7.11.2006   

SK

Úradný vestník Európskej únie

L 307/110

1.

Predmetom konania je prevod podielov v Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt („WK“) prostredníctvom Slobodného hanzovného mesta Hamburgu („FHH“) na Hamburgische Landesbank – Girozentrale („HLB“). Konanie súvisí s ďalšími šiestimi konaniami voči Nemecku z dôvodu majetkových prevodov na krajinské banky, najmä na Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ďalej len „WestLB“).

2.

Komisia 12. januára 1993 zaslala Nemecku žiadosť o informácie týkajúce sa okolností a dôvodov zvýšenia kapitálu vo WestLB integráciou Ústavu na podporu bytovej výstavby (Wohnungsbauförderanstalt – ďalej len „Wfa“), ako aj podobných zvýšení vlastných zdrojov krajinských bánk iných spolkových krajín. Nemecko na túto žiadosť odpovedalo listami v marci a septembri 1993 – a na ďalšie žiadosti Komisie z 10. novembra a 13. decembra 1993 – predložilo v marci 1994 dodatočné informácie. Okrem údajov o prevode WfA na WestLB obsahovali odpovede Nemecka aj informácie o podobných prevodoch v Dolnom Sasku, Berlíne a Šlezvicku-Holštajnsku.

3.

Listami z 31. mája 1994 a 21. decembra 1994 Spolkový zväz nemeckých bánk Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), ktorý zastupuje súkromné banky so sídlom v Nemecku, Komisii okrem iného oznámil, že s účinnosťou k 1. januáru 1986 ako aj s účinnosťou k 1. januáru 1993 FHH priamo alebo nepriamo previedlo podiely vo WK na HLB. BdB s tým spojené zvýšenie vlastných zdrojov HLB považuje za deformáciu hospodárskej súťaže v prospech tejto banky, pretože za toto zvýšenie nebola dohodnutá odmena v súlade so zásadou trhovo konajúceho investora.

4.

V druhom z uvedených listov preto BdB podal formálnu sťažnosť a vyzval Komisiu, aby voči Nemecku začala konanie podľa článku 93 ods. 2 Zmluvy o ES (teraz článok 88 ods. 2). Sťažnosť sa okrem toho týkala podobných majetkových prevodov v Severnom Porýni-Vestfálsku, Dolnom Sasku, Šlezvicku-Holštajnsku, Berlíne a v Bavorsku v prospech Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein („LSH“), Landesbank Berlin, resp. Bayerische Landesbank. Vo februári a v marci 1995 a v decembri 1996 k sťažnosti pristúpili viaceré jednotlivé banky združené v BdB.

5.

Komisia najskôr prešetrila majetkový prevod v prospech WestLB. V rozhodnutí 2000/392/ES (2) v roku 1999 nakoniec vyhlásila rozdiel medzi zaplatenou odmenou a výnosom na bežnom trhu za pomoc nezlučiteľnú so spoločným trhom a nariadila vrátenie tejto pomoci. Súd prvého stupňa Európskych spoločenstiev toto rozhodnutie zrušil rozsudkom zo 6. marca 2003 (3) vzhľadom na nedostatočné zdôvodnenie dvoch prvkov pri výpočte výšky odmeny, ale inak ho v plnom rozsahu potvrdil. Súčasne s tu uvedeným rozhodnutím Komisia prijala nové rozhodnutie o WestLB, ktoré zohľadnilo body kritizované súdom.

6.

Komisia si 1. septembra 1999 vyžiadala od Nemecka informáciu o prevodoch v prospech iných krajinských bánk, medzi nimi aj v prospech HLB. Následne Nemecko poskytlo listom z 8. decembra 1999 informácie o prevode WK na HLB, ktoré ešte doplnilo listom z 22. januára 2001.

7.

Listom z 13. novembra 2002 Komisia oznámila Nemecku svoje rozhodnutie začať vo veci pomoci formálne konanie podľa článku 88 ods. 2 Zmluvy o ES.

8.

Po schválení žiadosti Nemecka o predĺženie termínu na predloženie informácií Nemecko listom zo 14. apríla a 15. mája 2003 poslalo svoje pripomienky a dodatočné informácie. Ďalšie otázky boli predmetom rokovania na stretnutí so zástupcami nemeckých orgánov 26. júna 2003. Nemecko po opakovanej žiadosti Komisie o predloženie informácií zaslalo ďalšie informácie 29. augusta 2003.

9.

Rozhodnutie Komisie o začatí konania bolo uverejnené 4. apríla 2003 v Úradnom vestníku Európskej únie  (4), aby aj ostatné zúčastnené strany dostali príležitosť na predloženie svojho stanoviska. Ako odpoveď Komisia dostala pripomienky BdB, ktoré poslala Nemecku, aby k nim zaujalo stanovisko. Nemecko predložilo 30. októbra 2003 pripomienky k stanovisku BdB.

10.

Komisia si listom zo 7. apríla 2004 vyžiadala od Nemecka ďalšie informácie vo veci všetkých konaní týkajúcich sa krajinských bánk. Odpovede prišli v listoch z 1. júna, resp. 2. júna 2004, ako aj z 28. júna 2004. Aktualizované údaje a doplňujúce informácie predložilo Nemecko 1. októbra 2004.

11.

V rámci fúzie HLB s LSH na HSH Nordbank, ktorá sa uskutočnila 2. júna 2003, bol podiel HLB vo WK prevedený späť na FHH.

12.

Sťažovateľ BdB, spolková krajina Severné Porýnie-Vestfálsko a WestLB zaslali 19. júla 2004 predbežnú dohodu o primeranej odmene za prevedený majetok. Táto odmena sa podľa ich názoru mala stať základom rozhodnutia Komisie. Konečnú verziu tejto dohody Komisia dostala 13. októbra 2004. BdB, FHH a HSH Nordbank, ktorá vznikla v roku 2003 z HLB a Landesbank Schleswig-Holstein, 29. septembra 2004 rovnako zaslali predbežnú dohodu o primeranej odmene za prevedený účelový majetok. Následne Komisia dostala od týchto účastníkov, ako i od Nemecka, niekoľko listov. Konečné znenie dohody o prevode účelového majetku na HLB Komisia dostala 14. októbra 2004.

13.

HLB, ktorá bola zriadená na základe nariadenia v roku 1938, bola v čase prevodu verejno-právnou inštitúciou. Nariadenie nahradil v roku 1993 Zákon o Hamburgische Landesbank – Girozentrale, novelizovaný v roku 1997 v súvislosti s predajom časti majetku krajinskej banke Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“) (5). Až dovtedy bolo FHH jediným vlastníkom podielov a zodpovedným zriaďovateľom a ručiteľom HLB. V roku 1997 sa vlastníkom podielov v HLB okrem FHH stala aj LSH. Obidvaja vlastnili po 49,5 % podielov v HLB. Okrem toho bola netypickým tichým účastníkom s faktickým podielom vo výške 1 % HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG“), kontrolovaná FHH a jej holdingovou spoločnosťou, Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV“).

14.

Nová banka HSH Nordbank AG vznikla 2. júna 2003 (na účely daňových a finančných výkazov k 1. januáru 2003) fúziou HLB s LSH. Vlastníkmi sú FHH s 35 %, spolková krajina Šlezvicko-Holštajnsko s necelými 20 %, WestLB s takmer 27 % a Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein (Sporiteľničný zväz Šlezvicka-Holštajnska) s 18 %. Podľa bilančnej sumy približne 180 mld. eur a celkového počtu približne 4 500 zamestnancov sa fúzovaná banka radí v Nemecku k väčším úverovým ústavom.

15.

K termínu oboch prevodov predstavovala bilančná hodnota HLB 36,5 mld. DEM (1986), resp. takmer 60 mld. DEM (1992). V roku 2002, v poslednom roku pred fúziou na HSH Nordbank, dosahovala bilančná suma koncernu HLB takmer 93 mld. eur (koncern), a podiel vlastných zdrojov 11 %. V tom istom roku v koncerne pracovalo 2 700 zamestnancov.

16.

Ako štátna banka vykonávala HLB bankové obchody FHH a jeho právnických osôb verejného a súkromného práva. Ako obchodná banka sa HLB angažovala predovšetkým vo financovaní lodí a nehnuteľností, v obchode s firemnými a privátnymi klientmi a tiež na medzinárodnom kapitálovom trhu. V oblasti financovania lodí je HSH Nordbank podľa vlastných údajov v súčasnosti najväčším poskytovateľom tohto druhu úverov na svete.

17.

Článkom 1 „Zákona o zmene zriaďovateľa Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt“ z 1. júla 1986 FHH s účinnosťou k 1. januáru 1986 previedlo 24 % základného a osobitného imania WK na HLB. Podľa zmluvy o vklade kapitálu uzatvorenej medzi FHH a HLB 10. júla 1986 mal tento vklad charakter opatrenia na zvýšenie kapitálu.

18.

„Zákonom o posilnení kapitálu Hamburgische Landesbank – Girozentrale“ z 22. decembra 1992 previedlo FHH s účinnosťou k 1.1.1993 ďalších 38 % podielov vo WK na HGV a zostávajúce podiely, ďalších 38 %, priamo na HLB. FHH- Holding HGV sa potom vo forme typického vkladu tichého spoločníka s 19,86 % podielov, ktoré boli naň prevedené, podieľal na HLB. Podľa informácií nemeckej strany takto FHH vložilo, čiastočne priamo, čiastočne nepriamo, spolu 81,86 % svojich podielov v WK do HLB.

19.

Zmluva o vklade kapitálu z 22. decembra 1992 ďalej predpokladala nákupnú opciu. Na základe toho mohlo FHH kedykoľvek požiadať krajinskú banku o prevod priamo vložených podielov WK na seba alebo na akúkoľvek tretiu osobu podľa jeho výberu. Zahŕňalo to aj právo na spätný prevod podielov vložených v roku 1986, čo je predmetom tzv. „Sideletter“ z 22. decembra 1992. Protihodnota podielov WK sa pri spätnom prevode stanoví na základe znaleckého hodnotenia obchodného roka, predchádzajúceho spätnému prevodu. V dodatku ku zmluve z 22. decembra 1992, schválenom 21. apríla 1997, sa stanovuje, že prírastok tichých rezerv, spôsobený zmenou podporného systému WK, nepripadne pri spätnom prevode HLB ale FHH.

20.

Podľa smernice Rady 89/647/EHS z 18. decembra 1989 o kapitálovej primeranosti úverových inštitúcií (6) (ďalej len „Smernica o kapitálovej primeranosti“) a smernice Rady 89/299/EHS zo 17. apríla 1989 o vlastných zdrojoch úverových inštitúcií (7) (ďalej len „smernica o vlastných zdrojoch“), ktorými sa mení a dopĺňa zákon o bankovníctve (KWG), musia banky disponovať ručiacim imaním vo výške 8 % svojich rizikovo vážených aktív. Najmenej 4 percentuálne body z toho musia predstavovať tzv. základný kapitál (kapitál prvej triedy), ktorý sa skladá z tých častí imania, ktoré sú úverovej inštitúcii k dispozícii neobmedzene a bezprostredne na krytie rizík a strát, hneď ako sa vyskytnú. Základný kapitál má pre celkové vybavenie banky vlastnými zdrojmi v zmysle bankového dohľadu rozhodujúci význam, pretože doplnkový kapitál (kapitál druhej triedy) sa na krytie rizikových bankových obchodov uznáva iba do výšky základného kapitálu prvej triedy.

21.

Nemecké banky museli k 30. júnu 1993 prispôsobiť svoje vybavenie ručiacim imaním novým požiadavkám podľa smernice o kapitálovej primeranosti a smernice o vlastných zdrojoch (8) . Už pred zavedením smernice o kapitálovej primeranosti do nemeckého práva boli mnohé krajinské banky pomerne slabo vybavené ručiacim imaním. Tieto úverové ústavy museli preto nevyhnutne zvýšiť svoju kapitálovú základňu, aby zabránili obmedzeniu svojho podnikateľského rozvoja alebo aby si vôbec mohli udržať svoj doterajší objem obchodov. Z dôvodu napätej situácie v rozpočte verejní vlastníci nemohli zabezpečiť prísun nového kapitálu, na druhej strane však nechceli ani privatizovať a financovať doplnkový kapitál prostredníctvom kapitálových trhov. Banky vo verejnom vlastníctve sa rozhodli vykonať majetkové, resp. kapitálové prevody, napr. v prípade WestLB prevod majetku Ústavu na podporu bytovej výstavby spolkovej krajiny Severné Porýnie-Vestfálsko („WfA“), v prípade HLB uvedené podiely WK, ktoré boli prevedené do kapitálových rezerv, resp. ako vklad tichého spoločníka HLB.

22.

Dôvodom prevodov bola potreba imania, resp. zlepšenie kapitálovej vybavenosti na rozširovanie obchodov HLB. Prevod podielov vo WK mal tú výhodu, že sa to dalo uskutočniť bez dodatočného kapitálu z rozpočtu FHH.

23.

Už v osemdesiatych rokoch si rozširovanie obchodnej činnosti vyžadovalo stále vyššiu potrebu kapitálu. Podľa dostupných informácií preto banka časť bilančného zisku odvádzala pravidelne do úročeného základného imania. Keďže to zrejme nestačilo, rozhodlo sa FHH už v roku 1986 pre vklad 24 % podielov WK (212,160 mil. DEM) do HLB. Začiatkom deväťdesiatych rokov bolo na základe 4. novely Bankového zákona („KWG“) nevyhnutné ďalšie zvýšenie vlastného imania HLB, lebo inak by nedosiahla nové podiely kapitálovej vybavenosti.

24.

Keďže ani FHH nemalo v tom čase dostatočné likvidné rozpočtové prostriedky, rozhodlo sa pre vecný vklad a k 1. januáru 1993 vložilo do HLB 57,68 % podielov WK (959,362 mil. DEM), a to priamo, ako aj prostredníctvom HGV.

25.

Celková hodnota prevodov bola vyčíslená na 1 171,522 mil. DEM. Z toho pripadlo 212,160 mil. DEM na dotovanie otvorených rezerv v roku 1986 (24 % podielov WK), 659,362 mil. DEM na dotovanie otvorených rezerv v roku 1993 (38 % podielov WK) a 300 mil. DEM na vklad tichého spoločníka HGV v tom istom roku (19,86 % WK). Výpočet sa opiera o znalecký posudok dvoch audítorských spoločností zisťujúcich hodnotu WK v rokoch 1986 a 1993. Celková hodnota 1 171,522 mil. DEM sa zahrnula v roku 1993 a v nasledujúcich obchodných rokoch do súvahy.

26.

Spolkový úrad bankového dohľadu („BAKred“) uznal na rok 1986 kapitálový odhad vo výške 212,160 mil. DEM. Vzhľadom na určenie výšky celkového kapitálu po ďalších prevodoch v roku 1993 BAKred najprv nevyhovel príslušnej žiadosti HLB, pretože – aby mohol uznať WK ako hodnotnú účasť– zastával názor, že HLB by musela byť oprávnená na likvidáciu WK. Po zmene zákona o WK v roku 1997, ktorý predpokladal rozpustenie podielových vlastníkov na základe žiadosti jedného podielového vlastníka (aj HLB), bol tento problém vyriešený a hodnota bola v plnej výške uznaná ako ručiace vlastné imanie HLB.

27.

Podľa údajov Nemecka HLB po obidvoch termínoch prevodu značne rozšírila svoje obchody: v období 1986 až 1999 sa bilančná suma zvýšila z 36,5 mld. DEM v roku 1986 na viac ako 145 mld. DEM v roku 1999.

28.

Podľa poskytnutých informácií FHH za podiely, vložené k 1. januáru 1986 (24 %, čo zodpovedá 212,160 mil. DEM) nedostalo žiadnu odmenu. Za podiely, ktoré boli k 1. januáru 1993 prevedené priamo na HLB (38 %, čo zodpovedá 659,362 mil. DEM) takisto nebola dohodnutá nijaká odmena; HGV však za vklad dostal [...] (9) mil. DEM od HLB.

29.

Dohodou sa stanovilo, že HGV dostane za svoj vklad podiel na zisku vo výške [...], maximálne však 10 % ročne. Podľa predložených informácií vyplatila HLB od prijatia dohody 23. decembra 1992 k 1. januáru 1993 [...] mil. DEM.

30.

Iné druhy odmeny sa nedohodli. Nemecko však uviedlo, že FHH ako jediný vlastník podielov HLB, v súlade so stanovami, dostávalo do roku 1997 ročnú maximálnu dividendu vo výške 6 % (10) . Okrem toho HLB pravidelne prevádzala rezervy z vlastnej činnosti do úročeného základného imania (čo je podľa nemeckej strany porovnateľné s vydaním bezplatných akcií), čo podľa poskytnutých údajov viedlo k reálnemu zúročeniu kapitálu skutočne splateného spoločníkom vo výške [...] % po zdanení (a zodpovedajúcemu prílivu kapitálu), čím sa HLB stala krajinskou bankou s najvyšším reálnym úročením.

31.

Vo svojom rozhodnutí o začatí konania z 13. novembra 2002 Komisia vyhlásila, že poskytnutie prostriedkov FHH v prospech HLB treba preskúmať z hľadiska zásady trhovo konajúceho investora. Táto zásada hovorí, že prvky pomoci nie sú prítomné ani pri poskytovaní prostriedkov zo strany štátneho investora, ak sú tieto prostriedky poskytnuté za podmienok, za ktorých by aj súkromný kapitálový investor, konajúci za bežných trhových podmienok, bol ochotný prenechať svoje prostriedky súkromnému podniku (11) („bežné trhové podmienky“).

32.

Hospodársky úžitok zo širšej kapitálovej základne, vytvorenej predmetným prevodom podielov WK, spočíva pre úverovú inštitúciu v súvisiacom zvýšení kapacity na poskytovanie úverov a v možnosti rozšírenia obchodu. Ak je táto širšia kapitálová základňa poskytnutá štátnym investorom za podmienok, ktoré sú priaznivejšie ako bežné trhové podmienky, predstavuje to zvýhodnenie na základe štátnych prostriedkov.

33.

Komisia sa preto zamerala na predbežné prešetrenie otázky, či FHH poskytlo dané prostriedky za bežných trhových podmienok. Za bežných trhových podmienok sa kapitálové vklady odmeňujú v závislosti od ich hodnoty, funkcie a podstúpeného rizika.

34.

Komisia na základe informácií, ktoré mala v danom čase k dispozícii, vyjadrila pochybnosti, či odmena, ktorú dostalo FHH, resp. jeho holdingová spoločnosť HGV, zodpovedala bežným trhovým podmienkam. Po zohľadnení celkovej výšky prevedených prostriedkov zodpovedala vyplatená odmena vo výške [...] mil. DEM [...] približne [menej ako 3 %]. Keďže v čase oboch prevodov majetku sa dlhodobé výnosy dlhopisov spolkovej vlády s 10-ročnou splatnosťou, teda bezrizikové vklady, pohybovali na úrovni medzi 6 % a 7 %, ťažko predpokladať, že kapitál bol poskytnutý za bežných trhových podmienok. Dokonca aj pri zohľadnení osobitosti tejto transakcie, ako je nelikvidný charakter prevedených prostriedkov, nemožno odmenu, ktorú dostali FHH, resp. HGV, považovať za bežné trhové úročenie.

35.

Nemecko síce vyhlásilo, že HLB bola v čase prevodu podnikom so zdravou ekonomikou, ktorého hodnota z roka na rok stúpala. Výnosy boli čiastočne vyplatené FHH ako dividendy, čiastočne začlenené ako rezervy zo zisku do kapitálovej vybavenosti HLB, čo zvýšilo jej hodnotu a z čoho mal prospech jej vtedajší jediný spoločník FHH. Podľa znaleckého posudku, vypracovaného pri príležitosti predaja podielov (49 %) v prospech LSH, bola stanovená hodnota výnosov HLB vo výške [...] mil. DEM k rozhodnému dňu [...], ktorá podľa interných výpočtov k 31. decembru 1985 dosahovala ešte [...] mil. DEM a k 31. decembru 1992 [...] mil. DEM, z čoho vyplýva ročný priemerný prírastok hodnoty vo výške [...] % v období medzi rokom 1986 ž 1992 a vo výške [...] % medzi rokom 1993 a 1996, ktorý si mohlo FHH, do roku 1997 výlučný vlastník podielov, plne pripísať vo svoj prospech a pri predaji banke LSH aj alikvotne realizovať. Príslušné hodnotenie však Komisia vykonať nemohla, keďže chýbali ďalšie údaje a výpočty, napríklad čo sa týka nárastu dividend a prírastkov hodnoty pripadajúcich na vloženie podielov WK do majetku.

36.

Na základe dostupných informácií Komisia vyjadrila vážne pochybnosti o tom, že podmienky, za ktorých FHH previedlo prostriedky, ktoré mala potom HLB zjavne úplne k dispozícii ako ručiaci kapitál, zodpovedali bežným trhovým podmienkam. Na základe toho dospela k záveru, že HLB bola pravdepodobne zvýhodnená poskytnutím štátnych prostriedkov.

37.

Čo sa týka výpočtu výšky odmeny, Komisia uviedla, že v tomto štádiu a vzhľadom na osobitné okolnosti tohto prípadu zamýšľa použiť metodiku, ktorá bola základom rozhodnutia vo veci WestLB z 8. júla 1999.

38.

Keďže HLB pôsobí na regionálnej, národnej a medzinárodnej úrovni a keďže v dôsledku stále väčšej integrácie sektoru finančných služieb v Spoločenstve vládne medzi finančnými ústavmi rôznych členských štátov silná hospodárska súťaž, v prípade existencie zvýhodnenia zo strany štátu bolo treba vziať do úvahy deformáciu tejto hospodárskej súťaže a poškodzovanie obchodu medzi členskými krajinami. Komisia preto dospela k predbežnému záveru, že predmetné opatrenia predstavujú pravdepodobne pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES, čo je podnetom na zváženie ich zlučiteľnosti so spoločným trhom, pretože v danej situácii nebolo možné uplatniť ustanovenia o výnimke ani podľa článku 87 ods. 2 a ods. 3 Zmluvy o ES, ani podľa článku 86 ods. 2 Zmluvy o ES.

39.

V rámci svojho predbežného hodnotenia a v súlade s článkom 1 písm. b) nariadenia Rady (ES) č. 659/1999 z 22. marca 1999 ustanovujúceho podrobné pravidlá na uplatňovanie článku 93 Zmluvy o ES (12) Komisia takisto vychádzala zo skutočnosti, že u týchto opatrení môže ísť o novú a nie o existujúcu pomoc, pričom poukázala aj na článok 15 ods. 2 uvedeného nariadenia. Začatie konania považovala za ďalšie opatrenie Komisie, ktorým sa preruší premlčacia lehota podľa článku 15 ods. 2, a tiež ako také potvrdila predchádzajúce opatrenia, vrátane listov Komisie z 12. januára 1993, 10. novembra 1993, 13. decembra 1993 a 1. septembra 1999 požadujúcich poskytnutie informácií a tiež rozhodnutie o začatí konania vo veci WestLB (13) a rozhodnutie o začatí konania vo veci Landesbank Berlin, doručené HLB (14).

40.

Nemecko najprv vo svojom stanovisku zopakovalo názor, že prevod 24 % kapitálu WK na HLB k 1. januáru 1986 (hodnota poukázaná do rezervných fondov: 212,160 mil. DEM) podľa článku 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999 nemôže byť predmetom vrátenia ako nezákonne poskytnutá pomoc, pretože 1. januára 1996 už uplynula desaťročná premlčacia lehota tejto transakcie.

41.

Vklad kapitálu („prevod z roku 1986“) predstavuje právne a hospodársky samostatný akt, ktorý treba odlíšiť od prevodov, uskutočnených v roku 1993. Ak Nemecko predtým hovorilo o „jednotnej vôli investovať“, ako poznamenala Komisia pri začatí konania, vzťahovalo sa to výlučne na procesy z roku 1993. Aj „Sideletter“ z 22. decembra 1992, na ktorý sa Nemecko odvoláva v liste z decembra 1999, sa týka – a zameriava sa len na – procesu z roku 1986 iba vtedy, keď sa poukazuje na právo FHH na spätný prevod podielov, udelené v rokoch 1986 a 1993. Okrem toho interpretácia Nemecka, že priama výplata odmeny vo výške [...] mil. DEM ročne – keď porovnáme túto sumu s celkovou hodnotou prevodu -zodpovedá približne [menej ako 3 %], slúži výlučne na ilustráciu. To však nič nemení na skutočnosti, že prevod z roku 1986 je z právneho a vecného hľadiska úplne samostatnou transakciou.

42.

Ak je prevod z roku 1986 potrebné oddeliť od vkladu v roku 1993, premlčaciu lehotu môže prerušiť pred 1. januárom 1996 len opatrenie Komisie v zmysle článku 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999. Žiadosti Komisie o poskytnutie informácií, ktoré predchádzali žiadosti z 1. septembra 1999, majú však všeobecný charakter a HLB sa v nich ani nespomína, a preto nespĺňajú požiadavky kladené na konkrétnosť opatrení prerušujúcich premlčaciu lehotu v zmysle článku 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999. Nemecko uviedlo v tejto súvislosti aj rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. apríla 2003 vo veci T-369/00, Département du Loiret/Komisia  (15) (ďalej len „Scott“). V tomto rozsudku súd konštatoval, že list Komisie, v ktorom žiada o poskytnutie informácií o možnej skutkovej podstate pomoci, môže byť opatrením v zmysle článku 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999 schopným prerušiť premlčaciu lehotu. V prípade sporného listu však išlo o žiadosť o informáciu, ktorá sa vzťahovala výlučne a konkrétne na pozemok, ktorý podnik Scott S.A. kúpil za zvýhodnených podmienok. Komisia týmto listom iba poukázala na to, že opodstatnenosť tejto predmetnej pomoci treba preskúmať a pomoc v prípade potreby vrátiť. Podľa názoru Nemecka tým súd stanovil minimálne požiadavky, ktoré musí obsahovať žiadosť o informácie, aby mohla byť považovaná za opatrenie schopné prerušiť premlčaciu lehotu.

43.

Žiadosti o informácie z 12. januára 1993, 10. novembra 1993 a 13. decembra 1993, ktoré Komisia uvádza v rozhodnutí o začatí konania a ktoré adresuje Nemecku, ani zďaleka nespĺňajú tieto požiadavky. Tieto listy sa týkali len Westdeutsche Landesbank a všeobecnej žiadosti o informácie o možných podobných prevodoch na iné krajinské banky. HLB ani FHH sa v žiadnom z týchto listov nespomína. Podľa názoru Nemecka stojí ďalšiemu preskúmaniu procesu z roku 1986 v ceste námietka premlčania. .

44.

Čo sa týka ekonomickej stránky vkladu kapitálu, Nemecko najprv potvrdilo, že celá hodnota podielov WKA, vložených v roku 1986 a 1993 vo výške 1 171,522 mil. DEM, bola HLB v nezmenenej výške k dispozícii ako vlastné imanie. Vložený kapitál v žiadnom časovom úseku nepodliehal účelovému viazaniu alebo inému obmedzeniu použitia.

45.

V tejto súvislosti si treba uvedomiť, že kapitál prevedený v roku 1986 bol od tohto momentu klasifikovaný zo strany BAKred ako ručiace vlastné imanie. Celkovú sumu, teda vrátane prevodu z roku 1993 vo výške približne 959 mil. DEM (38 % priamo prevedené podiely WK, poukázané vo výške 659,362 mil. DEM do otvorených rezerv HLB, a 19,86 % nepriamo prevedených podielov WK prostredníctvom HGV, ktoré boli poskytnuté HLB ako vklad tichého spoločníka vo výške 300 mil. DEM), uznal BAKred ako ručiace vlastné imanie až v roku 1997. Súviselo to s tým, že zákon o WK bol zmenený až 25. júna 1997 a HLB ako vlastníkovi podielov bolo priznané právo na rozpustenie, resp. likvidáciu WK.

46.

Nemecko uviedlo, že HLB mala preto prevedené prostriedky v ich ručiacej funkcii k dispozícii v plnej miere so spätnou platnosťou od 1. januára 1997. Napriek tomu však HLB, ako Nemecko neskôr informovalo, už pred týmto dátumom použila časť kapitálovej rezervy vo funkcii ručenia, a to – zaokrúhlene – od 183 mil. DEM v roku 1993, vyše 436 mil. DEM (1994) a 255 mil. DEM (1995) do 208 mil. DEM v roku 1996 (pozri aj tabuľku v bode 183). Zvyšné prostriedky z kapitálovej rezervy neboli použité a neboli uznané za ručiace vlastné imanie. Až od 1. januára 1997 nepretržite do odčlenenia WK pri príležitosti fúzie s LSH na HSH Nordbank 2. júna 2003 bola k dispozícii suma vo výške 659,4 mil. DEM. Vklad tichého spoločníka vo výške 300 mil. DEM bol rovnako od roku 1997 až do tohto dátumu k dispozícii v plnej miere ako ručiace vlastné imanie. Pred rokom 1997 neboli tieto prostriedky použité a ani uznané ako vlastné imanie.

47.

Čo sa týka odmeny, za vklad tichého spoločníka sa priebežne vyplácala maximálna suma vo výške [...] mil. DEM [...], zodpovedajúca [maximálne 10 %]. Za kapitálovú rezervu vo výške približne 659 mil. DEM sa žiadna odmena neplatila.

48.

Nemecko však opakovane vyhlásilo, že za súčasť odmeny treba považovať nielen dohodnuté priame úročenie vkladu tichého spoločníka. Po prvé, treba zohľadniť aj výplatu dividend výlučnému vlastníkovi podielov FHH, pretože zisky, ktoré dosiahla HLB, sa nevyhnutne týkajú aj prostriedkov, ktoré previedlo FHH. FHH ako jediný vlastník podielov dostávalo do roku 1997 maximálnu dividendu vo výške 6 %, určenú stanovami a od roku 1997 premenlivé ale narastajúce dividendy zo svojho podielu na základnom kapitále. Z [...] mil. eur v roku 1985 až do roku 1996, keď FHH bolo ešte jediným vlastníkom, sa tieto dividendy zvýšili na [...] mil. eur v roku 1996. V roku 1997 pripadalo na už iba 50,5 % podielov FHH [...] mil. eur dividend, a táto suma do roku 2001 narástla na [...] mil. eur.

49.

Okrem toho, rezervy, ktoré HLB dosiahla sama, sa pravidelne transformovali na základný kapitál. Základný kapitál sa z 228,3 mil. eur v roku 1985 zvýšil na 250,9 mil. eur v roku 1997 a odvtedy zostal nezmenený. Od roku 1985 sa neprerušene zvyšovali rezervy zo zisku, a to z 93,1 mil. eur v roku 1985 na 321,8 mil. eur v roku 2001. Toto všetko svedčí o značnom náraste výnosov.

50.

Okrem toho je potrebné zohľadniť nárast hodnoty, ktorý bol dosiahnutý vďaka vloženému kapitálu a pripísaný samotnému FHH. Ide pritom o nárast hodnoty o približne [...] %, resp. [...] %, súvisiaci výlučne s prevodom podielov WK. Presnejšie výpočty, spočívajúce na metóde výnosových hodnôt, predložilo Nemecko vo svojom stanovisku. Podľa toho sa hodnota HLB medzi rokom 1985 a 1992 zvýšila o [...] mil. DEM, resp. ročne takmer o [...] mil. DEM, čo vzhľadom na podiel WK vložený v roku 1986 predstavuje výnosovosť [...] %. V období medzi rokom 1992 a 1995 narastala hodnota podniku o [...] mil. DEM ročne, čo vzhľadom na podiel WK vložený k 1. januáru 1993 predstavuje výnosovosť [...] % ročne. To opätovne dokazuje, že pri zohľadnení všetkých faktorov dosiahlo FHH primerané výnosy.

51.

A nakoniec, FHH mohlo očakávať primerané výnosy v oboch momentoch investícií. V prípade HLB išlo koncom roka 1985, resp. koncom roka 1992 o hospodársky podnik s uvedenými príkladnými výnosmi vlastného imania (pred zdanením) vo výške viac ako 19 % v roku 1985 a 8 – 9 % v rokoch 1989/90 až po 12 % v roku 1992. Na porovnanie Nemecko predložilo ním vypočítané výnosy vlastného imania piatich súkromných nemeckých bánk, ktoré podľa jeho názoru dokazujú, že HLB v jednotlivých rokoch od 1980 do 1992 nebola pod príslušným ročným priemerom týchto piatich bánk, resp. v niektorých rokoch bola pod týmto priemerom o približne 1 – 6 % (pred zdanením), resp. 1 – 4 % (po zdanení). Na základe toho možno povedať, že HLB „nezaostáva“ za ostatnými súkromnými bankami.

52.

V ostatných smeroch zastávalo Nemecko názor, že prevody sú kvôli chýbajúcej likvidite prostriedkov porovnateľné s vecným vkladom. Pri výpočte výnosnosti by preto záležalo na rozdiele medzi vecným vkladom a vkladom v hotovosti, ktorý spočíva na i refinančných nákladoch na poskytovanie úverov za účelom rozšírenia obchodov, resp. na nevýhode, že peňažná hodnota vkladu sa nedá priamo investovať. Podľa poskytnutých výpočtov predstavuje úrokový rozdiel vecného vkladu za rok 1986 oproti vkladu v hotovosti asi 7,6 % pri poskytovaní úverov a asi 6,8 % prii bezrizikovch výnosových investíciách. Pre vklad k 1. 1. 1993 rozdiel predstavuje približne 8,3 % pri poskytovaní úverov a 7,36 % pri bezrizikových investíciách. Z hľadiska hrubého výnosu to pre hypoteticky v hotovosti vložený a skutočne vložený nelikvidný kapitál znamená rozdiel približne 6 % (1986), resp. 6,6 % (1993). Túto nevýhodu by musel pri posudzovaní primeranosti svojej odmeny zohľadniť aj trhovo konajúci investor.

53.

BdB považuje odmenu, ktorá bola v skutočnosti vyplatená, za nedostatočnú. Za podiely WK, prevedené k 1. januáru 1986, nebola vyplatená vôbec žiadna odmena, za podiely v roku 1993 to bolo len úročenie vkladu tichého spoločníka. V pomere k celkovému vloženému kapitálu je to menej ako 3 % ročne a teda to nemožno považovať za bežné trhové podmienky. Nárok FHH na primeranú odmenu nemôže odpadnúť z toho dôvodu, že bolo výlučným vlastníkom HLB. Do úvahy pripadá očakávanie minimálne priemerného výnosu, ktorý súkromné banky bežne spájajú s poskytnutím vlastného imania dcérskym spoločnostiam.

54.

Je síce pravda, ak toto očakávanie výnosov sa neodráža v dohodnutí pevného úroku, pretože odvedenie výnosov materskému podniku sa môže uskutočniť tak vo forme dividend ako aj stúpajúcich výnosov a s tým súvisiaceho prírastku hodnoty dcérskeho podniku. Napriek tomu však očakávané bežné trhové výnosy zodpovedajú stanoveniu pevnej úrokovej sadzby.

55.

FHH malo teda ako trhovo konajúci investor od HLB očakávať bežný trhový výnos. Z toho však FHH v žiadnom prípade nemohol vychádzať.

56.

Pri vkladaní kapitálu k 1. januáru 1986 sa podľa oznámenia senátu zemskému parlamentu zo 17. decembra 1985 zjavne počítalo s podpriemerným výnosom od 0,3 do 0,5 mil. DEM (podľa BdB analogicky 0,1 až 0,2 %). Keďže dividendy sa mali vyplatiť až po skutočnom rozšírení obchodov, FHH v prvých rokoch zrejme nedostalo nijakú odmenu. Do úvahy nemožno brať ani dividendy, ktoré boli FHH naozaj vyplatené, pretože súkromný investor by za takýchto okolností vyžadoval fixnú ročnú odmenu. Rovnako nemožno brať do úvahy rezervy a zisky prevedené do základného imania.

57.

Takisto sa tu nedalo počítať za daných okolností ani s realizáciou inak očakávaného prírastku hodnoty, , pretože podiely v HLB neboli obchodovateľné. Okrem toho tieto podiely nemohli ani podliehať nijakému priebežnému oceňovaniu. K odstráneniu prvku pomoci prostredníctvom predaja podielov vo výške 49,5 % banke LSH v roku 1997 nedošlo. Predaj sa uskutočnil neskôr ako investícia, a preto bol z hľadiska očakávanej odmeny celkom nepodstatný. Pri posudzovaní oprávnenosti pomoci ide o to, či proces prebehol za bežných trhových podmienok.

58.

Z uvedeného vyplýva, že súkromný investor by za týchto okolností investoval iba vtedy, ak by sa dali očakávať skoré výnosy alebo finančné toky, buď vo forme pevných dividend, alebo aj variabilných peňažných tokov ako náhrada. Súkromný investor by však v takejto situácii pravdepodobne uprednostnil pevne dohodnuté úroky. Hovorí za to aj okolnosť, že FHH nebol povolený spätný prevod WK bez protihodnoty – kompenzačnej platby v účtovnej hodnote.

59.

Pri výpočte trhovo primeranej odmeny BdB najprv vychádzal z toho, že za prevedené prostriedky by sa mala zaplatiť odmena ako za kmeňový kapitál, pretože ich bankový dohľad uznal ako základné imanie. BdB uvádza, že pri stanovení primeraného výnosu poskytnutého kapitálu sa vždy vychádza z bezrizikovej časti výnosu a z rizikovej prémie, t. j. koná sa podľa základného princípu, očakávaný výnos rizikovej investície = bezrizikový výnos + riziková prémia rizikovej investície'.

60.

Výpočet minimálnej odmeny potom BdB konkrétne uskutočnil na základe takzvaného Capital Asset Pricing Models („CAPM“), podľa ktorého sa očakávaná jednotlivá riziková prémia vypočíta pomocou tzv. betahodnoty (štatisticky meraná odchýlka individuálnej rizikovej prémie od všeobecnej dlhodobej trhovej rizikovej prémie).

61.

Na výpočet bezrizikového výnosu BdB použil výnosy dlhodobých štátnych obligácií, pretože pevne úročené cenné papiere vydané štátom predstavujú investičnú formu s najnižším alebo žiadnym rizikom (16).

62.

Na stanovenie rizikovej prémie BdB najprv zisťuje takzvanú všeobecnú trhovú rizikovú prémiu, teda rozdiel medzi dlhodobým priemerným výnosom bežného trhového portfólia akcií a bezrizikového výnosu (štátne obligácie). Vo svojom stanovisku z 25. júna 2003 najprv stanovil za základ dlhodobú trhovú rizikovú prémiu v jednotnej výške 4,6 %.

63.

Hodnoty beta potom BdB podľa vlastných údajov určoval na základe vzorky historických údajov porovnateľných bánk. BdB dospel najprv k výsledku, že všetky betahodnoty všetkých krajinských bánk a vo všetkých sledovaných obdobiach sú vyššie ako jedna, čo znamená, že BdB považuje rizikovú prémiu za investície do krajinských bánk v štatistickom priemere za vyššiu ako trhovú rizikovú prémiu.

64.

Pri základnej bezrizikovej úrokovej sadzbe vo výške 8,05 % (december 1985 pre prevod z roku 1986) a 5,90 % (december 1992 pre prevod z roku 1993) a betafaktore HLB v hodnote 1,1660 (prvé obdobie) a 1,0836 (druhé obdobie) vypočítal BdB minimálnu očakávanú odmenu za podiely vložené k 1. januáru 1986 vo výške 13,41 % a za podiely vložené k 1. januáru 1993 vo výške 10,88 %.

65.

Ďalej BdB konštatoval, že sadzbu, ktorú Komisia odpočítala od minimálnej odmeny z dôvodu chýbajúcej likvidity majetku Wfa vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES, Súd prvého stupňa potvrdil. V tomto prípade nebol teda dôvod odkloniť sa od tejto metódy a aj tu bolo potrebné uskutočniť zrážku v na likviditu. Výška zrážky z dôvodu chýbajúcej likvidity sa určuje v súlade s „metodikou WestLB“ podľa čistých nákladov na refinancovanie (hrubé náklady na refinancovanie mínus príslušná podniková daň).

66.

Okrem toho BdB zastával názor, že prirážka, ktorú stanovila Komisia vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES (a to 1,5 %) a ktorú Súd prvého stupňa potvrdil, by sa mala realizovať aj v prípade HLB. Ak aj v iných prípadoch týkajúcich sa krajinských bánk existujú v porovnaní s „normálnou investíciou do kmeňového imania“ okolnosti, zvyšujúce riziko, ako je mimoriadna výška prevedeného majetku, nevydané nové akcie a s tým spojené zrieknutie sa dodatočných hlasovacích práv, a tiež chýbajúca zastupiteľnosť investície, potom aj v tomto prípade je podľa BdB namieste prirážka.

67.

Namiesto takto stanoveného bežného trhového výnosu si FHH nedohodlo, resp. nedostalo za prevod z roku 1986 vôbec žiadnu odmenu, a odmena za prevod z roku 1993 bola príliš nízka. Za posledný vklad, ktorý bankový dohľad až v roku 1997 uznal ako základné imanie, platila HLB od roku 1993 ročný podiel na zisku, ktorý predstavovala zaručená odmena vo výške 7 % a variabilná zložka (pevná úroková sadzba 0,5 % na dividendy z bilančného zisku). Pritom skutočnú výšku odmeny BdB nepoznal. V porovnaní s kmeňovým imaním sa však odmena javí ako príliš nízka. Okrem toho sa odmena vyplácala HGV, ktorá síce bola holdingovou spoločnosťou FHH, ale z hospodárskeho hľadiska predstavovala samostatnú jednotku, zatiaľ čo priamo FHH nedostávalo nič. Za vklad iných podielov do kapitálových rezerv dokonca nebola dohodnutá žiadna odmena.

68.

Premlčaciu lehotu vzhľadom na prevod podielov k 1. januáru 1993 Komisia prerušila žiadosťou o poskytnutie informácií 1. septembra 1999 a rozhodnutím o začatí konania z 13. novembra 2002. Čo sa týka vkladu k 1. januáru 1986, opiera sa BdB pri popretí premlčania o právny koncept pokračujúceho konania. Ten má aj analógiu v judikatúre klasického práva hospodárskej súťaže. Predpoklady súvisiaceho konania tu existujú, pretože všetky prevody sa uskutočnili v spojitosti s jednotnou koncepciou posilnenia kapitálu a rozšírenia obchodu a podľa rovnakého vzoru. Na prevod k 1. januáru 1993 sa ani podľa nových pravidiel o kapitálovej primeranosti nedá pozerať ako na izolovaný akt. Prevody z rokov 1986 a 1993 preto tvoria jednotné kapitálové opatrenie, a pomoc bola v plnej miere poskytnutá až 1. januára 1993.

69.

Nie je preto ani dôležité, či žiadosti Komisie o informáciu z roku 1993 mohli prerušiť premlčaciu lehotu. BdB v tomto smere však konštatuje, že tento termín týkajúci sa pomoci poskytnutej HLB sa mohol prerušiť len vtedy, ak sa listy týkali práve tejto pomoci. Keďže BdB nepozná presný obsah týchto listov, nemôže ani zaujať konečné stanovisko.

70.

Nemecko najprv uviedlo, že BdB interpretoval rozsudok Súdu prvého stupňa vo veci WestLB zo 6. marca 2003 (ďalej len „rozsudok WestLB“) nesprávne. BdB sa zrejme domnieva, že rozsudok stanovil, že nárast hodnoty po prísune kapitálu nepredstavuje bežný trhový výnos. K tomu sa však súd relevantne nevyjadril. Výrok súdu, že súkromný investor sa normálne neuspokojí s minimalizovaním straty alebo obmedzeným výnosom ani vtedy, ak už má podiel na kmeňovom imaní podniku, do ktorého investuje, nehovorí nič o posúdení výnosu z hľadiska pomoci, keď výnos nie je tvorený pevným úročením, ale napríklad nárastom hodnoty podniku.

71.

BdB to potom zjavne sám pripúšťa, keď hovorí o kapitálových vkladoch súkromných bánk do dcérskych spoločností a tvrdí, že očakávaný výnos pritom nie je vyjadrený dohodnutým pevným úrokom, ale v dividendách a v náraste ziskov a s tým spojeným rastom hodnoty. V tejto súvislosti treba tiež poznamenať, že BdB si nie je dostatočne vedomý skutočnosti, pokiaľ ide o ním spochybňovanú možnosť realizácie nárastu hodnoty HLB, pretože 49,5 % podielov nebolo napriek tvrdeniu BdB obchodovateľných, keďže v roku 1997 boli predané LSH.

72.

Minimálne výnosy, ktoré BdB vyrátal s použitím tzv. CAPM vo výške 13,41 % (prevod v roku 1986), resp. 10,88 % (celý prevod v roku 1993), neboli primerané. Po prvé, voči použitiu CAPM existujú zásadné námietky a voči jeho použitiu zo strany BdB existujú osobitné námietky. BdB okrem iného obmedzil trhové portfólio na nemecké akcie uvádzané v CDAX, odhadol parametre len na základe údajov, ktoré boli čiastočne z minulosti, bez toho, aby overil platnosť v období relevantnom pre investíciu, trhovú rizikovú prémiu odvodil zo štúdie zameranej výlučne na priemerný výnos nemeckých akcií od roku 1954 do roku 1988 a na výpočet koeficientu beta použil banky CDAX ako podniky s rovnakým obchodným a rizikovým profilom. Na základe toho boli takmer všetky faktory potrebné pre CAPM stanovené nesprávne a bežné minimálne trhové výnosy predmetných transakcií nadhodnotené.

73.

Okrem toho BdB zdôvodnil prirážku z dôvodu osobitosti transakcií jednoduchým prevzatím kritérií uvedených v rozhodnutí 2000/392/ES bez toho, aby uskutočnil takú kvantifikáciu, ktorá bola predmetom kritiky v rozsudku WestLB. Okrem toho je potrebné z dôvodu chýbajúcej likvidity odpočítať plnú výšku refinančnej sadzby, pretože nie je vôbec prípustné započítavať efekt daňovej úľavy uvádzaný zo strany BdB ako zrážku z dôvodu nedostatku likvidity, do primeraných výnosov. To je zásadná chyba v uvažovaní. Očakávané výnosy na úrovni investora nemajú nič spoločné s bilančnými daňovými efektmi na úrovni podniku.

74.

Vychádzajúc zo svojho právneho ponímania, Nemecko vypočítalo bežný trhový výnos ako alternatívu ku kalkulácii BdB. Nemecko pritom vychádzalo len z transakcie v roku 1993, keďže prevod z roku 1986 je premlčaný.

75.

Nemecko zastávalo názor, že najprv treba uskutočniť analýzu rizikového profilu obidvoch vecných vkladov. Podľa toho treba najprv porovnať vklad tichého spoločníka s podobným vkladom s rovnako dlhou dobou splatnosti (16 rokov). Čo sa týka kapitálovej rezervy, treba vzhľadom na rizikový profil, ako napr. takmer úplnú absenciu ručenia v prípade konkurzu, bezvýznamnosť hlasovacích práv z dôvodu 100 % vlastníctva FHH, účasť na strate, poradie nárokov na výplatu dividend a dobu splatnosti, vychádzať najskôr z porovnania s časovo neobmedzeným vkladom tichého spoločníka. Na tomto základe zhrnulo Nemecko v odpovedi na stanovisko BdB obidva nástroje na účel výpočtu odmeny, zvážilo však ich podiel na celkovom vklade z hľadiska termínovaného a netermínovaného vkladu. Pri plnom odpočítaní nákladov na refinancovanie stanovilo Nemecko primeranú odmenu za celý vklad na 1,48 %.

76.

Vychádzajúc zo svojho právneho ponímania Nemecko vypočítalo vo svojej odpovedi výnosy kapitálovej rezervy alternatívne aj podľa metódy CAPM. Pri použití trhovej rizikovej prémie vo výške 3 % a betahodnoty HLB vo výške 0,7861, vyplynie pre zvýšenie kapitálovej rezervy hypotetický minimálny výnos vkladov v hotovosti vo výške 9,74 %, od ktorého ešte z dôvodu chýbajúcej likvidity treba odpočítať plnú výšku nákladov na refinancovanie, takže skutočný bežný trhový výnos dosiahne 2,36 %. Pre vklad tichého spoločníka, s ktorým sa na sekundárnom trhu nedá obchodovať, Nemecko nepoužilo CAPM, ale porovnanie s podobnými nástrojmi financovania. Podľa toho pre netermínované vklady tichého spoločníka porovnateľné s vkladom do HLB vyplynula po odpočítaní plnej výšky nákladov na refinancovanie prirážka v hodnote 1,29 %. Súhrnne a po zvážení to predstavuje celkovú odmenu vo výške 2,08 %.

77.

V súvislosti s premlčaním, ktoré podľa názoru BdB nenastalo v dôsledku spojenia oboch transakcií, zopakovalo Nemecko svoje námietky, uvedené už predtým v jeho stanovisku a opätovne konštatovalo, že prevod z roku 1986 právne a reálne nesúvisí s prevodom z roku 1993, ako o tom svedčia aj pôvodne predložené a neskôr doplnené dokumenty. Právny inštitút pokračujúceho konania, ktorú uvádza BdB, nie je medzičasom jednoznačne prijímaný ani sudcami Spolkového najvyššieho súdu v trestných konaniach. Konštrukcia pokračujúceho konania v Európskom kartelovom práve, výslovne upravená v nariadení o premlčaní stíhania a premlčaní výkonu trestu, sa nemôže aplikovať na pomoc týkajúcu sa inej skutkovej podstaty, najmä ak nariadenie (ES) č. 659/1999 nepozná konštrukciu pokračujúceho konania.

78.

Komisia dostala 8. októbra 2004 informácie o výsledkoch dohody medzi sťažovateľom BdB, FHH a HSH Nordbank, ktorá vznikla v roku 2003 fúziou LSH a HLB. Bez ohľadu na pretrvávajúce zásadné právne ponímanie zmluvných strán sa strany dohodli na zásadnej metodike výpočtu výnosu ako porovnateľnej priamej, pevnej odmeny. Čo sa týka prevodu 38 % podielov WK do kapitálovej rezervy vo výške približne 959,4 mil. DEM z roku 1993, dosiahla sa dohoda o výške primeranej odmeny. Čo sa týka nepriameho začlenenia 19,86 % podielov WK vo výške 300 mil. DEM do vkladu tichého spoločníka, uskutočneného k 1. januáru 1993, dosiahla sa síce zásadná dohoda o spôsobe určenia pevného meradla pre odmenu, nie však presný spôsob výpočtu, najmä čo sa týka zrážky z dôvodu chýbajúcej likvidity (pozri body 81 až 203). Strany žiadajú Komisiu, aby pri svojom rozhodovaní zohľadnila výsledky tejto dohody. Dohoda sa nezaoberá prevodom z roku 1986; strany vyhlásili, že nebudú oponovať konečnému rozhodnutiu Komisie o premlčaní tohto prevodu.

79.

Strany najprv s pomocou CAPM stanovili bežnú trhovú minimálnu odmenu za vklad do kapitálových rezerv (približne 959 mil. DEM). Berúc za základ bezrizikovú úrokovú sadzbu vo výške 7,23 %, všeobecnú trhovú rizikovú prémiu vo výške 4 % a betahodnotu vo výške 0,74, mala byť primeraná minimálna odmena za podiely vložené do kapitálových rezerv podľa tejto dohody 10,19 %. Z dôvodu výlučného vlastníctva FHH nedohodla sa žiadna ďalšia prirážka, napr. pre nedostatok hlasovacích práv. Nakoniec sa stanovila zrážka vo výške 3,62 % z dôvodu chýbajúcej likvidity kapitálu (na základe bezrizikovej úrokovej sadzby ako hrubé náklady na refinancovanie, z toho približne 50 % daň právnickej osoby plus príplatok na solidaritu na určenie čistých nákladov na refinancovanie). Výsledkom je výpočet primeranej odmeny vo výške 6,57 %.

80.

Za poskytnutie 300 mil. DEM ako vkladu tichého spoločníka vypočítali HSH Nordbank a FHH maržu odmeny vo výške 129 bázických bodov, pretože teba odpočítať hrubé náklady na refinancovanie. BdB uprednostnil tiež výpočet podľa CAPM a s použitím nižšieho betafaktoru (0,32) pre túto špeciálnu transakciu, ktorá sa uskutočnila v rovnakom čase a zrážky za likviditu po zdanení vo výške 3,62 % (čisté náklady na refinancovanie) stanovil primeranú odmenu vo výške 4,89 %.

81.

Nemecko zastávalo názor, že pre prevod 24 % kapitálových podielov, uskutočnený k 1. januáru 1986, ktorým sa kapitál HLB zvýšil o 212,160 mil. DEM v prípade, že ho možno považovať za pomoc, uplynula desaťročná premlčacia lehota podľa článku 15 nariadenia (ES) č. 659/1999. Žiadosti Komisie o poskytnutie informácií z 12. januára 1993, 10. novembra 1993 a 13. decembra 1993, teda žiadosti pred 1. januárom 1996, mali všeobecný charakter, a preto ich nemožno považovať za opatrenia podľa článku 15 ods. 2 uvedeného nariadenia, ktoré by mohli prerušiť premlčaciu lehotu.

82.

Po podrobnejšom preskúmaní skutočností sa Komisia pripojila k tomuto názoru a prevod k 1. januáru 1986 už nebude skúmať z hľadiska možného poskytnutia pomoci.

83.

Treba poznamenať, že článok 15 ods. 1 nariadenia (ES) č. 659/1999, ktoré nadobudlo platnosť 16. apríla 1999, ktorý stanovuje termín na vrátenie nezákonne poskytnutej pomoci, platí pre akékoľvek opatrenie prijaté po nadobudnutí platnosti opatrenia, ktorým sa s konečnou platnosťou žiada vrátenie pomoci aj vtedy, ak pomoc bola poskytnutá pred nadobudnutím platnosti (17). Za začiatok plynutia desaťročnej lehoty, počas ktorej môže Komisia požadovať vrátenie nezákonne poskytnutej pomoci, sa považuje dátum, keď sa pomoc poskytla, aj keby nariadenie v tomto čase ešte nebolo platné (18).

84.

Prevod k 1. januáru 1986 bol jednorazovým, nie opakovaným štátnym opatrením. Tým sa odlišuje od štátnych systémov pomoci predpokladajúcich opakované opatrenia, ako napríklad každoročné príspevky alebo fiškálne úľavy. Prevod z roku 1986 okrem toho nie je v právnej alebo skutkovej súvislosti s prevodom z roku 1993. Ani „sideletter“ z 22. decembra 1992, uvedený v liste Nemecka v decembri 1999 a neskôr predložený, nehovorí, ako sa pôvodne uvádzalo, o jednotnom investičnom zámere oboch prevodov. Tento sideletter sa týka iba prevodu z roku 1993 a na tento účel preberá určité úpravy prevodu z roku 1986 aj pre prevod ďalších podielov k 1. januáru 1993, a to právo FHH požadovať prevod podielov WK.

85.

Prevod FHH k 1. januáru 1986 treba považovať za moment poskytnutia nezákonnej pomoci, v prípade, že sa jej existencia preukáže. Právoplatným poskytnutím prostriedkov za uvedených podmienok pripadla HLB možná hospodárska výhoda. Prostriedky boli HLB k dispozícii od 1. januára 1986; BAKred ich uznal od roku 1986. Na základe toho sa desaťročná lehota končí 1. januára 1996.

86.

Túto desaťročnú lehotu možno podľa článku 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999 prerušiť akýmkoľvek opatrením, ktoré prijme Komisia alebo členský štát na žiadosť Komisie vo vzťahu k nezákonne poskytnutej pomoci. V rozsudku „Scott“ Súd prvého stupňa konštatoval, že žiadosť Komisie o informácie týkajúca sa presne definovaného prípadného opatrenia pomoci, podaná ešte pred nadobudnutím platnosti uvedeného nariadenia, nemohla síce v tomto termíne prerušiť desaťročnú premlčaciu lehotu, ale môže sa jej prisudzovať takáto účinnosť, ak Komisia po nadobudnutí platnosti nariadenia uplatní svoje právomoci na vrátenie predmetnej pomoci (19).

87.

V tomto prípade nespĺňajú žiadosti Komisie o informácie pred 1. januárom 1996 požiadavky kladené na opatrenie schopné prerušiť desaťročnú premlčaciu lehotu, pretože to nie sú opatrenia týkajúce sa nezákonnej pomoci, ako to určuje článok 15 ods. 2 nariadenia (ES) č. 659/1999.

88.

Až do žiadosti o informácie z 1. septembra 1999 sa Komisia v žiadnom zo svojich listov adresovaných Nemecku nepýtala na prevod v Hamburgu a nespomenula ani FHH, ani HLB. Tri listy z roku 1993 sa týkajú výlučne prevodu WfA na WestLB; okrem toho tieto listy obsahujú iba všeobecné otázky týkajúce sa možných iných prevodov v krajinských bankách iných spolkových krajín. Žiadosť o informácie z 10. novembra 1993 spomína okrem otázok týkajúcich sa WestLB iba spolkové krajiny Berlín, Šlezvisko-Holštajnsko a Dolné Sasko. BdB síce v obidvoch svojich listoch z roku 1994 ako aj v liste z 3. januára 1995 upozornil aj na prevody FHH na HLB. Komisia však na to po prvýkrát reagovala vo svojom liste z 1. septembra 1999, a vyžiadala si informácie o operáciách v Hamburgu.

89.

Pred skončením desaťročnej lehoty 1. januára 1996, keď bolo možné vrátenie pomoci, nebolo badať nijaké vyšetrovanie prevodov na HLB zo strany Komisie. Korešpondencia týkajúca sa WestLB, ako aj všeobecné otázky o možných prevodoch v iných spolkových krajinách nemohli nahradiť žiadosť o informácie týkajúce sa konkrétne uvedenej prípadnej pomoci. V opačnom prípade by už všeobecné, v desaťročnom intervale posielané obežníky Komisie mohli prerušiť lehotu a tým anulovať zmysel každej premlčacej lehoty.

90.

Nemecko a HLB sa vzhľadom na osobitné okolnosti prevodu z roku 1986 môžu podľa názoru Komisie odvolávať na princíp právnej istoty a ochrany dôvery, aj keď vklad nebol oznámený podľa článku 88 Zmluvy o ES. Pritom treba mať na zreteli, že vývoj právnych predpisov týkajúcich sa poskytovania pomoci a jej kontroly v tom čase ešte nebol vo všetkých smeroch natoľko pokročilý, ako tomu bolo po roku 1990. Platí to hlavne pre oblasť prísunu kapitálu zo strany verejného sektoru a, napríklad, pre princíp trhovo konajúceho investora, ktorý bol formulovaný a v praxi overený až po prvom prevode na HLB. Z tohto dôvodu teda nemecké úrady a HLB, ktorá v roku 1986 uskutočnila prevody podielov medzi dvomi podnikmi v jej 100 % vlastníctve, nemohli predpokladať existenciu prípadnej štátnej pomoci a s tým súvisiacu oznamovaciu povinnosť.

91.

Týmto Komisia považuje desaťročnú premlčaciu lehotu podľa článku 15 ods. 1 nariadenia (ES) č. 659/1999 za uplynutú. Vloženie 24 % podielov WK do HLB k 1. januáru 1986 a s tým spojená prípadná pomoc sa prípadne považuje za existujúcu pomoc podľa článku 15 ods. 3 uvedeného nariadenia. Nasledujúci text sa vzťahuje výlučne na prevody k 1. januáru 1993.

92.

Podľa článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES v prípade, že v Zmluve o ES nie je určené inak, je štátna alebo zo štátnych prostriedkov poskytnutá pomoc, ktorá zvýhodnením určitých podnikov alebo výrobných odvetví deformuje, alebo hrozí deformáciou hospodárskej súťaže, nezlučiteľná so zásadami spoločného trhu, ak poškodzuje obchod medzi členskými štátmi.

93.

Ako už bolo uvedené, k 1. januáru 1993 bolo takmer 58 % podielov, ktoré vlastnilo FHH vo WK, priamo a nepriamo (vklad tichého spoločníka prostredníctvom HGV) prevedených na HLB. Ide teda o štátne prostriedky v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES.

94.

Hospodársky prínos širšej kapitálovej základne spočíva vo väčšej kapacite na poskytovanie úverov a tým aj v možnosti na rozšírenie obchodnej činnosti. V prípade poskytnutia dodatočného vlastného kapitálu podniku za podmienok, ktoré sú výhodnejšie ako bežné trhové podmienky, ide o zvýhodnenie v zmysle článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES. Pri skúmaní tejto otázky uplatňuje Komisia zásadu „trhovo konajúceho investora“. Túto zásadu už Súdny dvor a Súd prvého stupňa akceptoval a ďalej rozvinul vo viacerých prípadoch, najmä v rozsudku Súdu prvého stupňa zo 6. marca 2003, ktorý významne súvisí s predloženým prípadom (20).

95.

Podľa zásady trhovo konajúceho investora sa za štátnu pomoc nepovažuje situácia, ak sú kapitálové prostriedky poskytnuté za podmienok, „za ktorých by bol súkromný investor, konajúci za bežných trhových podmienok, ochotný prenechať prostriedky súkromnému podniku“ (21). Finančné opatrenie sa považuje za neprijateľné pre trhovo konajúceho investora vtedy, ak – čo treba preskúmať – očakávaná alebo dohodnutá odmena za poskytnuté prostriedky zaostáva za odmenou zaplatenou za porovnateľné investície na otvorenom trhu.

96.

Zásada trhovo konajúceho investora sa rovnakým spôsobom vzťahuje na všetky verejné podniky, a to bez ohľadu na to, či sú ziskové alebo stratové. Tento postoj Komisie potvrdil Súd prvého stupňa v rozsudku v prípade WestLB (22).

97.

Komisia sa pri posudzovaní prípadu musí opierať o údaje, ktoré mal k dispozícii investor v čase svojho rozhodnutia o tomto finančnom opatrení. O prevode, ktorý je tu predmetom posudzovania, príslušné verejné orgány rozhodli koncom roka 1992 a účinnosť nadobudol k 1. januáru 1993. Komisia preto musí túto transakciu posudzovať na základe údajov dostupných v tom čase a hospodárskych a trhových okolností existujúcich v tom čase. Údaje v tomto rozhodnutí, ktoré sa týkajú neskorších rokov, sa použijú iba na ilustráciu.

98.

Keď sa verejný vlastník rozhodne, že pre banku je vhodný prísun kapitálu, aby tak splnila kapitálové požiadavky, vzniká otázka, či by mimoriadne okolnosti, za ktorých sa kapitál poskytol, boli prijateľné pre trhovo konajúceho investora. Ak je na splnenie požiadaviek na kapitálovú primeranosť potrebné kapitálové opatrenie, mohol by byť trhovo konajúci investor ochotný ho realizovať, aby udržal hodnotu už vykonaných investícií. Nástojil by však na primeranom výnose z nového kapitálového vkladu so zvážením rizikového profilu.

99.

Trhovo konajúci investor aj v prípade, že už vlastní podiely na danom podniku, preskúma iné možnosti investovania mimo tohto podniku. Spravidla sa rozhodne pre investovanie ďalších prostriedkov do verejného podniku iba vtedy, ak môže očakávať primeraný výnos z dodatočných prostriedkov. Práve preto sa pri otázke, či prísun kapitálu predstavuje štátnu pomoc, neberie v zásade do úvahy odvrátenie straty prípadne lepšie využitie predmetných prostriedkov ako doteraz. Namiesto toho sa prísun kapitálu vlastníka podielu – bez ohľadu na to, z akých pohnútok k nemu dochádza – posudzuje podľa toho, či môže investor počítať s normálnym výnosom z dodatočných prostriedkov v primeranej časovej lehote.

100.

Proti výkladu zásady trhovo konajúceho investora, ktorý Komisia uplatnila už vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES (23), súd nevyjadril žiadne námietky. Pritom sa tiež nechal viesť úvahou o tom, že ani súkromný investor, ktorý sa už podieľa na základnom imaní daného podniku, sa za bežných okolností neuspokojí s tým, že mu vklad neprináša straty alebo prinesie iba obmedzené zisky. Skôr sa bude vždy snažiť dosiahnuť pre svoj vklad primeraný výnos v závislosti od existujúcich okolností a svojich krátkodobých, strednodobých a dlhodobých záujmov (24).

101.

Vzhľadom na zásadu trhovo konajúceho investora preto teda kľúčovou otázkou v rámci posudzovania zostáva, či by trhovo konajúci investor previedol kapitál s podobným charakterom ako podporný majetok FHH za rovnakých podmienok, predovšetkým pokiaľ ide o výnos z investície.

102.

Podľa článku 295 Zmluvy o ES zostáva vlastnícke usporiadanie v jednotlivých členských štátoch nedotknuté. To však v žiadnom prípade neoprávňuje na konanie v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže.

103.

Nemecko uviedlo, že prevedené prostriedky nemohli byť so ziskom použité iným spôsobom, ako prostredníctvom vkladu do podobnej verejnej inštitúcie. Daný prevod preto predstavoval komerčne najrozumnejšie použitie tohto majetku. Akákoľvek odmena za vklad, t. j. akýkoľvek dodatočný výnos z prevedeného kapitálu, by bola preto postačujúca na zdôvodnenie tohto prevodu z hľadiska „zásady trhovo konajúceho investora“.

104.

S touto argumentáciou nemožno súhlasiť. Môže byť pravda, že vklad podielov do HLB, a z toho vyplývajúca možnosť banky využiť tento kapitál na účely kapitálovej primeranosti, predstavovali hospodársky najrozumnejšie využitie. Keď sa však verejné peniaze a iné aktíva používajú na obchodné činnosti zasahujúce do hospodárskej súťaže, treba uplatniť bežné trhové pravidlá. Znamená to, že keď sa štát rozhodne pre (aj) komerčné využívanie majetku určeného na verejné účely, potom musí za to požadovať odmenu zodpovedajúcu bežnej úrovni takejto odplaty na trhu.

105.

Základnou otázkou tohto posudzovania zostáva, či by súkromný investor porovnateľnej veľkosti ako správne ustanovizne verejného sektora, konajúci v bežných trhových podmienkach, za rovnakých okolností súhlasil s otáznym prísunom kapitálu, ako uvádza Súd prvého stupňa v rozsudku o WestLB s odkazom na doterajšiu jurisdikciu (25) . V konečnom dôsledku treba, ako uvádza súd ďalej s odkazom na iné rozsudky, „porovnať správanie verejného investora so správaním súkromného investora z hľadiska toho, ako by sa správal súkromný investor v danom prípade so zreteľom na informácie, ktoré boli k dispozícii v príslušnom čase, a na očakávaný vývoj“ (26) . Tým sa zdôrazňuje, že pri hodnotení pomoci záleží na okamihu vykonania investície a na očakávaniach investora daných v tomto okamihu dostupnými informáciami. Ide teda najmä o pravdepodobné výnosy.

106.

FHH bolo výlučným vlastníkom HLB. Aj keby táto okolnosť dovoľovala abstrahovať od výlučného ponímania pevne dohodnutej odplaty – tu [...] mil. DEM [...] analogicky [maximálne 10 %] vkladu tichého spoločníka – nemôže fakt vlastníctva FHH v danom prípade slúžiť na ospravedlnenie nízkej priamej odmeny.

107.

Odvolávanie sa na vlastníctvo FHH by predpokladalo, že existoval dostatočný podnikateľský plán, znalecký posudok majetku alebo iné hodnotenie očakávaných výnosov predmetnej investície.

108.

V tomto prípade však tomu tak nie je. V čase uskutočnenia investície neexistoval nijaký podnikateľský plán, znalecký posudok majetku alebo iné hodnotenie očakávaných výnosov predmetnej investície. Komisia preto okrem dohodnutej priamej odmeny nedisponuje žiadnym zaťažiteľným a kvantifikovateľným dôkazom pre výnos, ktorý svojho času očakávalo FHH.

109.

Nemecko vyhlásilo, že treba zohľadniť tak rezervy, ktoré HLB získala svojou obchodnou činnosťou a pravidelne ich presúvala do základného imania, ako aj výplatu dividend pre FHH ako jediného vlastníka, pretože zisky z činnosti HLB sa dosiahli aj vďaka prostriedkom, ktoré na ňu previedlo FHH. Okrem toho treba zohľadniť aj prírastky hodnoty dosiahnuté vďaka vloženému kapitálu a skutočne realizované predajom podielov LSH v roku 1997.

110.

Vyplácanie dividend po investícii, ako aj dosiahnuté prírastky hodnoty však nemôžu byť rozhodujúce podľa zásady trhovo konajúceho investora, ktorý môže na základe informácií dostupných k momentu investície očakávať buď primeraný výnos, alebo si pevne dohodnúť výplatu odmeny. Vopred nevypočitateľné výplaty výnosov alebo prírastky hodnoty preto nemôžu byť smerodajné. Rozhodujúca nie je ani otázka, či nárast hodnoty v dôsledku predaja je výnosom, alebo nie. Dividendy sa okrem toho vyplácajú zo základného imania, nie z rezerv, aj keď prispejú k nárastu zisku na podiel.

111.

Komisia sa preto domnieva, že v tomto prípade možno stanoviť primeraný výnos na základe priamej odmeny, ktorú by požadoval trhovo konajúci investor.

112.

Ako sa uvádza v rozhodnutí o WestLB a potvrdzuje v rozhodnutí Súdu prvého stupňa, odmena prislúcha zásadne za celú hodnotu prevedeného majetku. Odmena za jednotlivé časti prevedeného majetku pritom môže byť rozdielna. Pri stanovení primeranej odmeny by sa malo rozlišovať medzi časťami kapitálovej rezervy podľa toho, aký úžitok HLB priniesli.

113.

Hodnota prevedených podielov vykazovaných v súvahe predstavovala od 1. januára 1993 konštantne 659,4 mil. DEM. Pred uznaním zo strany BAKred však nebolo túto sumu v plnej miere možné využiť ako vlastné imanie. Až do 1. januára 1997, keď bola schválená ako vlastné imanie, súhlasil BAKred s jej používaním len v takej miere, v akej to bolo potrebné na splnenie vtedy platných predpisov o kapitálovej primeranosti. Na základe toho HLB využívala od roku 1993 do roku 1996 vrátane časti rezervného fondu, t. j. od 182,5 mil. DEM (1993), cez 435,6 mil. DEM (1994) a 255,1 mil. DEM (1995) do 451,1 (1996). Od roku 1997 sa na základe právne vyžadovaného podloženia rezervného fondu vlastným imaním v konštantnej výške [...] mil. DEM mohlo opäť využívať v plnej miere len [...] mil. DEM až do mája 2003 vrátane. O relevantnom vymeriavacom základe na výpočet primeraného výnosu z ručiaceho vlastného imania informuje tabuľka v bode 183.

114.

Časti rezervného fondu, ktoré do roku 1997 neboli využité, resp. po roku 1997 už neboli použiteľné (pozri tabuľku v bode 183), síce neboli, resp. nemohli byť použité na rozšírenie obchodov v rámci hospodárskej súťaže, ale HLB z nich mala úžitok, pretože výška vlastného imania, vykazovaná v súvahe, dáva investorom banky informáciu o jej serióznosti a premieta sa teda aj do podmienok, za ktorých môže banka prijať cudzie zdroje. Veritelia a ratingové agentúry berú do úvahy celkovú ekonomickú a finančnú situáciu banky. Keďže tieto sumy sa nemohli použiť na rozširovanie obchodnej činnosti, ale zlepšovali obraz banky v očiach veriteľov, dá sa ekonomická funkcia kapitálu v tomto smere porovnať minimálne s garanciou.

115.

Trhovo konajúci investor by z dôvodu hospodárskeho úžitku požadoval odmenu aj za tieto prostriedky.

116.

Finančné investície rôznej hospodárskej kvality sú spojené s rôznou výnosnosťou. Pri skúmaní, či je investícia akceptovateľná pre investora v normálnych trhových podmienkach, treba preto vychádzať z osobitného hospodárskeho charakteru dotknutého kapitálového opatrenia a z hodnoty kapitálu poskytnutého HLB.

117.

Komisia zastáva názor, že vklad do kapitálovej rezervy, ktorá bola aspoň od roku 1997 zo strany BAKred uznaná za vlastné imanie, sa – odhliadnuc od chýbajúcej likvidity – najviac podobá investícii do základného imania.

118.

Tento názor zdieľa aj sťažovateľ. Nemecko porovnalo kapitálovú rezervu kvôli jej rizikovému profilu s vkladom tichého spoločníka. Podobnosť so základným imaním sa stala východiskovým bodom na účely výpočtu primeranej odmeny aj v dohode zúčastnených strán.

119.

Keďže BAKred klasifikoval účelovú rezervu ako vlastné imanie („kapitál 1. triedy“), možno ju preto porovnávať len s takými nástrojmi vlastného imania, ktoré boli v roku prevodu v Nemecku uznané ako vlastné imanie 1. triedy. Podľa informácií Komisie to v roku 1992 bolo iba základné, resp. kmeňové imanie banky a rezervy, a tiež vklady tichého spoločníka zodpovedajúce osobitným požiadavkám podľa § 10 ods. 4 bankového zákona.

120.

Už vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES Komisia zdôraznila, že porovnanie majetku Wfa, ktorý bol tiež uznaný za vlastné imanie, s hybridnými kapitálovými nástrojmi uznanými len za doplnkové vlastné imanie, ako sú napr. pôžitkové listy a prioritné akcie bez hlasovacích práv, sa nemôže stať základom pre stanovenie primeranej odmeny za prevod majetku (27). Vlastné imanie má pre podnik väčší význam, lebo vďaka nemu si môže zaobstarať doplnkové vlastné imanie (napr. pôžitkové listy) až do výšky vlastného imania, a takto rozšíriť svoju základňu vlastného imania. Predpokladom pre uznanie za základné vlastné prostriedky je zvýšená riziková expozícia disponibilného kapitálu, čo sa prejavuje aj vyššou bežnou trhovou odmenou za tieto nástroje. Porovnanie s tzv. doplnkovými prostriedkami, ktoré možno použiť na rozšírenie obchodov len v obmedzenej miere, preto možno už vopred vylúčiť.

121.

Komisia sa domnieva, že porovnanie s vkladmi tichého spoločníka, ku ktorému pristúpilo Nemecko a HLB, nie je vhodné, aby slúžilo ako východisko pre stanovenie primeranej odmeny za kapitálovú rezervu. Prevod podielov možno skôr porovnať s investíciou do základného imania HLB.

122.

Pre Komisiu je pritom dôležitý fakt, že vklad sa nerealizoval formou vkladu tichého spoločníka, ale rezervného fondu. Ďalej je síce pravda, že kapitálová rezerva vykazuje niektoré vlastnosti typické pre vklady tichého spoločníka, napriek tomu sa však Komisia domnieva, že aj riziko, že vložený kapitál bude v prípade platobnej neschopnosti, resp. likvidácie, aspoň čiastočne použitý na krytie celkove nezaostáva za investíciou do základného imania.

123.

Na základe uvedených aspektov, predovšetkým analýzy rizika, ktoré investor v predmetnej transakcii podstupuje, Komisia prišla k záveru, že východiskom na určenie primeranej odmeny za vklad do rezervných fondov HLB je disponibilné základné imanie.

124.

Nemecko zastáva názor, že vklad podielov WK možno z dôvodu chýbajúcej likvidity a s tým spojených nákladov na refinancovanie porovnať najskôr s vecným vkladom. Ako Nemecko uviedlo vo svojom pôvodnom stanovisku, znamenalo by to v hrubých výnosoch pri porovnaní s kapitálom vloženým v hotovosti rozdiel asi 6,6 %. Túto nevýhodu by musel zohľadniť pri rozhodovaní o primeranosti odmeny aj trhovo konajúci investor.

125.

Aj Komisia zastáva názor, že chýbajúcu likviditu treba vziať do úvahy. „Normálny“ prísun kapitálu do banky jej zabezpečí tak likviditu ako aj základňu vlastných prostriedkov, ktorá je podľa požiadaviek bankového dohľadu potrebná na rozšírenie jej obchodnej činnosti. Na to, aby bolo možné kapitál plne využiť, t. j. aby sa jej 100 % rizikovo vážené aktíva dali rozšíriť o koeficient 12,5 (t. j. 100 delené koeficientom kapitálovej primeranosti vo výške 8 %), musí sa banka 11,5-krát refinancovať na finančných trhoch. Zjednodušene povedané, rozdiel medzi 12,5-krát získaným a 11,5-krát zaplateným úrokom z tohto kapitálu mínus ostatné náklady banky (napr. správne náklady) predstavuje zisk zo základného kapitálu (28).

126.

Keďže majetok HLB spočiatku nevytváral žiadnu likviditu, HLB by vznikli dodatočné náklady na financovanie vo výške kapitálu, ak by potrebné prostriedky získala na finančných trhoch, aby mohla úplne vyčerpať obchodné možnosti, ktoré sa jej na základe dodatočného základného kapitálu otvárajú, t. j. aby mohla rizikovo vážené aktíva rozšíriť o 12,5násobok kapitálovej sumy (resp. aby bola schopná udržať existujúce majetkové hodnoty v tejto výške) (29). Pre tieto dodatočné náklady, ktoré pri prísune vlastného kapitálu v likviditnej forme nevznikajú, treba pri určení primeranej odmeny počítať s príslušnou zrážkou. Trhovo konajúci investor nemôže očakávať, že dostane rovnakú odmenu ako pri prísune kapitálu v hotovosti.

127.

Komisia pritom zastáva názor, že by sa nemala zohľadňovať plná úroková miera pri refinancovaní. Náklady na refinancovanie sú prevádzkové náklady a teda znižujú zdaniteľný príjem. Čistý hospodársky výsledok banky sa teda neznižuje o sumu dodatočne zaplatených úrokov. Časť týchto nákladov sa totiž vyrovnáva znížením dane z príjmov právnických osôb. Zohľadniť možno len čisté náklady ako dodatočné zaťaženie HLB v dôsledku osobitného charakteru prevedeného kapitálu. Celkovo teda Komisia uznáva, že HLB vznikli dodatočné „náklady na likviditu“ vo výške „nákladov na refinancovanie mínus dane“.

128.

Čisté náklady na refinancovanie sa stali tiež základom výpočtov v dohode zúčastnených strán. V dohode strany stanovili pre úplné náklady na refinancovanie dlhodobú bezrizikovú sadzbu vo výške 7,23 % (30) . Okrem toho sa strany dohody dohodli na použití paušálnej daňovej sadzby vo výške 50 % (31).

129.

Očakávaný výnos investície a investičné riziko sú podstatnými determinantmi investičného rozhodnutia trhovo konajúceho investora. Na stanovenie výšky oboch prvkov investor do svojej kalkulácie zapája všetky dostupné informácie o firme a o trhu. Pritom sa opiera o priemerné historické výnosy, ktoré sú vo všeobecnosti východiskom aj pre budúcu životaschopnosť podniku, ako aj o závery analýzy obchodného modelu podniku platnej v čase investície, analýzy stratégie a kvality vedenia podniku alebo relatívnych perspektív daného odvetvia hospodárstva.

130.

Trhovo konajúci investor investíciu uskutoční iba vtedy, ak mu v porovnaní s druhým najlepším alternatívnym použitím kapitálu umožní vyšší výnos, resp. nižšie riziko. Analogicky investor neuskutoční investíciu do podniku, ktorého očakávaný výnos je nižší ako priemerný očakávaný výnos ostatných podnikov s porovnateľným rizikovým profilom. V tomto prípade možno predpokladať, že k uvedenému investičnému zámeru existuje dostatok alternatív, ktoré sľubujú vyšší očakávaný výnos pri rovnakom riziku.

131.

Na zistenie primeranej minimálnej odmeny existujú rôzne metódy siahajúce od najrozličnejších variantov modelov financovania až po metódu CAPM. Na vysvetlenie rozličných prístupov je vhodné rozlišovať medzi dvomi komponentmi, medzi bezrizikovým výnosom a rizikovou prémiou špecifickou pre daný projekt: primeraný minimálny výnos z rizikovej investície = bezriziková základná sadzba + riziková prémia pre rizikovú investíciu. Primeraný minimálny výnos rizikovej investície možno teda charakterizovať ako sumu bezrizikovej výnosnosti a dodatočnej prémie za podstúpené riziko špecifické pre danú investíciu.

132.

Analogicky je základom každého určovania výnosov existencia formy investície bez rizika nesplatenia s predpokladaným bezrizikovým výnosom. Zvyčajne sa na určenie bezrizikovej základnej sadzby používa očakávaná výnosnosť pevne úročených cenných papierov štátnych emitentov (respektíve index spojený s takýmito cennými papiermi), lebo to sú investičné formy s porovnateľne nízkym rizikom. Rozdiely medzi jednotlivými metódami existujú však z hľadiska určovania rizikovej prémie :

133.

Model CAPM je najrozšírenejšou metódou výpočtu výnosu investícií veľkých podnikov kótovaných na burze. Keďže HLB nie je podnikom kótovaným na burze, nie je možné priamo odvodiť jej koeficient beta. Použitie modelu CAPM je preto možné iba na základe odhadu betafaktora. Ako sa už uviedlo, Nemecko sa okrem iného práve preto pozerá na použitie modelu CAPM na vklad do krajinských bánk kriticky.

134.

Strany za základ svojho výpočtu použili model CAPM. Pritom ako základ použili bezrizikovú základnú úrokovú mieru vo výške 7,23 %. Výpočet tejto úrokovej miery prebiehal za predpokladu, že účelový majetok mal byť HLB trvalo k dispozícii. Strany preto upustili od použitia bezrizikového výnosu v pevnom investičnom intervale (napr. 10-ročné výnosy štátnych dlhopisov) platného na trhu k momentu uskutočnenia vkladu, pretože takýto prístup ponecháva bez pozornosti reinvestičné riziko, t. j. riziko, že po uplynutí investičného intervalu už nebude možné investovať vo výške bezrizikovej úrokovej miery. Podľa názoru strán sa investičné riziko najlepšie zohľadní tak, že sa za základ stanoví „Total Return Index“. Strany preto použili REX10 Performance Index, ktorý zostavuje Deutsche Börse AG, a ktorý zobrazuje výkonnosť investície do dlhopisov Spolkovej republiky Nemecko so splatnosťou desať rokov. Uvedený rad indexov obsahuje príslušné koncoročné stavy REX10 Performance Index od roku 1970. Strany potom stanovili výnos per annum, ktorý odráža trend zobrazený v použitom indexe REX10 Performance Index v období 1970 až 1992, a takto sa dostali k uvedenej bezrizikovej základnej úrokovej sadzbe vo výške 7,23 %.

135.

Keďže vklad HLB mal byť skutočne daný trvalo k dispozícii, možno tento postup zisťovania bezrizikových základných úrokových sadzieb v tomto osobitnom prípade považovať za vhodný. Rovnako použitý REX10 Performance Index predstavuje všeobecne uznávaný zdroj údajov. Stanovená bezriziková základná úroková sadzba sa preto javí ako primeraná.

136.

Odhad betafaktoru vo výške 0,74 sa robil na základe znaleckého posudku KPMG o takzvaných upravených (adjusted) betafaktoroch všetkých nemeckých úverových ústavov kótovaných na burze, ktorý má Komisia k dispozícii. S prihliadnutím na tento posudok a z hľadiska obchodného zamerania HLB možno tento betafaktor považovať za primeraný.

137.

Aj trhová riziková prémia vo výške 4,0 % je z hľadiska Komisie únosná. Už konanie, ktoré vyústilo do rozhodnutia 2000/392/ES, sa opakovane hovorilo o takzvanej všeobecnej dlhodobej trhovej rizikovej prémii, teda o rozdiele medzi dlhodobými priemernými výnosmi bežného akciového portfólia a štátnych dlhopisov. V zodpovedajúcich posudkoch ku konaniu sa v závislosti od metodiky, časového hľadiska a databázy stanovili rozpätia od približne 3 % do 5 %. Posudok vypracovaný pre BdB alternatívne počítal so sadzbou 3,16 % a 5 %, iný posudok, vypracovaný pre WestLB v rovnakom konaní, alternatívne počíta so sadzbou 4,5 % a 5 %, a spoločnosť Lehman Brothers, pôsobiaca aj pre WestLB, počítala so sadzbou 4 %. Na základe toho nemala Komisia v danom prípade žiadny dôvod odchýliť sa od trhovej rizikovej prémie použitej v dohode. Opierajúc sa o CAPM, podľa názoru Komisie netreba pochybovať o tom, že výšku minimálnej odmeny vypočítanú stranami, možno považovať za primeranú.

138.

Komisia nemá dôvod domnievať sa, že by minimálna odmena zistená stranami pre hypotetickú investíciu do kmeňového imania v tomto prípade neobstála v trhovom teste. Komisia preto e ako primeranú minimálnu odmenu stanovuje hodnotu 10,19 % ročne (po podnikovej dani a pred investičnou daňou).

139.

Je potrebné preskúmať, či existujú dôvody na zmenu vypočítanej minimálnej odmeny. Na základe postupu v iných krajinských bankách by za príslušnú prirážku mohli hovoriť tri aspekty súvisiace s osobitosťami transakcie: po prvé, neuskutočnené vydanie nových obchodných podielov v spoločnosti a s tým spojených hlasovacích práv, po druhé, mimoriadne vysoký objem majetkového prevodu, a, po tretie, chýbajúca zastupiteľnosť investície.

140.

Rovnako ako v iných konaniach Komisia nepovažuje prirážky z dôvodu dvoch posledných aspektov za oprávnené. Nevydanie nových obchodných podielov v spoločnosti a nepridelenie hlasovacích práv takisto neoprávňuje na zavedenie prirážky, pretože FHH už vlastnilo 100 % hlasovacích práv.

141.

Pri akciách odmena závisí priamo od výsledkov podniku a prejavuje sa hlavne vo forme dividend a účasti na prírastku hodnoty podniku (vyjadrené napr. rastom akciových kurzov). FHH dostane paušálnu odplatu, ktorá by mala zahŕňať obidva aspekty odmeny za „normálny“ prísun kapitálu. Bolo by možné argumentovať, že pevná odmena, ktorú dostane FHH namiesto odmeny spojenej priamo s výsledkami HLB, predstavuje výhodu, ktorá odôvodňuje zníženie sadzby odmeny. Či je takáto pevná odmena naozaj výhodnejšia ako variabilná, závisiaca od zisku, závisí od výsledkov podniku v budúcnosti. Ak sa výsledky zhoršia, potom bude pevná sadzba pre investora výhodou, ak sa však zlepšia, bude nevýhodou. Skutočný vývoj však nemožno dodatočne použiť na posúdenie investičného rozhodnutia. Berúc toto všetko do úvahy, Komisia sa domnieva, že sadzbu odmeny z tohto dôvodu nemožno redukovať.

142.

Na základe všetkých týchto úvah a v súlade so sťažovateľom BdB, FHH a HLB, Komisia dospela k záveru, že primeranou odmenou za prostriedky vložené do kapitálových rezerv, ktoré boli používané do roku 1997 a po tomto termíne použiteľné na podloženie ručenia, by predstavovala 6,57 % (po zdanení podniku), t.j. bežný výnos 10,19 % tejto investície mínus 3,62 % vzhľadom na náklady na financovanie, ktoré vznikajú HLB v dôsledku chýbajúcej likvidity prevedeného majetku.

143.

Ako už bolo uvedené, aj podiel vlastného kapitálu, ktorý do roku 1997 nebol čerpaný, resp. po tomto termíne už nemohol byť nárokovaný, má pre HLB materiálnu hodnotu a jeho ekonomickú funkciu možno porovnať so zárukou či ručením. Trhovo konajúci investor by za vystavenie sa takémuto riziku požadoval primeranú odmenu. Dohoda uzatvorená medzi BdB, FHH a HSH Nordbank sa touto otázkou nezaoberá.

144.

Nemecko v rozhodnutí 2000/392/ES (32) považovalo za primeranú východiskovú sadzbu odmenu vo výške 0,3 % ročne pred zdanením. S dôvodmi, ktoré sa v uvedenom rozhodnutí stali základom zvýšenia východiskovej sadzby, však nesúhlasí. V rozhodnutí došlo k prirážke k uvedenej sadzbe vo výške 0,3 % ročne (pred zdanením) o ďalších 0,3 % ročne, pretože zmenkové záruky sú obyčajne spojené s určitými transakciami a sú časovo obmedzené (v prípade WestLB to tak nebolo) a, na druhej strane, suma poskytnutá WestLB vo výške viac ako 3,4 miliardy DEM presahuje sumu, ktorú za normálnych okolností takéto bankové záruky kryjú.

145.

Na základe toho, že WestLB a HLB sú v zásade porovnateľné, ako i pre nedostatok iných podkladov, vychádza Komisia z toho, že sadzba 0,3 % zodpovedá odmene, ktorú by HLB musela na začiatku 90-tych rokov na trhu zaplatiť za prevzatie zmenkovej záruky v jej prospech. Komisia okrem toho konštatovala, že hodnota predmetného kapitálu v HLB je podstatne nižšia ako vo WestLB, a preto nemožno použiť druhý dôvod, uvedený v rozhodnutí o WestLB. Funkcia záruky v HLB nebola časovo obmedzená, ani sa neviazala na určitú transakciu. Na druhej strane však časové obmedzenie vyplynulo de facto z toho, že po tom, ako BAKred uznal tieto prostriedky za vlastné imanie, mohla byť celá suma použitá na rozšírenie obchodnej činnosti. Potom už nebolo potrebné platiť osobitnú províziu za aval. Odmena za záručnú funkciu bola potom zahrnutá v odmene za funkciu rozšírenia obchodnej činnosti. Skutková podstata samotnej záručnej funkcie bola preto od začiatku obmedzená, v čom sa aj prípad HLB odlišuje od prípadu WestLB.

146.

Na rozdiel od WestLB preto Komisia nepovažuje prirážku pre HLB za oprávnenú a na základe toho stanovuje sadzbu vo výške 0,3 % ročne (pred zdanením) ako primeranú odmenu za záručnú funkciu kapitálu v období od zaradenia kapitálu do súvahy k 1. januáru 1993 až do jeho uznania zo strany BAKred. Pri použití sadzby podnikovej dane v tomto období približne na úrovni 50 %, vyplýva po zdanení sadzba vo výške 0,15 % p.a.. Sadzbu 0,15 % p.a. po zdanení použili strany ako základ výpočtu prvku pomoci v tabuľke, pripojenej k dohode.

147.

Poplatok za záruku predstavuje pre HLB prevádzkové náklady a teda znižuje zdaniteľný zisk. Odmena, ktorú treba zaplatiť v prospech FHH, sa uhrádza zo ziskov po zdanení. Preto treba sadzbu 0,3 % prispôsobiť daňovej sadzbe. Rovnako ako pri nákladoch na refinancovanie Komisia vychádza z jednotnej sadzby dane vo výške 50 %. Komisia preto stanovuje sadzbu vo výške 0,15 % p.a. po zdanení.

148.

Za vklad tichého spoločníka sa priebežne platila odmena vo výške [...] mil. DEM, čo zodpovedá [maximálne 10 %] zo sumy 300 mil. DEM p. a.. Podľa názoru Komisie pri posudzovaní nie je dôležité, že sa odmena vyplácala HGV, keďže to bol 100 % holding FHH, a nepriama cesta bola zvolená z daňových dôvodov. Či investor použije na príjem platby holding, alebo táto ide priamo na jeho účet, nie je pri posudzovaní faktu pomoci v danom prípade dôležité.

149.

Splatnosť vkladu tichého spoločníka bola stanovená na 16 rokov, t. j. výpoveď pred uplynutím tejto lehoty bola vylúčená. Napriek tejto dlhej dobe splatnosti ho možno považovať za termínovaný vklad tichého spoločníka.

150.

Nemecko uviedlo, že na základe porovnania s podobnými nástrojmi a z dôvodu chýbajúcej likvidity považuje odmenu za vklad tichého spoločníka vo výške 1,29 % za primeranú. BdB sa síce domnieval, že v porovnaní s kapitálovou rezervou by tu bola namieste zrážka, ale v zásade možno vychádzať z podobnosti s investíciou do základného imania, a ako už bolo uvedené, požadovať vyššiu odmenu.

151.

Hodnota vkladu tichého spoločníka od 1. januára 1993 predstavovala konštantne 300 mil. DEM. Ako sa už spomínalo, suma sa pred uznaním zo strany BAKred nepoužívala ako ručiace vlastné imanie. Od 1. januára 1997 až do mája 2003 vrátane bolo možné 300 mil. DEM použiť v plnom rozsahu. O vymeriavacom základe na výpočet primeraného výnosu ručiaceho vlastného imania informuje tabuľka v bode 183.

152.

Vklad tichého spoločníka, ktorý do roku 1997 nebol krytý, síce nebol resp. nemohol byť použitý na rozšírenie obchodov v rámci hospodárskej súťaže, ale HLB z neho mala úžitok, pretože výška vlastného imania, vykazovaná v súvahe, dáva investorom banky informáciu o jej serióznosti a premieta sa teda aj do podmienok, za ktorých môže banka prijať cudzie zdroje. Veritelia a ratingové agentúry berú do úvahy celkovú ekonomickú a finančnú situáciu banky. Keďže tieto sumy nemohli byť použité na rozširovanie obchodnej činnosti, ale zlepšovali obraz banky v očiach veriteľov, dá sa ich ekonomická funkcia v tomto smere porovnať minimálne s garanciou.

153.

Trhovo konajúci investor by z dôvodu hospodárskeho úžitku požadoval odmenu aj za tieto prostriedky. Výška tejto odmeny je však rovnako ako pri kapitálovej rezerve nižšia ako tá časť vlastného imania, ktorú mohla HLB použiť na obchody v rámci hospodárskej súťaže.

154.

V súlade s postupom v rozhodnutí 200/392/ES Komisia určuje primeranú odmenu za prevedený podporný majetok na základe jeho komerčného úžitku pre HLB. Ako sa už uvádzalo, východiskovým bodom pre stanovenie bežnej trhovej odmeny je odmena, ktorú by požadoval trhovo konajúci investor v prípade, že by poskytol banke vlastné imanie v tejto forme.

155.

BdB pritom zastáva názor, že ide o podobnú investíciu, ako je investícia do základného imania. Proti porovnateľnosti so základným imaním síce hovorí možnosť výpovede, aj keď len po dlhom čase. V prípade straty má však vklad tichého spoločníka rovnakú ručiacu funkciu ako základné imanie. A v konečnom dôsledku možnosť výpovede znižuje riziko, takže vklad tichého spoločníka treba úročiť len s malou zrážkou oproti základnému imaniu. Nemecko však podobnosť so základným imaním popiera. Kapitál je skôr vkladom tichého spoločníka, čo má vplyv na výšku odmeny.

156.

Nemecko, BdB i Komisia sa zhodnú v tom, že vklad tichého spoločníka je vlastným imaním . BAKred, aspoň od roku 1997, uznal vklad tichého spoločníka za vlastné imanie (kapitál 1. triedy) a možno ho teda porovnávať len s takými nástrojmi vlastného imania, ktoré boli v Nemecku v čase vkladu uznané ako vlastné imanie..

157.

Komisia teda do tejto miery súhlasí s názormi účastníkov konania. Už vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES zdôraznila, že porovnanie majetku Wfa, ktorý bol rovnako uznaný za vlastné imanie, s kapitálovými nástrojmi, ktoré môžu byť použité iba ako doplnkový kapitál, ako napr. pôžitkové listy a prioritné akcie bez hlasovacích práv, nemôže slúžiť za základ na výpočet primeranej odmeny za prevedený majetok (33). Vlastné imanie má pre podnik väčšiu hodnotu, pretože si zaň môže zaobstarať doplnkové vlastné imanie (napr. pôžitkové listy) až do výšky tohto kapitálu, a rozšíriť tak základňu vlastných prostriedkov. Predpokladom na uznanie za základné vlastné imanie je zvýšená riziková expozícia disponibilného kapitálu, čo sa odrazí aj vo zvýšenej bežnej trhovej odmene za tieto nástroje. Už vopred preto možno vylúčiť porovnanie s tzv. doplnkovými prostriedkami, ktoré sa na rozšírenie obchodu dajú použiť len v obmedzenej miere.

158.

Podľa názoru Komisie je vklad tichého spoločníka z hľadiska analýzy rizika „normálnym“ vkladom tichého spoločníka, nie základným imaním. V tomto smere sa teda Komisia pripája k argumentom Nemecka. Tak predmetný vklad tichého spoločníka, ako aj všetky časovo obmedzené vklady tichého spoločníka získané na kapitálovom trhu, by v prípade konkurzu boli splatené pred základným imaním, a teda investor by dostal podiel z konkurzu, zatiaľ čo pri investovaní do základného imania by vyšiel naprázdno. Ak podnik nezaznamená stratu, FHH dostane dohodnutú odmenu v plnej výške, zatiaľ čo investor do základného imania má nárok len na vyplatenie podielu zo zisku, t. j. podstatne zníženej dividendy.

159.

Ako už bolo uvedené, považuje Komisia predmetné kapitálové opatrenie za vklad tichého spoločníka. Na základe toho je na stanovenie trhovej primeranosti konkrétne dohodnutej odmeny smerodajné, či ju možno považovať za bežnú v porovnaní s odmenou dohodnutou na trhu za ekonomicky a právne porovnateľné transakcie s vkladmi tichého spoločníka. Odmena za predmetný vklad tichého spoločníka by sa podľa metodiky, ktorú použili FHH a HLB, mala vypočítať na základe termínovaných a inak porovnateľných vkladov tichého spoločníka.

160.

Nemecko uviedlo, že v priebehu 90. rokov krajinské banky v stále väčšom rozsahu používali vklady tichého spoločníka na rozšírenie základne vlastného imania. Vklad tichého spoločníka, ktorý vznikol vložením majetku WK do HLB, tak možno považovať za jednu z prvých takýchto transakcií so závažnejším objemom v nemeckom bankovom sektore.

161.

Ako ukazuje porovnanie rizikového profilu rozličných nástrojov základného kapitálu, majú vklady tichého spoločníka– pri porovnateľnej účasti na ručení – tým, že sa dajú dohodnúť ako termínovaný vklad s pevnou odmenou, veľmi blízko k pôžitkovým listom. Pre banku, ktorá ich prijíma, existujú okrem toho daňové výhody, pretože platenie úrokov nie je použitie zisku, ale zvyčajne – ako aj tu – prevádzkovým výdavkom znižujúcim daňové zaťaženie.

162.

Vklad tichého spoločníka HLB k 1. januáru 1993 je prvou a v priebehu takmer piatich rokov aj jedinou transakciou tohto druhu v banke a HLB nemá informácie o porovnateľných transakciách iných krajinských bánk v tomto období. Priamy výpočet primeranej rizikovej prémie pri vklade tichého spoločníka na základe iných vkladov tichého spoločníka preto nie je možný. Dostupné údaje o termínovaných a netermínovaných vkladoch tichého spoločníka, uzavretých s tretími osobami v rokoch 1997 a 1998, však umožňujú nepriame odvodenie, ak sa dá kvantifikovať, ako sa zmenila primeraná riziková prémia HLB za nástroje podobné vlastnému imaniu od konca roka 1992 do konca roka 1997. Ako meradlo by tu mohol poslúžiť vývoj rizikovej prémie dlhodobých pôžitkových listov HLB. Ako vyplýva z poskytnutého prehľadu, riziková prirážka k pôžitkovým listom HLB, ktorú požadovali investori, sa počas tohto obdobia celkovo značne zvýšila (34). Keby sme teda preniesli trhové pomery z konca roku 1997 na 31. december 1992, aspoň by nedošlo k podceňovaniu primeranej rizikovej prémie koncom roka 1992 (35). Na základe toho možno primeranú rizikovú prémiu vkladu tichého spoločníka so splatnosťou i určiť ku koncu roka 1992 podľa tohto vzorca: riziková prémia vklady tichého spoločníka, i,1992 = swapspread spolkové dlhopisy, i,1992 + swapspread vklady tichého spoločníka, i,1997.

163.

Z trhových údajov za december 1997 a február 1998 a z úrokových sadzieb kontrahovaných vkladov tichého spoločníka vyplýva pre vklady tichého spoločníka so splatnosťou 16 rokov prirážka vo výške približne 1,25 % nad swapom. S použitím trhových údajov k 31. decembru 1992 (swapspread spolkových obligácií vo výške 0,04 %) tak vychádza primeraná riziková prémia pre vklady tichého spoločníka so splatnosťou 16 rokov vo výške 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

164.

Riziková prémia by sa dala alternatívne odvodiť aj na základe podmienok iných finančných nástrojov s podobným rizikovým profilom, čo je bežne používaná metóda. Podľa rizikového profilu možno termínované vklady tichého spoločníka zaradiť medzi pôžitkové listy a netermínované vklady tichého spoločníka. Ich riziková prémia by preto mala byť určite vyššia ako u pôžitkových listov, ale nižšia ako u netermínovaných vkladov tichého spoločníka. Zatiaľ čo referenčné hodnoty pre netermínované vklady tichého spoločníka sú k dispozícii až od októbra 1999, trhové údaje o pôžitkových listoch sú k dispozícii už od začiatku 90. rokov, lebo tieto nástroje boli emitované a denne obchodované na burze už dávnejšie. Okrem toho boli rizikové prémie pôžitkových listov nemeckých bánk k polovici decembra 1991 uvedené aj v znaleckom posudku, ktorý vypracovala spoločnosť Lehman Brothers pre WestLB (36).

165.

Na to, aby sa dala z podmienok pre pôžitkové listy HLB ku koncu roka 1992 odvodiť primeraná riziková prémia pre termínované vklady tichého spoločníka v HLB, je potrebné oceniť spravodlivú výnosovú prirážku medzi oboma nástrojmi. Aj v tomto prípade možno kvôli neúplnosti databázy vychádzať len zo situácie na trhu ku koncu roka 1997/začiatku roka 1998 a z nej vyplývajúce ohodnotenie rizika investorov pre HLB považovať ku koncu roka 1992 za adekvátne. Primeraná riziková prémia vkladu tichého spoločníka ku koncu roka 1992 by sa dala vypočítať pomocou nasledujúceho vzorca: riziková prémia vklady tichého spoločníka, i,1992 = riziková prémia pôžitkových listov i,1992 + spread vklady tichého spoločníka/pôžitkové listy, i,1997.

166.

Z trhových údajov za december 1997 a február 1998 vyplýva pre 16-ročné termínované vklady tichého spoločníka ku koncu roka 1997 prirážka vo výške 0,35 % až 0,40 % nad hodnotu 10-ročných pôžitkových listov HLB. Prenesením na trhové údaje k 31. decembru 1992 (riziková prémia 8-ročných pôžitkových listov HLB 0,91 %) sa vypočíta primeraná riziková prémia pre 16-ročné vklady tichého spoločníka vo výške 1,26 % až 1,31 %. Pri použití rizikovej prémie pre 10-ročné pôžitkové listy pre koniec roka 1991, ktorú stanovil vo svojom posudku Lehman Brothers vo výške 0,90 % (37), vzniká takmer identická hodnota.

167.

Podľa informácií Nemecka sa podľa obidvoch metód ukazuje marža medzi 1,26 % až 1,31 %. Existujúce údaje o emisiách pôžitkových listov a umiestnených vkladoch Komisia dostala k dispozícii. Komisia má takisto k dispozícii prehľady o platných bezrizikových úrokových sadzbách spolkových obligácií, platných v danom období, ako aj o spolkových swapspreadoch platných pre vklady tichého spoločníka a o relevantných spreadoch. Na základe toho Komisia dospela k záveru, že marža vo výške 1,29 % oznámená Nemeckom je celkom prijateľná.

168.

Komisia sa domnieva, že na účely posudzovania trhovej primeranosti predmetných vkladov tichého spoločníka v rámci poskytnutej pomoci nie je ďalší prieskum trhu potrebný. Je úplne postačujúce, ak sa Komisia na základe prejavených tendencií ubezpečí, že dohodnutá výška odmeny zodpovedá bežnej trhovej výške.

169.

S argumentmi Nemecka a BdB, pokiaľ ide o nevýhody z hľadiska likvidity, je možné v zásade súhlasiť, ak „normálny“ prísun kapitálu do banky jej zabezpečí tak likviditu, ako aj základňu vlastných prostriedkov, ktorá je podľa požiadaviek bankového dohľadu potrebná na rozšírenie jej obchodnej činnosti. V snahe plne využiť kapitál, t. j. aby sa jej 100 % rizikovo vážené aktíva dali rozšíriť o koeficient 12,5 (t. j. 100 delené koeficientom kapitálovej primeranosti 8 %), musí sa banka 11,5-krát refinancovať na finančných trhoch. Zjednodušene povedané, rozdiel medzi 12,5-krát získaným a 11,5-krát zaplateným úrokom z tohto kapitálu mínus ostatné náklady banky (napr. správne náklady) predstavuje zisk zo základného kapitálu (38). Keďže predmetný vklad tichého spoločníka HLB spočiatku nevytvára žiadnu likviditu, HLB vznikli dodatočné náklady na financovanie vo výške kapitálu, ak prijala potrebné prostriedky na finančných trhoch, aby mohla úplne vyčerpať obchodné možnosti. Kvôli týmto dodatočným nákladom treba pri určení primeranej odmeny počítať s príslušnou zrážkou. Trhovo konajúci investor nemôže očakávať, že dostane rovnakú odmenu ako pri prísune kapitálu v hotovosti.

170.

Na rozdiel od BdB Komisia zastáva názor, že hrubá úroková sadzba refinancovania je odpočítateľná. Náklady na refinancovanie sú prevádzkovými nákladmi a teda znižujú zdaniteľný príjem. To isté platí aj pre odmenu za vklad tichého spoločníka poskytnutý od začiatku v likvidnej forme. V porovnaní s ním, ako už bolo uvedené, ktorý poskytuje primeraný trhový test,, už nevzniká nijaká ďalšia daňová výhoda. Čistý hospodársky výsledok banky sa teda v obidvoch prípadoch znižuje o sumu úrokov zaplatených za likviditu. V dôsledku toho sú teda celkové náklady na refinancovanie odpočítateľné.

171.

Táto situácia je podobná ako v prípade krajinskej banky Hessensko-Durínsko (Landesbank Hessen-Thüringen), odlišuje sa však od iných krajinských bánk, ktoré boli predmetom posudzovania vrátane WestLB, keďže v týchto boli podporné majetky zaradené do súvahy ako rezervné fondy a celkovú odmenu je potrebné klasifikovať ako použitie zisku, a nie ako prevádzkové výdavky, a preto sa uhrádza zo zdaňovaného zisku. Pri nich teda vzniká daňové zvýhodnenie, ak sa náklady na likviditu, ktorú treba obstarať jedenkrát naviac, odpočítavajú od daňového základu ako prevádzkový výdavok, zatiaľ čo tomu tak nebolo pri inej investícii, uskutočňovanej od začiatku v hotovosti, ale inak identickej, ktorá predstavuje relevantné porovnávacie meradlo.

172.

Keďže už (ďalšie) daňové výhody neexistujú, musí HLB platiť iba odmenu za riziko, ktoré podstupuje FHH so svojím podporným majetkom vo forme vkladu tichého spoločníka, t. j. odmenu za ručiacu funkciu vyjadrenú v bázických bodoch nad úrovňou príslušnej referenčnej úrokovej sadzby.

173.

Ako už bolo uvedené, vklad tichého spoločníka v rokoch 1993 až 1996 vrátane nebol uznaný z hľadiska dozorného práva ako ručiace základné imanie.

174.

Vo svojom rozhodnutí 2000/392/ES stanovila Komisia za sumu, ktorá síce bola zaradená do súvahy, ale nemohla sa použiť na krytie obchodov v rámci hospodárskej súťaže, východiskovú sadzbu vo výške 0,3 % pred zdanením. Vzhľadom na výšku predmetnej sumy a preto, že jej poskytnutie nebolo časovo obmedzené, sa k tomu pripojila prirážka o ďalších 0,3 % (pozri bod 144).

175.

Na rozdiel od prípadu WestLB Komisia vzhľadom na oveľa nižšiu sumu v prípade HLB nepovažuje prirážku pre čiastku vkladu tichého spoločníka za oprávnenú. Vzhľadom na to, že inak sú prípady porovnateľné, stanovuje aj tu sadzbu 0,3 % ročne (pred zdanením) ako primeranú odmenu za ručiacu funkciu kapitálu v dobe od zaradenia majetku do súvahy k 1. januáru 1993 až do uznania zo strany BAKred (pozri tiež bod 145). Keďže odmenu za plnú výšku vkladu tichého spoločníka možno odrátať od daní ako prevádzkový náklad, a teda aj v tomto bode sa situácia líši od zdanenia odmeny v rozhodnutí 2000/392/ES, treba túto prirážku chápať ako sadzbu pred zdanením, ktorú si možno v plnej miere uplatniť ako prevádzkový náklad.

176.

Z uvedeného vyplýva, že vklad tichého spoločníka bol s [...] mil. DEM [...] analogicky [maximálne 10 %] značne preplatený.

177.

Nemecko uviedlo, že v rámci fúzie HLB s LSH na HSH Nordbank uskutočnenej 2. júna 2003 bol podiel HLB vo WK prevedený naspäť na FHH.

178.

Od 2. júna 2003 teda už banka nemohla kryť rizikové aktíva z obchodu HLB v rámci hospodárskej súťaže účelovým majetkom ani ho využiť na funkcie ručenia.

179.

Komisia týmto považuje za preukázané, že odčlenením účelového majetku bola pomoc, ktorá je predmetom posudzovania, k 2. júnu 2003 ukončená.

180.

Z uvedených vymeriavacích základov, zložiek odmeny a odmien za rôzne druhy prevedeného kapitálu vyplývajú sumy zhrnuté v tabuľke pod bodom 183, ktoré mali byť zaplatené za jednotlivé prvky a roky ako primeraná odmena.

181.

Z toho treba odpočítať sumy pevne dohodnuté ako prvok odmeny už v momente uskutočnenia investície. Podľa názoru Komisie ide pritom iba o odmenu za vklad tichého spoločníka vo výške [...] mil. DEM [...]. Ďalšie zložky, ako napr. vyplatené dividendy stanovené Nemeckom, nemožno započítať. Ako už bolo uvedené (pozri bod 110), výplatu dividend uskutočnenú po realizácii investície a/alebo prírastky hodnoty nemožno podľa zásady trhovo konajúceho investora zohľadniť.

182.

Komisia sa však domnieva, že aj napriek rozdielnosti obidvoch kapitálových nástrojov možno vzhľadom na prevedenie majetku v roku 1993 ako jednotného balíka zo strany FHH považovať dohodnutú, nadhodnotenú odmenu za vklad tichého spoločníka za odmenu vzťahujúcu sa na celý investičný zámer. Takto možno nadhodnotenú platbu započítať ako odmenu za kapitálovú rezervu. Pritom musí byť ale zmenená na hodnotu po zdanení, čo zúčastnené strany vo svojej dohode nechali otvorené.

183.

Prvok pomoci sa teda skladá z týchto častí (39):

Tabuľka 1

Výpočet prvku pomoci – HLB (v mil. DM)

184.

Rozdiel medzi skutočnými platbami a platbami, ktoré by zodpovedali trhovým podmienkam, predstavuje prvok pomoci vo výške 177,5 mil. DEM (90,75 mil. eur).

185.

V dôsledku liberalizácie poskytovania finančných služieb a integrácie finančných trhov sa bankový sektor Spoločenstva stáva stále citlivejším na deformácie hospodárskej súťaže. Tento vývoj sa ešte priostruje vytváraním hospodárskej a menovej únie, ktorou sa odstraňujú posledné prekážky hospodárskej súťaže na trhoch finančných služieb.

186.

Zvýhodnená HLB pôsobila tak v regionálnom ako i v medzinárodnom bankovníctve. HLB sa považovala za univerzálnu obchodnú banku, ktorá bola v medzinárodnom meradle činná v oblasti financovania lodí, čo dnes robí HSH Nordbank. Napriek svojmu menu, svojej tradícii a úlohám daným zo zákona nebola HLB do roku 2003 v žiadnom prípade iba miestnou či regionálnou bankou.

187.

Z uvedeného jednoznačne vyplýva, že HLB poskytovala bankové služby v hospodárskej súťaži s inými európskymi bankami mimo Nemecka a – keďže banky z iných európskych krajín pôsobia v Nemecku – v rámci Nemecka.

188.

Je tiež potrebné poukázať na to, že medzi vlastným imaním úverovej inštitúcie a jej bankovými aktivitami je veľmi úzka súvislosť. Banka môže pracovať a rozširovať svoje komerčné činnosti iba s dostatočným uznaným vlastným imaním. Keďže HLB bola prostredníctvom štátneho opatrenia takýmto vlastným imaním na účely kapitálovej primeranosti vybavená, došlo k bezprostrednému ovplyvneniu obchodných možností banky.

189.

Preto je potrebné konštatovať, že pomoc v prospech HLB viedla k deformácii hospodárskej súťaže a negatívne vplývala na obchod medzi členskými štátmi.

190.

Na základe všetkých týchto úvah je možné konštatovať, že sú splnené všetky kritériá článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES, a prevod účelového majetku teda predstavuje štátnu pomoc v zmysle príslušného článku.

191.

Ďalej je potrebné preskúmať, či je štátnu pomoc možné považovať za zlučiteľnú so spoločným trhom. Žiadne z ustanovení o výnimkách článku 87 ods. 2 Zmluvy o ES nie je použiteľné. Pomoc nemá ani sociálny charakter, ani sa neposkytuje jednotlivým spotrebiteľom. Pomoc ani neodstraňuje škody vzniknuté v dôsledku prírodných katastrom alebo iných mimoriadnych udalostí, ani nevyrovnáva žiadne hospodárske nevýhody spôsobené rozdelením Nemecka.

192.

Keďže pomoc nemá regionálne ciele – nie je určená ani na podporu hospodárskeho rozvoja oblastí s mimoriadne nízkou životnou úrovňou alebo výraznou nezamestnanosťou, ani na podporu rozvoja určitých hospodárskych oblastí – neplatí ani článok 87 ods. 3 písm. a) ani regionálne aspekty článku 87 ods. 3 písm. c) Zmluvy o ES. Pomoc nepodporuje ani žiadny dôležitý zámer spoločného európskeho záujmu. Cieľmi pomoci nie sú ani podpora kultúry, ani zachovanie kultúrneho dedičstva.

193.

Keďže ďalšia hospodárska existencia HLB nebola v hre v čase, keď sa opatrenie uskutočnilo, nevzniká otázka, či by úpadok jednej veľkej úverovej inštitúcie ako HLB mohol v Nemecku viesť ku všeobecnej kríze bankového sektora, čo by na základe článku 87 ods. 3 písm. b) Zmluvy o ES mohlo opodstatňovať pomoc na nápravu značnej poruchy vo fungovaní nemeckého hospodárstva.

194.

Podľa článku 87 ods. 3 písm. c) Zmluvy o ES možno pomoc vnímať ako zlučiteľnú so spoločným trhom, ak podporuje rozvoj určitých hospodárskych odvetví. Toto by mohlo v zásade platiť aj pre pomoc na reštrukturalizáciu v bankovom sektore. V tomto prípade však nie sú splnené predpoklady na použitie ustanovenia o výnimke. HLB nebola podnikom v ťažkostiach, ktorému mala štátna pomoc poskytnúť podporu na obnovenie rentability.

195.

Článok 86 ods. 2 Zmluvy o ES, ktorý za určitých okolností pripúšťa výnimky zo zmluvných ustanovení o štátnej pomoci, platí v zásade aj pre sektor finančných služieb. Komisia to potvrdila vo svojej správe o „Službách vo všeobecnom hospodárskom záujme v bankovom sektore“ (40). Formálne predpoklady v tomto smere však splnené neboli a Nemecko sa na ne ani neodvolávalo.

196.

Keďže žiadna z výnimiek zo zásadného zákazu štátnej pomoci podľa článku 87 ods. 1 Zmluvy o ES nie je použiteľná, táto pomoc sa nemôže považovať za zlučiteľnú so zmluvou. Prevod podielov WK k 1. januáru 1993 do HLB nie je existujúcou pomocou.

197.

Na prevod k 1. januáru 1993 sa nevzťahuje ani inštitucionálna zodpovednosť a ručenie zriaďovateľa.

198.

Po prvé, už vopred nebola naplnená skutková podstata ručenia zriaďovateľa vo forme ručenia za stratu voči veriteľom v prípade, že by majetok banky nepostačoval na ich uspokojenie. Prísun kapitálu nemal za cieľ ani uspokojenie veriteľov HLB, ani nenastalo vyčerpanie majetku HLB.

199.

Po druhé, nie je naplnená ani skutková podstata inštitucionálnej zodpovednosti úverovej inštitúcie. Táto zriaďovateľa zaväzuje vybaviť HLB prostriedkami, potrebnými pre riadnu prevádzku krajinskej banky, ak by sa rozhodol pre pokračovanie jej činnosti. HLB však v čase prísunu kapitálu v žiadnom prípade nebola v stave, keď by riadna prevádzka už nebola možná. Prísun kapitálu teda nebol nevyhnutný na udržanie riadnej prevádzky HLB. HLB mohla preto v zmysle vedomého hospodárskeho zreteľa spolkovej krajiny ako spoluvlastníka aj v budúcnosti využívať trhové príležitosti v rámci hospodárskej súťaže. Na takéto normálne hospodárske rozhodnutie spolkovej krajiny však nie je možné uplatniť „núdzový predpis“ o inštitucionálnej zodpovednosti. Vzhľadom na to, že žiadne iné z existujúcich ustanovení o pomoci podľa článku 87 ods. 1 a článku 88 ods. 1 Zmluvy o ES nie je možné uplatniť, prísun kapitálu je potrebné v zmysle článku 87 ods. 1 a článku 88 ods. 3 Zmluvy o ES klasifikovať ako novú pomoc.

200.

Na základe uplynutia lehoty uvedenej v článku 15 ods. 1 nariadenia (ES) č. 659/1999 sa nedá vyžadovať vrátenie pomoci, ktorá prípadne mohla vzniknúť vkladom podielov WK k 1. januáru 1986 a podľa článku 15 ods. 3 uvedeného nariadenia ju treba považovať za existujúcu pomoc.

201.

Pomoc vyplývajúcu z vkladu podielov WK k 1. januáru 1993 nemožno považovať za zlučiteľnú so spoločným trhom ani na základe článku 87 ods. 2, resp. ods. 3 Zmluvy o ES, ani na základe akéhokoľvek iného zmluvného predpisu. Pomoc je preto potrebné vyhlásiť za nezlučiteľnú so spoločným trhom, musí byť odstránená a prvok pomoci protiprávneho opatrenia musí byť od nemeckej vlády vyžiadaný späť,