1.

Hoge Raad der Nederlanden (Najvyšší súd Holandska) žiada Súdny dvor, aby vyložil články 63 ZFEÚ a 345 ZFEÚ v rámci sporov medzi Staat der Nederlanden a spoločnosťami Essent NV a Essent Nederland BV (vec C‑105/12), ako aj spoločnosťou Eneco Holding NV (vec C‑106/12) a spoločnosťou Delta NV (vec C‑107/12) (ďalej spoločne len „spoločnosti“), teda rôznymi spoločnosťami pôsobiacimi v oblasti distribúcie elektrickej energie a plynu v Holandsku, ktorých predmetom sú viaceré ustanovenia holandských právnych predpisov uplatniteľných na tieto odvetvia.

2.

V rámci týchto troch vecí, ktoré Súdny dvor spojil, Hoge Raad der Nederlanden položil tri prejudiciálne otázky:

3.

Súdny dvor sa má teda v prejednávaných veciach opäť vyjadriť k výkladu Zmluvy o FEÚ a najmä k vzájomnému vzťahu článkov 345 ZFEÚ a 63 ZFEÚ týkajúcich sa opatrení na liberalizáciu strategického hospodárskeho odvetvia. Prejednávané veci sa však do určitej miery odlišujú od vecí, na ktorých je založená judikatúra týkajúca sa privilegovaných akcií („golden shares“). Po prvé nejde o čiastočnú privatizáciu, ale o zákaz privatizácie, ktorý sa prejavuje v prísnom oddelení režimu vlastníctva prevádzkovateľov distribučnej sústavy, ktoré existuje vo „vákuu“ medzi verejnoprávnymi subjektmi, od režimu vlastníctva podnikov, ktoré vyrábajú, dodávajú alebo predávajú elektrickú energiu alebo plyn, ktoré možno previesť na súkromné osoby. Po druhé predmetné zákazy nie sú založené na mechanizme, ktorý by sa odchyľoval od súkromného práva a zvýhodňoval by verejnoprávne subjekty. Napokon sporné ustanovenia holandských predpisov nevyplývajú len zo spontánnej činnosti na vnútroštátnej úrovni, ale sú tiež súčasťou liberalizačnej politiky iniciovanej Európskou úniou, ktorá sa prejavila prijatím smerníc stanovujúcich povinnosť oddelenia prevádzkovateľov a používateľov energetických prenosových a distribučných sústav.

4.

V tejto súvislosti je vhodné hneď na úvod spresniť, že obe smernice druhého energetického balíka z roku 2003, a síce smernice 2003/54/ES ( 3 ) a 2003/55/ES ( 4 ) a smernice tretieho energetického balíka z roku 2009, a síce smernice 2009/72/ES ( 5 ) a 2009/73/ES ( 6 ), ktoré nie sú predmetom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, sú dôležité. Vymedzujú totiž mieru liberalizácie, ktorú chcel normotvorca Spoločenstva dosiahnuť od roku 2003 do roku 2009 a o ktorej spoločnosti tvrdia, že členské štáty ju nemôžu prekročiť bez toho, aby porušili ustanovenia práva Únie o základných slobodách. Uvedené smernice navyše obsahujú definície relevantné pre prejednávané veci.

5.

Podľa článku 63 ods. 1 ZFEÚ sú zakázané všetky obmedzenia pohybu kapitálu medzi členskými štátmi navzájom a členskými štátmi a tretími krajinami.

6.

Článok 345 ZFEÚ stanovuje, že zmluvy sa nedotýkajú úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch.

7.

Smernica 2003/54/ES o elektrickej energii a smernica 2003/55/ES o plyne sú súčasťou druhého energetického balíka prijatého na účely liberalizácie odvetvia energetiky. Pravidlá týkajúce sa elektrickej energie sú v podstate totožné s pravidlami týkajúcimi sa plynu. Aby som predišiel opakovaniu, ďalej citujem len ustanovenia o elektrickej energii.

8.

Odôvodnenia 6 až 8 a 10 smernice 2003/54 stanovujú:

...

9.

Z článku 2 bodov 3 a 5 smernice 2003/54 vyplýva, že na účely tejto smernice „prenos“ znamená prepravu elektrickej energie v prepojenej sústave veľmi vysokého napätia a vysokého napätia s cieľom jej dodávky konečným zákazníkom alebo distribútorom, avšak nezahŕňa dodávku, zatiaľ čo „distribúcia“ znamená prepravu elektrickej energie vo vysokonapäťových, strednonapäťových a nízkonapäťových distribučných sústavách s cieľom jej dopravy k zákazníkovi, avšak nezahŕňa dodávku.

10.

Článok 15 ods. 1 smernice 2003/54 nazvaný „Oddelenie prevádzkovateľov distribučnej sústavy“ stanovuje:

„Keď je prevádzkovateľ distribučnej sústavy súčasťou vertikálne integrovaného podnikateľského subjektu, je prinajmenšom v zmysle svojej právnej formy, organizácie a rozhodovania nezávislý od iných činností, ktoré sa netýkajú distribúcie. Tieto pravidlá neznamenajú povinnosť oddeliť vlastníctvo majetku prevádzkovateľa distribučnej sústavy od vertikálne integrovaného podnikateľského subjektu“.

11.

Článok 15 ods. 2 uvedenej smernice stanovuje doplňujúce povinnosti týkajúce sa vertikálne integrovaných podnikateľských subjektov. Osobitne je stanovené, že musia existovať záruky nezávislosti osôb zodpovedných za riadenie prevádzkovateľa distribučnej sústavy od štruktúr zodpovedných za riadenie výroby, prenosu a dodávky a že prevádzkovateľ sústavy musí mať efektívne rozhodovacie práva a prijať program súladu na zabezpečenie vylúčenia diskriminačného správania.

12.

Normotvorca Únie vzhľadom na nedostatky oddelenia dosiahnutého na základe predchádzajúcich smerníc a s cieľom pokračovať v liberalizácii tohto odvetvia v rámci tretieho energetického balíka prijal smernicu 2009/72 a smernicu 2009/73 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh s elektrinou a zemným plynom. Tieto smernice v konaniach vo veci samej nie sú z časového hľadiska relevantné, ale účastníci konania na ne odkazujú vo svojich pripomienkach.

13.

Podľa odôvodnenia 11 smernice 2009/72 „účinné oddelenie sa môže zabezpečiť len odstránením stimulov pre vertikálne integrované podniky vedúcich k diskriminácii konkurentov, pokiaľ ide o prístup k sústave a investície. Oddelenie vlastníctva, ktoré v sebe zahŕňa vymenovanie vlastníka sústavy za prevádzkovateľa sústavy a jeho nezávislosť od akýchkoľvek záujmov týkajúcich sa dodávky alebo výroby, jednoznačne predstavuje účinný a stabilný spôsob, ako vyriešiť vnútorný konflikt záujmov a zaistiť bezpečnosť dodávok. Z tohto dôvodu Európsky parlament vo svojom uznesení z 10. júla 2007 o vyhliadkach vnútorného trhu s plynom a elektrickou energiou ( 7 ) označil oddelenie vlastníctva na úrovni prenosu za najúčinnejší nástroj pre nediskriminačnú podporu investícií do infraštruktúry, spravodlivého prístupu k sústave pre nové spoločnosti a transparentnosti na trhu. Členské štáty by teda v rámci oddelenia vlastníctva mali byť povinné zabezpečiť, aby tá istá osoba alebo osoby neboli oprávnené vykonávať kontrolu nad výrobným alebo dodávateľským podnikom a súčasne nad prevádzkovateľom prenosovej sústavy alebo prenosovou sústavou a ani v súvislosti s nimi neuplatňovali žiadne práva. Naopak, kontrola nad prenosovou sústavou alebo prevádzkovateľom prenosovej sústavy by mala vylučovať možnosť vykonávať kontrolu nad výrobným alebo dodávateľským podnikom alebo v súvislosti s ním uplatňovať akékoľvek práva. Výrobný alebo dodávateľský podnik by mal mať možnosť v rámci týchto obmedzení vlastniť v prevádzkovateľovi prenosovej sústavy alebo prenosovej sústave minoritný podiel“.

