—

Genil 48 SL, v zastúpení: P. Rico Cadenas, procuradora,

—

Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL, v zastúpení: B. Grande Pesquero, procuradora, E. Zato Tajada a C. Navarro García, abogados,

—

Bankinter SA a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, v zastúpení: J. Massaguer Fuentes a J. Iglesias Rodríguez, abogados,

—

španielska vláda, v zastúpení: S. Centeno Huerta, splnomocnená zástupkyňa,

—

česká vláda, v zastúpení: M. Smolek a T. Müller, splnomocnení zástupcovia,

—

estónska vláda, v zastúpení: M. Linntam, splnomocnená zástupkyňa,

—

poľská vláda, v zastúpení: M. Szpunar a B. Majczyna, splnomocnení zástupcovia,

—

Európska komisia, v zastúpení: J. Baquero Cruz, E. Traversa, R. Vasileva, splnomocnení zástupcovia,

1

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 4 ods. 1 bodu 4 a článku 19 ods. 4, 5 a 9 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/39/ES z 21. apríla 2004 o trhoch s finančnými nástrojmi, o zmene a doplnení smerníc Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a smernice Európskeho parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení smernice Rady 93/22/EHS (Ú. v. ES L 145, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 263).

2

Tento návrh bol podaný v rámci dvoch sporov medzi spoločnosťami Genil 48 SL (ďalej len „Genil 48“) a Bankinter SA a medzi spoločnosťami Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL (ďalej len „CHGV“) a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA vo veci zmlúv o riadení finančných rizík, nazývaných „swaps“, na účely ochrany spoločností Genil 48 a CHGV pred rizikom zmeny úrokových sadzieb finančných produktov dojednaných s týmito dvoma bankami.

3

Odôvodnenia 2 a 31 smernice 2004/39 stanovujú:

…

4

Článok 4 ods. 1 body 2, 4 a 17 tejto smernice obsahujú tieto definície:

…

…

5

Medzi investičnými službami a činnosťami uvedenými v časti A sa nachádza investičné poradenstvo. Okrem toho v bode 4 časti C sú vymenované: „Opcie, futures, swapy, dohody o budúcich úrokových mierach a iné derivátové kontrakty týkajúce sa cenných papierov, mien, úrokových mier alebo výnosov alebo iných derivátových nástrojov…“

6

V hlave II kapitole II oddiele 2 tejto smernice s názvom „Ustanovenia na zabezpečenie ochrany investora“ sa nachádza článok 19, nazvaný „Pravidlá výkonu činnosti pri poskytovaní investičných služieb klientom“. Odseky 4 až 6 a odsek 9 tohto článku upravujú:

„4.   Pri poskytovaní investičného poradenstva alebo riadenia portfólia musí investičná spoločnosť získať potrebné informácie týkajúce sa znalostí a skúseností klienta alebo potenciálneho klienta v oblasti investícií týkajúce sa konkrétneho typu produktu alebo služby, jeho finančnej situácie a jeho investičných cieľov tak, aby investičná spoločnosť mohla odporučiť klientovi alebo potenciálnemu klientovi investičné služby a finančné nástroje, ktoré sú preňho vhodné.

5.   Členské štáty zabezpečia, aby investičné spoločnosti pri poskytovaní iných investičných služieb ako sú uvedené v odseku 4, požiadali klienta alebo potenciálneho klienta, aby poskytol informácie týkajúce sa jeho znalostí a skúseností v oblasti investícií týkajúce sa konkrétneho ponúkaného alebo žiadaného druhu produktu alebo služby tak, aby investičná spoločnosť mohla posúdiť, či predpokladaná investičná služba alebo produkt sú pre klienta vhodné.

Ak sa investičná spoločnosť na základe informácií získaných podľa predchádzajúceho pododseku domnieva, že produkt alebo služba nie sú pre klienta alebo potenciálneho klienta vhodné, investičná spoločnosť klienta alebo potenciálneho klienta upozorní. Toto upozornenie sa môže poskytovať v štandardizovanej forme.

Ak sa klient alebo potenciálny klient rozhodne neposkytnúť informácie podľa predchádzajúceho pododseku, alebo neposkytne dostatočné informácie týkajúce sa jeho znalostí a skúseností, investičná spoločnosť upozorní klienta alebo potenciálneho klienta, že takéto rozhodnutie neumožní spoločnosti určiť, či predpokladaná služba alebo produkt sú pre neho vhodné. Toto upozornenie sa môže poskytovať v štandardizovanej forme.

6.   Členské štáty umožnia investičným spoločnostiam pri poskytovaní investičných služieb, ktoré pozostávajú iba z vykonávania a/alebo prijímania a postúpenia pokynov klienta s vedľajšími službami alebo bez nich, aby tieto investičné služby poskytli svojim klientom bez potreby získavania informácií alebo vykonania určenia vhodnosti produktu podľa odseku 5, ak sú splnené všetky tieto podmienky:

...

9.   Ak sa investičná služba ponúka ako súčasť finančného produktu, ktorý už podlieha iným ustanoveniam právnych predpisov Spoločenstva alebo spoločným európskym normám týkajúcim sa úverových inštitúcií a spotrebiteľských úverov vzhľadom na posúdenie rizika pre klientov a/alebo požiadaviek na informácie, táto služba nepodlieha ďalším povinnostiam ustanoveným v tomto článku.“

7

Článok 51 ods. 1 smernice 2004/39 stanovuje, že členské štáty v súlade so svojimi vnútroštátnymi právnymi predpismi zabezpečia, aby sa mohli prijímať vhodné administratívne opatrenia alebo aby sa mohli uložiť administratívne sankcie voči zodpovedným osobám, ak neboli dodržané ustanovenia prijaté pri vykonávaní tejto smernice. Členské štáty zabezpečia, aby boli tieto opatrenia účinné, primerané a odradzujúce.

8

Články 35 až 37 smernice Komisie 2006/73/ES z 10. augusta 2006, ktorou sa vykonáva smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokiaľ ide o organizačné požiadavky a podmienky výkonu činnosti investičných spoločností, ako aj o vymedzené pojmy na účely uvedenej smernice (Ú. v. ES L 241, s. 26), obsahujú spresnenia týkajúce sa posúdenia vhodnosti a primeranosti poskytovaných služieb upravených v článku 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39.

9

Článok 38 smernice 2006/73 stanovuje, že finančný nástroj, ktorý nie je uvedený v článku 19 ods. 6 prvej zarážke smernice 2004/39, sa považuje za nekomplexný, ak okrem iného nespadá pod článok 4 ods. 1 bod 18 písm. c) tejto smernice a ani pod žiadny z bodov 4 až 10 časti C prílohy I tejto smernice.

10

Článok 52 smernice 2006/73 je upravený takto:

„Na účely vymedzenia pojmu ‚investičné poradenstvo‘ v článku 4 ods. 1 bode 4 smernice 2004/39/ES sa pod osobným odporúčaním rozumie odporúčanie, ktoré je poskytnuté osobe v postavení investora alebo potenciálneho investora, alebo v postavení sprostredkovateľa investora alebo potenciálneho investora.

Toto odporúčanie musí byť prezentované ako vhodné pre túto osobu alebo musí byť založené na posúdení jej osobných pomerov, musí predstavovať odporúčanie prijať jeden z týchto krokov:

Odporúčanie nie je osobným odporúčaním, ak je vydané výhradne prostredníctvom distribučných kanálov alebo pre verejnosť.“

11

Smernica 2004/39 bola prebratá do španielskeho práva zákonom 24/1988 o trhu s cennými papiermi (Ley 24/1988 del Mercado de Valores) z 28. júla 1988 (BOE č. 181 z 29. júla 1988, s. 23405) v znení zákona 47/2007 z 19. decembra 2007 (BOE č. 304 z 20. decembra 2007, s. 52335, ďalej len „zákon 24/1988“). Článok 19 ods. 4, 5 a 9 tejto smernice bol prebratý článkom 79a ods. 6 a 7, ako aj článkom 79c tohto zákona.

12

Povinnosti posúdenia stanovené v odsekoch 4 a 5 uvedeného článku 19 sú podrobnejšie upravené v článkoch 72 a 73 kráľovského dekrétu 217/2008 z 15. februára o právnom režime investičných spoločností a iných inštitúcií poskytujúcich investičné služby (Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión) (BOE č. 41 zo 16. februára 2008, s. 8706).

13

Z vnútroštátneho rozhodnutia vyplýva, že zmluvy o riadení finančných rizík uzatvorené medzi spoločnosťami Genil 48 a CHGV na jednej strane a bankami žalovanými v konaní vo veci samej na druhej strane mali zabezpečiť spoločnosti Genil 48 a CHGV pred rizikom zmien úrokových sadzieb, v tomto prípade úrokovej sadzby Euribor („Euro interbank offered rate“), finančných produktov dohodnutých s uvedenými bankami.

14

Svojimi zmluvami sa zmluvné strany zaväzujú vzájomne si uhradiť rozdiel medzi sumami, ktoré vyplývajú z použitia úrokových sadzieb dohodnutých za odlišných podmienok. V zmysle týchto zmlúv, ak mesačná úroková sadzba Euribor klesne pod úroveň dohodnutej pevnej sadzby, klient musí zaplatiť banke rozdiel, a naopak, ak úroková sadzba Euribor prekročí dohodnutú pevnú sadzbu, tento rozdiel musí zaplatiť banka klientovi.

15

Podľa vnútroštátneho súdu uzatvorila spoločnosť Genil 48 dňa 16. septembra 2008 zmluvu o riadení finančných rizík, zatiaľ čo CHGV sa telefonicky dohodla so žalovanou na uzatvorení tejto zmluvy. Vzniká však sporná otázka, či táto zmluva bola uzatvorená v tomto okamihu, alebo až neskôr.

16

Vnútroštátny súd zdôraznil, že spoločnosť Genil 48 nepodliehala žiadnym posúdeniam uvedeným v článku 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39, prebratom článkom 79a ods. 6 a 7 zákona 24/1988, a že zo spisu nevyplýva, že by CHGV podliehala niektorému z uvedených posúdení.

17

Opierajúc sa o túto neexistenciu posúdenia, žalobcovia sa svojimi žalobami domáhajú, aby vnútroštátny súd určil neplatnosť týchto zmlúv.

18

Na účely rozhodnutia o žalobách v konaní vo veci samej si vnútroštátny súd myslí, že je potrebné najprv určiť, ktoré povinnosti majú bankové inštitúcie pri ponúkaní takého finančného nástroja, akým je swapová zmluva na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb, ďalej zistiť, či žalované v konaní vo veci samej tieto povinnosti dodržali, a nakoniec vyvodiť následky prípadného nesplnenia povinnosti v tejto súvislosti.

19

Vnútroštátny súd konštatuje, že finančný nástroj patrí do rozsahu pôsobnosti smernice 2004/39 v zmysle článku 4 ods. 1 bodu 17, ako aj prílohy I časti C bodu 4 tejto smernice. Vnútroštátny súd sa domnieva, že na určenie, či služba poskytovaná žalovanými v konaní vo veci samej, spočívajúca v ponuke sporných zmlúv o riadení finančných rizík spoločnosti Genil 48 a spoločnosti CHGV, patrí do pôsobnosti článku 19 ods. 4 tejto smernice, treba preskúmať, či táto služba predstavuje „investičné poradenstvo“, ako je uvedené v tomto ustanovení a definované v článku 4 ods. 1 bode 4 tej istej smernice.

20

V prípade zápornej odpovede mali žalované v konaní vo veci samej vykonať posúdenie uvedené v článku 19 ods. 5 smernice 2004/39, keďže swapové zmluvy sú komplexné finančné nástroje. V každom prípade vnútroštátny súd uvádza, že z tejto smernice nevyplýva jasne, či nedodržanie povinností vyplývajúcich z odsekov 4 alebo 5 uvedeného článku 19 spôsobuje absolútnu neplatnosť dotknutých zmlúv, alebo či ide o vadu súhlasu klienta, ktorú možno odstrániť.

21

Nakoniec sa vnútroštátny súd pýta, či žalované v konaní vo veci samej boli vyňaté z povinnosti realizovať posúdenia stanovené v tomto poslednom ustanovení v zmysle článku 19 ods. 9 smernice 2004/39.

22

Za týchto okolností Juzgado de Primera Instancia no 12 de Madrid rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

23

Spoločnosť Genil 48 sa domnieva, že výklad smernice 2004/39, ktorý požaduje vnútroštátny súd, nie je potrebný na vydanie jeho rozsudku v zmysle článku 267 druhého odseku ZFEÚ, keďže táto smernica nie je priamo uplatniteľná v Španielsku a v konaniach vo veci samej ide o účinky vyplývajúce z porušenia povinností uložených článkami 79a zákona 24/1988 a 72 kráľovského dekrétu 217/2008.

24

Spoločnosť Genil 48 sa ďalej dovoláva nepríslušnosti Súdneho dvora vyhlásiť absolútnu neplatnosť swapových zmlúv na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb, ktoré sú predmetom sporu v konaní vo veci samej, keďže pri neexistencii výslovného súvisiaceho pravidla v smernici 2004/39 sú vnútroštátne súdy príslušné určiť zmluvné dôsledky takéhoto porušenia.

25

Okrem toho žalované v konaní vo veci samej vyslovili na pojednávaní pochybnosti o prípustnosti prejudiciálnych otázok z dôvodu, že tieto otázky povedú k odpovediam týkajúcim sa skutkového stavu.

26

Pokiaľ ide o prvú námietku spoločnosti Genil 48, treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry pri otázkach týkajúcich sa výkladu práva Únie položených vnútroštátnym súdom v rámci právnej úpravy a skutkových okolností, ktoré tento súd vymedzí na svoju vlastnú zodpovednosť a ktorých presnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať, platí prezumpcia relevantnosti. Súdny dvor môže zamietnuť návrh na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátneho súdu len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá žiadnu súvislosť s realitou alebo s predmetom sporu vo veci samej, ak ide o hypotetický problém alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými a právnymi podkladmi potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré sa mu položili (pozri najmä rozsudok z 12. októbra 2010, Rosenbladt, C-45/09, Zb.s. I-9391, bod 33 a citovanú judikatúru).

27

V prejednávanej veci z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že článok 79a zákona 24/1988 preberá do španielskeho práva článok 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39 a že posúdenie vhodnosti stanovené v uvedenom odseku 4 je detailne upravené v článku 72 kráľovského dekrétu 217/2008. Preto sa nezdá, že prejudiciálne otázky, ktoré sa týkajú najmä výkladu týchto ustanovení predmetnej smernice, nemajú žiadnu súvislosť s realitou alebo s predmetom sporu vo veci samej.

28

Druhá námietka spoločnosti Genil 48 sa viac týka druhej a tretej prejudiciálnej otázky. Vo svetle odôvodnenia uvedeného vo vnútroštátnom rozhodnutí smerujú tieto otázky k spresneniu následkov, ktoré prípadne vyplývajú zo smernice 2004/39 pre zmluvy uzatvorené pri nedodržaní povinností vyplývajúcich z článku 19 ods. 4 a 5 tejto smernice. Vyjadrenie tejto žalobkyne v konaní vo veci samej v tejto súvislosti smeruje k zodpovedaniu týchto otázok, a teda sa týka ich podstaty, nie ich prípustnosti.

29

Pokiaľ ide o námietku neprípustnosti predloženú žalovanými v konaní vo veci samej, stačí uviesť, že zo samotného znenia prejudiciálnych otázok vyplýva, že sa nimi požaduje výklad určitých ustanovení smernice 2004/39.

30

Z vyššie uvedeného vyplýva, že prejudiciálne otázky sú prípustné.

31

Zo systematiky článku 19 smernice 2004/39 vyplýva, že poskytovanie investičných služieb, ako sú definované v článku 4 ods. 1 bode 2 tejto smernice, klientovi alebo potenciálnemu klientovi v zásade zakladá povinnosť investičného podniku, aby uskutočnil posúdenie stanovené buď v odseku 4, alebo v odseku 5 uvedeného článku 19, v závislosti od toho, či ide o investičné poradenstvo, riadenie portfólia alebo iné investičné služby uvedené v prílohe I časti A tejto smernice. Tieto posúdenia sú kvalifikované v článku 35 až 37 smernice 2006/73 ako posúdenie vhodnosti a posúdenie primeranosti poskytovanej služby.

32

Článok 19 smernice 2004/39 však stanovuje dve situácie, v ktorých sa môžu urobiť výnimky.

33

Prvá výnimka sa nachádza v článku 19 ods. 6 smernice 2004/39. V zmysle tohto ustanovenia sa za určitých podmienok nevyžaduje žiadne posúdenie pri poskytnutí určitých investičných služieb týkajúcich sa nekomplexných finančných nástrojov.

34

Swapové zmluvy na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb, ktoré sú predmetom sporu v konaní vo veci samej, sú pritom uvedené v prílohe I časti C bode 4 predmetnej smernice, čo podľa článku 38 smernice 2006/73 vylučuje, aby sa považovali za nekomplexné. Z toho vyplýva, že článok 19 ods. 6 smernice 2004/39 nie je uplatniteľný na okolnosti v konaní vo veci samej.

35

Druhá výnimka vyplýva z článku 19 ods. 9 smernice 2004/39. Štvrtá a piata prejudiciálna otázka smeruje k určeniu prípadnej uplatniteľnosti tohto ustanovenia na konanie vo veci samej. Preto je najprv potrebné preskúmať tieto otázky.

36

Štvrtou a piatou prejudiciálnou otázkou, ktoré je potrebné preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 19 ods. 9 smernice 2004/39 má vykladať v tom zmysle, že po prvé investičná služba je ponúkaná ako súčasť finančného produktu, ak je naň naviazaná, a po druhé ustanovenia právnych predpisov Únie alebo spoločné európske normy, na ktoré sa odvoláva toto ustanovenie, musia obsahovať podobné požiadavky ako povinnosti uvedené v odsekoch 4 a 5 toho istého článku.

37

Pokiaľ ide po prvé o podmienku uplatniteľnosti článku 19 ods. 9 smernice 2004/39, v zmysle ktorej sa „investičná služba ponúka ako súčasť finančného produktu“, je potrebné zdôrazniť, že medzi jazykovými zneniami tejto smernice existujúcimi od jej prijatia iba francúzsky a portugalský jazyk používajú výraz „v rámci“ v uvedenom ustanovení, zatiaľ čo španielska, dánska, nemecká, grécka, anglická, talianska, holandská, fínska a švédska jazyková verzia obsahujú výrazy zodpovedajúce výrazu „ako súčasť“, ktoré vedú k predstave o užšom a špecifickejšom spojení, než aké vyplýva z pojmu „v rámci“.

38

Podľa ustálenej judikatúry sa majú jednotlivé jazykové znenia právneho predpisu Únie vykladať jednotne, a teda v prípade rozdielov medzi týmito jazykovými zneniami sa má dotknuté ustanovenie vykladať v kontexte celkovej systematiky a účelu právnej úpravy, ktorej je súčasťou (pozri rozsudok z 28. júna 2012, Geltl, C-19/11, bod 43 a citovanú judikatúru).

39

V tejto súvislosti predstavuje ustanovenie uvedené v článku 19 ods. 9 smernice 2004/39 výnimku zo systému posúdenia, ktorý tento článok upravuje, pokiaľ ide o poskytovanie investičných služieb investičnými podnikmi, takže sa musí vykladať reštriktívne. Tak je to tým skôr, že podľa nadpisu oddielu 2, ktorý sa nachádza v hlave II kapitole II tejto smernice a ktorého súčasťou je článok 19, predstavujú uvedené posúdenia opatrenie na zabezpečenie ochrany investorov, ktoré je v súlade s odôvodneniami 2 a 31 tej istej smernice jedným z cieľov tejto smernice (pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. marca 2012, Nilaş a i., C-248/11, bod 48).

40

Okrem toho článok 19 ods. 9 smernice 2004/39 spresňuje, že investičná služba „sa ponúka“ ako súčasť finančného produktu.

41

Toto ustanovenie spresňuje aj to, že ak sa investičná služba ponúka ako súčasť finančného produktu, ktorý už podlieha takým právnym predpisom alebo normám, ako sú predpisy a normy uvedené v tomto ustanovení, „táto služba nepodlieha ďalším povinnostiam ustanoveným“ v článku 19 smernice 2004/39. Použitie pojmu „ďalším“ naznačuje, že uvedená služba už podlieha iným právnym predpisom alebo normám v súvislosti s hodnotením rizík klientov alebo s požiadavkami na informácie. Tak to bude iba v prípade, ak je nedeliteľnou súčasťou finančného produktu v momente, keď k tomuto hodnoteniu došlo alebo keď boli uvedené požiadavky vo vzťahu k tomuto produktu splnené.

42

Za týchto podmienok treba konštatovať, že investičná služba sa ponúka ako súčasť finančného produktu v zmysle článku 19 ods. 9 smernice 2004/39 len vtedy, ak je nedeliteľnou súčasťou tohto finančného produktu v momente, keď je ponúkaný klientovi.

43

Otázka, či v konaniach vo veci samej ide o investičnú službu, ktorá sa ponúka ako súčasť finančného produktu v zmysle uvedeného ustanovenia, ako ho vykladá Súdny dvor v predchádzajúcich bodoch, patrí do posúdenia skutkových okolností, ktorého vykonanie je vzhľadom na rozdelenie právomoci medzi súdmi Únie a vnútroštátnymi súdmi úlohou vnútroštátneho súdu. Súdny dvor však pri rozhodovaní o prejudiciálnej otázke môže vydať spresnenia, ktorých cieľom je viesť vnútroštátny súd pri jeho posúdení (pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. marca 2012, SCF, C-135/10, bod 67 a citovanú judikatúru).

44

V tejto súvislosti je skutočnosť, že doba trvania finačného nástroja, ktorého sa uvedená služba týka, je dlhšia než doba trvania uvedeného produktu, že jediný finančný nástroj sa týka rôznych finančných produktov ponúkaných tomu istému klientovi alebo že finančný nástroj a produkt sú ponúkané v rôznych zmluvách, nepriamym dôkazom toho, že táto služba nie je nedeliteľnou súčasťou predmetného finančného produktu. Je však úlohou vnútroštátneho súdu, aby pri svojom posúdení väzby medzi službou a finančným produktom zohľadnil všetky okolnosti prejednávanej veci.

45

Po druhé, pokiaľ ide o otázku, či ustanovenia alebo normy týkajúce sa posúdenia alebo informácií uvedených v článku 19 ods. 9 smernice, ktorým dotknutý finančný produkt podlieha, musia byť podobné povinnostiam stanoveným v odsekoch 4 a 5 toho istého článku, treba určiť, že uvedený článok 9 neuvádza, že takáto podobnosť sa požaduje.

46

V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že povaha finančného nástroja, ktorého sa predmetná finančná služba týka, sa môže značne líšiť od povahy ponúkaného finančného produktu. V dôsledku toho nemusia posúdenia, ktoré sa majú uskutočniť, a informácie, ktoré sa majú získať alebo byť poskytnuté inštitúciou ponúkajúcou uvedený produkt na účely ochrany svojho klienta, zodpovedať posúdeniam a informáciám uvedeným v článku 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39.

47

Hoci článok 19 ods. 9 smernice 2004/39 nevyžaduje, aby ustanovenia alebo právne normy uvedené v tomto ustanovení obsahovali požiadavky zhodné s povinnosťami uvedenými v tomto článku, tieto ustanovenia alebo normy sa musia tak či onak týkať, ako vyplýva zo znenia článku 19 ods. 9 smernice 2004/39, posúdenia rizika klientov alebo požiadaviek na informácie. Pri zohľadnení účelu článku 19 smernice 2004/39, ktorým je, ako vyplýva z bodu 39 tohto rozsudku, najmä chrániť investorov, pritom musia uvedené ustanovenia alebo normy umožniť aj posúdenie rizika klientov alebo požiadaviek na informácie zahŕňajúce aj investičné služby, ktoré sú nedeliteľnou súčasťou sporného finančného produktu, aby táto služba už nepodliehala povinnostiam uvedeným v článku 19 smernice 2004/39.

48

Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že článok 19 ods. 9 smernice 2004/39 sa má vykladať v tom zmysle, že po prvé investičná služba je ponúkaná ako súčasť finančného produktu iba v prípade, pokiaľ je jeho nedeliteľnou súčasťou v okamihu, keď sa uvedený finančný produkt ponúka klientovi, a po druhé ustanovenia právnych predpisov Únie a spoločné európske normy, na ktoré sa toto ustanovenie odvoláva, musia umožňovať posúdenie rizika klientov a/alebo obsahovať požiadavky na informácie zahŕňajúce aj investičnú službu, ktorá je nedeliteľnou súčasťou predmetného finančného produktu, aby táto služba už nepodliehala povinnostiam uvedeným v článku 19.

49

Prvou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 4 ods. 1 bod 4 smernice 2004/39 má vykladať v tom zmysle, že skutočnosť, keď sa klientovi ponúka swapová zmluva na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb finančného produktu, ku ktorému sa tento klient zaviazal, predstavuje službu investičného poradenstva, tak ako je vymedzená v tomto ustanovení.

50

V tomto smere treba v prvom rade pripomenúť, že pokiaľ investičný podnik poskytuje investičné poradenstvo klientovi, musí uskutočniť posúdenie stanovené v článku 19 ods. 4 tejto smernice.

51

V zmysle článku 4 ods. 1 bodu 4 smernice 2004/39 spočíva investičné poradenstvo v poskytovaní osobných odporúčaní klientovi na jeho žiadosť alebo z podnetu investičného podniku v súvislosti s jednou alebo s viacerými transakciami týkajúcimi sa finančných nástrojov.

52

Pojem „osobné odporúčania“ uvedený v tomto ustanovení spresňuje článok 52 smernice 2006/73, ktorý najmä stanovuje, že odporúčanie je „osobné“, pokiaľ je uskutočnené osobne v postavení investora alebo potenciálneho investora a je podané spôsobom vhodným pre danú osobu alebo vychádza z uváženia pomerov danej osoby. Do uvedeného pojmu nepatria odporúčania, ktoré su vydané výlučne prostredníctvom distribučných kanálov alebo pre verejnosť.

53

Z ustanovení uvedených v dvoch predchádzajúcich bodoch vyplýva, že otázka, či investičná služba predstavuje investičné poradenstvo, nezávisí od povahy finančného nástroja, ktorého sa týka, ale od spôsobu, akým sa finančný nástroj ponúka klientovi alebo potenciálnemu klientovi.

54

Keďže v návrhu na začatie prejudiciálneho konania neexistujú spresnenia týkajúce sa spôsobu, akým sa swapové zmluvy na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb, ktoré sú predmetom sporu v konaní vo veci samej, ponúkali spoločnostiam Genil 48 a CHGV, závisí od vnútroštátneho súdu, aby vzhľadom na kritériá stanovené v článku 52 smernice 2006/73 posúdil, či boli s nimi súvisiace odporúčania osobné, a teda či mal dotknutý investičný podnik povinnosť vykonať posúdenie stanovené v článku 19 ods. 4 smernice 2004/39.

55

Na prvú otázku treba teda odpovedať tak, že článok 4 ods. 1 bod 4 smernice 2004/39 sa má vykladať v tom zmysle, že skutočnosť, keď sa klientovi ponúka swapová zmluva na účely zabezpečenia pred rizikom zmeny úrokových sadzieb finančného produktu, ku ktorému sa tento klient zaviazal, predstavuje službu investičného poradenstva, ako je vymedzená v tomto ustanovení, za predpokladu, že odporúčanie dojednať takúto zmluvu o riadení finančných rizík sa tomuto klientovi poskytne v postavení investora, podá sa spôsobom vhodným pre uvedeného klienta alebo vychádza zo zváženia pomerov tohto klienta a nie je vydané výlučne prostredníctvom distribučných kanálov alebo pre verejnosť.

56

Druhou a treťou prejudiciálnou otázkou, ktoré sa musia preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, aké sú zmluvné dôsledky, keď investičný podnik, ktorý ponúka investičnú službu, nesplní požiadavky týkajúce sa posúdenia stanovené v článku 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39.

57

V tejto súvislosti treba uviesť, že hoci článok 51 smernice 2004/39 stanovuje uloženie administratívnych opatrení alebo administratívnych sankcií osobám zodpovedným za porušenie predpisov prijatých na vykonanie tejto smernice, neuvádza, že členské štáty musia stanoviť zmluvné dôsledky v prípade uzatvorenia zmlúv, ktoré nie sú v súlade s povinnosťami vyplývajúcimi z ustanovení vnútroštátneho práva, ktoré vykonávajú článok 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39, ani to, aké tieto dôsledky môžu byť. Pri neexistencii právnej úpravy Únie v tejto oblasti pritom patrí do právomoci vnútroštátneho právneho poriadku každého členského štátu stanoviť zmluvné dôsledky porušenia týchto povinností, pod podmienkou dodržania zásad ekvivalencie a efektivity (pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. júla 2012, Littlewoods Retail a i., C-591/10, bod 27 a citovanú judikatúru).

58

Na druhú a tretiu prejudiciálnu otázku treba teda odpovedať tak, že vnútroštátny právny poriadok každého členského štátu musí stanoviť zmluvné následky v prípade, keď investičný podnik, ktorý ponúka investičnú službu, nesplní požiadavky týkajúce sa posúdenia stanovené v článku 19 ods. 4 a 5 smernice 2004/39, pod podmienkou dodržania zásad ekvivalencie a efektivity.

59

Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto: