1

Vedľajší účastník konania, spoločnosť Underberg AG, podala 1. apríla 1996 na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) prihlášku ochrannej známky Európskej únie podľa nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146), v znení zmien [nahradené nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. ES L 78, 2009, s. 1), v znení zmien, ktoré bolo nahradené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].

2

Prihlasovaná ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, je nižšie zobrazeným trojrozmerným označením:

3

Toto zobrazenie prihlasovanej ochrannej známky sprevádza tento opis: „Predmet ochrannej známky je zelenohnedé steblo trávy vo fľaši, ktorého dĺžka zodpovedá približne trom štvrtinám výšky fľaše“.

4

Výrobky, pre ktoré sa požadoval zápis, sú zaradené najmä do triedy 33 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Liehoviny a likéry“.

5

Prihláška ochrannej známky č. 33266 bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 51/2003 z 23. júna 2003.

6

Dňa 15. septembra 2003 podala spoločnosť Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), ktorá nahradila žalobkyňu, CEDC International sp. z o.o., po zlúčení, ktoré nastalo 27. júla 2011, námietku na základe článku 42 nariadenia č. 40/94 (ktorý sa stal článkom 41 nariadenia č. 207/2009, neskôr článkom 46 nariadenia 2017/1001) voči zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre výrobky uvedené v bode 4 vyššie.

7

Námietka bola založená najmä na staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známke, ktorá bola podaná 18. septembra 1995, zapísaná 18. apríla 1997 pod číslom 95588457 a obnovená 9. júna 2005 a 13. júla 2015 (po odoslaní žalobkyni 28. októbra 2011) pre „alkoholické nápoje“ zaradené do triedy 33 Niceskej dohody a ktorá je zobrazená takto:

8

Toto zobrazenie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky sprevádza tento opis: „Ochranná známka sa skladá z fľaše zobrazenej vyššie, vo vnútri tela ktorej je umiestnené v skoro diagonálnej pozícii steblo trávy“.

[omissis]

10

Dôvody uvedené na podporu námietky boli dôvody uvedené po prvé v článku 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 40/94 [ktorý sa stal článkom 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 207/2009, neskôr nariadenia 2017/1001] pre staršiu francúzsku trojrozmernú ochrannú známku č. 95588457 zobrazenú v bode 7 vyššie, po druhé v článku 8 ods. 3 nariadenia č. 40/94 [ktorý sa stal článkom 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, neskôr nariadenia 2017/1001] pre rovnakú ochrannú známku, ako aj pre zapísané ochranné známky uvedené v bode 9 vyššie, a po tretie v článku 8 ods. 4 nariadenia č. 40/94 [ktorý sa stal článkom 8 ods. 4 nariadenia č. 207/2009, neskôr nariadenia 2017/1001] pre nezapísané označenie uvedené v bode 9 vyššie.

[omissis]

21

Rozsudkom z 11. decembra 2014, CEDC International/ÚHVT – Underberg (Tvar stebla trávy vo fľaši) (T‑235/12, ďalej „rozsudok o zrušení“, EU:T:2014:1058), Všeobecný súd zrušil prvé rozhodnutie.

22

Na úvod Všeobecný súd uviedol, že žalobkyňa spochybňovala konštatovania a posúdenia EUIPO týkajúce sa všetkých dôvodov námietky, a to dôvodov uvedených v článku 8 ods. 1 písm. a) a článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, avšak uviedla, že svoju argumentáciu obmedzuje len na závery odvolacieho senátu o hodnotení predložených dôkazov, pretože tieto závery sa týkajú rovnako všetkých dôvodov námietky (rozsudok o zrušení, bod 29).

[omissis]

32

Rozhodnutím z 29. augusta 2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) vo veci R 1248/2015‑4 štvrtý odvolací senát EUIPO odvolanie zamietol.

33

Konkrétne sa odvolací senát domnieval, že aj keď pri zohľadnení dôkazov oneskorene predložených v prospech žalobkyne uplatnil svoju voľnú úvahu, tieto dôkazy nijako nemenili jeho skoršie rozhodnutie, podľa ktorého žalobkyňa nepreukázala povahu používania, a teda riadne používanie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky v súlade s článkom 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 47 ods. 2 a 3 nariadenia 2017/1001) (bod 35 napadnutého rozhodnutia).

34

Odvolací senát na úvod poznamenal, že rozsah ochrany ochrannej známky definovalo grafické zobrazenie ochrannej známky tak, ako bola prihlásená, a nie opis ochrannej známky predložený žalobkyňou. Dodal, že opis ochrannej známky musí definovať, čo možno vidieť na zobrazení ochrannej známky, a že rozsah ochrany nebol rozšírený možným výkladom toho, čo chcela povedať prihlasovateľka týmto zobrazením, alebo toho, čo mala na zreteli. V prejednávanej veci odvolací senát uviedol, že grafické zobrazenie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky zobrazuje fľašu obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše, že čiara prezentovaná ako pevná súčasť tela fľaše, je priamou diagonálnou čiarou a nič iné a že opis poskytnutý žalobkyňou toto konštatovanie nijako nemení, pretože rozsah ochrany ochrannej známky nebol v čase podania prihlášky ochrannej známky vymedzený úmyslom žalobkyne (body 38 a 39 napadnutého rozhodnutia).

35

Odvolací senát konštatoval, že žiadny z dôkazov predložených v prvostupňovom konaní neukazoval ochrannú známku v jej zapísanej podobe, teda v podobe, v akej bola graficky zobrazená v registri. Na žiadnej z fliaš totiž nebola neprerušená diagonálna čiara, a už vôbec nie rovnaká čiara ako tá, ktorá je súčasťou staršej ochrannej známky, táto čiara nebola umiestnená na vonkajšom povrchu jednej z predložených fliaš a nenachádzala sa na samotnej etikete alebo neviedla cez etiketu a nebolo možné vidieť to, čo sa mohlo nachádzať vo fľaši za etiketou, pretože nepriehľadná etiketa pokrývala takmer celý povrch fľaše. Odvolací senát dodal, že žalobkyňa mu predložila dodatočné dôkazy, v ktorých sa nachádzali fľaše, pričom na niektorých boli nečitateľné etikety a na iných etikety s označením „żubrówka bison vodka“, ale že všetky fľaše, ako boli fľaše predložené v prvostupňovom konaní, boli označené nepriehľadnou etiketou, ktorá bránila vidieť, čo sa nachádza za ňou, a nebola na nich diagonálna čiara, ktorá je súčasťou staršej ochrannej známky, na vonkajšom povrchu fľaše alebo prechádzajúca samotnou etiketou. Pokiaľ ide o oneskorene predložené dôkazy a konkrétnejšie o fotografie pripojené k vyhláseniu pána K. o fľaši s etiketou s označením „żubrówka bison vodka“ a tentokrát zobrazenou nielen z pohľadu spredu, ale aj z pohľadu zozadu a z oboch strán, odvolací senát konštatoval, že na pohľadoch zo strán, ktoré figurujú na každej fotografii, mohla byť pozorovaná neprerušená predĺžená čiara a že hoci sa na oboch fotografiách mierne odlišovali, tieto čiary neboli nijako zhodné s priamou diagonálnou čiarou, ktorá je súčasťou staršej ochrannej známky: napríklad nemali rovnakú pozíciu, boli podstatne dlhšie, nezačínali na rovnakom mieste v dolnej časti fľaše a neboli úplne rovné (body 40 až 42 napadnutého rozhodnutia).

36

Odvolací senát sa domnieval, že toto používanie, ako ho preukázala žalobkyňa, nie je používaním ochrannej známky tak, ako bola zapísaná, ale nie je ani používaním v podobe, ktorá sa odlišuje v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v akej bola zapísaná v zmysle článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 18 ods. 1 druhý pododsek písm. a) nariadenia 2017/1001]. V tejto súvislosti odvolací senát zohľadnil skutočnosť, že rozlišovacia spôsobilosť staršej francúzskej ochrannej známky ako takej bola skôr slabá, pretože táto ochranná známka sa skladala z fľaše obvyklého tvaru s jednoduchou priamou čiarou umiestnenou v osobitnej pozícii a s osobitnou dĺžkou, a v skutočnosti v celkovom dojme práve táto čiara, jej umiestnenie a osobitná dĺžka spôsobujú, že ochranná známka má určitú rozlišovaciu spôsobilosť. Rozsah ochrany staršej ochrannej známky, tak ako bola definovaná jej grafickým zobrazením, bol preto veľmi malý a v dôsledku toho tvar odlišujúci sa od spôsobu uvádzaného v predložených dôkazoch vôbec nepredstavoval používanie staršej ochrannej známky. Odvolací senát ešte zdôraznil, že vysvetlenie žalobkyne, podľa ktorého to, čo sa nachádzalo vo fľašiach zobrazených v predložených dôkazoch, bolo steblo trávy, ktoré bolo dôležitou charakteristikou jej vodky ochrannej známky ŻUBRÓWKA, nesvedčí v jej prospech a nie je relevantné, pretože staršia francúzska ochranná známka nechráni koncept stebla trávy vo fľaši (body 43 až 45 napadnutého rozhodnutia).