14.

Ustanovenia vnútroštátneho práva relevantné v konaniach vo veci samej sú uvedené v zákone, ktorý upravuje výrobu, dopravu a dodávku elektrickej energie (Wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit) z 2. júla 1998 ( 8 ) a v zákone o pravidlách týkajúcich sa dopravy a dodávky plynu (Wet houdende regels omtrent het transport en de levering van gas) z 22. júna 2000 ( 9 ), ktoré boli zmenené a doplnené okrem iného v rokoch 2004 a 2006 (ďalej len „Elektriciteitswet 1998“ a „Gaswet“).

15.

Tieto zákony boli najprv zmenené a doplnené intervenčným a implementačným zákonom (Interventie‑ en Implementatiewet) z 1. júla 2004 ( 10 ) najmä s cieľom prebrať smernice druhého energetického balíka.

16.

Následne boli zmenené a doplnené zákonom o nezávislej správe sústavy (Wet onafhankelijk netbeheer) z 23. novembra 2006 ( 11 ) (ďalej len „zákon Won“). Uvedený zákon zaviedol prísnejšie povinnosti pre prevádzkovateľa sústavy, medzi ktoré patrí zákaz privatizácie, zákaz skupiny a zákaz vyššie uvedených vedľajších činností. Predmetom sporu medzi účastníkmi konania pred vnútroštátnym súdom sú najmä zmeny a doplnenia Elektriciteitswet 1998 a Gaswet zavedené uvedeným zákonom Won.

17.

Na základe týchto predpisov platia v Holandsku nasledujúce zákazy relevantné v prejednávanom prípade.

18.

Nariadenie o podieloch prevádzkovateľov sústavy (Besluit aandelen netbeheerdersz) z 9. februára 2008 ( 12 ) v spojení s článkom 93 Elektriciteitswet 1998 a článkom 85 Gaswet stanovuje pravidlá vlastníctva uplatniteľné na prevádzkovateľov sústavy.

19.

Podiely spoločností určených za prevádzkovateľov sústav a kontrola nad sústavami sa musia v celom rozsahu nachádzať v rukách akcionárov, ktorí patria do „verejnej sféry“. Podľa nariadenia o podieloch prevádzkovateľov sústavy vlastníkmi podielov prevádzkovateľa sústavy môžu byť alebo sa ním môžu stať len verejnoprávne subjekty, ako sú obce, provincie alebo štát, alebo právnické osoby, ktorých vlastníctvo sa v celom rozsahu priamo alebo nepriamo nachádza v rukách orgánov, vrátane spoločností Essent NV ( 13 ), Eneco Holding NV a Delta NV.

20.

V dôsledku toho podľa nariadenia o podieloch prevádzkovateľov sústavy, minister hospodárstva musí odoprieť povolenie týkajúce sa akejkoľvek zmeny vzťahujúcej sa na vlastníctvo sústavy alebo podiely prevádzkovateľa sústavy, ak prevod môže viesť k tomu, že podiely sa dostanú do rúk osôb, ktoré nepatria do verejnej sféry.

21.

Zákaz skupiny vyplýva z článku 10b ods. 1 Elektriciteitswet 1998 a z článku 2c ods. 1 Gaswet.

22.

Na základe týchto ustanovení prevádzkovatelia sústavy nemôžu byť súčasťou skupiny tak, ako je vymedzená v článku 2:24b holandského Občianskeho zákonníka (Burgerlijk Wetboek), ktorej súčasťou je aj energetická spoločnosť, teda právnická osoba, ktorá v Holandsku vyrába, dodáva alebo predáva elektrickú energiu alebo plyn. V dôsledku toho zákaz skupiny bráni aj tomu, aby prevádzkovateľ sústavy vlastnil podiel alebo mal účasť na základnom imaní energetickej spoločnosti alebo akéhokoľvek subjektu skupiny, ktorej súčasťou je energetická spoločnosť. Energetická spoločnosť rovnako nemôže vlastniť nijaký podiel ani mať účasť na základnom imaní prevádzkovateľa sústavy alebo subjektu, ktorý je členom skupiny, ktorej súčasťou je prevádzkovateľ sústavy.

23.

Podľa uvedeného zákazu musia byť vertikálne integrované podniky pôsobiace v odvetví energetiky rozdelené na časť poverenú správou sústavy a časť poverenú výrobou, dodávkou a predajom energie, inak povedané, na jedného alebo viacerých prevádzkovateľov sústavy a jednu alebo viaceré energetické spoločnosti. Prevádzkovateľ sústavy a spoločnosti skupiny, ktoré sú s ním prepojené, totiž nemôžu byť členmi skupiny, ktorej členmi sú aj energetické spoločnosti. Vnútroštátny súd označuje povinnosť rozdeliť sa ako „povinnosť rozdelenia“.

24.

Zákaz vedľajších činností je stanovený v článku 17 ods. 2 až 4 Elektriciteitswet 1998 a v článku 10b ods. 2 až 4 Gaswet ( 14 ). Skladá sa z troch častí.

25.

V prvom rade prevádzkovateľ distribučnej sústavy a spoločnosti skupiny, ktoré sú s ním prepojené, nesmú vykonávať úkony alebo činnosti, ktoré môžu byť v rozpore so záujmom správy sústavy. Okrem toho na základe tohto zákazu podnik skupiny nesmie vykonávať činnosti, ktoré úzko nesúvisia so základnými úlohami infraštruktúry. Napokon zákaz vedľajších činností bráni aj tomu, aby prevádzkovateľ sústavy poskytol v prospech činností sieťového podniku finančné záruky alebo ručil za dlhy iných súčastí prevádzkovateľa distribučnej sústavy.

26.

Z pripomienok holandskej vlády vyplýva, že v čase nadobudnutia účinnosti zákona Won v roku 2006 pôsobili na holandskom energetickom trhu tri kategórie podnikov. Prvú kategóriu tvorili podniky, ktoré pôsobili len v oblasti výroby, dodávky alebo predaja elektrickej energie alebo plynu. Druhú kategóriu tvorili vertikálne integrované podniky, ktoré pôsobili tak v oblasti výroby, dodávky alebo predaja elektrickej energie alebo plynu, ako aj v oblasti správy a prevádzkovania elektrických a plynových distribučných sústav. Podniky patriace do tretej kategórie pôsobili predovšetkým v oblasti správy a prevádzkovania elektrických a plynových sústav a nevykonávali nijakú činnosť v oblasti výroby, dodávky alebo predaja elektrickej energie alebo plynu. Spoločnosti v konaní vo veci samej boli najvýznamnejšími vertikálne integrovanými energetickými podnikmi na holandskom trhu. Patrili teda do druhej kategórie podnikov.

27.

Essent pôsobí na energetických trhoch v Holandsku, Belgicku a ďalších štátoch. Podľa spoločnosti Essent zákaz skupiny viedol k tomu, že Essent NV sa rozdelila na dva podniky, ktorými sú jednak sieťový podnik Enexis Holding NV, ktorý v súlade so zákazom privatizácie vlastnia v celom rozsahu verejní akcionári, a jednak podnik pre predaj, dodávku a výrobu elektrickej energie a plynu, Essent NV. Povinnosť rozdelenia spôsobila spoločnosti Essent značné náklady, takže vnútroštátny súd konštatoval, že v rámci sporu vo veci samej má táto spoločnosť záujem na konaní. Od jej odkúpenia nemeckou špecializovanou energetickou skupinou RWE je Essent NV vo výlučnom vlastníctve spoločnosti RWE Benelux Holding BV, ktorá je dcérskou spoločnosťou skupiny RWE AG.

28.

Eneco Holding NV je podnik, ktorý prostredníctvom svojich dcérskych spoločností vyrába, kupuje, predáva, prepravuje a dodáva elektrickú energiu a plyn najmä odberateľom energie. Základné imanie spoločnosti Eneco Holding NV vlastní 60 obcí. Jej činnosť v oblasti dodávky pokrýva celé územie Holandska, zatiaľ čo jej sieťový podnik pokrýva územie šiestich holandských provincií.

29.

Delta NV tiež pôsobí na trhoch výroby, prenosu, predaja a dodávky elektrickej energie. Rovnako distribuuje a dodáva plyn. Delta NV navyše pôsobí na ďalších trhoch. Energetické sústavy zohrávajú významnú úlohu v jej viacúčelovej stratégii, ktorá zahŕňa väčšinovú účasť na základnom imaní belgického podniku špecializovaného na spracovanie odpadu. Hodnota týchto sústav podporuje finančnú základňu spoločnosti Delta NV. Jej hlavným akcionárom je provincia Zeeland a zvyšné akcie vlastnia holandské obce.

30.

Spoločnosti museli byť – vzhľadom na existenciu elektrickej alebo plynovej sústavy – priamo alebo nepriamo vo výlučnom vlastníctve (verejných) akcionárov patriacich do verejnej sféry. Tieto podniky a ich akcionári nesmeli úplne alebo čiastočne previesť sústavu alebo prevádzkovateľa sústavy na súkromných investorov. Ako som už uviedol, Essent NV sa odvtedy rozdelila na prevádzkovateľa sústavy a energetickú spoločnosť, pričom ostatné dve spoločnosti sú naďalej vertikálne integrovanými spoločnosťami.

31.

Spoločnosti podali tri samostatné žaloby na Rechtbank Den Haag (Súd prvého stupňa v Haagu), ktorými sa domáhali určenia, že zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností odporujú základným slobodám zakotveným v článkoch 49 ZFEÚ a 63 ZFEÚ a v dôsledku toho sú neúčinné. Rechtbank Den Haag zamietol uvedené žaloby.

32.

Spoločnosti podali proti týmto rozhodnutiam odvolanie na Gerechtshof Den Haag (Vyšší súd v Haagu). Gerechtshof Den Haag zrušil rozhodnutia Rechtbank Den Haag z dôvodu, že napadnuté ustanovenia odporujú článku 63 ZFEÚ a v dôsledku toho sú neúčinné.

33.

Holandské kráľovstvo následne podalo proti rozsudkom Gerechtshof Den Haag kasačný opravný prostriedok, v ktorom tvrdilo, že právo Únie nebráni napadnutým ustanoveniam.

34.

V rámci uvedeného konania Hoge Raad der Nederlanden troma rozhodnutiami z 24. februára 2012 rozhodol o prerušení konania a v troch dotknutých veciach položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

35.

Predseda Súdneho dvora uznesením z 26. marca 2012 rozhodol o spojení vecí C‑105/12, C‑106/12 a C‑107/12.

36.

Písomné pripomienky Súdnemu dvoru predložili dotknuté spoločnosti, holandská, česká a poľská vláda, ako aj Európska komisia, ktorí – s výnimkou Českej republiky a Poľskej republiky – boli tiež zastúpení na pojednávaní, ktoré sa konalo 14. januára 2013.

37.

Vnútroštátny súd sa svojou prvou prejudiciálnou otázkou pýta, či sa má článok 345 ZFEÚ vykladať v tom zmysle, že pod „úpravu vlastníckych vzťahov uplatňovanú v členských štátoch“ patrí aj režim absolútneho zákazu privatizácie, o ktorý ide v tejto veci, podľa ktorého sa podiely prevádzkovateľa sústavy môžu prevádzať výlučne v rámci verejnej sféry.

38.

Hneď na úvod konštatujem, že zákaz privatizácie stanovený holandskou právnou úpravou v súvislosti so sústavami znamená, že ich priamym alebo nepriamym vlastníkom môžu byť len „orgány“ v zmysle vyššie uvedeného nariadenia o podieloch prevádzkovateľov sústavy. ( 16 )

39.

Veci súvisiace s prevádzkovaním sústavy, ako aj priame alebo nepriame podiely alebo priama alebo nepriama účasť v sústavách však nie sú res extra commercium, keďže ide o úplne bežné vlastnícke práva upravené súkromným právom, ktoré možno previesť, nadobudnúť a použiť najmä na zabezpečenie pohľadávky. K prevodu podielov však môže dôjsť len v rámci konkrétnej kategórie vlastníkov, konkrétne medzi uvedenými „orgánmi“.

40.

Hoge Raad der Nederlanden sa vzhľadom na vnútroštátnu právnu úpravu uplatniteľnú z časového hľadiska domnieva, že ide o absolútny zákaz privatizácie. S týmto názorom súhlasím. Na rozdiel od toho, čo tvrdia spoločnosti, na tento záver nemá vplyv skutočnosť, že obsah tohto obmedzenia je špecifikovaný len v podzákonnom predpise.

41.

Ako pripomenul generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer, článok 345 ZFEÚ je jediným ustanovením Zmlúv, ktoré priamo vyplýva zo Schumanovej deklarácie z 9. mája 1950, a toto ustanovenie bolo pôvodne obsiahnuté v článku 83 Zmluvy ESUO. ( 17 ) Jeho pôvodným cieľom bolo zabezpečiť, aby vytvorenie nového spoločenstva nezasahovalo do vtedy citlivej politickej otázky súvisiacej s právnou a sociálnou povahou vlastníctva nemeckých baní a „dekartelovaných“ podnikov pôsobiacich v odvetví ocele. ( 18 ) Článok 345 ZFEÚ teda zakotvuje zásadu neutrality vo vzťahu k verejnému alebo súkromnému vlastníctvu „výrobných prostriedkov“ a podnikov. ( 19 )

42.

Podľa môjho názoru to na jednej strane znamená, že pokiaľ tento systém nie je diskriminačný alebo neprimeraný, nevyhnutný dôsledok použitého systému vlastníctva nemožno považovať za prekážku spadajúcu do pôsobnosti zákazov upravených Zmluvou. Na druhej strane obmedzujúce následky iné ako tie, ktoré priamo a nevyhnutne vyplývajú z režimu verejného alebo súkromného vlastníctva, naopak podliehajú základným slobodám Zmluvy. ( 20 )

43.

Napríklad zo skutočnosti, že odvetvie oceliarskeho priemyslu je v určitom členskom štáte znárodnené, vyplýva, že prevádzkarne alebo aj priame investície investorov z iných členských štátov sú z neho vylúčené. Ako uvádza Komisia, Súdny dvor potvrdil zlučiteľnosť znárodňovania s právom Únie už v rozsudku Costa ( 21 ).

44.

Okrem toho je podľa môjho názoru potrebné poukázať na rozsudok Súdneho dvora Európskeho združenia voľného obchodu (EZVO) ( 22 ) vydaný v konaní medzi Dozorným orgánom Európskeho združenia voľného obchodu (EZVO) a Nórskym kráľovstvom týkajúcom sa koncesií na nadobudnutie vodopádov. Súdny dvor EZVO vyložil článok 125 Dohody o Európskom združení voľného obchodu ( 23 ) EHP, ktorý zodpovedá článku 345 ZFEÚ, v tom zmysle, že právo štátu Európskeho hospodárskeho priestoru rozhodnúť, či sa vlastníctvo hydroelektrických zdrojov a s nimi súvisiacich zariadení nachádza v rukách orgánov verejnej moci alebo súkromných osôb, nie je samo osebe dotknuté Dohodou o Európskom hospodárskom priestore. Podľa tohto súdu z toho vyplývalo, že Nórske kráľovstvo môže oprávnene sledovať cieľ, ktorý spočíva v zavedení režimu verejného vlastníctva týchto vecí, pokiaľ bude postupovať primerane a nediskriminačne.

45.

V tomto zmysle skutočnosť, že nijaký súkromný investor nemôže nadobudnúť podiely alebo účasť na základnom imaní spoločnosti vyhradenej pre verejných akcionárov, nemožno považovať za obmedzenie zakázané Zmluvou, keďže ide práve o prvok systému vlastníctva, ktorý Zmluva nemá zmeniť.

46.

Naproti tomu, ako vyplýva z judikatúry týkajúcej sa privilegovaných akcií („golden shares“), privilegované zaobchádzanie s verejnými záujmami v rámci v zásade súkromného režimu vlastníctva, ako je režim vlastníctva akciových spoločností stanovený právom obchodných spoločností, nemá výnimku z ustanovení Zmluvy o základných slobodách. ( 24 )

47.

Predmetný holandský systém je založený na zásadnom rozhodnutí, že vlastníctvo energetickej distribučnej sústavy bolo vyhradené pre verejných akcionárov (res publica), ale nie len pre jedného vlastníka. V súlade s týmto cieľom majú vlastnícke práva k sústave rôzne subjekty zodpovedajúce definícii orgánu v zmysle nariadenia o podieloch prevádzkovateľov sústavy. Z toho nevyhnutne vyplýva potreba zakázať nepriame súkromné vlastníctvo.

48.

Obmedzenia prevodu podielov spoločnosti sú teda nevyhnutné na to, aby bolo možné kupovať a predávať podiely na veci medzi rôznymi subjektmi, ktoré sú na to oprávnené, bez toho, aby táto vec stratila svoj verejný charakter. Zákaz privatizácie je teda nevyhnutným dôsledkom výberu verejného vlastníctva a cieľa zachovať vlastníctvo v rukách verejnej moci. Z toho vyvodzujem, že v konaniach vo veci samej ide určite o systém vlastníctva v zmysle článku 345 ZFEÚ.

49.

Navrhujem teda, aby Súdny dvor odpovedal na prvú otázku v tom zmysle, že taký režim členského štátu, o aký ide v konaní vo veci samej, podľa ktorého sa podiely prevádzkovateľa distribučnej sústavy môžu prevádzať len na verejnoprávne subjekty a na niektoré spoločnosti vo výlučnom vlastníctve verejnoprávnych subjektov (zákaz privatizácie), predstavuje úpravu vlastníckych vzťahov v zmysle článku 345 ZFEÚ a z tohto dôvodu je zlučiteľný s právom Únie.

50.

Druhá prejudiciálna otázka sa týka voľného pohybu kapitálu. Hoge Raad der Nederlanden sa pýta, či kladná odpoveď na prvú otázku bude mať za následok, že sa ustanovenia o voľnom pohybe kapitálu nebudú môcť uplatniť na zákaz skupiny a na zákaz vedľajších činností, ( 25 ) alebo či sa prinajmenšom tieto zákazy nebudú môcť posudzovať z hľadiska ustanovení o tejto slobode.

51.

V súlade s rozlíšením, ktoré som navrhol vyššie ( 26 ), je v prvom rade potrebné určiť, či sú tieto dva zákazy nevyhnutnými dôsledkami rozhodnutia Holandska rozobratého v rámci prvej otázky vyhradiť vlastníctvo prevádzkovateľov sústav pre orgány verejnej moci, ktoré nemôžu predstavovať prekážky. Podľa môjho názoru je odpoveď záporná.

52.

Zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností nie sú priamymi a nevyhnutnými dôsledkami zákazu privatizácie, ktorý spadá do režimu vlastníctva v zmysle článku 345 ZFEÚ, ale predstavujú skôr legislatívne opatrenia, ktorých cieľom je zabrániť tomu, aby sa správa distribučných sústav využívala na podporu záujmov, ktoré nesúvisia s potrebami týchto sústav, najmä záujmov súvisiacich s dodávkou alebo výrobou energie. V skutočnosti sa má zabrániť obchádzaniu zásady oddelenia vlastníckych štruktúr sústav na jednej strane a služieb dodávky a výroby, ktoré ich využívajú, na druhej strane bez ohľadu na verejnú alebo súkromnú povahu jednej alebo druhej z týchto štruktúr. Okrem toho zákaz vedľajších činností môže izolovať správu sústav od rizík spojených s nesúvisiacimi činnosťami a zároveň zabrániť tomu, aby sa správa sústav využívala ako základ financovania nesúvisiacich činností.

53.

Inak povedané, nejde o opatrenia, ktorých cieľom je prostredníctvom kontroly sprostredkujúcich nástrojov vlastníctva vyhradiť vlastníctvo sústav pre orgány verejnej moci, ale skôr o opatrenia, ktorých cieľom je zachovať „čistotu“ systému so zameraním na oddelenie vlastníckych štruktúr tak, aby sa nemiešali záujmy sústavy a záujmy predaja energie. Podľa môjho názoru by takáto právna úprava bola rovnako nevyhnutná v prípade, ak by sa oddelenie vlastníctva uplatňovalo bez zákazu privatizácie. Aj keby vnútroštátna právna úprava dovoľovala, aby vlastníkom prevádzkovateľa sústavy boli súkromné osoby, bolo by rovnako potrebné zaviesť podobné zákazy na zaručenie dodržiavania oddelenia vlastníctva ( 27 ) s cieľom predísť stretu záujmov.

54.

Keďže zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností možno oddeliť od zákazu privatizácie, je potrebné zvážiť, či tieto zákazy predstavujú obmedzenie voľného pohybu kapitálu.

55.

Pri absencii definície pohybu kapitálu v Zmluve Súdny dvor uznal indikatívnu hodnotu nomenklatúry pohybu kapitálu uvedenej v prílohe I k smernici Rady 88/361/EHS ( 28 ) najmä v rozsudku Komisia/Portugalsko (C‑171/08) ( 29 ). Podľa tejto nomenklatúry pohyb kapitálu tvoria predovšetkým „priame“ investície vo forme účasti v podniku prostredníctvom vlastníctva akcií, ktoré dávajú možnosť efektívne sa zúčastňovať na jeho riadení a kontrole, a „portfóliové“ investície vykonávané s jediným úmyslom uskutočniť finančné investície bez úmyslu získať vplyv a kontrolu nad riadením podniku ( 30 ). Uvedená nomenklatúra zahŕňa aj ručenie, iné záruky a záložné práva.

56.

Súdny dvor spresnil, že ako obmedzenia podľa článku 63 ods. 1 ZFEÚ sa majú kvalifikovať vnútroštátne opatrenia, ktoré sú spôsobilé zabrániť alebo obmedziť nadobúdanie akcií v dotknutých podnikoch, alebo ktoré sú spôsobilé odradiť investorov z iných členských štátov od investovania do ich kapitálu. ( 31 )

57.

Domnievam sa, že zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností sa jednoznačne týkajú pohybu kapitálu v zmysle článku 63 ods. 1 ZFEÚ a že predstavujú jeho obmedzenia. Okrem toho, keďže ide o absolútne zákazy, ktoré logicky bránia akýmkoľvek transakciám patriacim do ich pôsobnosti, nie je potrebné samostatne preukázať, že ide o prekážky voľného pohybu kapitálu.

58.

Predmetné zákazy tým, že bránia akejkoľvek stratégii finančnej alebo prevádzkovej diverzifikácie dotknutých subjektov založenej na vzájomnej prepojenosti oboch odvetví, bránia týmto subjektom tak v priamych investíciách, ako aj v portfóliových investíciách. Obmedzujú totiž investície zahraničných spoločností do kapitálu subjektov pôsobiacich v odvetví energetiky v Holandsku, ako aj investície týchto subjektov do kapitálu zahraničných subjektov, ktoré majú účasť v ostatných energetických skupinách v Holandsku. Zákaz vedľajších činností tiež môže zmeniť podmienky financovania dotknutých spoločností. V dôsledku toho zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností predstavujú obmedzenia pohybu kapitálu v zmysle článku 63 ods. 1 ZFEÚ, ktoré sú zakázané, pokiaľ nie sú odôvodnené.

59.

Je užitočné uviesť, že tieto dva zákazy by tiež bolo možné analyzovať z pohľadu slobody usadiť sa. Zákaz skupiny totiž bráni menšinovej i väčšinovej účasti na základnom imaní prevádzkovateľov sústavy a energetických spoločností, ako aj subjektov, ktoré sú členmi skupín, ktorým takéto spoločnosti patria. Zákaz vedľajších činností obmedzuje oblasť činnosti prevádzkovateľov sústav a spoločností, ktoré sú s nimi prepojené v rámci skupiny, čo z pohľadu dotknutého podniku predstavuje potenciálne obmedzenie slobody usadiť sa. V tejto súvislosti postačuje uviesť, že podľa ustálenej judikatúry v rozsahu, v akom predmetné vnútroštátne opatrenia spôsobujú obmedzenia slobody usadiť sa, sú tieto obmedzenia priamym dôsledkom prekážok voľného pohybu kapitálu, od ktorých ich nemožno oddeliť. Preto nie je nevyhnutné skúmať predmetné opatrenia z hľadiska slobody usadiť sa. ( 32 )

60.

V dôsledku toho navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na druhú prejudiciálnu otázku v tom zmysle, že hoci taký zákaz privatizácie prevádzkovateľov distribučných sústav, o aký ide v konaní vo veci samej, predstavuje režim vlastníctva v zmysle článku 345 ZFEÚ zlučiteľný s právom Únie, ďalšie vnútroštátne režimy, ako je zákaz skupín tvorených tak prevádzkovateľmi energetických distribučných sústav, ako aj právnickými osobami, ktoré v Holandsku predávajú, dodávajú alebo vyrábajú elektrickú energiu alebo plyn, a zákaz vedľajších činností uplatniteľný na prevádzkovateľov distribučných sústav, spadajú do pôsobnosti voľného pohybu kapitálu, z hľadiska ktorého sa musí overiť ich zlučiteľnosť.

61.

Vnútroštátny súd sa svojou treťou prejudiciálnou otázkou pýta, či sú ciele zákona Won, a to vytvoriť pomocou zákazu krížového financovania v širokom zmysle (ku ktorému patrí aj výmena strategických informácií) transparentnosť na trhu s energiou a zabrániť narúšaniu hospodárskej súťaže, výlučne hospodárskymi záujmami, alebo je možné považovať ich aj za záujmy nehospodárskej povahy, ktoré môžu za istých okolností – ako naliehavé dôvody všeobecného záujmu – predstavovať odôvodnenie obmedzenia voľného pohybu kapitálu.

62.

Domnievam sa, že pred analýzou existencie prípadného odôvodnenia a jeho proporcionality je potrebné pripomenúť znaky elektrických a plynových distribučných sústav v konkurenčnej a strategickej rovine.

63.

Tieto sústavy spájajú celoštátnu prenosovú sústavu so spotrebiteľom na regionálnej alebo aj miestnej úrovni. Predstavujú takzvané „prirodzené“ monopoly, keďže ich počet nemožno primeraným spôsobom zdvojnásobiť vzhľadom na veľmi veľké úspory z rozsahu, ktoré sú s nimi spojené. Z hľadiska hospodárskej súťaže vlastník distribučnej sústavy teda ovláda nevyhnutné zariadenie („essential facility“) nachádzajúce sa medzi dodávkou a spotrebou, ktoré mu poskytuje trhovú silu tak vo vzťahu k dodávke, ako aj vo vzťahu k odberu.

64.

Elektrické a plynové distribučne sústavy sú dôležité pre spotrebiteľov z dvoch dôvodov. Po prvé je nevyhnutné, aby vlastník sústavy nevyužíval svoje monopolné postavenie na vyžadovanie neprimeranej odplaty za svoju službu, teda za prístup k dodávke energie prostredníctvom distribučnej sústavy. Preto vnútroštátne orgány môžu regulovať prenosovú sadzbu za distribúciu energie, k čomu v Holandsku zrejme dochádza. ( 33 ) Po druhé je potrebné, aby kvalita správy sústavy bola uspokojivá najmä z hľadiska nápravy nedostatkov ovplyvňujúcich príjem energie a spoľahlivosti fakturácie spotreby.

65.

Z hľadiska bezpečnosti dodávok energie sú distribučné sústavy nevyhnutné, keďže dostatočné dodávky energie sú zbytočné, ak ju nemožno distribuovať spotrebiteľom. Preto majú prevádzkovatelia sústav tiež význam z hľadiska národnej bezpečnosti, lebo ten, kto ovláda distribúciu elektrickej energie, ovláda aj modernú spoločnosť vo všetkých jej funkciách. Tá istá argumentácia platí pre plyn v členských štátoch, v ktorých plyn predstavuje dôležitý zdroj energie.

66.

Vzhľadom na osobitosti odvetví, ktoré prevádzkujú sústavy na dodávku služieb alebo energie, ktorých počet nemožno „zdvojnásobiť“, je jasnejší význam zabezpečenia vhodnej konkurenčnej štruktúry. Z tohto hľadiska je potrebné zaručiť nediskriminačný prístup tretích osôb k týmto sústavám s cieľom zavŕšiť proces liberalizácie, teda vytvárania konkurenčného trhu, na ktorom je zaručené slobodné poskytovanie služieb, pri prevádzkovaní takých sústav, akými sú najmä elektrické a plynové distribučné sústavy alebo železničná doprava. Normotvorca Únie, rovnako ako zákonodarcovia viacerých členských štátov, na tento účel prijal stratégiu oddelenia, inak povedané oddelenie správy sústavy a jej využívania na dodávku služieb. Sledovaná alebo dosiahnutá miera oddelenia sa líšila v závislosti od dotknutých odvetví a členských štátov a siahala od účtovného alebo funkčného oddelenia, cez právne oddelenie až po oddelenie vlastníckych štruktúr.

67.

Prejednávané veci vyvolávajú problém týkajúci sa vplyvu opatrení sekundárneho práva Únie na posúdenie odôvodnenia vnútroštátneho opatrenia prijatého na prebratie smernice, ktoré predstavuje obmedzenie jednej zo slobôd pohybu a ktoré ide nad rámec požiadaviek smernice, ktorú preberá.

68.

Domnievam sa, že vzhľadom na predchádzajúcu judikatúru Súdneho dvora je skutočne dôležité určiť, či preskúmanie opatrenia prijatého na prebratie smernice, o ktoré ide v prejednávaných veciach, zahŕňa preskúmanie zlučiteľnosti prebratej smernice s primárnym právom Únie.

69.

V prejednávaných veciach zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností vyplývajú zo zákona Won, ktorý bol prijatý najmä s cieľom prebrať smernice 2003/54 a 2003/55, ktoré sú súčasťou druhého energetického balíka a ktoré nevyžadujú oddelenie vlastníctva podielov prevádzkovateľa prenosovej alebo distribučnej sústavy a vlastníctva ostatných subjektov a nestanovujú ho ako výslovné pravidlo prebratia. ( 34 ) Rovnako ako iní vnútroštátni zákonodarcovia, ktorí si zvolili oddelenie vlastníckych štruktúr prevádzkovateľov prenosových sústav na jednej strane a podnikov, ktoré vyrábajú a dodávajú energiu, na druhej strane ( 35 ), holandský zákonodarca podľa môjho názoru v roku 2006 prijatím zákona Won z vlastnej iniciatívy prekročil požiadavky platného sekundárneho práva Únie tým, že si zvolil oddelenie vlastníckych štruktúr prevádzkovateľov distribučných sústav na jednej strane a podnikov, ktoré vyrábajú a dodávajú energiu, na druhej strane. Zdôrazňujem, že predmetné smernice obsahujú ustanovenia založené na minimálnej harmonizácii.

70.

V rámci právnych predpisov uplatniteľných z časového hľadiska na prejednávané veci sa teda zákon Won – hoci bol prijatý s cieľom prebrať smernice z roku 2003 – javí ako vnútroštátne opatrenie, ktoré od týchto smerníc možno oddeliť. Tento zákon teda možno z hľadiska slobôd pohybu preskúmať samostatne.

71.

Hoci neskôr prijaté smernice 2009/72 a 2009/73, ktoré stanovujú oddelenie vlastníckych štruktúr ako jednu z výslovných pravidiel prebratia, sa z časového hľadiska nevzťahujú na prejednávané veci, domnievam sa, že ich nemožno prehliadnuť. Pripomínam totiž, že odôvodnenie 11 smernice 2009/72 označuje také oddelenie za stabilný a účinný spôsob, ako vyriešiť vnútorný konflikt záujmov, a že odôvodnenie 21 týchto smerníc zakotvuje právo rozhodnúť sa pre úplné oddelenie vlastníckych štruktúr. ( 36 )

72.

Je pravda, že z doslovného a reštriktívneho výkladu uvedených odôvodnení by bolo možné vyvodiť, že tieto odôvodnenia sa týkajú len prevádzkovateľov energetických prenosových sústav. Rovnako ako holandská vláda a Komisia sa však domnievam, že tieto odôvodnenia sú relevantné aj pre distribučné sústavy, vzhľadom na ich znaky, ktoré som už opísal, a na potrebu odstrániť strety záujmov medzi prevádzkovateľmi a používateľmi sústav, ktorá je podľa môjho názoru rovnako naliehavá v oblasti prenosu aj distribúcie, aj keď z hľadiska slobodného poskytovania služieb na cezhraničnej úrovni sú rozhodujúce len prenosové sústavy.

73.

V dôsledku toho zastávam názor, že za súčasného právneho stavu by už nebolo možné spochybniť zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností, aspoň pokiaľ ide o ich podstatu, bez toho, aby to malo priamo za následok preskúmanie zlučiteľnosti smerníc z roku 2009 s voľným pohybom kapitálu. Poznamenávam však, že oddelenie vlastníckych štruktúr uvedené v odôvodnení 11 týchto smerníc nejde až tak ďaleko ako oddelenie vyplývajúce zo zákazu skupiny v holandskom práve, keďže toto odôvodnenie výslovne ponecháva možnosť menšinových investícií medzi prevádzkovateľom sústavy a výrobným alebo dodávateľským podnikom.

74.

Komisia vo svojich pripomienkach zdôrazňuje, že zlučiteľnosť zákazu skupiny s voľným pohybom kapitálu sa musí posudzovať v rámci relevantných ustanovení sekundárneho práva Únie, a podľa všetkého tvrdí, že len zlučiteľnosť zákazu skupiny s cieľmi smerníc môže slúžiť ako odôvodnenie tohto opatrenia.

75.

Podľa môjho názoru skutočná otázka znie skôr tak, či je oddelenie vlastníckych štruktúr neskôr stanovené smernicami z roku 2009 zlučiteľné so Zmluvou a najmä so slobodami pohybu, ktoré môže obmedzovať.

76.

Podľa ustálenej judikatúry je normotvorca Únie v zásade povinný dodržiavať slobody pohybu zavedené Zmluvou, čo platí aj pre vnútroštátneho zákonodarcu. ( 37 ) V právnej náuke vznikla diskusia ( 38 ), ktorej cieľom bolo určiť, či sekundárne predpisy podliehajú preskúmaniu rovnakej povahy a rovnakej intenzity v rámci posudzovania ich súladu s primárnym právom Únie, najmä so slobodami pohybu ( 39 ), alebo či uvedené preskúmanie treba prispôsobiť osobitostiam a cieľom, ktoré sú vlastné právu Únie.

77.

Vo veci Bauhuis Súdny dvor rozhodol, že opatrenia prijaté Radou vo všeobecnom záujme Spoločenstva a nie jednostranne členskými štátmi na účely ochrany svojich vlastných záujmov nemožno považovať za opatrenia obmedzujúce obchod. ( 40 ) Inak povedané, na sekundárne predpisy Únie sa zrejme vzťahuje domnienka súladu so slobodami pohybu zaručenými Zmluvou. Novší príklad osobitosti preskúmania opatrení sekundárneho práva z hľadiska slobôd pohybu vyplýva z rozsudku Nemecko/Parlament a Rada ( 41 ), v ktorom Súdny dvor rozhodol, že cieľ boja proti akémukoľvek narušeniu trhu môže odôvodniť obmedzenie slobody usadiť sa vyplývajúce zo smernice o ochrane vkladov. Takýto cieľ by nepochybne neumožnil odôvodniť podobné vnútroštátne opatrenie, ktoré by sa považovalo za výlučne hospodárske.

78.

Súdny dvor vo svojej judikatúre teda uznal, že hospodárske ciele Zmluvy môžu odôvodniť obmedzenia základných slobôd vyplývajúce z predpisov Únie. V rámci prejednávaných vecí je teda potrebné posúdiť, či a do akej miery ich môžu odôvodniť aj ciele vnútroštátneho predpisu, ktorý sleduje ciele Zmluvy. Ten istý problém môže vzniknúť mimo liberalizácie odvetví elektrických a plynových distribučných sústav, najmä v rámci analýzy vnútroštátneho predpisu v oblasti hospodárskej súťaže, ktorý by bol v rámci svojej pôsobnosti prísnejší ako predpisy Únie, a tak by mohol predstavovať obmedzenie slobody usadiť sa.

79.

V rámci druhej prejudiciálnej otázky som preukázal, že tak zákaz skupiny, ako aj zákaz vedľajších činností, ktoré sú uplatniteľné na prevádzkovateľov distribučných sústav, spadajú do pôsobnosti voľného pohybu kapitálu a predstavujú jeho obmedzenia.

80.

Súdny dvor opakovane rozhodol, že voľný pohyb kapitálu môže byť obmedzený vnútroštátnou právnou úpravou len v prípade, ak je odôvodnená jedným z dôvodov uvedených v článku 58 ES alebo naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu v zmysle judikatúry Súdneho dvora. Takéto obmedzenia navyše musia byť primerané sledovanému cieľu a nesmú ísť nad rámec toho, čo je na dosiahnutie tohto cieľa nevyhnutné. ( 42 )

81.

Vnútroštátny súd poznamenáva, že ciele transparentnosti na trhu s energiou a zabránenia narúšaniu hospodárskej súťaže s cieľom vytvoriť spravodlivé podmienky hospodárskej súťaže („level playing field“), na ktoré sa odvoláva štát s cieľom odôvodniť zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností, boli tiež použité Parlamentom a Radou ako základ smerníc 2009/72 a 2009/73. Podľa ich odôvodnení je cieľom týchto smerníc najmä zaručiť spravodlivý prístup k sústave a transparentnosť na trhu na účely uplatňovania transparentných a nediskriminačných sadzieb. ( 43 ) Hoci tieto smernice nevyžadujú oddelenie vlastníckych štruktúr prevádzkovateľa distribučnej sústavy a obchodných činností, vnútroštátny súd poznamenáva, že stanovené opatrenia týkajúce sa najmä funkčného oddelenia boli stanovené na dosiahnutie cieľov, ktoré boli spomenuté vyššie.

82.

Naproti tomu, spoločnosti zastávajú názor, že transparentnosť a zákaz krížového financovania majú predovšetkým posilniť konkurenčnú štruktúru holandského trhu s energiou. S odkazom na ustálenú judikatúru Súdneho dvora tvrdia, že takéto ciele majú výlučne hospodársku povahu a z tohto dôvodu nemôžu predstavovať naliehavý dôvod všeobecného záujmu. ( 44 )

83.

Komisia sa domnieva, že zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností síce vedú k oddeleniu prevádzkovateľov distribučných sústav, ktoré ide nad rámec oddelenia, ktoré vyžadujú smernice 2003/54 a 2003/55, ale že toto oddelenie je v súlade so štruktúrou a s cieľmi týchto smerníc.

84.

Podľa môjho názoru tak z odôvodnení smerníc z roku 2009, ako aj z holandských parlamentných rozpráv vyplýva, že hlavnými cieľmi oddelenia vlastníckych štruktúr a zákazu skupiny sú – pokiaľ ide o Úniu – zvýšenie investícií a posilnenie hospodárskej súťaže na trhu s energiou a zníženie cien na európskej úrovni ( 45 ) a – pokiaľ ide o Holandsko – boj proti protisúťažnému správaniu prostredníctvom väčšej transparentnosti ( 46 ). Stačí poukázať na to, že tieto ciele predstavujú už na prvý pohľad dôvody hospodárskej povahy v zmysle judikatúry Súdneho dvora.

85.

Konkrétne sa domnievam, že zákaz skupiny a zákaz vedľajších činností možno napriek hospodárskym dôvodom kritizovaným v prejednávanom prípade odôvodniť troma spôsobmi. Po prvé konštatovaním, že hospodárske ciele nie sú „výlučné“, ale sú skôr prostriedkami, ktoré slúžia nehospodárskym cieľom. Po druhé spresnením pojmu hospodársky cieľ tak, aby zahŕňal prvok týkajúci sa protekcionistického, či dokonca „egoistického“ účelu skúmaného opatrenia. Alebo po tretie odôvodnením sporných zákazov na základe jedného z cieľov Zmluvy, odhliadnuc od toho, či uvádzaný dôvod má alebo nemá hospodársku povahu.

86.

Prvá argumentácia spadá do oblasti modifikácií zákazu hospodárskych dôvodov, ktoré Súdny dvor už pripustil. ( 47 ) Holandská vláda sa konkrétne odvoláva na prúd v judikatúre, ktorý pripúšťa legitimitu opatrení, ktoré síce majú hospodársky dôvod, ale sledujú aj iný cieľ nehospodárskej povahy. ( 48 )

87.

Ak by sme však vychádzali z tejto argumentácie, v konaniach vo veci samej by to vyvolávalo dve ťažkosti. Jedna súvisí s formuláciou tretej prejudiciálnej otázky Hoge Raad der Nederlanden, ktorá sa týka len cieľov transparentnosti na trhu s energiou a narúšania hospodárskej súťaže, pričom neumožňuje Súdnemu dvoru vziať do úvahy nehospodárske ciele, ktoré uvádza holandská vláda, a to najmä ochranu zákazníkov, zaručenie bezpečnosti dodávok a záujem, aby sa prevádzkovatelia sústav zameriavali na túto úlohu.

88.

Druhá ťažkosť súvisí s tým, že súvislosť medzi zákazom skupiny a zákazom vedľajších činností a verejnou bezpečnosťou a ochranou spotrebiteľa nie je zrejmá ani z hľadiska vhodnosti týchto opatrení, ani z hľadiska ich primeranosti vo vzťahu k týmto cieľom ( 49 ), ako to správne zdôrazňujú spoločnosti. Zákaz privatizácie totiž podľa môjho názoru už dostatočne zodpovedá požiadavkám založeným na úsilí chrániť verejnú bezpečnosť, lebo najmä vylučuje, aby správu elektrických distribučných sústav vykonávali spoločnosti ovládané tretími štátmi. Naopak, požiadavkám vyplývajúcim z úsilia chrániť spotrebiteľov treba venovať osobitnú pozornosť, aj keď normotvorca pripustil zachovanie vertikálne integrovaných spoločností.

89.

Druhá argumentácia spočíva na myšlienke, že dôvodom, pre ktorý opatrenia založené na práve Únie nie sú predmetom takého prísneho preskúmania z hľadiska slobôd pohybu, akým je preskúmanie, ktorému podliehajú výlučne vnútroštátne opatrenia, je, že to, na čo Súdny dvor poukazuje odlíšením dôvodov, ktoré môžu odôvodniť obmedzujúce opatrenie, od ostatných dôvodov, nie je tak samotná hospodárska povaha sledovaného cieľa, ale implicitný protekcionistický účel tohto výslovného odôvodnenia. ( 50 ) Statická klasifikácia legislatívneho vyjadrenia verejnej politiky má teda vzhľadom na systém a ciele Zmluvy menší význam ako jej dynamický účel.

90.

Tento záver potvrdzuje analýza opatrení posudzovaných v niektorých veciach, v ktorých Súdny dvor odmietol odôvodnenie obmedzenia slobody usadiť sa alebo voľného pohybu kapitálu z dôvodu, že malo výlučne hospodársku povahu.

91.

Napríklad v už citovanej veci Komisia/Portugalsko ( 51 ) Súdny dvor neuznal, že posudzovaná vnútroštátna úprava, ktorej cieľom bolo obmedziť počet investorov, ktorí sú štátnymi príslušníkmi iného štátu, a podriadiť nadobúdanie akcií prekračujúcich určitú výšku predchádzajúcemu schváleniu Portugalskej republiky, je odôvodnená posilnením konkurenčnej štruktúry predmetného trhu, ako aj modernizáciou a zvýšením efektívnosti výrobných prostriedkov na základe ich hospodárskej povahy. Domnievam sa, že implicitné odôvodnenie tohto rozsudku spočíva v podozrení z existencie protekcionistických dôvodov pri výkone diskrečnej právomoci vyhradenej vnútroštátnemu orgánu poverenému vydaním takého povolenia.

92.

Okrem toho prevaha rizika protekcionistického zneužitia nad povahou uvádzaného dôvodu je ešte viditeľnejšia v judikatúre Súdneho dvora, ktorá sa netýka hospodárskych odôvodnení. V nedávnej veci Komisia/Grécko ( 52 ) Súdny dvor odmietol odôvodnenie opatrenia týkajúceho sa predchádzajúceho súhlasu s nadobudnutím akcií strategických spoločností z dôvodu diskrečnej právomoci vnútroštátnych orgánov pri výkone tohto oprávnenia, a to napriek existencii dôvodu verejnej bezpečnosti, ktorý mohol odôvodniť taký inštitút, súvisiaceho s bezpečnosťou energetických dodávok. Inak povedané, účel posudzovaného vnútroštátneho inštitútu je dôležitejší ako jeho hospodárska kvalifikácia.

93.

Vec Komisia/Taliansko ( 53 ) sa tiež týkala zákona o privatizácii, ktorý ako prechodné opatrenie na účely úplnej liberalizácie odvetvia energetiky stanovil pozastavenie hlasovacích práv spojených so všetkými akciami, ktoré spolu predstavovali viac ako 2 % základného imania. Talianska republika sa usilovala odôvodniť toto opatrenie ochranou zdravých a spravodlivých podmienok súťaže na trhoch s energiou, pričom Súdny dvor tento cieľ odmietol. Domnievam sa, že aj v tomto prípade nebránila tomu, aby ho Súdny dvor pripustil, tak hospodárska povaha opatrenia ako skutočnosť, že toto opatrenie prispievalo k zachovaniu status quo, teda v posudzovanom prípade k ovládaniu spoločností v procese privatizácie talianskymi orgánmi verejnej moci, čo je cieľ, ktorý je už svojou podstatou protekcionistický.

94.

V prípade judikatúry týkajúcej sa privilegovaných akcií („golden shares“) podľa môjho názoru Súdny dvor tiež systematicky konštatoval, že takéto inštitúty sú nezlučiteľné so slobodou pohybu kapitálu a slobodou usadiť sa, nie tak z dôvodu hospodárskej povahy uvádzaného odôvodnenia ako z dôvodu neprimeraného charakteru práva, ktoré si vyhradzuje taká vláda, ktorý aj v tomto prípade vedie k verejnému protekcionizmu. ( 54 )

95.

Cieľ nezlučiteľný s tradičnou judikatúrou Súdneho dvora by naopak bolo možné považovať za zlučiteľný so Zmluvou na základe kritéria účelu v rámci inovovaného prístupu k hospodárskym dôvodom. Tento prístup by znamenal najmä stanovenie rozlíšenia hospodárskych dôvodov, ktoré takým či onakým spôsobom chránia hospodárske záujmy členských štátov, na jednej strane a na druhej strane hospodárskych dôvodov, ktoré upravujú odvetvie v súlade s hospodárskymi cieľmi Zmluvy.

96.

V prejednávanom prípade v rámci východiskovej situácie v Holandsku, v ktorej prevádzkovateľov sústav, ako aj vertikálne integrované energetické spoločnosti vlastnia verejnoprávne subjekty, zastávam názor, že zákaz skupiny alebo zákaz vedľajších činností priamo ani nepriamo nezvýhodňuje vnútroštátne subjekty. Naopak, Essent NV sa vzhľadom na to, že pred svojou privatizáciou sa musela rozdeliť, domnieva, že keďže bola nútená previesť svoju účasť na základnom imaní prevádzkovateľa distribučnej sústavy Enexis Holding NV, z hľadiska hospodárskej súťaže bola znevýhodnená v porovnaní s konkurentmi z iných členských štátov, v ktorých sa naďalej uplatňuje vertikálne integrovaný model. V dôsledku toho sa zdá, že zákaz skupiny – na rozdiel od opatrení, o ktorých sa v už citovaných veciach rozhodlo, že sú nezlučiteľné so slobodami pohybu – nesleduje protekcionistický cieľ.

97.

Okrem toho zákaz skupiny alebo zákaz vedľajších činností sotva sleduje protekcionistický cieľ v prospech orgánov verejnej moci, ktorým je síce vyhradené vlastníctvo prevádzkovateľov sústav, ale ktoré zároveň nemôžu vlastniť energetické spoločnosti, ak sú prevádzkovateľmi sústav.

98.

Tretia argumentácia spočíva v uznaní nového základu odôvodnenia obmedzenia slobôd pohybu založeného na ustanovení Zmluvy, podľa ktorého vnútorný trh stále obsahuje systém, ktorým sa zabezpečuje, že hospodárska súťaž nebude narušená. Toto ustanovenie, ktoré bolo uvedené už v článku 3 písm. f) pôvodnej Zmluvy o EHS, sa v súčasnosti nachádza v protokole 27 Zmluvy o FEÚ. ( 55 )

99.

Vnútroštátna právna úprava, ktorej cieľom je nahradiť na regionálnej alebo aj miestnej úrovni tradičné monopoly vertikálne integrovaných energetických spoločností štruktúrou, ktorá tým, že oddeľuje vlastníctvo správy distribučnej sústavy od vlastníctva subjektov, ktoré ju využívajú, umožňuje vytvorenie konkurenčného trhu predaja, dodávky a výroby energie, pritom určite predstavuje opatrenie spôsobilé zaručiť, že hospodárska súťaž nebude narušená.

100.

Podľa môjho názoru obmedzenia slobody konania tak prevádzkovateľa distribučnej sústavy, ako aj energetických spoločností môžu zaručiť nediskriminačný prístup na trh s energiou a zabezpečiť, že hospodárska súťaž nebude narušená, pokiaľ ide o predaj, dodávku a výrobu energie. Podľa môjho názoru tento cieľ treba považovať za dôležité odôvodnenie všeobecného záujmu na nediskriminačných vnútroštátnych obmedzeniach, ktoré sú nevyhnutné na umožnenie liberalizácie trhu, na ktorom existuje prirodzený monopol. Nie je rozhodujúce, či sa toto odôvodnenie označuje ako odôvodnenie, ktoré nie je výlučne hospodárske alebo nie je protekcionistické.

101.

Zákaz skupiny konkrétne posilňuje oddelenie dodávky a výroby na jednej strane a distribúcie energie na druhej strane, čo je podľa odôvodnenia 11 smerníc 2009/72 a 2009/73 najúčinnejší nástroj pre nediskriminačnú podporu investícií do infraštruktúry, spravodlivého prístupu k sústave pre nové spoločnosti a transparentnosti na trhu.

102.

Zákaz vedľajších činností zároveň izoluje ostatné odvetvia, ako je napríklad nakladanie s odpadom, od rozptylu („spill over“) zdrojov nahromadených v rámci činnosti, ktorá má povahu prirodzeného monopolu, a súčasne chráni správu sústav pred rizikami spojenými s nesúvisiacimi činnosťami. Z toho vyplýva, že takýto zákaz môže zaručiť, že prípadný prevádzkový prebytok dosiahnutý v rámci správy sústav sa bude investovať do údržby a obnovy sústavy a nie do iných činností.

103.

Pokiaľ ide o proporcionalitu, v rámci zásadného rozhodnutia prijatého vnútroštátnym zákonodarcom, ktorým je štrukturálne oddeliť správu distribučných sústav a predaj, dodávku a výrobu elektrickej energie a plynu, tento zákaz nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie cieľov transparentnosti na trhu s energiou a zabránenia narúšaniu hospodárskej súťaže.

104.

V dôsledku toho navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na tretiu prejudiciálnu otázku v tom zmysle, že predmetné vnútroštátne režimy, akými sú zákaz skupín tvorených tak prevádzkovateľmi energetických distribučných sústav, ako aj právnickými osobami, ktoré v Holandsku predávajú, dodávajú alebo vyrábajú elektrickú energiu alebo plyn, a zákaz vedľajších činností, ktoré sa uplatňujú na prevádzkovateľov distribučných sústav, možno považovať za odôvodnené obmedzenia voľného pohybu kapitálu, keďže môžu zaručiť, že hospodárska súťaž nebude narušená využívaním monopolného postavenia prevádzkovateľa distribučných sústav pri predaji, dodávke alebo výrobe alebo v iných odvetviach, ktoré nesúvisia so správou sústavy.

105.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Hoge Raad der Nederlanden, takto: