OZNÁMENIE KOMISIE

Usmernenie k zadávaniu zákaziek medzi vládami v oblasti obrany a bezpečnosti [článok 13 písm. f) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES]

(2016/C 450/01)

1.   Úvod

Zákazka zadaná vládou inej vláde (ďalej len „G2G“) je metóda, ktorá umožňuje vládam obstarať obranné vybavenie, služby a práce od iných vlád. Kupujúca vláda neobchoduje priamo s nijakým dodávateľom obranného vybavenia; namiesto toho predaj uskutočňuje druhá vláda, ktorá buď ponúka vybavenie z vlastných zásob, alebo vybavenie na tento účel sama obstarala. G2G často zahŕňa okrem iného podporu pre produkt, údržbu, školenia a výstavbu infraštruktúry.

Transakcie G2G predstavujú nezanedbateľnú súčasť obranného trhu v EÚ. Medzi rokmi 2005 a 2012 dosiahla hodnota nákupov obranného vybavenia zo strany členských štátov od inej vlády približne sumu 22,8 miliardy EUR (9 %) z celkových výdavkov EÚ v oblasti obranného vybavenia.

Vlády sa pre nákup vojenského vybavenia alebo služby od inej vlády môžu rozhodnúť z rôznych dôvodov. V mnohých prípadoch G2G poskytuje „predávajúcemu členskému štátu“ možnosť zbaviť sa nadbytočného vybavenia a „kupujúcemu členskému štátu“ možnosť nákupu obranných spôsobilostí za prijateľné ceny. Preto môže byť užitočným nástrojom na riešenie problémov spojených s rozpočtovými obmedzeniami a reštrukturalizáciou ozbrojených síl. Za určitých okolností môže G2G zároveň predstavovať najvhodnejšiu – alebo dokonca jedinú – možnosť verejného obstarávania, ktorá zaručí splnenie špecifických požiadaviek na vojenské spôsobilosti, ktoré sú potrebné na zabezpečenie interoperability alebo „operačnej výhody“ ozbrojených síl členských štátov. G2G môže byť aj rýchlym prostriedkom na splnenie naliehavých operačných požiadaviek.

G2G môže takisto slúžiť ako nástroj spolupráce medzi členskými štátmi. Príkladom takejto situácie je, keď jeden členský štát nakupuje v súlade so smernicou vybavenie alebo služby v mene všetkých spolupracujúcich členských štátov a následne prevedie časti týchto zariadení a služieb na ostatné vlády. Oddiely 3 až 7 tohto oznámenia sa v takýchto prípadoch nevzťahujú na zákazky zadané na účely takýchto transferov.

Transakcie G2G môžu mať rôzne formy a môžu sa týkať rôznych typov vybavenia a služieb. Úloha odvetvia a prínos preň sa značne líšia a v závislosti od rozsahu a predmetu zákazky môže mať G2G významný vplyv na trh. Nepreskúmanie všetkých možností verejného obstarávania a neodôvodnenie zvolenej stratégie verejného obstarávania pred zadaním zákazky jednou vládou inej vláde môže znamenať diskrimináciu jedného alebo viacerých hospodárskych subjektov v rámci EÚ, v niektorých prípadoch byť výsledkom obchádzania platných pravidiel a mať negatívny vplyv na fungovanie vnútorného trhu.

V oznámení Smerom ku konkurencieschopnejšiemu a efektívnejšiemu odvetviu obrany a bezpečnosti (1) z júla 2013 Komisia uviedla, že osobitné výnimky uvedené v smernici Európskeho parlamentu a Rady (2) 2009/81/ES „možno interpretovať spôsobom, ktorý je v rozpore so správnym uplatňovaním smernice. Mohlo by to ohroziť rovnaké podmienky na vnútornom trhu. Komisia preto zaistí presný výklad týchto výnimiek, a to aby sa nezneužívali na obchádzanie smernice“. Komisia preto oznámila svoj zámer predložiť po porade s členskými štátmi usmernenie k týmto výnimkám, počnúc zákazkami zadávanými jednou vládou inej vláde (3).

Účelom tohto oznámenia je poskytnúť usmernenie stanovením osvedčených postupov verejného obstarávania na účely uplatňovania tejto výnimky, najmä s cieľom znížiť riziko porušenia práva Únie. Toto oznámenie neobsahuje žiadne ďalšie povinnosti alebo podmienky pre použitie tejto výnimky nad rámec existujúcich právnych predpisov EÚ. Nie je právne záväzné. Iba Súdny dvor Európskej únie (ďalej len „Súdny dvor“) má právomoc poskytovať právne záväzný výklad práva EÚ.

2.   Právny rámec

Podľa článku 2 smernice 2009/81/ES (ďalej len „smernica“) sa zákazky v oblasti obrany a bezpečnosti musia zadávať v súlade s ustanoveniami uvedenej smernice.

V článku 13 písm. f) smernice je upravené vyňatie zákaziek zadávaných vládou inej vláde, ktoré sa týkajú i) dodávok vojenského alebo citlivého vybavenia; prác a služieb priamo spojených s takýmto vybavením alebo iii) prác a služieb na osobitne vojenské účely, alebo prác a služieb citlivého charakteru.

Vo vzťahu k tomuto vyňatiu je relevantné odôvodnenie 1, v ktorom sa uvádza, že „národná bezpečnosť zostáva vo výlučnej zodpovednosti každého členského štátu, v oblasti obrany aj bezpečnosti“, keďže národná bezpečnosť môže byť dôvodom, prečo sa členské štáty rozhodnú pre obstarávanie G2G.

V odôvodnení 30 smernice sa uvádza: „Vzhľadom na osobitnú povahu obranného a bezpečnostného sektora by obstarávanie zariadení, ako aj práce a služby jednej vlády pre druhú mali byť vyňaté z rozsahu pôsobnosti tejto smernice.“ Osobitnou črtou tohto sektora je rozsah, v akom je obstarávanie v oblasti obrany a bezpečnosti ovplyvnené národnou bezpečnosťou, ktorá môže vychádzať napríklad z potreby interoperability so spojencami.

Podľa článku 1 bodu 9 smernice „vláda je národná, regionálna alebo miestna vláda členského štátu alebo tretej krajiny“. To znamená, že zmluvy uzatvorené inými verejnými obstarávateľmi, napr. subjektmi, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo verejnými podnikmi, alebo v ich mene nemôžu byť vyňaté na základe článku 13 písm. f).

Len zmluvy uzatvorené výlučne medzi dvomi vládami môžu predstavovať „zákazky zadávané vládou inej vláde“ v zmysle článku 13 písm. f) smernice. Dodávateľské zmluvy G2G v zásade zahŕňajú prevod vlastníctva z predávajúcej vlády na kupujúcu vládu (4). Na druhej strane, skutočnosť, že vláda poskytuje hospodárskemu subjektu, ktorý sa uchádza o zákazku, záruky riadneho plnenia alebo podobné formy podpory, nepostačuje na to, aby sa na túto zákazku vzťahovala výnimka. Výnimka sa okrem toho vzťahuje len na zákazku medzi dvomi vládami; nevzťahuje sa na súvisiace zmluvy uzatvorené medzi predávajúcou vládou a hospodárskym subjektom.

Článok 11 smernice sa týka používania výnimiek a uvádza sa v ňom, že „žiadne pravidlá, postupy, programy, úpravy alebo zákazky uvedené v tomto oddiele sa nesmú použiť na účely obchádzania ustanovení tejto smernice“. Okrem toho podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora Európskej únie (ďalej len „Súdny dvor“) ustanovenia, ktoré povoľujú výnimky z pravidiel EÚ v oblasti verejného obstarávania, sa musia vykladať reštriktívne (5). Okrem toho Súdny dvor dospel k záveru, že výklad výnimky „musí byť v súlade s cieľmi, ktoré sleduje“. Táto zásada reštriktívneho výkladu preto neznamená, že by sa výrazy použité pre definovanie výnimky „mali vykladať spôsobom, ktorý by ich zbavoval ich účinkov“ (6).

Podľa judikatúry Súdneho dvora treba pri výklade ustanovenia práva Únie zohľadniť nielen jeho znenie, ale aj jeho kontext a ciele sledované právnou úpravou, ktorej je súčasťou (7). To predovšetkým znamená, že pri výklade a uplatnení článku 13 písm. f) treba zohľadniť ciele smernice. Tieto ciele sú okrem iného stanovené v odôvodneniach 2 a 3, v ktorých sa uvádza, že „Postupné vytváranie európskeho trhu s obrannými zariadeniami je nevyhnutné z hľadiska posilňovania európskej priemyselnej a technologickej základne obrany [EDTIB] […]“ a že „Členské štáty sa zhodujú na potrebe posilňovať, rozvíjať a udržiavať európsku technologickú a priemyselnú základňu obrany [EDTIB], ktorá je zameraná na spôsobilosť, kvalifikovaný prístup a konkurencieschopnosť. Na dosiahnutie tohto cieľa môžu členské štáty využiť rôzne nástroje v súlade s právom (Únie), smerujúce k skutočnému európskemu trhu s obrannými zariadeniami a rovnakým podmienkam na európskej aj celosvetovej úrovni“.

Na zákazky mimo rozsahu pôsobnosti tejto smernice sa môžu aj tak vzťahovať pravidlá a zásady Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ZFEÚ). Neexistuje však žiadna judikatúra Súdneho dvora o tom, v akom rozsahu možno pravidlá a zásady ZFEÚ uplatniť na zákazky vyňaté na základe článku 13 písm. f) smernice.

3.   Analýza trhu

Z uvedeného vyplýva, že verejní obstarávatelia sa môžu v riadne odôvodnených prípadoch rozhodnúť zadať zákazku inej vláde uplatnením výnimky podľa článku 13 ods. f) smernice.

Rozhodnutiam o zadaní zákazky inej vláde, by preto mala predchádzať primeraná analýza, ktorá jasne preukáže, že zadanie konkrétnej zákazky inej vláde je jediným alebo najlepším riešením na splnenie požiadaviek verejného obstarávania určených kupujúcou vládou.

Táto analýza by mala predovšetkým pomôcť určiť, že hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná (pozri oddiel 4), alebo naopak, že hospodárska súťaž na zadanie zákazky sa zdá možná (pozri oddiel 5). Pri posudzovaní, či hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná, alebo či sa naopak zdá možná, sa verejní obstarávatelia môžu rozhodnúť, že obmedzia svoju analýzu na vnútorný trh.

Táto analýza zahŕňa vhodné preskúmanie trhu prispôsobené trhovým podmienkam a osobitným požiadavkám, čo možno vykonať aj pred finalizáciou vymedzenia požiadaviek. Verejný obstarávateľ by napríklad na svojom webovom sídle mohol uverejniť oznámenie o žiadosti o informácie s cieľom začať technický dialóg, ako sa uvádza v odôvodnení 49 smernice, aby potenciálnym hospodárskym subjektom poskytol možnosť pripomienkovať navrhované požiadavky, z čoho by mohli vyplynúť alternatívne riešenia.

Verejní obstarávatelia by mali zdokumentovať svoje analýzy, aby bolo vždy, keď je to potrebné, možné preukázať na základe podporných dokumentov, že ich rozhodnutia boli odôvodnené.

Tento postup je v súlade s účinnými metódami obstarávania, najmä v súčasnej situácii všeobecných rozpočtových obmedzení, a spĺňa pravidlá a štandardy riadneho finančného hospodárenia. Okrem toho tento postup značne obmedzuje riziká právnych sporov v rámci práva EÚ a vnútroštátnych právnych poriadkov. Pokiaľ ide o právo EÚ, minimalizuje sa tak riziko, že rozhodnutia verejného obstarávateľa o zadaní zákazky inej vláde uplatnením výnimky podľa článku 13 písm. f) bude úspešne napadnuté, najmä z dôvodu obchádzania smernice (článok 11) a/alebo porušenia pravidiel a zásad stanovených v zmluve.

4.   Ak hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná

Niektoré zákazky môžu byť s ohľadom na svoju podstatu zadané iba iným vládam. Ide napríklad o situáciu, keď jeden členský štát poskytuje vojenský výcvik inému členskému štátu. Vo všeobecnosti sú takéto zákazky zadávané v rámci vojenskej spolupráce medzi štátmi. Keďže v takýchto prípadoch neprichádza do úvahy nijaká komerčná alternatíva, nemajú vplyv na fungovanie vnútorného trhu.

Okrem toho sa môžu vyskytnúť prípady, keď z analýzy uvedenej v oddiele 3 jasne vyplýva, že hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná.

Niektoré okolnosti, za ktorých hospodárska súťaž v komerčnom prostredí neexistuje alebo je nerealizovateľná, môžu byť relevantné pre verejné obstarávanie G2G (napr. jediný subjekt z technických dôvodov alebo z dôvodu výlučných práv; naliehavosť; dodatočné dodávky; opakovanie prác a služieb).

V takýchto situáciách nemusia mať verejní obstarávatelia reálnu alternatívu k zadaniu zákazky priamo inej vláde. Okrem iného ide napríklad o tieto situácie: i) požiadavky určené verejným obstarávateľom môže z technických dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv splniť iba jedna konkrétna vláda; ii) verejný obstarávateľ čelí naliehavej operačnej potrebe, napríklad v prípade naliehavých dôvodov vyplývajúcich z krízy alebo časovej tiesne v dôsledku nepredvídateľných udalostí; iii) potrebné sú dodatočné dodávky od pôvodnej predávajúcej vlády ako čiastočná náhrada alebo rozšírenie existujúcich dodávok a zmena zdroja dodávok nie je možná z dôvodov súvisiacich s interoperabilitou. Možno zohľadniť aj iné okolnosti, ak je od začiatku jasné, že výzva na súťaž by nepriniesla väčšiu hospodársku súťaž alebo lepšie výsledky obstarávania ako verejné obstarávanie G2G.

Ak verejní obstarávatelia dospeli k záveru, že hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná, mali by zdokumentovať svoje analýzy (pozri oddiel 3), aby bolo možné vždy, keď je to potrebné, preukázať na základe podporných dokumentov, že ich rozhodnutia boli odôvodnené.

Verejným obstarávateľom, ktorí sa opierajú o článok 13 písm. f) smernice z dôvodu, že hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná, sa odporúča, aby svoje rozhodnutie oznámili buď uverejnením neštrukturovaného textu v Úradnom vestníku EÚ (pozri oddiel 5), alebo uverejnením oznámenia pre dobrovoľnú transparentnosť ex-ante (ďalej len „VEAT“). Takýmto zverejnením zadania zákazky, na ktorú sa nevzťahuje smernica, verejný obstarávateľ oznamuje svoje rozhodnutie o zadaní zákazky inej vláde podľa článku 13 písm. f) v situáciách, keď hospodárska súťaž neexistuje alebo je nerealizovateľná. V uverejnenom texte alebo oznámení VEAT sa uvedie opis plánovanej transakcie G2G, ktorým sa upovedomia hospodárske subjekty a poskytne sa im príležitosť predložiť verejnému obstarávateľovi alternatívne riešenia, ktoré mohli byť prehliadnuté.

V „prílohe D3 – obrana a bezpečnosť“ k oznámeniu VEAT sa od verejného obstarávateľa vyžaduje, aby poskytol odôvodnenie zadania zákazky bez predchádzajúceho zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Verejní obstarávatelia uverejňujúci oznámenie VEAT za okolností opísaných v tomto odseku si zvolia možnosť v odseku 2 „zákazka nespadá do rozsahu pôsobnosti smernice“ a uvedú krátke odôvodnenie svojho rozhodnutia.

V záujme transparentnosti sa verejným obstarávateľom takisto odporúča uverejniť – ex post – oznámenie o zadaní zákazky G2G, napríklad na vlastných webových sídlach alebo formou vyhlásenia pre médiá. Niektoré informácie sa nemusia uverejňovať, ak by ich uverejnenie bránilo vymožiteľnosti práva, inak by odporovalo verejnému záujmu, najmä obranným a/alebo bezpečnostným záujmom, alebo by poškodzovalo oprávnené obchodné záujmy.

5.   Keď sa hospodárska súťaž zdá možná: zverejnenie pred verejným obstarávaním a finalizácia stratégie obstarávania

Môžu sa vyskytnúť prípady, keď verejní obstarávatelia zvažujúci verejné obstarávanie od inej vlády – na základe analýzy uvedenej v oddiele 3 – nemajú istotu, že hospodárska súťaž na uspokojenie ich osobitných požiadaviek verejného obstarávania neexistuje alebo je nerealizovateľná.

V týchto situáciách by v záujme účinného verejného obstarávania a s cieľom dosiahnuť súlad s normami riadneho finančného hospodárenia a vyhnúť sa právnym rizikám, mali verejní obstarávatelia dôkladnejšie preskúmať trh tak, že uverejnia svoje požiadavky využitím zverejnenia pred verejným obstarávaním. Cieľom tohto dodatočného preskúmania trhu je zistiť, či by aspoň jeden hospodársky subjekt EÚ mohol skutočne súťažiť a splniť požiadavky verejného obstarávateľa (t. j. dokáže poskytnúť rovnaké alebo lepšie riešenie, ako sa dá dosiahnuť cez G2G). Verejným obstarávateľom to umožní, aby dokončili svoje stratégie obstarávania (G2G alebo komerčné obstarávanie) s plnou znalosťou podmienok na trhu.

V tejto súvislosti medzi možné prostriedky zverejnenia pred verejným obstarávaním patria:

Ak je z analýzy trhu jasné, že sú známi všetci potenciálni dodávatelia, môže alternatívu k zverejňovaniu predstavovať zaslanie žiadostí o poskytnutie informácií takýmto potenciálnym dodávateľom.

Ak z analýzy trhu nie je zrejmé, že sú známi všetci potenciálni dodávatelia, odporúča sa, aby verejní obstarávatelia uverejnili ako predbežné informatívne oznámenie neštruktúrovaný text v Úradnom vestníku EÚ. V tejto konkrétnej situácii majú verejní obstarávatelia možnosť požiadať, aby bol v Úradnom vestníku EÚ (ojs@publications.europa.eu) uverejnený neštruktúrovaný text, ak štandardné formuláre nie sú vhodné. Verejní obstarávatelia majú možnosť využiť oznámenie VEAT (pozri oddiel 4).

Informácie obsiahnuté v tomto predbežnom informatívnom oznámení alebo žiadosti o informácie sa môžu obmedziť na všeobecný opis požiadaviek a údaj o rozpočte, ktorý je k dispozícii. Verejní obstarávatelia by mali výslovne uviesť, že finalizujú svoju stratégiu obstarávania, čo môže viesť k zadaniu zákazky inej vláde alebo začatiu formálneho verejného obstarávania podľa smernice. Okrem toho by verejní obstarávatelia mali potenciálnym hospodárskym subjektom poskytnúť možnosť predložiť dôkazy, že sú ekonomicky a technicky schopní splniť stanovené požiadavky.

Verejní obstarávatelia sa môžu rozhodnúť, že vyzvú potenciálne hospodárske subjekty, aby pripomienkovali navrhované požiadavky a ponúkli riešenia, ktoré by mohli podporiť hospodársku súťaž alebo dosiahnuť lepší pomer medzi kvalitou a cenou. Ak sa tak verejní obstarávatelia rozhodnú, musia zabezpečiť, aby bola dodržaná rovnosť zaobchádzania a aby hospodárska súťaž nebola narušená.

Verejní obstarávatelia môžu súčasne kontaktovať iné vlády, aby preskúmali, či ich požiadavky možno splniť prostredníctvom G2G.

Verejní obstarávatelia využijú informácie získané zo zverejnenia a z diskusií s ďalšími vládami, aby dokončili svoju stratégiu obstarávania na základe úplnej znalosti trhu.

6.   Rokovania s vládami

Ak verejní obstarávatelia na základe objektívneho posúdenia informácií získaných na základe zverejnenia pred verejným obstarávaním dospejú k záveru, že zadanie konkrétnej zákazky inej vláde je jediným či najlepším riešením na splnenie ich požiadaviek, budú pokračovať v rokovaniach s touto vládou (vládami) a nakoniec zadajú zákazku G2G na základe výnimky podľa článku 13 písm. f) smernice.

S cieľom zabezpečiť, aby boli požiadavky stanovené verejnými obstarávateľmi splnené najlepším možným spôsobom v súlade s účinnými metódami verejného obstarávania, a vyhnúť sa právnym rizikám by verejní obstarávatelia mali viesť s vládami nestranné rokovania. Je to mimoriadne dôležité, keď existujú ponuky viacerých vlád a keď je vplyv na vnútorný trh významný.

Konečný výber by mal byť založený na objektívnych kritériách, ako napríklad kvalita, cena, technické prevedenie, funkčné charakteristiky, prevádzkové náklady, náklady počas životného cyklu, pozáručný servis a technická pomoc, dátum dodania, bezpečnosť zásobovania, interoperabilita a prevádzkové charakteristiky.

V každom prípade by verejní obstarávatelia mali zdokumentovať svoje hodnotenie, aby bolo vždy, keď je to potrebné, možné preukázať na základe podporných dokumentov, že ich rozhodnutia boli odôvodnené.

7.   Obstarávanie podľa smernice

Ak naopak z nestranného hodnotenia informácií získaných na základe zverejnenia pred verejným obstarávaním vyplýva, že jeden alebo viaceré hospodárske subjekty EÚ dokážu ponúknuť lepší pomer medzi kvalitou a cenou v porovnaní s cenou ponúknutou v rámci G2G a neexistuje žiadne objektívne odôvodnenie pre obstaranie od predávajúcej vlády, verejní obstarávatelia začnú postup obstarávania podľa smernice. V takomto prípade treba dodržať príslušné ustanovenia smernice.

(1)  Oznámenie Komisie Európskemu parlamentu, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SK/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2)  Ú. v. EÚ L 216, 20.8.2009, s. 76.

(3)  Správa Komisie Európskemu parlamentu, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SK/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4)  Nie je tým dotknutý článok 1 ods. 4 smernice, v ktorom sa uvádza, že „zákazky na dodávku tovaru“ sú „zákazky iné ako zákazky na práce, ktorých predmetom je nákup, lízing, prenájom alebo kúpa výrobkov na splátky, s možnosťou odkúpenia alebo bez takejto možnosti“.

(5)  Pozri okrem iného vec C-337/06, Bayerischer Rundfunk, bod 64.

(6)  Pozri vec C-19/13, Fastweb, bod 40.

(7)  Pozri okrem iného vec 292/82 Merck, bod 12; vec C-34/05, Schouten, bod 25. vec C-433/08, Yaesu Europe, bod 24 a vec C-112/11, Ebookers.com, bod 12.