37

Odvolací senát dospel k záveru, že aj pri zohľadnení dôkazov predložených po prvýkrát pred ním, žalobkyňa nepreukázala povahu používania staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky, ktorá je nevyhnutnou požiadavkou na preukázanie riadneho používania tejto staršej ochrannej známky v súlade s článkom 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009. Vyvodil z toho, že z tohto jediného dôvodu už nebolo potrebné skúmať dôkazy predložené oneskorene a či je alebo nie je potrebné zohľadniť tieto dôkazy ako celok. Podľa odvolacieho senátu nič to nemení na tom, že námietka založená na staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známke a dôvody uvedené v článku 8 ods. 1 písm. a) a b) nariadenia č. 207/2009 boli zamietnuté. Pokiaľ ide o ostatné dôvody námietky a ostatné uvádzané skoršie práva, odvolací senát „výslovne odkázal na odôvodnenie obsiahnuté v jeho rozhodnutí z 26. marca 2012 vo veci R 2506/2010‑4“. Odvolací senát z toho vyvodil záver, že námietka bola zamietnutá zo všetkých dôvodov a na základe všetkých skorších práv, na ktorých bola založená námietka (body 46 až 49 napadnutého rozhodnutia).

48

Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:

49

EUIPO navrhuje, aby Všeobecný súd:

50

Vedľajší účastník konania navrhuje, aby Všeobecný súd:

51

Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza tri žalobné dôvody. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení článku 65 ods. 6 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 72 ods. 6 nariadenia 2017/1001). Druhý žalobný dôvod je založený na porušení článku 15 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 a pravidla 22 ods. 3 nariadenia č. 2868/95 (teraz článok 10 ods. 3 delegovaného nariadenia 2018/625), ako aj článku 8 ods. 1 písm. a) a b) a článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009. Tretí žalobný dôvod je založený na porušení článku 75 a článku 76 ods. 1 a 2 nariadenia č. 207/2009.

52

Zo spisu vyplýva, že odvolací senát uplatňoval nariadenie č. 207/2009 (pozri bod 3 napadnutého rozhodnutia), že žalobkyňa založila svoje žalobné dôvody na tomto nariadení (pozri bod 4 žaloby), že vedľajší účastník konania založil svoju odpoveď na uvedenom nariadení a že EUIPO vo svojom vyjadrení k žalobe uviedol verziu „NOZEÚ“, ktorej čísla ustanovení zodpovedajú číslam ustanovení toho istého nariadenia.

53

V odpovedi na otázku Všeobecného súdu na pojednávaní však EUIPO uviedol, že vzhľadom na to, že rozhodujúci je deň podania prihlášky ochrannej známky, právo uplatniteľné v prejednávanej veci, prinajmenšom pokiaľ ide o vecné aspekty, je nariadenie č. 40/94.

54

Treba konštatovať, že vzhľadom na dátum podania prihlášky ochrannej známky, v danom prípade 1. apríl 1996, čo je dátum rozhodujúci na účely identifikácie uplatniteľného hmotného práva (pozri v tomto zmysle uznesenie z 26. októbra 2015, Popp a Zech/ÚHVT, C‑17/15 P, neuverejnené, EU:C:2015:728, bod 2; rozsudok z 12. decembra 2019, EUIPO/Wajos, C‑783/18 P, neuverejnený, EU:C:2019:1073, bod 2) a vzhľadom na dátum prijatia napadnutého rozhodnutia, v danom prípade 29. august 2016, ktorý je rozhodujúci na účely identifikácie uplatniteľného procesného práva, sa tento spor riadi na jednej strane hmotnoprávnymi ustanoveniami nariadenia č. 40/94 a na druhej strane procesnoprávnymi ustanoveniami nariadenia č. 207/2009. Hmotnoprávne ustanovenia týchto dvoch nariadení, ktoré sú relevantné pre potreby tohto sporu, sú v podstate rovnaké.

55

Pokiaľ ide o druhý žalobný dôvod založený na porušení rôznych ustanovení hmotného práva, vzhľadom na v podstate zhodu relevantných ustanovení nariadení č. 40/94 a č. 207/2009, Všeobecný súd bude uplatňovať hmotnoprávne ustanovenia nariadenia č. 40/94. Treba však konštatovať, že uplatnenie zhodných ustanovení nariadenia č. 207/2009 zo strany odvolacieho senátu, ktoré žalobkyňa navyše nenamietala, nemôže mať za dôsledok zrušenie napadnutého rozhodnutia. Uplatnenie jedného alebo druhého z týchto nariadení ratione temporis totiž nevedie k odlišnému výsledku a akékoľvek spochybnenie uvedeného rozhodnutia na tomto základe je neúčinné.

56

Pokiaľ ide o prvý a tretí žalobný dôvod založený na porušení viacerých procesných ustanovení, keďže napadnuté rozhodnutie bolo prijaté 29. augusta 2016, ustanovenia nariadenia č. 207/2009, prípadne zmenené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/2424 zo 16. decembra 2015, ktorým sa mení nariadenie Rady (ES) č. 207/2009 o ochrannej známke Spoločenstva a nariadenie Komisie (ES) č. 2868/95, ktorým sa vykonáva nariadenie Rady (ES) č. 40/94 o ochrannej známke Spoločenstva, a zrušuje nariadenie Komisie (ES) č. 2869/95 o poplatkoch splatných Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (Ú. v. EÚ L 341, 2015, s. 21), sa na ne vzťahujú (pozri v tomto zmysle rozsudok z 31. októbra 2019, Repower/EUIPO, C‑281/18 P, EU:C:2019:916, body 2 a 3). Konkrétnejšie článok 4 nariadenia č. 2015/2424 stanovuje, že toto nariadenie nadobúda účinnosť 23. marca 2016, ale že niektoré ustanovenia nariadenia č. 207/2009, medzi ktoré patrí aj článok 75, sa budú uplatňovať až od 1. októbra 2017. V prejednávanej veci sa vzhľadom na deň prijatia predmetného rozhodnutia uplatňuje na toto rozhodnutie článok 75 nariadenia č. 207/2009. Naopak pri neexistencii prechodných ustanovení sa na uvedené rozhodnutie uplatňuje článok 65 ods. 6 a článok 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 v znení zmenenom nariadením 2015/2424. V konečnom dôsledku uplatnenie pôvodných alebo zmenených verzií procesných ustanovení nariadenia č. 207/2009 ratione temporis nevedie k odlišnému výsledku na účely posúdenia prvého a tretieho žalobného dôvodu.

[omissis]

83

Druhým žalobným dôvodom žalobkyňa v podstate vytýka odvolaciemu senátu, že sa domnieval, že dôkazy predložené (pred námietkovým oddelením a pred odvolacím senátom) nepreukazovali riadne používanie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky počas relevantného obdobia. V tejto súvislosti uvádza štyri výhrady.

[omissis]

93

Treba uviesť, že tento žalobný dôvod sa v podstate týka otázky, či sa staršia ochranná známka používala v podobe, v akej bola zapísaná (alebo v podobe, ktorá ju nezmenila, so zanedbateľnými zmenami), a teda presného predmetu ochrany poskytovanej touto ochrannou známkou.

[omissis]

97

So zreteľom na tieto úvahy treba preskúmať štyri výhrady druhého žalobného dôvodu žalobkyne a či sa odvolací senát v bode 46 napadnutého rozhodnutia správne domnieval, že aj pri zohľadnení dôkazov predložených po prvýkrát pred ním žalobkyňa nepreukázala povahu používania staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky, ktorá bola nevyhnutnou požiadavkou na preukázanie riadneho používania tejto ochrannej známky v súlade s článkom 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009.

98

Na úvod, pokiaľ ide o uplatniteľné hmotné právo, treba pripomenúť, že podľa judikatúry ak majiteľ ochrannej známky Európskej únie žiada, aby bol predložený dôkaz o riadnom používaní, toto používanie predstavuje podmienku, ktorú musia podľa nariadenia č. 40/94 spĺňať nielen ochranné známky Európskej únie, ale aj staršie národné ochranné známky uvádzané na podporu námietky voči predmetnej ochrannej známke Európskej únie. V dôsledku toho uplatnenie článku 43 ods. 2 nariadenia č. 40/94 na staršie národné ochranné známky podľa odseku 3 uvedeného článku predpokladá, že pojem riadne používanie sa definuje podľa článku 15 toho istého nariadenia a nielen vnútroštátneho práva [pozri analogicky v oblasti konania o vyhlásenie neplatnosti rozsudok z 12. júla 2019, mobile.de/EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), T‑412/18, neuverejnený, EU:T:2019:516, bod 23]. Odvolací senát sa teda nedopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď v tomto spore posúdil, či sa staršia národná ochranná známka riadne používala v zmysle posledného uvedeného ustanovenia práva Únie, a nie podľa francúzskeho práva.

[omissis]

101

Na účely určenia, či tieto dôkazy preukazujú povahu používania staršej ochrannej známky, treba najskôr správne identifikovať predmet ochrany, ktorú táto ochranná známka poskytuje.

[omissis]

103

Prvou výhradou žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát neidentifikoval správne staršiu ochrannú známku, hoci išlo o fľašu so steblom trávy vnútri.

104

Treba pripomenúť legislatívny kontext a judikatúru týkajúcu sa predmetu ochrany poskytovanej trojrozmernou ochrannou známkou, akou je staršia ochranná známka, požiadavku jasnosti a presnosti jej zobrazenia, ako aj požiadavku zhody medzi týmto zobrazením a prípadným opisom takejto ochrannej známky.

105

Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa práva ochranných známok Európskej únie sa označenie môže zaregistrovať ako ochranná známka len vtedy, ak je predmetom grafického vyobrazenia žiadateľa v súlade s požiadavkou stanovenou v článku 4 nariadenia č. 40/94 (ktorý sa stal článkom 4 nariadenia č. 207/2009, neskôr nariadenia 2017/1001) v tom zmysle, že predmet a rozsah požadovanej ochrany sú jasne a presne vymedzené (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. júla 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, bod 36; pozri tiež v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 27. marca 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, bod 38 a citovanú judikatúru).

106

Ak je k žiadosti priložený slovný opis označenia, tento opis musí pomôcť špecifikovať predmet a rozsah ochrany, o ktorú sa žiada podľa práva ochranných známok, a takýto opis nesmie byť v rozpore s grafickým vyobrazením ochrannej známky, ani nesmie viesť k pochybnostiam, pokiaľ ide o predmet a rozsah tohto grafického vyobrazenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. júla 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, bod 37; pozri v tomto zmysle a analogicky tiež rozsudok z 27. marca 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, body 39 a 40).

107

Grafické zobrazenie musí umožniť, aby označenie bolo vizuálne znázornené najmä prostredníctvom obrázkov, čiar alebo znakov tak, aby mohlo byť presne identifikované. Účelom požiadavky grafického zobrazenia je predovšetkým definovať samotnú ochrannú známku, aby bolo možné určiť konkrétny predmet ochrany priznanej zapísanou ochrannou známkou jej majiteľovi. V nadväznosti na to, aby grafické zobrazenie plnilo túto funkciu vo vzťahu k príslušným orgánom a verejnosti, najmä hospodárskym subjektom, musí byť jasné, presné, ucelené, ľahko prístupné, zrozumiteľné, trvalé a objektívne [pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. júna 2017, M/S. Indeutsch International/EUIPO – Crafts Americana Group (Zobrazenie opakujúceho sa motívu v tvare V medzi dvoma rovnobežnými čiarami), T‑20/16, EU:T:2017:410, body 33 a 34 a citovanú judikatúru; pozri tiež v tomto zmysle a analogicky rozsudky z 12. decembra 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, body 46 a 48 až 55, a z 24. júna 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, body 25 a 27 až 32]. Cieľom zobrazenia konkrétne je vylúčiť všetky subjektívne prvky v procese identifikácie a vnímania označenia. V dôsledku toho musí byť spôsob grafického znázornenia jednoznačný a objektívny (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 12. decembra 2002, Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, bod 54).

108

Grafické zobrazenie, ktoré je nepresné a nejasné, neumožňuje určiť rozsah požadovanej ochrany (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 27. novembra 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, bod 59). Rozhodujúcim faktorom, pokiaľ ide o rozsah ochrany ochrannej známky, je spôsob, ako bude vnímaná, a to len na základe zapísaného označenia [pozri v tomto zmysle rozsudok zo 17. januára 2018, Deichmann/EUIPO – Munich (Vyobrazenie kríža na bočnej strane športovej topánky), T‑68/16, EU:T:2018:7, bod 44]. Účelom požiadavky grafického zobrazenia je predovšetkým vymedziť samotnú ochrannú známku s cieľom určenia presného predmetu ochrany poskytovanej zapísanou ochrannou známkou jej majiteľovi. V dôsledku toho prihlasovateľovi prináleží predložiť grafické zobrazenie ochrannej známky, ktoré presne zodpovedá predmetu ochrany, ktorú si želá získať. Keď je ochranná známka zapísaná, jej majiteľ sa nemôže dožadovať širšej ochrany, ako je tá, ktorú poskytuje uvedené grafické zobrazenie alebo ktorá mu nezodpovedá [pozri v tomto zmysle rozsudok z 30. novembra 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (Kombinácia modrej a striebornej farby), T‑101/15 a T‑102/15, EU:T:2017:852, bod 71, a z 19. júna 2019, adidas/EUIPO – Shoe Branding Europe (Vyobrazenie troch paralelných pruhov), T‑307/17, EU:T:2019:427, bod 30 a citovanú judikatúru].

109

Okrem toho pravidlo 3 ods. 3 nariadenia č. 2868/95 stanovuje, že prihláška „môže obsahovať aj opis známky“. Preto za predpokladu, že v prihláške je uvedený opis, musí byť tento opis preskúmaný spolu s grafickým zobrazením. Z rozsudku zo 6. mája 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), totiž vyplýva, že opis označenia môže byť potrebný na splnenie požiadaviek článku 4 nariadenia č. 207/2009 (pozri v tomto zmysle rozsudky z 30. novembra 2017, Kombinácia modrej a striebornej farby, T‑101/15 a T‑102/15, EU:T:2017:852, body 79 a 80, a z 19. júna 2019, Vyobrazenie troch paralelných pruhov, T‑307/17, EU:T:2019:427, bod 31). Spoločné skúmanie opisu však nemôže rozšíriť presný predmet ochrany, ako je definovaný zobrazením (pozri bod 108 vyššie), ale môže iba prispieť k jeho objasneniu a spresneniu.

110

Pokiaľ ide o trojrozmerné ochranné známky, pravidlo 3 ods. 4 nariadenia č. 2868/95 [teraz článok 3 ods. 3 písm. c) vykonávacieho nariadenia Komisie (EÚ) 2018/626 z 5. marca 2018, ktorým sa stanovujú podrobné pravidlá vykonávania určitých ustanovení nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 o ochrannej známke Európskej únie a ktorým sa zrušuje vykonávacie nariadenie (EÚ) 2017/1431 (Ú. v. EÚ L 104, 2018, s. 37)], ktoré nevyžaduje opis takýchto ochranných známok, stanovuje:

„Tam, kde sa žiada o zápis trojrozmernej známky, prihláška obsahuje oznámenie v tomto zmysle. Toto vyobrazenie pozostáva z fotografickej reprodukcie alebo z grafického vyobrazenia známky. Vyobrazenie môže obsahovať až šesť rôznych perspektívnych zobrazení známky.“

111

Z vyššie uvedeného vyplýva, že pokiaľ ide o výklad a uplatňovanie práva ochranných známok Európskej únie, zobrazenie ochrannej známky, ktoré musí byť jasné a presné, definuje predmet ochrany poskytovanej zápisom. Okrem toho opis, ktorý prípadne môže sprevádzať zobrazenie, musí byť v súlade s týmto zobrazením tak, ako bolo zapísané, a nemôže rozšíriť pôsobnosť takto definovanej ochrannej známky. Táto požiadavka zhody prípadného opisu so zobrazením je teda dôsledkom požiadavky jasnosti a presnosti zobrazenia, ktoré definuje predmet ochrany.

112

Vo svetle týchto zásad odvolací senát v bode 38 napadnutého rozhodnutia správne poznamenal, že je to zobrazenie (v tom čase grafické) ochrannej známky, tak ako bola prihlásená, čo definuje rozsah jej ochrany, a nie opis ochrannej známky, ktorý predložila žalobkyňa, predtým, ako dodal, že opis ochrannej známky musí definovať, čo možno vidieť na zobrazení ochrannej známky, a že rozsah ochrany nebol rozšírený možným výkladom toho, čo chcela povedať prihlasovateľka týmto zobrazením alebo toho, čo mala na zreteli.

113

V prejednávanej veci z osvedčenia o zápise staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky, ktoré vydal Institut national de la propriété industrielle (INPI, Francúzsko) vyplýva, že táto ochranná známka obsahuje vyobrazenie (uvedené v bode 7 vyššie) spolu s opisom, podľa ktorého „ochranná známka sa skladá z fľaše zobrazenej vyššie, vo vnútri ktorej je steblo trávy umiestnené takmer diagonálne v tele fľaše“.

114

Vzhľadom na toto osvedčenie o zápise treba na úvod zdôrazniť, že opis staršej ochrannej známky sa nezhoduje s jej zobrazením. Treba totiž konštatovať, že zobrazenie obsahuje čiaru, a nie steblo trávy tak, ako je opísané. Okrem toho sa zdá, že na zobrazení sa čiara nachádza skôr na tele fľaše a nie je jasné, že sa nachádza vo vnútri fľaše. Okrem toho opis uvedenej ochrannej známky, keďže sa nezhoduje s jej zobrazením, nemôže slúžiť na jej objasnenie alebo spresnenie.

115

Preto treba konštatovať, že odvolací senát v bode 39 napadnutého rozhodnutia správne uviedol, že grafické zobrazenie staršej ochrannej známky zobrazuje „fľašu obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje [priama] čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše“, že čiara prezentovaná ako pevná súčasť tela fľaše, je priamou diagonálnou čiarou a nič iné a že opis poskytnutý žalobkyňou toto konštatovanie nijako nemení, pretože rozsah ochrany ochrannej známky nebol v čase podania prihlášky ochrannej známky vymedzený úmyslom žalobkyne.

116

Ako to uvádza vedľajší účastník konania, toto posúdenie odvolacieho senátu je v súlade so zásadami relevantnými pre správnu identifikáciu trojrozmernej ochrannej známky, podľa ktorých je na vymedzenie rozsahu ochrany takejto ochrannej známky rozhodujúce zobrazenie a opis nemôže zmeniť alebo vykladať zobrazenie tejto ochrannej známky.

117

Toto konštatovanie nie je spochybnené tvrdeniami žalobkyne, podľa ktorých vnímanie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky ako ochrannej známky obsahujúcej steblo trávy vo vnútri fľaše, zodpovedá po prvé konštatovaniam Všeobecného súdu v rozsudku o zrušení, po druhé zobrazeniu, druhu a opisu tejto ochrannej známky uvedeným v jej osvedčení o zápise a po tretie predloženým dôkazom.

118

Po prvé v rozsudku o zrušení sa Všeobecný súd vôbec meritórne nevyjadril k presnému predmetu ochrany poskytovanej staršou francúzskou trojrozmernou ochrannou známkou. Obmedzil sa na to, že vyhovel len tretiemu žalobnému dôvodu prvej žaloby, založenému na nedostatku odôvodnenia a neuplatnení právomoci posúdenia vo vzťahu k dôkazom o používaní predloženým po prvýkrát pred odvolacím senátom, teda žalobnému dôvodu procesnej povahy týkajúcemu sa nezohľadnenia dôkazov o používaní, a nie definície predmetu ochrany (pozri tiež vyjadrenie k prvému žalobnému dôvodu v bodoch 70 až 82 vyššie).

119

Po druhé posúdenie odvolacieho senátu, podľa ktorého táto ochranná známka chráni „fľašu obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje priama čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše“ sa zakladá práve na zobrazení staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky v jej osvedčení o zápise. Naproti tomu údajná prítomnosť stebla trávy nevyplýva zo zobrazenia, ale len z opisu.

120

Ako však uvádza vedľajší účastník konania, tento opis obsahuje nesprávny výklad zobrazenia, pretože vykladá grafický prvok čiary nad rámec toho, čo je viditeľné, tvrdiac, že tento prvok predstavuje steblo trávy. Na čiernobielom zobrazení (a teda neobmedzenom na konkrétnu farbu, akou je zelenohnedá, ale pokrývajúcom všetky farby) je grafický prvok veľmi rovná čierna čiara bez akejkoľvek krivky alebo nerovnosti, zatiaľ čo steblo trávy obvykle nie je rovné, ale vidno na ňom krivky a nerovnosti. Navyše na tom istom zobrazení nie je jasne viditeľné, že čiara sa nachádza vo vnútri fľaše, ale zdá sa, že sa nachádza skôr na jej tele. Akýkoľvek výklad alebo zmena zobrazenia prostredníctvom opisu by teda odporovali zásadám pripomenutým v bodoch 104 až 112 vyššie.

121

Vedľajší účastník konania dodáva, že ak by žalobkyňa chcela chrániť steblo trávy vo fľaši, musela by predložiť obraz stebla trávy, ktorý by úplne zodpovedal realite, ako to bolo v prípade iných ochranných známok zapísaných žalobkyňou.

122

V tejto súvislosti treba uviesť, že Všeobecný súd sa už vyjadril k presnému predmetu ochrany poskytovanej poľskou trojrozmernou ochrannou známkou č. 189866 žalobkyne, ktorá je zobrazená nižšie:

123

Všeobecný súd tak v bodoch 94, 95, 97 a 98 rozsudku z 12. novembra 2015, CEDC International/ÚHVT – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T‑449/13, neuverejnený, EU:T:2015:839), a v bodoch 96, 97, 99 a 100 rozsudku z 12. novembra 2015, CEDC International/OHMI – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T‑450/13, neuverejnený, EU:T:2015:841), rozhodol, že kolidujúca staršia ochranná známka obsahuje obrazový prvok pozostávajúci z jemnej čiary, ktorá prechádza fľašou a že uvedená čiara bola priama, mierne naklonená doľava, zelenej farby a bola prerušená etiketou. Podľa Všeobecného súdu však tieto schematické zobrazenia toho, čo by mohlo predstavovať steblo trávy, nemožno vnímať ako skutočné steblo trávy. Prvok nachádzajúci sa v kolidujúcich ochranných známkach, ako sú zobrazené a zapísané, bude vnímaný taký, ako je, teda jednoduchá čiara, a nie ako steblo trávy. Iba realistickejšie zobrazenie stebla trávy alebo skutočný obraz stebla trávy umiestnený vo vnútri fľaše by mohol odkazovať na obraz stebla trávy, čo by navyše mohlo byť potvrdené opisom tohto zobrazenia. Všeobecný súd však rozhodol, že v prejednávanej veci to tak nie je. Podľa neho z dôvodu vnímania uvedeného obrazového prvku ako jednoduchej ľahko naklonenej alebo diagonálnej priamej čiary prechádzajúcej fľašou odvolací senát správne usúdil, že v prítomnosti iných obrazových prvkov má uvedený prvok menšiu rozlišovaciu spôsobilosť a zohráva druhoradú úlohu pri posúdení podobnosti kolidujúcich ochranných známok. Tento záver nemôže byť podľa Všeobecného súdu vyvrátený tvrdením žalobkyne, podľa ktorého je steblo trávy mimoriadne nápadným alebo originálnym prvkom. V tejto súvislosti treba podľa Všeobecného súdu pripomenúť, že obrazový prvok nachádzajúci sa v kolidujúcich ochranných známkach, ako sú zobrazené a zapísané, je mierne naklonená alebo diagonálna priama čiara, ktorá bude vnímaná ako čiara, ktorá prechádza fľašou, a nie ako steblo trávy. Ako jednoduchý tvar sa uvedená čiara nezdá byť osobitne originálna alebo nápaditá. Okrem toho tak v prípade prihlasovanej ochrannej známky, ako aj v prípade staršej ochrannej známky je odsúvaná do úzadia z dôvodu prítomnosti iných slovných a obrazových prvkov v uvedených ochranných známkach. Stáva sa teda menej viditeľnou, a preto je jej schopnosť upútať pozornosť spotrebiteľa obmedzenejšia.

124

Pokiaľ ide o staršiu francúzsku trojrozmernú ochrannú známku, ktorej sa týka spor, treba o to viac konštatovať, že iba realistickejšie zobrazenie stebla trávy alebo skutočný obraz stebla trávy umiestneného vo vnútri fľaše by mohol jasne a presne určiť prítomnosť stebla trávy v tejto ochrannej známke, čo by okrem iného mohlo byť potvrdené opisom tejto ochrannej známky, ktorý by tak bol v súlade so zobrazením. V prejednávanej veci však nejde o takýto prípad.

125

Po tretie predložené dôkazy o používaní v zásade nemôžu mať vplyv na definíciu presného predmetu ochrany poskytovanej ochrannou známkou. Tento predmet je totiž vymedzený zobrazením ochrannej známky uvedeným v osvedčení o zápise, prípadne objasneným a spresneným opisom v prípadoch, keď sa tento opis zhoduje so zobrazením, ale žiadnym spôsobom nemôže byť zmenený skutočným používaním ochrannej známky na trhu. Okrem toho článok 44 ods. 2 nariadenia č. 40/94 (ktorý sa stal článkom 43 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, neskôr článkom 49 ods. 2 nariadenia 2017/1001) neumožňuje, aby zmena po podaní prihlášky podstatne ovplyvnila ochrannú známku.

126

Navyše v danom prípade je nedostatočne jasná a presná povaha zobrazenia pripojeného k jej opisu skôr potvrdená skutočnosťou, že žalobkyňa predložila dôkazy o používaní, ktoré reprodukujú staršiu ochrannú známku spôsobom odlišným od povahy, dĺžky a pozície čiary v jej zobrazení uvádzanom na osvedčení o zápise (pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. júla 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, bod 45, a z 30. novembra 2017, Kombinácia modrej a striebornej farby, T‑101/15 a T‑102/15, EU:T:2017:852, bod 65).

127

Napokon v bode 45 napadnutého rozhodnutia odvolací senát správne spresnil, že staršia ochranná známka nemôže chrániť koncept stebla trávy vo fľaši.

128

V tejto súvislosti Súdny dvor rozhodol, že zobrazenie zbavené konceptu vo všetkých predstaviteľných podobách nemá charakter presnosti a stálosti, ktoré sa vyžadujú v článku 4 nariadenia č. 40/94. Takéto zobrazenie totiž pripúšťa početné rôznorodé kombinácie, ktoré by neumožnili spotrebiteľovi osvojiť si a zapamätať osobitnú kombináciu, o ktorú by sa mohol s istotou opierať pri ďalších nákupoch, a neumožnili by príslušným orgánom a hospodárskym subjektom rozoznať rozsah chránených práv majiteľa ochrannej známky (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. júla 2019, Red Bull/EUIPO, C‑124/18 P, EU:C:2019:641, bod 38; pozri tiež v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 24. júna 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, body 33 až 35).

129

Súdny dvor navyše rozhodol, že predmet prihlášky ochrannej známky, ktorý sa týka všetkých predstaviteľných tvarov výrobku alebo časti výrobku, nepredstavuje „označenie“ v zmysle článku 4 nariadenia č. 40/94, a preto nemôže tvoriť ochrannú známku v zmysle tohto článku (pozri analogicky rozsudok z 25. januára 2007, Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51, bod 40).

130

Z toho vyplýva, že právna úprava ochranných známok neumožňuje ochranu konceptu alebo myšlienky, ale len konkrétneho vyjadrenia konceptu alebo myšlienky tak, ako je včlenená do označenia a definovaná zobrazením uvedeného označenia.

131

Samotná žalobkyňa uznáva, že si nechce privlastniť abstraktne akékoľvek zobrazenie stebla trávy vo fľaši, ale že sa dovoláva exkluzivity konkrétneho zobrazenia, ktoré je súčasťou jej ochrannej známky, kombinácie týchto dvoch prvkov.

132

Presný predmet ochrany poskytovanej touto ochrannou známkou na účely preskúmania povahy používania uvedenej ochrannej známky teda určuje konkrétne zobrazenie staršej ochrannej známky.

133

Treba však konštatovať, že zo zobrazenia staršej ochrannej známky, tak ako ho správne identifikoval odvolací senát, vyplýva, že presný predmet ochrany poskytovanej touto ochrannou známkou sa týka len „fľaše obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje priama čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše“, ale nie, ako tvrdí žalobkyňa, stebla trávy.

134

Prvá výhrada sa preto musí zamietnuť ako nedôvodná.

135

V rámci druhej výhrady žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát „ešte raz“ uplatnil nesprávne a neprimerané kritérium riadneho používania staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky z dôvodu svojho „zjednodušujúceho a dvojrozmerného“ prístupu bez dynamického prístupu k pohľadom z viacerých strán a obmedzil sa na posúdenie dôkazov nezávisle od seba bez toho, aby ich analyzoval spoločne. V tretej výhrade uvádza, že odvolací senát nezohľadnil možnosť súčasného používania viacerých ochranných známok rôznych typov, keď nesprávne uviedol, že používanie etikety zmenilo rozlišovaciu spôsobilosť predmetnej ochrannej známky. Štvrtou výhradou žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát nesprávne posúdil riadne používanie tejto ochrannej známky v zmysle článku 15 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 tým, že nesprávne obmedzil riadne používanie iba na prípady, keď tvar je „rovnaký“ alebo „zhodný“ so zapísaným tvarom, a tým, že neuznal, že malé rozdiely dĺžky a umiestnenia stebla trávy vo fľaši používanej na francúzskom trhu nezmenili rozlišovaciu spôsobilosť uvedenej ochrannej známky tak, ako bola zapísaná.

136

Podľa ustanovení článku 15 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 40/94 [ktorý sa stal článkom 15 ods. 1 druhým pododsekom písm. a) nariadenia č. 207/2009 a článkom 18 ods. 1 druhým pododsekom písm. a) nariadenia 2017/1001] dôkaz o riadnom používaní staršej národnej ochrannej známky alebo staršej ochrannej známky Európskej únie zahŕňa aj dôkaz o používaní staršej ochrannej známky v podobe, ktorá sa odlišuje v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť tejto ochrannej známky v podobe, v akej bola zapísaná.

137

Priamo zo znenia článku 15 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 40/94 vyplýva, že používanie ochrannej známky v podobe, ktorá sa odlišuje od podoby, v akej bola zapísaná, sa považuje za používanie v zmysle prvého odseku tohto článku, pokiaľ sa nezmenila rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v ktorej bola táto ochranná známka zapísaná [pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i., C‑252/12, EU:C:2013:497, bod 21; z 28. februára 2017, Labeyrie/EUIPO – Delpeyrat (Zobrazenie rozsiateho vzoru svetlých rybičiek na tmavom pozadí), T‑767/15, neuverejnený, EU:T:2017:122, bod 18, a z 28. júna 2017, Tayto Group/EUIPO – MIP Metro (real), T‑287/15, neuverejnený, EU:T:2017:443, bod 22]. Pravidlo, podľa ktorého sa používanie ochrannej známky v podobe, ktorá sa odlišuje od podoby, v akej bola zapísaná, v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť tejto ochrannej známky, tiež považuje za používanie uvedenej ochrannej známky, možno v krátkosti nazvať „pravidlo povolených variant“ (pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. júna 2019, Vyobrazenie troch paralelných pruhov, T‑307/17, EU:T:2019:427, bod 48).

[omissis]

140

Na účely takéhoto konštatovania sa musia zohľadniť aj vnútorné vlastnosti, a najmä vyšší alebo nižší stupeň rozlišovacej spôsobilosti zapísanej ochrannej známky, či sa používa iba ako súčasť zloženej ochrannej známky alebo v spojení s inou ochrannou známkou. Čím je totiž rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky slabšia, tým ľahšie je ovplyvniteľná pridaním prvku, ktorý má sám osebe rozlišovaciu spôsobilosť, a tým viac stráca sporná ochranná známka svoju schopnosť byť vnímaná ako označenie pôvodu výrobku. Platí to aj opačne (rozsudky z 24. septembra 2015, Tvar pece, T‑317/14, neuverejnený, EU:T:2015:689, bod 33; z 13. septembra 2016, Znázornenie mnohouholníka, T‑146/15, EU:T:2016:469, bod 29, a z 28. februára 2017, Zobrazenie rozsiateho vzoru svetlých rybičiek na tmavom pozadí, T‑767/15, neuverejnený, EU:T:2017:122, bod 22).

[omissis]

142

Podmienka riadneho používania ochrannej známky tak môže byť splnená, ak sa ochranná známka používa v spojení s inou ochrannou známkou, pokiaľ je ochranná známka naďalej vnímaná ako označenie pôvodu predmetného výrobku [rozsudky z 28. februára 2017, Zobrazenie rozsiateho vzoru svetlých rybičiek na tmavom pozadí, T‑767/15, neuverejnený, EU:T:2017:122, bod 48; z 10. októbra 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Tvar rúry), T‑211/14 RENV, neuverejnený, EU:T:2017:715, bod 47, a z 28. februára 2019, PEPERO original, T‑459/18, neuverejnený, EU:T:2019:119, bod 97].

[omissis]

147

Pokiaľ ide o trojrozmernú ochrannú známku tvorenú vzhľadom samotného výrobku, aby sa dospelo k záveru, že staršia ochranná známka sa skutočne používala v súlade so svojou základnou funkciou, dôkaz o jej používaní sa musí prejaviť prvkami, na základe ktorých možno jednoznačne dospieť k záveru, že spotrebiteľ si môže spájať tvar chránený staršou ochrannou známkou s určitým podnikom [pozri v tomto zmysle rozsudky z 27. septembra 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO – Intersnack Group (Tvar kengury), T‑219/17, neuverejnený, EU:T:2018:610, bod 33, a z 28. februára 2019, PEPERO original, T‑459/18, neuverejnený, EU:T:2019:119, bod 72].

148

Nakoniec treba konštatovať, že v prípade mimoriadne jednoduchej ochrannej známky môžu aj nepatrné zmeny tejto ochrannej známky predstavovať také nezanedbateľné zmeny, že zmenenú podobu nemožno považovať za celkovo rovnocennú so zapísanou podobou uvedenej ochrannej známky. Čím je totiž ochranná známka jednoduchšia, tým menej je spôsobilá mať rozlišovaciu spôsobilosť a tým viac je zmena tejto ochrannej známky spôsobilá ovplyvniť niektorú z jej podstatných vlastností a zmeniť tak vnímanie uvedenej ochrannej známky príslušnou skupinou verejnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. septembra 2016, Znázornenie mnohouholníka, T‑146/15, EU:T:2016:469, body 33 a 52, a z 19. júna 2019, Vyobrazenie troch paralelných pruhov, T‑307/17, EU:T:2019:427, bod 72).

149

V prejednávanej veci, čo sa týka štvrtej výhrady, treba po prvé konštatovať, že staršia ochranná známka, tak ako je zobrazená, ktorej predmetom ochrany je „fľaša obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje priama čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše“ a nie steblo trávy (pozri body 115 a 133 vyššie) nebola zo strany žalobkyne ako taká používaná v rovnakej podobe v predložených dôkazoch o používaní.

150

Pokiaľ ide o dôkazy predložené pred námietkovým oddelením (pozri bod 15 vyššie), v ktorých figurujú fľaše, na žiadnej z týchto fliaš nie je neprerušovaná diagonálna čiara a už vôbec nie priama čiara zhodná s čiarou uvádzanou v staršej ochrannej známke. Okrem toho táto čiara nie je umiestnená na vonkajšom povrchu jednej z fliaš a nenachádza sa na samotnej etikete ani etiketou neprechádza. Navyše všetky fľaše sú vybavené nepriehľadnou etiketou (nečitateľnou alebo označenou údajom „żubrówka bison vodka“), ktorá môže ovplyvniť viditeľnosť a vnímanie toho, čo sa nachádza za ňou.

151

Pokiaľ ide o dôkazy predložené oneskorene pred odvolacím senátom (pozri bod 25 vyššie) a konkrétnejšie o fotografie pripojené k vyhláseniu pána K. o fľaši s etiketou s označením „żubrówka bison vodka“ a tentokrát zobrazenou nielen z pohľadu spredu, ale aj z pohľadu zozadu a z oboch strán, treba konštatovať, že skutočne na pohľadoch zo strán možno pozorovať dlhú neprerušenú čiaru.

152

Tieto čiary, ktoré sa objavujú na dvoch pohľadoch zo strán tohto dôkazu o používaní, hoci sa medzi sebou líšia iba mierne, sa však veľmi odlišujú od priamej diagonálnej čiary uvádzanej v staršej ochrannej známke. Odlišujú sa od nej svojou povahou, keďže nie sú úplne priame, ale mierne ohnuté, svojou väčšou dĺžkou a umiestnením, pretože začínajú a končia v rôznych miestach na strane a v dolnej časti fľaše, čo má za dôsledok tiež odlišný náklon.

153

Odvolací senát teda správne v bodoch 40 až 42 napadnutého rozhodnutia správne konštatoval, že žiadny z dôkazov predložených námietkovému oddeleniu (pozri bod 15 vyššie) alebo pred ním (pozri bod 25 vyššie) neukazuje ochrannú známku v jej zapísanej podobe, teda v podobe, v akej je graficky zobrazená v osvedčení o zápise.

154

Po druhé treba konštatovať, že staršiu ochrannú známku, tak ako je zobrazená, ktorej predmetom ochrany je „fľaša obvyklého tvaru, na ktorej sa objavuje priama čiara, ktorá vychádza diagonálne z ľavej strany fľaše, pričom začína práve pod hrdlom a smeruje k spodnej časti fľaše“ a nie steblo trávy (pozri body 115 a 133 vyššie), žalobkyňa tiež nepoužívala v podobe, ktorá by sa odlišovala v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v akej bola zapísaná, alebo zanedbateľnými zmenami.

155

V tejto súvislosti treba zohľadniť, podobne ako to urobil odvolací senát v bode 44 napadnutého rozhodnutia, skutočnosť, že rozlišovacia spôsobilosť staršej ochrannej známky je ako taká slabá. Táto ochranná známka sa totiž skladá z fľaše obvyklého tvaru s jednoduchou priamou čiarou presnej dĺžky, ktorá je umiestnená na špecifickom mieste, čo má za dôsledok osobitý náklon. V celkovom dojme práve táto jednoduchá priama čiara s jej presnou dĺžkou a špecifickým umiestnením spôsobuje, že uvedená ochranná známka má nízku rozlišovaciu spôsobilosť.

156

Rozsah ochrany staršej ochrannej známky, tak ako je vymedzená jej grafickým zobrazením, sa teda ukazuje byť úzky a jej rozlišovacia spôsobilosť môže byť ľahko zmenená (pozri bod 140 vyššie) o to viac, že ide o trojrozmernú ochrannú známku (pozri body 143 a 147 vyššie).

157

Tvary prítomné v predložených dôkazoch sa odlišujú od chráneného tvaru staršej ochrannej známky nie zanedbateľnými zmenami povahy, dĺžky a umiestnenia (pozri bod 152 vyššie) a nemožno ich považovať za „zanedbateľné“ alebo „celkovo rovnocenné“ zapísanej podobe uvedenej ochrannej známky v zmysle judikatúry (pozri bod 148 vyššie).

158

Odvolací senát sa teda v bodoch 43 až 45 napadnutého rozhodnutia správne domnieval, že toto používanie, ako vyplýva z dôkazov predložených po prvýkrát pred ním, nielenže nebolo používaním staršej ochrannej známky tak, ako bola zapísaná, ale nebolo ani používaním v podobe, ktorá sa odlišuje v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v akej bola zapísaná v zmysle článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009.

159

Treba teda konštatovať, že staršia ochranná známka, tak ako sa používa, podľa toho, čo vyplýva z predložených dôkazov, sa nezhoduje s uvedenou ochrannou známkou tak, ako je zobrazená a zapísaná, a že rozdiely medzi nimi predstavujú zmenu jej rozlišovacej spôsobilosti, ktoré idú nad rámec zanedbateľných zmien podľa „pravidla povolených variant“.

160

Štvrtú výhradu tak treba zamietnuť ako nedôvodnú.

[omissis]

166

Pokiaľ ide o tretiu výhradu založenú na možnosti súbežného používania viacerých ochranných známok rôznych typov, treba samozrejme pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry môže používanie ochrannej známky zahŕňať tak nezávislé používanie tejto ochrannej známky, ako aj jej používanie ako súčasti inej ochrannej známky alebo v spojení s ňou (rozsudok z 18. apríla 2013, Colloseum Holding, C‑12/12,EU:C:2013:253, bod 32; pozri tiež v tomto zmysle rozsudky z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i., C‑252/12, EU:C:2013:497, body 23, 24 a 26, a z 24. septembra 2015, Tvar pece, T‑317/14, neuverejnený, EU:T:2015:689, bod 29).

167

Treba však zdôrazniť, že zapísaná ochranná známka, ktorá sa používa len ako súčasť kombinovanej ochrannej známky alebo spolu s inou ochrannou známkou, musí byť naďalej vnímaná ako údaj o pôvode predmetného výrobku, aby toto používanie zodpovedalo pojmu „riadne používanie“ v zmysle článku 15 ods. 1 nariadenia č. 40/94 (rozsudky z 18. apríla 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, bod 35, a z 24. septembra 2015, Tvar pece, T‑317/14, neuverejnený, EU:T:2015:689, bod 30).

168

V prejednávanej veci treba v prvom rade uviesť, že hoci odvolací senát uviedol prítomnosť etikety (nečitateľnej alebo označenej údajom „żubrówka bison vodka“), bolo to predovšetkým preto, lebo sa domnieval, že prítomnosť takejto etikety ovplyvnila viditeľnosť a vnímanie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky na dôkazoch o používaní, a nielen preto, že prítomnosť ochrannej známky iného typu, slovnej alebo obrazovej, mení rozlišovaciu spôsobilosť tejto ochrannej známky. Na fotografiách reprodukovaných v bode 15 vyššie nie je totiž v závislosti od prípadu viditeľná žiadna čiara, alebo nič nie je viditeľné na spodnej časti fľaše pod etiketou, alebo pod etiketou sú viditeľné viaceré (dve alebo tri) čiary.

169

Ako uvádza EUIPO, odvolací senát teda neviedla k záveru, že používanie staršej ochrannej známky nebolo preukázané, len skutočnosť, že sa na tom istom výrobku používajú viaceré ochranné známky, ale predovšetkým skutočnosť, že bolo ťažké zistiť, čo sa nachádza za etiketou, najmä vzhľadom na to, že fotografie si protirečili, pokiaľ ide o neprítomnosť alebo prítomnosť čiary alebo stebla trávy.

170

Z toho vyplýva, že odvolací senát nijako nespochybnil judikatúru týkajúcu sa možnosti spoločného používania viacerých ochranných známok rôznych typov, citovanú v bodoch 166 a 167 vyššie, podľa ktorej podmienka riadneho používania ochrannej známky môže byť splnená, ak sa ochranná známka používa v spojení s inou ochrannou známkou, pokiaľ je ochranná známka naďalej vnímaná ako označenie pôvodu predmetného výrobku.

171

Po druhé a v každom prípade treba konštatovať, ako to urobil vedľajší účastník konania, že podmienky takéhoto spoločného používania trojrozmernej ochrannej známky spolu s inými ochrannými známkami nie sú v prejednávanej veci splnené. Hoci totiž kombinované používanie dvoch ochranných známok v zásade môže predstavovať používanie jednej z týchto ochranných známok, platí to len pod podmienkou, že rozlišovacia spôsobilosť tejto ochrannej známky nebude zmenená, pričom táto podmienka je splnená len vtedy, ak príslušná skupina verejnosti vníma uvedenú ochrannú známku individuálne a nezávisle od druhej ochrannej známky ako údaj o pôvode.

172

V prejednávanej veci sa však staršia ochranná známka nielenže používa spolu s inou ochrannou známkou umiestnenou na nepriehľadnej etikete, ktorá bráni viditeľnosti a ovplyvňuje vnímanie rozlišujúcej časti uvedenej staršej ochrannej známky, ale v každom prípade žalobkyňa v predložených dôkazoch o používaní nepreukázala individuálne a nezávislé vnímanie tejto ochrannej známky ako označenia pôvodu príslušnou skupinou verejnosti, napríklad predložením prieskumu trhu.

173

V tomto zmysle už Všeobecný súd v súvislosti s kresbou porovnateľnou s týmito fotografiami rozhodol, že čiara ustupuje do úzadia z dôvodu prítomnosti iných slovných a obrazových prvkov v ochranných známkach používaných v spojení a že sa tak stáva menej viditeľnou a že z tohto dôvodu je jej schopnosť upútať spotrebiteľa obmedzenejšia (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. novembra 2015, WISENT, T‑449/13, neuverejnený, EU:T:2015:839, bod 98, a z 12. novembra 2015, WISENT VODKA, T‑450/13, neuverejnený, EU:T:2015:841, bod 100).

174

V danej veci ide takisto o tento prípad. Nie je preukázané, že ak sa staršia ochranná známka používa spolu so slovnou ochrannou známkou ŻUBRÓWKA VODKA BISON alebo s grafickými prvkami spojenými s bizónom nachádzajúcimi sa na etikete, príslušná skupina verejnosti ju naďalej vníma ako označenie pôvodu. O to menej v prípade, že vnútorná rozlišovacia spôsobilosť staršej ochrannej známky je slabá (pozri bod 155 vyššie), zjavne slabšia než rozlišovacia spôsobilosť uvedenej slovnej ochrannej známky, a preto je touto silne zmenená (pozri bod 156 vyššie).

175

Navyše treba pripomenúť, že rozlišovacia spôsobilosť staršej ochrannej známky je predovšetkým zmenená v tom, že čiary uvedené v dôkazoch o používaní, hoci oneskorených, sa výrazne odlišujú od čiary uvedenej v zobrazení staršej ochrannej známky svojou povahou, keďže nie sú úplne rovné, ale sú mierne zahnuté, svojou väčšou dĺžkou a svojím odlišným umiestnením, ktoré nezačína na rovnakom mieste spodnej časti fľaše, čo spôsobuje odlišný náklon (pozri bod 151 vyššie). V celkovom dojme pritom práve táto rovná čiara so svojím špecifickým umiestnením a dĺžkou spôsobuje, že staršia ochranná známka má nízku rozlišovaciu spôsobilosť, pretože sa skladá z fľaše obvyklého tvaru s takouto čiarou.

[omissis]

177

Vzhľadom na to, že vnútorne slabá rozlišovacia spôsobilosť staršej ochrannej známky je v dôkazoch o používaní výrazne zmenená inými ochrannými známkami alebo prvkami uvedenými na etikete, podmienky spoločného používania nie sú splnené.

178

Tretia výhrada sa musí zamietnuť ako skutkovo nepodložená a v každom prípade ako nedôvodná.

179

Treba teda potvrdiť posúdenie odvolacieho senátu, podľa ktorého používanie staršej francúzskej trojrozmernej ochrannej známky, tak ako je zobrazená a zapísaná, nebolo preukázané.

180

Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy je potrebné zamietnuť druhý žalobný dôvod.

181

Tretím žalobným dôvodom žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát porušil článok 75 nariadenia č. 207/2009 (nedostatok odôvodnenia) a článok 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 (nesprávne preskúmanie skutočností). V tejto súvislosti uvádza štyri výhrady, ktoré je potrebné preskúmať spoločne, pokiaľ ide o prvé tri, týkajúce sa dôvodu námietky uvedeného v článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, a oddelene pri poslednej výhrade týkajúcej sa dôvodov námietky uvedených v článku 8 ods. 3 a 4 toho istého nariadenia.

[omissis]

194

Prostredníctvom svojej štvrtej výhrady žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát nepreskúmal zostávajúce dôvody odvolania a námietky založené na článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009. V bode 48 napadnutého rozhodnutia sa obmedzil len na odkaz na odôvodnenie svojho prvého rozhodnutia vo veci R 2506/2010‑4. Zdá sa, že mu „uniklo“, že toto skoršie rozhodnutie bolo zrušené v celom jeho rozsahu rozsudkom o zrušení. V dôsledku toho mal odvolací senát v napadnutom rozhodnutí rozhodnúť o všetkých dôvodoch uvedených žalobkyňou v jej odvolaní a nemal odkázať na rozhodnutie, ktoré už neexistuje.

195

EUIPO nesúhlasí s týmito tvrdeniami. Zdôrazňuje, že ako je uvedené v bode 29 rozsudku o zrušení, práve samotná žalobkyňa obmedzila svoju argumentáciu iba na závery odvolacieho senátu o hodnotení dôkazov o používaní predložených v prvom rozhodnutí a tvrdila, že tieto závery sa týkali rovnako všetkých dôvodov uvedených na podporu námietky.

196

Vedľajší účastník konania nesúhlasí s týmito tvrdeniami. Domnieva sa, že odkaz odvolacieho senátu na prvé rozhodnutie z 26. marca 2012 vo veci R 2506/2010‑4 na preukázanie, že neboli splnené požiadavky článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, tiež nepredstavuje porušenie článkov 75 a 76 toho istého nariadenia. Domnieva sa, že po konaní pred Všeobecným súdom už nebol článok 8 ods. 3 a 4 uvedeného nariadenia súčasťou predmetu sporu pred odvolacím senátom, pretože predmetom rozsudku o zrušení bolo porušenie článkov 75 a 76 toho istého nariadenia v spojení s článkom 8 ods. 1 písm. a) tohto nariadenia a týkal sa výlučne dôkazov o používaní. Uvádza, že predmet sporu bol – zo strany samotnej žalobkyne – obmedzený na porušenie týchto ustanovení, pretože žalobkyňa v bode 5.2 žaloby podanej v skoršej veci vyhlásila, že „obmedz[ila] svoju argumentáciu iba na závery odvolacieho senátu týkajúce sa posúdenia predložených dôkazov o používaní, pretože tieto závery sa rovnakým spôsobom týka[li] všetkých dôvodov námietky“. Vedľajší účastník konania sa však domnieva, že dôkazy týkajúce sa používania sa netýkajú všetkých dôvodov námietky uvedených v článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, pretože podľa judikatúry vychádzajúcej z rozsudku z 29. marca 2011, Anheuser‑Busch/Budějovický Budvar (C‑96/09 P, EU:C:2011:189, bod 143), sám nemá žiadne právo požadovať dôkaz o používaní týchto práv. Naopak, požiadavka používania môže byť stanovená len pre skoršie práva v zmysle článku 8 ods. 1 toho istého nariadenia. Preto sa domnieva, že v predchádzajúcom konaní pred Všeobecným súdom už nešlo o otázku článku 8 ods. 3 a 4 uvedeného nariadenia a že tieto ustanovenia už ani nie sú predmetom tohto konania týkajúceho sa napadnutého rozhodnutia.

197

Okrem toho vedľajší účastník konania uvádza, že odvolací senát v prvom rozhodnutí v bodoch 20 až 34 poskytol podrobné dôvody vysvetľujúce, prečo sa tieto ustanovenia neuplatňovali. Žalobkyňa však nepredložila žiadne tvrdenie, ani odôvodnenie vysvetľujúce, prečo táto časť rozhodnutia obsahovala chybu, ale len nesprávne odkázala na otázku riadneho používania ako predbežnú podmienku posúdenia týchto dôvodov. Podľa vedľajšieho účastníka konania to nie je v súlade s článkom 76 písm. d) rokovacieho poriadku, ktorý od žalobkyne vyžaduje, aby podrobne uviedla tvrdenia, podľa ktorých EUIPO porušil právo. V dôsledku toho aj keby žalobkyňa chcela napadnúť prvé rozhodnutie z hľadiska článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, tento žalobný dôvod bol neprípustný a rozhodnutie nemohlo byť zrušené na základe týchto ustanovení. Vedľajší účastník konania vyvodzuje záver, že keď Všeobecný súd zrušil rozhodnutie v celom rozsahu, mohol ho zrušiť len v rozsahu, v akom bolo napadnuté. Žalobkyňa však nespochybnila zamietnutie dôvodov námietky uvedených v článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009. Obmedzenie na dôvod námietky uvedený v článku 8 ods. 1 toho istého nariadenia tiež vyplýva aj z argumentácie žalobkyne, ktorá sa dovolávala iba porušenia z tohto dôvodu.

198

Treba uviesť, že odvolací senát v bode 48 napadnutého rozhodnutia „pokiaľ ide o ostatné dôvody námietky a ostatné uvádzané skoršie práva, výslovne odk[ázal] na odôvodnenie obsiahnuté v jeho rozhodnutí z 26. marca 2012 vo veci R 2506/2010‑4“.

199

Treba však konštatovať, že toto prvé rozhodnutie bolo v celom jeho rozsahu zrušené Všeobecným súdom v rozsudku o zrušení, ktorý nebol predmetom odvolania a nadobudol právnu silu rozhodnutej veci.

200

Keďže rozsudok o zrušení pôsobí ex tunc a má za následok odstránenie zrušeného právneho aktu z právneho poriadku so spätnou účinnosťou (pozri bod 72 vyššie), uvedené prvé rozhodnutie v právnom poriadku Únie neexistuje a nemôže mať žiadny účinok.

201

Toto prvé rozhodnutie preto nie je súčasťou právneho kontextu, s ohľadom na ktorý treba posudzovať odôvodnenie napadnutého rozhodnutia.

202

Okrem toho námietka založená na viacerých dôvodoch môže byť zamietnutá len vtedy, ak sú všetky dôvody uvedené na jej podporu preskúmané a zamietnuté.

203

Z toho vyplýva, že odvolací senát nemal povolené, aby na účely odôvodnenia výroku napadnutého rozhodnutia, ktorým sa zamietajú všetky uvádzané dôvody námietky, odkázal pre niektoré z týchto dôvodov na odôvodnenie prvého rozhodnutia, ktoré Všeobecný súd zrušil v celom rozsahu bez toho, aby preskúmal a zamietol každý z dôvodov námietky.

204

Treba teda dospieť k záveru, že odvolací senát tým, že sa obmedzil na „výslovný odkaz“, pokiaľ ide o dôvody námietky uvedené v článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, na odôvodnenie obsiahnuté v prvom rozhodnutí, ktoré bolo Všeobecným súdom zrušené v celom rozsahu, a následne čiastočne založil výrok o zamietnutí odvolania na takýto odkaz, neodôvodnil napadnuté rozhodnutie z právneho hľadiska dostatočne, čím porušil článok 75 nariadenia č. 207/2009.

205

Tento záver nie je vyvrátený skutočnosťou, že Všeobecný súd v bode 29 rozsudku o zrušení na úvod uviedol:

„[Ž]alobkyňa namieta voči konštatovaniam a posúdeniam [EUIPO] týkajúcim sa všetkých dôvodov námietky, t. j. voči dôvodom uvedeným v článku 8 ods. 1 písm. a), článku 8 ods. 3 a článku 8 ods. 4 nariadenia č. 207/2009. Žalobkyňa však uvádza, že obmedzí svoje tvrdenia len na závery odvolacieho senátu o posúdení predložených dôkazov, keďže sa tieto závery aj tak týkajú všetkých dôvodov námietky.“

206

V tejto súvislosti bez toho, aby bolo potrebné určiť, či sa hodnotenie predložených dôkazov o používaní rovnakým spôsobom týkalo alebo netýkalo všetkých dôvodov námietky, stačí konštatovať, že skutočnosť, že Všeobecný súd v rozsudku o zrušení vyhovel tretiemu žalobnému dôvodu založenému na porušení článku 75 a článku 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 a týkajúcemu sa neodôvodneného nezohľadnenia niektorých dôkazov o používaní odvolacím senátom, mohla prinajmenšom spochybniť preskúmanie dôvodu námietky, ktorý bol uvedený v článku 8 ods. 1 písm. a) a b) toho istého nariadenia a v dôsledku toho celý výrok prvého rozhodnutia o zamietnutí odvolania proti rozhodnutiu námietkového oddelenia o zamietnutí námietky.

207

Ak totiž Všeobecný súd, na ktorý bola podaná žaloba proti rozhodnutiu odvolacieho senátu, akým je prvé rozhodnutie, konštatuje, že posúdenie odvolacieho senátu je neplatné, aj keď len vo vzťahu k jednému z uvádzaných dôvodov námietky, prináleží mu zrušiť toto rozhodnutie v celom rozsahu, ako to urobil v rozsudku o zrušení.

208

Je teda potrebné vyhovieť štvrtej výhrade tretieho žalobného dôvodu uvádzaného na podporu tejto žaloby.

209

Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy je potrebné zrušiť napadnuté rozhodnutie, len pokiaľ ide o dôvody námietky uvedené v článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, ako sú uvedené v štvrtej výhrade tretieho žalobného dôvodu, a v zostávajúcej časti, teda pokiaľ ide o dôvod námietky uvedený v článku 8 ods. 1 písm. a) a b) toho istého nariadenia, žalobu zamietnuť.

210

Podľa článku 134 ods. 1 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Okrem toho podľa článku 134 ods. 3 rokovacieho poriadku ak mali účastníci konania úspech len v časti predmetu konania, každý z nich znáša svoje vlastné trovy konania.

211

V prejednávanej veci žalobkyňa čiastočne nemala úspech, pretože konštatovanie dôvodnosti štvrtej výhrady tretieho žalobného dôvodu vedie k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, len pokiaľ ide o dôvody námietky uvedené v článku 8 ods. 3 a 4 nariadenia č. 207/2009, a v zostávajúcej časti sa žaloba zamietla. EUIPO a vedľajší účastník konania nemali úspech len v súvislosti s touto výhradou, zatiaľ čo žaloba sa zamieta, pokiaľ ide o dôvod námietky uvedený v článku 8 ods. 1 písm. a) a b) toho istého nariadenia.

212

Je teda opodstatnené rozhodnúť, že každý účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.

Z týchto dôvodov

VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora)

rozhodol takto: