorú stanovil Súdny dvor už v rozsudku Teckal ( 2 ) a ktorá je v súčasnosti predmetom rozsiahlej judikatúry, verejný obstarávateľ je oslobodený od povinnosti vyhlásiť verejné obstarávanie, ak sú splnené dve podmienky: ak vykonáva nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, „obdobnú kontrolu“ ako nad svojimi útvarmi a ak tento subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí jeho činnosť kontrolujú. ( 3 )

2. 

V prejednávanej veci vznikajú niektoré nové otázky, ktoré umožnia, aby Súdny dvor ďalej spresnil rozsah výnimky in‑house. Na jednej strane má Súdny dvor vymedziť rozsah pôsobnosti svojej judikatúry, podľa ktorej prítomnosť súkromných záujmov v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, vylučuje možnosť, aby verejný obstarávateľ vykonával nad týmto subjektom obdobnú kontrolu ako nad svojimi útvarmi. ( 4 ) Konkrétne, Súdny dvor bude musieť určiť, či by sa reštriktívny prístup uplatňovaný v tejto judikatúre pre účasť súkromného kapitálu na obchodnom imaní spoločností, ktorým sa zákazka zadáva, mal uplatniť aj v prípade, že subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, je neziskovým združením, ktorého členmi sú okrem verejných obstarávateľov aj združenia založené na charitatívne účely a účely dobročinnosti.

3. 

Na druhej strane má Súdny dvor v prejednávanej veci spresniť rámec druhého „kritéria v rozsudku Teckal“, čiže podmienky, podľa ktorej subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, musí vykonávať podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí jeho činnosť kontrolujú.

4.

Článok 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18/ES ( 5 ) stanovuje, že „‚verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice“.

5.

Podľa článku 5 ods. 2 portugalského zákona o verejnom obstarávaní ( 6 ), ktorým sa prebrala smernica 2004/18 do portugalského práva v súlade s judikatúrou Súdneho dvora, „právna úprava [v oblasti verejného obstarávania] sa nevzťahuje ani na zmluvy, ktoré bez ohľadu na ich predmet uzatvára verejný obstarávateľ s iným subjektom, pokiaľ:

6.

Centro Hospitalar de Setúbal (ďalej len „CHS“), prvý navrhovateľ v konaní, ktoré prebieha pred vnútroštátnym súdom, je portugalská verejná nemocnica.

7.

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (ďalej len „SUCH“), druhý navrhovateľ v konaní, ktoré prebieha pred vnútroštátnym súdom, je neziskové združenie založené podľa dekrétu č. 46 668 z 24. novembra 1965, ktoré má vlastné stanovy ( 7 ). Podľa článku 2 stanov je cieľom SUCH plnenie verejnoprospešnej úlohy; predstavuje nástroj na plnenie potrieb svojich členov a jeho cieľom je ich efektívnosť. Prispieva tiež k realizácii zdravotnej politiky, pričom významne prispieva k efektívnosti a finančnej udržateľnosti vnútroštátneho systému zdravotníctva.

8.

Podľa článku 7 ods. 1 stanov SUCH členmi môžu byť len subjekty verejného sektora alebo sociálneho sektora, ktoré poskytujú zdravotnú starostlivosť alebo vykonávajú činnosti súvisiace s podporou a ochranou zdravia. Podľa odseku 2 toho istého článku však SUCH musí zabezpečiť, aby väčšina hlasovacích práv na valnom zhromaždení patrila subjektom, ktoré spadajú pod právomoci člena vlády zodpovedného za zdravotníctvo v súvislosti s riadením, dohľadom a kontrolou a podliehajú im. V čase skutkových okolností relevantných v prejednávanej veci mal SUCH 88 členov, a to vrátane CHS, ako aj 23 súkromných inštitúcií sociálnej solidarity, pričom všetky boli neziskové a 20 z nich bolo charitatívnymi inštitúciami (Misericórdias).

9.

SUCH podľa článku 3 svojich stanov podlieha právomoci člena vlády zodpovedného za zdravotníctvo v súvislosti s riadením, dohľadom a kontrolou, ktorý zodpovedá za vymenovanie predsedu a podpredsedu správnej rady, ako aj za schválenie rozhodnutí valného zhromaždenia, ktoré sa týkajú: uzatvárania pôžičiek spôsobujúcich likvidné zadlženie na úrovni rovnej alebo vyššej ako 75 % vlastného kapitálu zaznamenaného v predchádzajúcom hospodárskom roku, zmenu a doplnenie stanov a zrušenie SUCH.

10.

SUCH podľa článku 5 ods. 3 stanov môže podľa pravidiel hospodárskej súťaže a trhu poskytovať služby verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, alebo tuzemským či zahraničným súkromným subjektom, pokiaľ to nespôsobí ujmu jeho členom a pokiaľ to je výhodné pre SUCH a pre jeho členov, či už z hospodárskeho hľadiska, alebo z hľadiska technického zhodnotenia. Odsek 4 tohto článku stanovuje, že SUCH musí zabezpečiť, aby sa aspoň 80 % jeho činnosti vykonávalo v prospech jeho členov.

11.

Dňa 27. júla 2011 uzatvorili CHS a SUCH dohodu, na základe ktorej SUCH poskytoval jedlo pre pacientov a zamestnancov CHS. Dohoda sa uzatvorila na obdobie päť rokov s možnosťou predĺženia jej platnosti, pričom sa stanovuje zaplatenie ročnej ceny vo výške 1295289 eur, čo na obdobie piatich rokov trvania zmluvy predstavuje sumu vo výške 6476445 eur. Poskytovanie služieb, ktoré je predmetom dohody, pridelil CHS priamo SUCH bez zadávacieho konania stanoveného smernicou 2004/18, keďže podľa názoru zmluvných strán takáto dohoda patrí do oblasti vzťahov in‑house medzi SUCH a nemocnicami, ktoré sú jeho členmi a ku ktorým patrí aj CHS.

12.

Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (ďalej len „Eurest“), spoločnosť poskytujúca rovnaké služby, aké sú predmetom dohody, ako aj strana zmluvy o poskytovaní jedla uzatvorenej s CHS, ktorá bola vypovedaná po uzatvorení dohody medzi CHS a SUCH, podala žalobu na Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. V tejto žalobe sa domáha jednak zrušenia rozhodnutia správnej rady CHS, ktorým bola vypovedaná jej zmluva s touto nemocnicou, a jednak zrušenia dohody medzi CHS a SUCH, keďže priame zadanie poskytovania služieb zo strany SUCH, ktoré je predmetom dohody uzatvorenej s CHS, považuje za nezákonné vzhľadom na to, že sa uskutočnilo bez postupu verejného zadávania, a teda v rozpore s vnútroštátnymi a európskymi právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania.

13.

Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada rozsudkom z 30. januára 2012 vyhovel žalobe a vyhlásil dohodu medzi CHS a SUCH za neplatnú. Uvedený súd dospel k záveru, že sa nepreukázala existencia podmienok na uplatnenie výnimky stanovenej v článku 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a zadanie služieb podľa tejto dohody malo byť preto predmetom verejného zadávacieho konania. CHS a SUCH sa odvolali proti rozsudku súdu prvého stupňa na Tribunal Central Administrativo do Sul, ktorý rozsudkom z 26. apríla 2012 ich odvolania zamietol. Proti tomuto rozsudku sa SUCH aj CHS odvolali na Supremo Tribunal Administrativo.

14.

Vnútroštátny súd v prvom rade konštatuje, že je nesporné, že nemocnica, ako je CHS, čiže právnická osoba založená podľa verejného práva, je verejným obstarávateľom. Je tiež nesporné, že dohoda, ktorú uzavrela so SUCH, čiže odlišným subjektom, predstavuje verejnú zákazku na služby. Vnútroštátny súd tiež uvádza, že na to, aby takáto zákazka mohla byť predmetom priameho zadania in‑house, musia byť splnené dve podmienky stanovené v článku 5 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a uvedené vyššie v bode 5, ktorý kodifikuje judikatúru vo veci Teckal.

15.

Pokiaľ ide najmä o prvú podmienku, ktorou je vykonávanie „obdobnej kontroly“, vnútroštátny súd uvádza, že osobitné právne postavenie SUCH, ktorého členovia sú aj súkromné inštitúcie sociálnej solidarity, vyvoláva nové otázky vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej podiel súkromnej spoločnosti na obchodnom imaní spoločnosti, hoci aj menšinový, vylučuje v každom prípade existenciu takéhoto typu kontroly ( 8 ), a to najmä vo vzťahu k tomu, že podľa práva Únie nie je na vytvorenie podniku nevyhnutné, aby bol uvedený subjekt založený na účely zisku. Okrem toho s odkazom na rozhodnutie, ktorým portugalský dvor audítorov odmietol schváliť predmetnú dohodu a ktorého odôvodnenie bolo prevzaté v rozsudku v konaní, ktoré sa pred ním spochybňovalo, si vnútroštátny súd kladie otázku, či možno v prejednávanej veci splniť požiadavku obdobnej kontroly vzhľadom na počet neverejných členov SUCH, jeho vysoký stupeň autonómie a nezávislosti od orgánov verejnej moci, skutočnú dynamiku jeho fungovania a najmä fungovania jeho správnej rady, ako aj vzhľadom na jeho veľkosť a zložitosť.

16.

Pokiaľ ide o druhú podmienku potrebnú na uplatnenie výnimky týkajúcej sa obstarávania in‑house, vnútroštátny súd si kladie otázku, či môže byť splnená, ak v súlade so stanovami môže SUCH dosiahnuť 20 % objemu svojho predaja poskytovaním služieb podľa pravidiel hospodárskej súťaže tretím stranám, ktoré nie sú jeho členmi.

17.

Vzhľadom na tieto úvahy vnútroštátny súd uznesením zo 6. novembra 2012 rozhodol o tom, že je potrebné prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto otázky:

18.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 7. decembra 2012. Písomné vyjadrenia zaslali CHS, SUCH, Eurest, portugalská a španielska vláda a Komisia, pričom všetci boli vypočutí na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 21. novembra 2013.

19.

Najprv treba uviesť, že z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že je nepochybné, že zmluva uzatvorená medzi CHS a SUCH predstavuje verejnú zákazku, a že sa ňu teda v zásade vzťahujú európske právne predpisy o verejnom obstarávaní, a to najmä ustanovenia smernice 2004/18. ( 9 )

20.

Sporná otázka v konaní pred vnútroštátnym súdom, na ktorú sa vzťahujú všetky prejudiciálne otázky, ktoré Súdnemu dvoru položil vnútroštátny súd, sa však týka uplatniteľnosti výnimky pre tzv. zadania zákazky in‑house.

21.

Vo svojej prvej prejudiciálnej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta Súdneho dvora, či možno použiť výnimku z uplatňovania ustanovení smernice 2004/18, ktorá vyplýva z jeho judikatúry v oblasti zadávania zákaziek in‑house, aj v prípade, že subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, je neziskovým združením, ktorého cieľom je poskytovanie verejnoprospešných služieb a ktorého stanovy umožňujú, aby jeho členmi mohli byť subjekty, ktoré patria nielen do verejného sektora, ale aj do sociálneho sektora, ako aj v prípade, že ku dňu zadania verejnej zákazky menšinová časť členov tohto združenia nepatrí do verejného sektora, ale je tvorená inštitúciami, ktoré patria do sociálneho sektora a vykonávajú neziskové činnosti, najmä charitatívnu činnosť.

22.

Táto otázka sa týka prvého z dvoch kritérií rozsudku Teckal, ktorým je požiadavka, aby verejný obstarávateľ vykonával nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, „obdobnú kontrolu“ ako nad svojimi útvarmi. ( 10 ) Je preto vhodné najprv stručne pripomenúť rozsah kritéria „obdobnej kontroly“, ako sa uvádza v judikatúre.

23.

V tejto súvislosti Súdny dvor rozhodol, že ide o obdobnú kontrolu, pokiaľ predmetný subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, podlieha kontrole umožňujúcej verejnému obstarávateľovi ovplyvňovať jeho rozhodnutia. Musí ísť o možnosť rozhodujúceho vplyvu, pokiaľ ide o strategické ciele, ako aj o významné rozhodnutia tohto subjektu. Inými slovami, verejný obstarávateľ musí byť schopný vykonávať nad daným subjektom štrukturálnu a funkčnú kontrolu. Súdny dvor tiež požaduje, aby táto kontrola bola účinná. ( 11 )

24.

Okrem toho podľa judikatúry v prípade využitia subjektu, ktorý spoločne vlastní viacero verejných orgánov, môžu „obdobnú kontrolu“ spoločne vykonávať tieto orgány bez toho, aby bolo nevyhnutné, aby každý z týchto orgánov vykonával túto kontrolu individuálne. ( 12 )

25.

Podľa ustálenej judikatúry však podiel, hoci aj menšinový, súkromnej spoločnosti na obchodnom imaní spoločnosti, v ktorej má účasť aj dotknutý verejný obstarávateľ, v každom prípade vylučuje možnosť verejného obstarávateľa mať nad touto spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad vlastnými organizačnými útvarmi. ( 13 )

26.

Pokiaľ teda ide konkrétne o prejudiciálnu otázku položenú Súdnemu dvoru, treba predovšetkým uviesť, že samotná skutočnosť, že verejný obstarávateľ, ktorého forma má súkromnoprávny charakter, ako je združenie, nemôže v nijakom prípade vylúčiť uplatňovanie výnimky in‑house. ( 14 ) Súdny dvor totiž už pri niekoľkých príležitostiach uznal uplatniteľnosť tejto výnimky v prípade verejného obstarávateľa, ktorého forma má súkromnoprávny charakter, ako je napríklad akciová spoločnosť. ( 15 )

27.

Okolnosť, že subjekt, ktorému sa zadáva priama zákazka, nevykonáva činnosť na účely zisku, nie je pre uplatnenie výnimky in‑house relevantná. Uplatnenie tejto výnimky má totiž svoj základ vo vnútornom vzťahu medzi verejným obstarávateľom a subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, pričom nedochádza k stretu dvoch autonómnych vôlí, ktoré predstavujú odlišné právne záujmy. ( 16 ) Je preto nezávislé nielen od právneho charakteru subjektu, ktorému sa zadáva zákazka, ale aj od okolnosti, či je jeho účelom dosiahnutie zisku, alebo nie. Z judikatúry napokon vyplýva, že samotná neexistencia účelu dosiahnutia zisku subjektu, a to najmä pokiaľ ide o združenie, nebráni v žiadnom prípade tomu, aby tento subjekt vykonával hospodársku činnosť, a nevylučuje preto tento subjekt z uplatňovania právnych predpisov Únie o verejnom obstarávaní. ( 17 )

28.

Pokiaľ ide o skutočnosť, že medzi členov, ktorí sú súčasťou subjektu, ktorému sa zadáva zákazka, patria nielen subjekty verejného sektora, ale aj subjekty sociálneho sektora, treba pripomenúť, že ako sa uvádza v bodoch 2 a 25, Súdny dvor vo svojej ustálenej judikatúre rozhodol, že podiel súkromnej spoločnosti, hoci aj menšinový, na obchodnom imaní spoločnosti, v ktorej má účasť verejný obstarávateľ, ktorý má v úmysle vykonať zadanie zákazky in‑house, vylučuje možnosť, aby verejný obstarávateľ vykonával nad touto spoločnosťou nevyhnutnú obdobnú kontrolu.

29.

Ako však uvádza vnútroštátny súd v súlade s uvedenou judikatúrou, možnosť vykonávania obdobnej kontroly zo strany verejného obstarávateľa nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, je vylúčená v prípade existencie súkromných záujmov v tomto subjekte vo forme účasti na základnom imaní spoločnosti.

30.

Prípad SUCH sa však líši od podobných prípadov tým, že na jednej strane nie je zriadený ako spoločnosť, a nemá preto základné imanie, a na druhej strane súkromnoprávne subjekty pre sociálny rozvoj, ktoré sú jeho členmi a nemajú verejnoprávny charakter, nemusia byť nutne podnikmi v pravom zmysle slova.

31.

Ústredný problém, ktorý predstavuje prvá položená prejudiciálna otázka, teda je: či sa v prípade situácie, ako je táto, musí uplatniť zásada vyplývajúca z judikatúry, podľa ktorej existencia súkromných záujmov v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, vylučuje možnosť, aby verejný obstarávateľ vykonával nad týmto subjektom obdobnú kontrolu s následným vylúčením možnosti priamo zadávať zákazky tomuto subjektu s uplatnením výnimky in‑house?

32.

V tejto súvislosti na úvod pripomínam, že Súdny dvor viackrát zopakoval, že hlavným cieľom pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania je voľný pohyb tovaru a služieb a otvorenie čo možno najširšej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch. ( 18 ) Tento cieľ zahŕňa povinnosť každého verejného obstarávateľa uplatňovať pravidlá Únie v oblasti obstarávania, ak sú splnené podmienky, ktoré tieto pravidlá predpokladajú, s tým dôsledkom, že akákoľvek výnimka z uplatňovania tejto povinnosti sa má vykladať reštriktívne. ( 19 )

33.

V tejto súvislosti pripomínam, že podľa judikatúry vylúčenie možnosti využiť vzťah in‑house, ktorý umožňuje priame zadanie pri existencii súkromných záujmov na obchodnom imaní subjektu, ktorému sa zadáva zákazka, predstavuje dvojaký úmysel. Ako uviedol Súdny dvor, na jednej strane vzťah medzi verejným orgánom, ktorý je verejným obstarávateľom, a jeho vlastnými útvarmi sa spravuje úvahami a požiadavkami, ktoré sú vlastné sledovaniu cieľov vo verejnom záujme, zatiaľ čo každé umiestnenie súkromného kapitálu do podniku podlieha úvahám, ktoré sú vlastné súkromným záujmom, a sleduje ciele inej povahy. ( 20 )

34.

Na druhej strane Súdny dvor tiež uviedol, že uzavretie verejnej zmluvy s podnikom so zmiešaným vlastníctvom bez vyhlásenia verejného obstarávania by poškodilo cieľ voľnej a neskreslenej hospodárskej súťaže a zásadu rovnosti zaobchádzania s dotknutými subjektmi, najmä v tom, že by takýto postup poskytol súkromnej spoločnosti, ktorá má podiel na obchodnom imaní takéhoto podniku, výhodu oproti iným súťažiteľom. ( 21 )

35.

Zastávam názor, že obe úvahy rozvinuté Súdnym dvorom, pokiaľ ide o účasť súkromného podniku na základnom imaní spoločnosti, sa môžu vzťahovať na situáciu, ako je na základe dôkazov v spise situácia vo veci SUCH.

36.

Na jednej strane analýza, podľa ktorej sledovanie súkromných záujmov podlieha úvahám odlišným od tých, ktoré sú vlastné sledovaniu verejného záujmu, nie je podľa môjho názoru obmedzená len na prípad existencie súkromných investícií v podniku. Je totiž nepochybné, že účasť subjektov, ako sú súkromnoprávne subjekty na podporu sociálnej solidarity, v podniku verejného obstarávateľa zodpovedá logike a záujmom súkromného charakteru, ktorými môžu byť napr. charitatívne záujmy alebo záujmy dobročinnosti, ktoré, hoci sú chvályhodné, nemusia nutne zodpovedať verejnému záujmu. Hoci sú tieto ciele v niektorých prípadoch in abstracto kvalifikovateľné ako ciele všeobecného záujmu, vyznačujú sa prvkami vlastnými súkromným záujmom, ako sú napríklad konotácie náboženského ( 22 ) alebo združovacieho charakteru, ktoré sú verejnému záujmu úplne cudzie, hoci môžu pôsobiť komplementárne.

37.

Na druhej strane do tej miery, do akej je možné, že neziskové združenia ako charitatívne združenia, ktoré sú členmi SUCH, môžu vykonávať hospodársku činnosť v rámci hospodárskej súťaže s inými subjektmi a môžu sa zúčastňovať na verejnom obstarávaní ( 23 ), priame zadanie verejnej zákazky s uplatnením výnimky in‑house pravdepodobne ponúka, rovnako ako v prípade spoločností, výhodu týmto prevádzkovateľom v porovnaní s ich konkurenciou.

38.

Predchádzajúce úvahy vedú podľa môjho názoru, aspoň za súčasného právneho stavu ( 24 ) k vylúčeniu možnosti pripustiť, že verejný obstarávateľ môže vykonávať obdobnú kontrolu ako nad svojimi útvarmi nad neziskovým združením, ktorého členmi, hoci menšinovými, sú neverejné subjekty, ktoré majú súkromnoprávny charakter a ktoré sledujú súkromné záujmy, ako napríklad neziskové združenia, ktoré sledujú charitatívne záujmy alebo záujmy solidarity. Z toho podľa môjho názoru vyplýva, že priame zadanie zákazky zo strany verejného obstarávateľa subjektu tohto druhu na základe výnimky in‑house sa musí vylúčiť. Bude teda zjavne úlohou vnútroštátneho súdu, aby v tejto súvislosti vykonal nevyhnutné zistenia v tejto veci.

39.

Za týchto okolností však podľa môjho názoru treba uviesť niekoľko ďalších úvah.

40.

Po prvé skutočnosť, že podiel, hoci aj menšinový, v subjekte zloženom zo subjektov, ktoré sledujú súkromné záujmy, hoci nejde o ciele dosiahnutia zisku, bráni za súčasného právneho stavu založeniu vzťahu typu in‑house medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi a týmto subjektom, v nijakom prípade neznamená, že charakter a účel subjektov sledujúcich ciele solidarity, dobrovoľnosti alebo charitatívne ciele nemožno brať do úvahy v kontexte práva verejného obstarávania. V tejto súvislosti nemôžem prehliadnuť skutočnosť, že solidarita sa na jednej strane výslovne uznáva v článku 2 ZEÚ ako jedna z hodnôt, ktoré charakterizujú európsky model spoločnosti, a že subjekty, ktoré sledujú zachovávanie tejto hodnoty, aktívne prispievajú k výstavbe európskej spoločnosti v súlade so zmluvami. ( 25 ) Na druhej strane a v súlade s týmto konštatovaním treba uviesť, že spoločenské hľadiská a hľadiská solidarity nie sú cudzie právu verejného obstarávania, ako možno vyvodiť napríklad z ustanovenia článku 26 smernice 2004/18, podľa ktorého sa podmienky upravujúce plnenie zákazky môžu týkať sociálnych aspektov. ( 26 )

41.

Po druhé treba konštatovať, že samotná skutočnosť, že podľa stanov neziskového združenia, ktorému sa zadáva zákazka, môžu byť jeho súčasťou nielen subjekty, ktoré patria do verejného sektora, ale aj tie, ktoré patria do sociálneho sektora, nevylučuje možnosť využiť vzťah in‑house v prípade, ak sú v čase zadania zákazky súčasťou takéhoto združenia iba verejné orgány. Pripustenie skutočnosti, že v dôsledku samotnej možnosti určenej v stanovách v súvislosti s účasťou súkromných subjektov v združení možno neustále odkladať posúdenie toho, či združenie má, alebo nemá plne verejnú povahu, by nebolo v súlade so zásadou právnej istoty. Z toho vyplýva, že ak sú členmi predmetného združenia v čase zadania danej zákazky výhradne verejné orgány, otvorenie jej kapitálu súkromným subjektom možno zohľadniť len vtedy, ak v tomto okamihu existuje konkrétna a krátkodobá perspektíva takéhoto otvorenia. Iba možnosť účasti súkromných osôb v združení nestačí na vyvodenie záveru, že podmienka týkajúca sa obdobnej kontroly orgánom verejnej moci nie je splnená. ( 27 )

42.

Naopak, ak by bola zákazka zadaná združeniu, ktorého členmi sú výlučne orgány verejnej moci, bez výberového konania a počas obdobia platnosti tejto zákazky by súkromné subjekty mohli mať účasť ako členovia tohto združenia, predstavovalo by to zmenu zásadnej podmienky zákazky, ktorá by si vyžadovala výberové konanie. ( 28 )

43.

Zo všetkých predchádzajúcich úvah podľa môjho názoru vyplýva, že na prvú prejudiciálnu otázku položenú vnútroštátnym súdom treba odpovedať v tom zmysle, že výnimka z uplatňovania pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania týkajúcich sa zadávania zákaziek in‑house sa nemôže uplatňovať v prípade, ak subjekt, ktorému má verejný obstarávateľ v úmysle priamo zadať zákazku bez zadávacieho konania, je subjektom súkromného práva, ktorého členmi, hoci menšinovými, sú subjekty, ktoré sledujú súkromné záujmy.

44.

V druhej a tretej prejudiciálnej otázke, ktorými sa podľa môjho názoru možno zaoberať spoločne, sa vnútroštátny súd pýta, či sa môže vykonávať „obdobná kontrola“ nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, ak určité ustanovenia v jeho stanovách udeľujú jeho členom, ktorí majú verejnoprávny charakter, alebo príslušnému členovi vlády osobitné právomoci v štatutárnych orgánoch.

45.

Konkrétne sa vnútroštátny súd v druhej prejudiciálnej otázke v podstate pýta Súdneho dvora, či verejnoprávni členovia subjektu, ktorému sa zadáva zákazka, vykonávajú nad ním „obdobnú kontrolu“, a to buď samostatne, alebo spoločne, ak sa v súlade s jeho stanovami musí zabezpečiť, aby väčšina hlasovacích práv na valnom zhromaždení patrila členom, ktorí spadajú pod právomoci člena vlády zodpovedného za oblasť zdravotníctva v súvislosti s riadením, dohľadom a kontrolou a podliehajú im, ako aj v prípade, ak väčšinu jeho správnej rady tvoria verejnoprávni členovia.

46.

V tretej prejudiciálnej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa vykonáva „obdobná kontrola“, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, podľa svojich stanov podlieha kontrolnej právomoci člena vlády zodpovedného za zdravotníctvo, ktorému prináleží vymenovávať predsedu a podpredsedu správnej rady, schvaľovať niektoré osobitné rozhodnutia valného zhromaždenia, a to najmä tie, ktoré sa uvádzajú v článku 3 stanov SUCH. ( 29 )

47.

Z odpovede na prvú prejudiciálnu otázku vyplýva, že nie je vylúčené, aby verejný obstarávateľ vykonával nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, obdobnú kontrolu ako nad svojimi útvarmi, ak v tomto subjekte majú účasť, hoci aj menšinovú, subjekty, ktoré sledujú súkromné záujmy. Je to podľa môjho názoru dôsledok zhodný s konštatovaním, ktoré odráža reštriktívny výklad výnimky v súlade s judikatúrou uvedenou v bode 32 a podľa ktorého účasť subjektov, ktoré sledujú súkromné záujmy, v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, nemožno upraviť prípadnými ustanoveniami v stanovách tohto subjektu, ktoré priznávajú osobitné právomoci kontroly alebo dohľadu svojim zvyšným verejnoprávnym členom alebo príslušnému členovi vlády. Z toho vyplýva, že na druhú a tretiu prejudiciálnu otázku treba podľa môjho názoru odpovedať záporne.

48.

Okrem toho mimochodom konštatujem, že skutočnosť, že subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, podlieha právomoci priameho ( 30 ) alebo nepriameho ( 31 ) dohľadu člena vlády, nevyhnutne neznamená, že verejní obstarávatelia vykonávajú samostatne alebo spoločne nad týmto subjektom obdobnú kontrolu ako nad svojimi útvarmi.

49.

Je totiž pravda, že vykonávanie kontroly nad štatutárnymi orgánmi tohto subjektu s rozhodovacími právomocami možno podľa okolností každého prípadu považovať za jeden z prvkov umožňujúcich verejným obstarávateľom, ktorí majú túto právomoc, vykonávať nad týmto subjektom obdobnú kontrolu, akú vykonávajú nad svojimi vlastnými útvarmi. ( 32 ) Popravde tiež nie je vylúčené, že právomoci týkajúce sa dohľadu a kontroly verejných orgánov nad verejnými obstarávateľmi, ktorí vykonávajú kontrolu nad subjektom, ktorému sa zadáva zákazka, môžu za určitých osobitných okolností v konkrétnom prípade ( 33 ) pomôcť k obmedzeniu autonómie vôle týchto subjektov takým spôsobom, že bude možné rozpoznať existenciu obdobnej kontroly zo strany týchto verejných obstarávateľov nad týmto subjektom.

50.

Napriek týmto úvahám sa však existencia obdobnej kontroly musí stanoviť najmä s odkazom na verejných obstarávateľov, ktorí ju musia vykonávať nad tým subjektom, ktorému chcú priamo zadať zákazku, a nie s odkazom na samotný členský štát prostredníctvom príslušného člena vlády.

51.

Vzhľadom na uvedené skutočnosti sa domnievam, že na druhú a tretiu otázku treba odpovedať v tom zmysle, že v prípade hoci aj menšinovej účasti subjektov, ktoré sledujú súkromné záujmy, v subjekte, ktorému sa zadáva zákazka, stanovy tohto subjektu, ktorými sa priznávajú osobitné právomoci kontroly alebo dohľadu jeho zvyšným verejnoprávnym členom alebo zodpovednému členovi vlády, neumožňujú vykonávanie obdobnej kontroly nad týmto subjektom, ktorá by mohla odôvodniť uplatnenie výnimky in‑house.

52.

Vo svojej štvrtej prejudiciálnej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta Súdneho dvora, či skutočnosť, že subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, je veľkou a zložitou organizáciou, ktorá pôsobí na celom území členského štátu, umožňuje kvalifikovať vzťah medzi týmto subjektom a jeho verejnoprávnymi členmi ako obstarávanie in‑house, aby bolo možné odôvodniť priame zadanie zákazky tomuto subjektu.

53.

Aj táto otázka, rovnako ako tri predchádzajúce, sa týka prvého „kritéria Teckal“, t. j. existencie „obdobnej kontroly“. V bode 23 som sa už zmienil o rozsahu tohto kritéria, ako vyplýva z judikatúry, t. j. ako formy štrukturálnej, funkčnej a efektívnej kontroly. V bode 27 som naproti tomu uviedol, že podstata výnimky in‑house spočíva podľa judikatúry v absencii autonómie subjektu, ktorému sa zadáva zákazka.

54.

Z týchto okolností vyplýva, že iba výrazná veľkosť a zložitá štruktúra subjektu nepredstavujú prvky, ktoré umožňujú jednak určiť, že verejný obstarávateľ skutočne vykonáva štrukturálnu a funkčnú kontrolu nad týmto subjektom, a jednak kvalifikovať vzťah medzi nimi ako „obdobnú kontrolu“ v zmysle judikatúry.

55.

To však neznamená, že takéto prvky sú úplne irelevantné, pokiaľ ide o analýzu na určenie existencie obdobnej kontroly. Výrazná veľkosť a zložitá štruktúra inštitúcie môžu podľa môjho názoru predstavovať nepriame prvky, ktoré v rámci celkového posúdenia všetkých okolností prípadu môžu prispieť k záveru, že tento subjekt disponuje takou mierou autonómie, ktorá vylučuje existenciu obdobnej kontroly. Domnievam sa, že na štvrtú otázku treba odpovedať v tomto zmysle.

56.

Vo svojej piatej prejudiciálnej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta Súdneho dvora, či možno uplatniť výnimku in‑house, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, môže podľa svojich stanov poskytovať služby podľa pravidiel hospodárskej súťaže verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, a súkromným subjektom, a to po prvé, pokiaľ to nespôsobí nijakú ujmu jeho členom a pokiaľ to je výhodné pre nich a pre tento subjekt, a po druhé, pokiaľ poskytovanie týchto služieb nepredstavuje objem fakturácie vyšší ako 20 % jeho celkového ročného objemu predaja zaznamenaného v predchádzajúcom hospodárskom roku.

57.

Kým prvé štyri prejudiciálne otázky sa týkali prvého kritéria Teckal, a to existencie „obdobnej kontroly“, piata prejudiciálna otázka sa týka druhého kritéria nevyhnutného na uplatnenie výnimky in‑house, ktorým je podmienka, podľa ktorej subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, musí vykonávať podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí jeho činnosť kontrolujú.

58.

V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Súdny dvor konštatoval, že táto druhá podmienka je zameraná najmä na zabezpečenie toho, aby pravidlá v oblasti verejného obstarávania boli uplatniteľné v prípadoch, keď je subjekt ovládaný jedným alebo viacerými subjektmi aktívny na trhu, a môže byť preto v hospodárskej súťaži konkurenciou pre iné podniky. Súdny dvor konštatoval, že podnik nie je nevyhnutne zbavený slobody konať len na základe toho, že rozhodnutia, ktoré sa ho týkajú, sú pod kontrolou verejného orgánu, ktorý ho vlastní, ak môže aj naďalej vykonávať značnú časť svojej hospodárskej činnosti s inými subjektmi. ( 34 )

59.

Súdny dvor tiež spresnil, že predmetný subjekt vykonáva najvýznamnejšiu časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí ho vlastnia, len pokiaľ činnosť toho subjektu je v zásade hlavne a výhradne zameraná na tohto verejného obstarávateľa (alebo obstarávateľov), a preto akákoľvek iná činnosť má len okrajový význam. ( 35 ) V prípade, že niekoľko verejných obstarávateľov vykonáva obdobnú kontrolu nad tým istým subjektom, činnosť, ktorú treba vziať do úvahy, je činnosť, ktorú tento subjekt vykonáva so všetkými verejnými obstarávateľmi. ( 36 )

60.

Okrem toho v rozsudku Asociación Nacional de Empresas Forestales ( 37 ) Súdny dvor rozhodol, že s výhradou nevyhnutných skutkových zistení, ktoré má vykonať vnútroštátny súd, je táto podmienka splnená v prípade, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, vykonával v priemere približne 90 % svojej činnosti s verejnoprávnymi subjektmi a orgánmi. ( 38 )

61.

Pokiaľ teda ide predovšetkým o ustanovenie v stanovách, podľa ktorého predmetný subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, môže poskytovať služby podľa pravidiel hospodárskej súťaže tretím osobám, pokiaľ to nespôsobí nijakú ujmu jeho členom a pokiaľ je to pre nich výhodné, zastávam názor, že toto ustanovenie do tej miery, do akej predstavuje obmedzenie vykonávania činností tohto subjektu v rámci voľnej hospodárskej súťaže, nemôže byť prekážkou uplatnenia druhej podmienky Teckal.

62.

Ako relevantnejšia sa však javí otázka určenia toho, či je táto podmienka splnená, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, dosiahne 20 % svojho celkového ročného objemu predaja verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, a súkromným subjektom, čiže tretím osobám. V tejto súvislosti zastávam názor, že pri výklade predmetnej výnimky treba v súlade s judikatúrou uvedenou v bode 32 uplatniť reštriktívny prístup. V tejto súvislosti, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, dosiahne 20 % podielu zo svojej činnosti vo voľnej hospodárskej súťaži, a nie pre verejných obstarávateľov, ktorí ho vlastnia, zastávam názor, že nemožno vyvodiť záver, že tento subjekt, ako to vyžaduje judikatúra uvedená v bode 59, vykonáva svoju činnosť v zásade zameranú hlavne a výhradne na verejných obstarávateľov, ktorí ho vlastnia, a preto akákoľvek iná činnosť má len okrajový význam. Činnosť rovnajúcu sa jednej pätine celkovej činnosti subjektu nemožno, podľa môjho názoru, definovať, aj keď len z kvantitatívneho hľadiska, ako okrajovú činnosť.

63.

Domnievam sa teda, že za súčasného stavu práva ( 39 ) treba odpovedať na piatu otázku v tom zmysle, že výnimku in‑house nemožno uplatniť, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, môže podľa svojich stanov poskytovať služby podľa pravidiel hospodárskej súťaže verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, a súkromným subjektom až do výšky 20 % celkového ročného objemu predaja zaznamenaného v predchádzajúcom hospodárskom roku.

64.

Na šiestu prejudiciálnu otázku položenú vnútroštátnym súdom treba na základe žiadosti tohto súdu odpovedať iba v prípade, ak by iba odpoveď na ktorúkoľvek z predchádzajúcich otázok nepostačovala na overenie splnenia požiadaviek stanovených na uplatňovanie výnimky in‑house. Vnútroštátny súd sa pýta, či na základe spoločného posúdenia uvedených odpovedí možno dospieť k záveru, že táto výnimka sa uplatňuje v prípade, o aký ide v tomto konaní.

65.

Vzhľadom na odpovede na prvých päť prejudiciálnych otázok sa domnievam, že ak by sa Súdny dvor riadil prístupom, ktorý navrhujem, nemusel by na túto otázku odpovedať. Z týchto odpovedí, a najmä z odpovede na prvú a piatu prejudiciálnu otázku, vyplýva, že v prípade, o aký ide v konaní pred vnútroštátnym súdom, sa táto výnimka za súčasného stavu práva ( 40 ) nemôže uplatniť bez ohľadu na možné spoločné posúdenie týchto odpovedí. Navrhujem preto, aby Súdny dvor na túto prejudiciálnu otázku neodpovedal.

66.

Vzhľadom na všetky uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Supremo Tribunal Administrativo, takto:

Výnimka z uplatňovania pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania týkajúcich sa zadávania zákaziek in‑house sa nemôže uplatňovať v prípade, ak subjekt, ktorému má verejný obstarávateľ v úmysle priamo zadať zákazku bez zadávacieho konania, je subjektom súkromného práva, ktorého členmi, hoci menšinovými, sú subjekty sledujúce súkromné záujmy. V tomto prípade existencia ustanovení v stanovách subjektu, ktorému sa zadáva zákazka, priznávajúcich osobitné právomoci kontroly alebo dohľadu svojim zvyšným verejnoprávnym členom alebo zodpovednému členovi vlády neumožňuje vykonávanie obdobnej kontroly nad týmto subjektom, ktorá by mohla odôvodniť uplatnenie výnimky in‑house.

Výrazná veľkosť a zložitá štruktúra inštitúcie môžu predstavovať nepriame prvky, ktoré v rámci celkového posúdenia všetkých okolností prípadu môžu prispieť k záveru, že tento subjekt disponuje takou mierou autonómie, ktorá vylučuje existenciu obdobnej kontroly.

Výnimku in‑house nemožno uplatniť, ak subjekt, ktorému sa zadáva zákazka, môže podľa svojich stanov poskytovať služby podľa pravidiel hospodárskej súťaže verejnoprávnym subjektom, ktoré nie sú jeho členmi, a súkromným subjektom až do výšky 20 % celkového ročného objemu predaja zaznamenaného v predchádzajúcom hospodárskom roku.