1.

Vergabekontrollsenat des Landes Wien (dozorný výbor pre verejné obstarávanie spolkovej krajiny Viedeň) položil tri otázky o výklade smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby a smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb. ( 2 )

2.

Tento návrh poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť na vymedzenie pôsobnosti uvedených smerníc a znovu upresniť pojem „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“ ako „verejný obstarávateľ“.

3.

Cieľom otázky je určiť, či sa na verejný podnik podľa definície uvedenej v článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 2004/17 vzťahujú ustanovenia tejto smernice, keď vykonáva činnosti, ktoré nie sú uvedené v článkoch 3 až 7 (prvá otázka). Ak je odpoveď na predchádzajúcu otázku záporná, v uznesení vnútroštátneho súdu sa kladie ďalšia otázka, a to či napriek uvedenému nemôže byť tento podnik považovaný za „inštitúciu, ktorá sa spravuje verejným právom“, pretože sa venuje bez existencie skutočnej hospodárskej súťaže uspokojeniu potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter (dodávky tepla prostredníctvom rozvodového systému v meste Viedeň), pričom sa na neho vzťahuje smernica 2004/18, aj keď tento podnik pôsobí na inom trhu s ostatnými konkurentmi (druhá otázka), pričom by mohol byť vyňatý z pôsobnosti tejto smernice, ak by preukázal, že obidve činnosti sú z ekonomického hľadiska spravované úplne oddelene (tretia otázka).

4.

Tieto otázky sú založené na „infekčnej teórii“ (stanovenej v rozsudku z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a i. ( 3 )), ktorá podriaďuje všetky činnosti „verejného obstarávateľa“ smerniciam o zadávaní verejných zákaziek s výnimkou prípadu (zavedenou generálnym advokátom Jacobs v návrhoch z 21. apríla 2005 vo veci Impresa Portuale di Cagliari ( 4 ), ktorá bola ukončená bez vydania rozsudku), že sa preukáže neexistencia krížových dotácií medzi zákazkami na otvorenom trhu a zákazkami zadanými bez existencie hospodárskej súťaže.

5.

Vergabekontrollsenat des Landes Wien však v rakúskom práve nemá charakter súdneho orgánu; okrem toho je možné sa proti jeho rozhodnutiam odvolať na Verwaltunsgerichtshof (spolkový správny súd), so sídlom vo Viedni. Vzhľadom na môj postoj k pojmu súdneho orgánu v zmysle článku 234 ES, ktorý som vysvetlil v návrhoch z 28. júna 2001 vo veci De Coster ( 5 ), považujem za svoju povinnosť — inak by som nebol dôsledný — navrhnúť Súdnemu dvoru, aby tento návrh na začatie prejudiciálneho konania zamietol ad limine.

6.

Podľa Wiener Vergaberechtschutzgesetz ( 6 ) (viedenský zákon o verejnom obstarávaní) je Vergabekontrollsenat des Landes Wien príslušný na prieskum výberu zhotoviteľov vykonaného týmto územným celkom a ďalšími obstarávateľmi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (§1).

7.

Podľa § 2 tento nezávislý správny senát vykonáva svoje právomoci v prvom a jedinom stupni, pričom jeho rozhodnutia nie je možné preskúmať v správnom konaní (§ 2), hoci je možné podať návrh na začatie súdneho konania pred Verwaltunsgerichtshof (§ 4).

8.

Vergabekontrollsenat pozostáva zo siedmych členov menovaných vládou spolkovej krajiny na obdobie šiestich rokov a ich mandát je obnoviteľný (§ 3 ods. 1). Jeho členovia musia mať špecifické hospodárske a technické vedomosti v oblasti verejných zákaziek (§ 3 ods. 2) a svoje funkcie vykonávajú nezávisle, bez prijímania pokynov (§3 ods. 3) alebo akejkoľvek odmeny (§3 ods. 4).

9.

Táto smernica zlučuje do jediného textu súčasné sekundárne právo ( 7 ) a zároveň harmonizuje v rámci Spoločenstva vnútroštátne postupy zadávania zákaziek s cieľom prispôsobiť ich zásadám Zmluvy, ktorými sa riadi zadávanie verejných zákaziek (prvé a druhé odôvodnenie). Uvedená smernica sa uplatňuje na zákazky definované v článku 1 ods. 2 ako „verejné“, ktoré nie sú vylúčené podľa článkov 12 až 18 a ich hodnota sa rovná alebo prekračuje hodnoty uvedené v článku 7 pod podmienkou, že ich uzatvorili „verejní obstarávatelia“.

10.

V súlade s článkom 1 ods. 9 sa považujú za „verejných obstarávateľov“ ostatné regionálne alebo miestne správne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom a ich združenia. Inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom, sú inštitúcie 1) zriadené na účely plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, 2) majú právnu subjektivitu a 3.a) sú z väčšej časti financované územnými orgánmi alebo inými inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo 3.b) ich riadenie kontrolujú tieto inštitúcie, alebo 3.c) majú správny, riadiaci alebo dozorný orgán, ktorého viac ako polovicu členov vymenúvajú štátne, regionálne alebo miestne orgány alebo iné inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom.

11.

Smernica 2004/17 ( 8 ) sleduje podobný cieľ ako smernica 2004/18 v oblasti verejných zákaziek na dodávky tovaru, na práce a na služby (opísaný v článku 1 ods. 2 smernice 2004/17) v určitých odvetviach, ktoré sa charakterizujú uzatvorenou povahou trhov z dôvodu udelenia osobitných alebo výlučných práv (odôvodnenie č. 1 až 3).

12.

Podľa článku 2 ods. 2 sa táto smernica vzťahuje na „obstarávateľov“, ktorí vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 (plyn, teplo a elektrická energia), 4 (voda), 5 (dopravné služby), 6 (poštové služby) a 7 (prieskum alebo ťažba ropy, plynu, uhlia alebo ostatných tuhých palív, ako aj prístavy a letiská), okrem činností, ktoré sú vykonávané v rámci hospodárskej súťaže na trhoch, na ktoré nie je obmedzený prístup (článok 30 ods. 1).

13.

Okrem „verejných obstarávateľov“ [definovaných v článku 2 ods. 1 písm. a) rovnako ako v smernici 2004/18] považuje táto smernica za „obstarávateľov“ aj „verejné podniky“, t. j. tie podniky, nad ktorými môžu „verejní obstarávatelia“ vykonávať priamy alebo nepriamy rozhodujúci vplyv z dôvodu vlastníctva, finančnej účasti alebo z dôvodu pravidiel, ktorými sa spravuje. Takýto vplyv majú, ak disponujú väčšinou upísaného základného imania, alebo kontrolnou väčšinou hlasov súvisiacich s vydanými akciami, alebo ak môžu vymenovať viac ako polovicu členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu [článok 2 ods. 1 písm. b)].

14.

Taktiež považuje za „obstarávateľov“ tie inštitúcie, ktoré, ak nie sú verejnými obstarávateľmi alebo verejnými podnikmi, vykonávajú činnosti uvedené v článkoch 3 až 7 a pôsobia na základe osobitných alebo výlučných práv. [článok 2 ods. 2 písm. b)].

15.

Článok 20 ods. 1 vylučuje uplatnenie smernice na zákazky, ktoré „obstarávatelia“ zadávajú na iné účely, ako tie, ktoré sú stanovené v článkoch 3 až 7.

16.

Spoločnosť Fernwärme Wien GmbH bola založená 22.januára 1969 a bola zapísaná do obchodného registra vo Viedni, čím nadobudla právnu subjektivitu. Predmetom jej obchodnej činnosti je zabezpečenie dodávok tepla pomocou rozvodovej siete do bytov, verejných inštitúcií, kancelárií, podnikov a iných priestorov na území mesta Viedeň. Popritom sa zaoberá všeobecným plánovaním chladiarenských systémov pre väčšie projekty nehnuteľností, kde pôsobí s inými poskytovateľmi za podmienok voľnej hospodárskej súťaže.

17.

V súčasnosti po niekoľkých zmenách spoločenskej zmluvy, v ktorej však nedošlo ku zmene predmetu podnikania, je spoločnosťou s ručením obmedzeným a vlastníkom celého obchodného podielu v nej je mestský úrad vo Viedni ( 9 ). Kontrollamt (účtovný dvor) vo Viedni skúma použitie finančných prostriedkov, zatiaľ čo mesto vykonávajúc práva, ktoré mu prináležia na valnom zhromaždení, vymenúva a odvoláva členov správnej rady, ktorých činnosť schvaľuje, a zároveň vymenúva a odvoláva členov dozornej rady.

18.

Vyhlásením v Amtsblatt der Stadt Wien (úradnom vestníku mesta Viedeň) z 1. marca 2006 vypísala spoločnosť Fernwärme Wien verejnú súťaž na vybudovanie chladiarenského zariadenia pre projekt kancelárskeho a obchodného centra vo Viedni (nazývaného „Town-Town“) a stanovila v ňom, že na predmetnú verejnú súťaž sa neuplatnia vnútroštátne právne predpisy upravujúce verejné obstarávanie.

19.

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH sa podrobila vyhláseným podmienkam a zúčastnila sa zadávacieho konania s dvoma ponukami — hlavnou a alternatívnou. Fernwärme Wien jej 18. mája 2006 oznámil zamietnutie druhej ponuky. Predmetná spoločnosť napadla toto rozhodnutie na Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20.

Fernwärme Wien spochybnil príslušnosť tohto orgánu, pretože uvedené závisí od skutočnosti, či žalovaná spoločnosť je „obstarávateľom“ alebo „verejným obstarávateľom“ v zmysle smerníc 2004/17 a 2004/18. Za týchto okolností sa Vergabekontrollsenat des Landes Wien rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto otázky:

21.

Účastníci konania vo veci samej, Komisia, ako aj rakúska, maďarská a fínska vláda predložili písomné pripomienky. Na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 11. októbra 2007, vystúpili zástupcovia spoločnosti Ing. Aigner, rakúskej vlády a uvedenej inštitúcie, ktorí predniesli svoje ústne pripomienky.

22.

Súdny dvor v rozsudku z 18. júna 2002, HI ( 10 ), považoval Vergabekontrollsenat des Landes Wien za „súdny orgán“ na účely článku 234 ES (bod 28). V súlade so svojou ustálenou judikatúrou o tomto pojme Súdny dvor konštatoval, že tento orgán spĺňa kritériá týkajúce sa zákonného základu, záväznosti jeho jurisdikcie, kontradiktórnej povahy konania a uplatňovania právnych predpisov (bod 26) a zároveň svojim zložením a fungovaním spĺňa podmienky trvalosti a nezávislosti (bod 27).

23.

Pol roka predtým som v mojich návrhoch vo veci De Coster kritizoval túto judikatúru, „pretože je príliš flexibilná a nie je koherentná“ ( 11 ). Navrhol som zmeniť smer, aby sme išli bezpečnejšou cestou ( 12 ), ktorá zdôrazní podstatu prejudiciálnej otázky a prispeje k plodnej spolupráci medzi sudcami.

24.

V tomto smere navrhujem, aby sa ako všeobecná zásada stanovilo, že článok 234 ES sa vzťahuje iba orgány, ktoré sú súčasťou súdnej moci jednotlivých štátov, keď vykonávajú samotnú súdnu činnosť, a výnimočne tie orgány, ktoré nepatria do tohto systému, ale majú posledné slovo vo vnútroštátnom právnom poriadku pod podmienkou, že spĺňajú požiadavky vyplývajúce z judikatúry, najmä čo sa týka nezávislosti a kontradiktórnosti konania.

25.

V tomto užšom zmysle musí byť Vergabekontrollsenat des Landes Wien z uvedeného pojmu vylúčený, pretože nie je súčasťou rakúskeho súdneho systému („nezávislý správny senát“) a proti jeho rozhodnutiam, proti ktorým nie je možné podať opravný prostriedok v správnom konaní, je možné podať návrh na začatie súdneho konania na Verwaltunsgerichtshof. ( 13 )

26.

Nie je vhodné, aby som tu znovu uvádzal moje úvahy z návrhov De Coster (body 75 až 79) týkajúce sa nevýhod začlenenia správnych orgánov, aj keď sú akokoľvek nezávislí, do dialógu medzi sudcami, ktoré som (24. mája 2007) zopakoval v návrhoch vo veci C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF) ( 14 ) v bodoch 35 až 36. Taktiež netreba zabudnúť na plodnú spoluprácu s Vergabekontrollsenat des Landes Wien pri výklade právnej úpravy verejného obstarávania ( 15 ). Aj keď vstúpime do oblasti právneho posibilizmu, dôvody na otvorenie možnosti podať návrh na začatie prejudiciálneho konania orgánom, ktoré nie sú v pravom zmysle súdnymi orgánmi, strácajú na váhe v Spoločenstve dvadsiatich siedmych štátov v momente, keď sú táto oblasť právneho poriadku Spoločenstva, ako aj jej výklad, úplne konsolidované. ( 16 )

27.

Nedávny vývoj judikatúry ( 17 ) preukazuje rastúcu zdržanlivosť pri stanovení charakteristík pojmu súdny orgán, najmä čo sa týka nezávislosti, pričom sa približuje k postoju v návrhoch De Coster ( 18 ). V rozsudku Schmid ( 19 ) bola konštatovaná nespríslušnosť Súdneho dvora na posúdenie predbežných otázok Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (odvolací senát regionálneho riaditeľstva daňovej správy č. V) pre Viedeň, Dolné Rakúsko a Burgenland, pričom v rozsudku Syfait a i. ( 20 ) nebol prijatý návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Epitropi Antagonismou (grécky orgán na ochranu hospodárskej súťaže). ( 21 )

28.

Túto tendenciu je možné jasne pozorovať vzhľadom k tomu, že v minulosti sa Súdny dvor zaoberal prejudiciálnymi otázkami od orgánov podobných vyššie uvedeným, akými sú napríklad španielske hospodársko-správne súdy ( 22 ) alebo španielsky súd na ochranu hospodárskej súťaže ( 23 ).

29.

Napriek tomu, že uplynulo už mnoho rokov návrhy De Coster ( 24 ) sú stále úplne aktuálne, a preto — nie z dôvodu zachovania dôslednosti, ale taktiež z čistého presvedčenia — opakujem, že Vergabekontrollsenat des Landes Wien nie je súdny orgán v zmysle článku 234 ES a navrhujem, aby sa Súdny dvor konštatoval, že nie je príslušný na odpoveď na jeho otázky.

30.

Dúfam, že sudcovia, ku ktorým sa obraciam, sa presvedčia o výhodách myšlienky uvedenej vo veci De Coster ( 25 ). Pre prípad, že ma nepríjmu tento postoj, subsidiárne pristúpim k preskúmaniu vecného obsahu návrhu na začatie prejudiciálneho konania s úmyslom splniť si svoju povinnosť verejne predniesť moje návrhy, a to so všetkou nestrannosťou a nezávislosťou.

31.

Právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek sleduje bezprostredne obmedzený cieľ: koordinácia postupov verejného obstarávania. Tento cieľ je však, ako to vyplýva z odôvodnenia č. 2 smernice 2004/18 a odôvodnenia č. 9 smernice 2004/17, ako aj z judikatúry Súdneho dvora ( 26 ), iba nástrojom na dosiahnutie významnejšieho cieľa: rozvoja účinnej hospodárskej súťaže v danom odvetví s cieľom uplatnenia základných slobôd v rámci európskej integrácie. Zámerom je teda odstránenie prekážok voľnému pohybu a ochrana záujmov hospodárskych subjektov členského štátu, ktorí by chceli predať svoj tovar alebo služby obstarávateľom v iných členských štátoch. V dôsledku uvedeného treba vylúčiť nebezpečenstvo prípadného uprednostnenia vnútroštátnych uchádzačov (buy national) a vylúčiť, aby sa zadávateľ riadil inými dôvodmi, ako hospodárskymi záujmami ( 27 ) (z tohto dôvodu je základným kritériom pri zadávaní verejných zákaziek vždy kritérium najnižšej alebo hospodársky najvýhodnejšej ponuky).

32.

Smernica 2004/18, rovnako ako jej predchodkyne, vymedzuje svoju pôsobnosť — subjektívne — definuje na jednej strane osoby „zhotoviteľa“, „dodávateľa“ a „poskytovateľa služieb“ a „verejného obstarávateľa“ na strane druhej (článok 1 ods. 8 a 9); — objektívne — definuje verejné zákazky na práce, služby a dodávku tovaru, ako aj koncesie na práce alebo na služby (článok 1 ods. 2 až 4)

33.

Verejné zákazky, na ktoré sa vzťahuje smernica 2004/18, schválené „verejným obstarávateľom“, musia byť vo všetkých členských štátoch zadávané v súlade so zásadami a vykonávajúcimi predpismi uvedenej smernice.

34.

Dôraz sa teda kladie na osobný rozmer: rozhodujúci prvok sa nenachádza v podstate transakcie, ale v tom, kto ju uzatvára, pretože akékoľvek zadávanie zo strany verejných obstarávateľov sa musí podrobiť koordinácii postupov, ktorú zaviedla sekundárna legislatíva.

35.

Uvedená požiadavka je tak významná, že v rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a i. bola rozšírená pôsobnosť právnej úpravy Spoločenstva (v tomto prípade išlo o smernicu 93/37) na všetky činnosti inštitúcií, ktoré sa spravujú verejným právom. Uvedené rozšírenie sa zakladá na tom, že zákonodarca nerozlišuje medzi tým, či sa zákazky týkajú alebo nie potrieb všeobecného záujmu, pričom sa odvoláva na právnu istotu (body 32 a 34).

36.

Toto „medziodvetvové“ zbližovanie (označenie použité Komisiou v jej písomných pripomienkach) sa však odlišuje v smernici 2004/17, ktorá sa nevzťahuje na všetky činnosti „obstarávateľov“, ale iba na činnosti uvedené v článkoch 3 až 7.

37.

Táto osobitnosť je zdôvodnená tým, že na začiatku neboli zákazky v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií harmonizované ( 28 ) z dôvodu rozdielnosti právneho postavenia (verejnoprávneho alebo súkromného) organizácií, od ktorých záviseli. Bolo potrebné vyhnúť sa podrobeniu sa rôznym systémom na základe toho, či zodpovednosť prináleží štátu, územným orgánom alebo iným inštitúciám, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo organizáciám so súkromnou právnou subjektivitou, očakávajúc, že skúsenosti prinesú definitívne riešenie. ( 29 )

38.

Táto príležitosť sa naskytla pri prijatí smernice 93/38, ktorá zosúladila postupy verejného obstarávania na týchto vylúčených trhoch a definovala obstarávateľov bez ohľadu na ich právne postavenie (verejnoprávne alebo súkromné). Nezabudla ani na schopnosť vnútroštátnych orgánov ovplyvniť konanie obstarávateľov z dôvodu uzavretej povahy predmetných trhov a existencie osobitných alebo výlučných práv s cieľom otvoriť tieto trhy hospodárskej súťaži (odôvodnenie č. 9, 11 a 12). Tým je odôvodnená skutočnosť, že subjektívny prvok smernice obsahoval, okrem subjektov uvedených v klasických smerniciach v danej oblasti, verejné podniky a prepojené podniky (článok 1 ods. 2 a 3) s upresnením, že smernica sa na ne vzťahuje iba vtedy, keď vykonávajú svoju činnosť v uvedených odvetviach (odôvodnenie č. 13 ( 30 ) a článok 2).

39.

Smernica 2004/17 sleduje rovnaký zámer (odôvodnenie č. 2 a 3) a vymedzuje„obstarávateľov“ bez ohľadu na ich právne postavenie (odôvodnenie č. 10), pričom za obstarávateľov považuje, okrem „verejných obstarávateľov“ definovaných rovnakým spôsobom ako v smernici 2004/18, aj verejné podniky a subjekty, ktorým boli udelené osobitné a výlučné práva, ak vykonávajú činnosti uvedené v článkoch 3 až 7 (článok 2 ods. 1 a 2 a článok 20 ods. 1).

40.

Smernica 2004/17 teda upravuje zadávanie zákaziek v odvetviach tradične nazývaných „vylúčené odvetvia“ v inom duchu ako smernica 2004/18: rozhodujúcim prvkom nie je subjekt ponúkajúci zákazku, ale povaha činnosti, na ktorú sa vzťahuje, pričom smernica sa uplatňuje iba na tieto odvetvia.

41.

Tento predpoklad sa zakladá na dvoch aspektoch. Na jednej strane článok 12 ods. 1 smernice 2004/18 vylučuje z jej pôsobnosti zákazky zadávané „verejnými obstarávateľmi“, ktorí vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 až 7 smernice 2004/17, čo zdôrazňuje význam vecného prvku pri uplatňovaní tohto predpisu. Na druhej strane má uvedená smernica 2004/17 pomôcť zaviesť hospodársku súťaž, a preto sa neuplatňuje, ako to stanovuje jej článok 30 ods. 1, pokiaľ sú činnosti vykonávané na trhoch, kde je vstup neobmedzený.

42.

Verejní obstarávatelia v zmysle smernice 2004/18 sa teda riadia smernicou 2004/17, pokiaľ vykonávajú svoju činnosť v oblasti jej vecnej pôsobnosti, zatiaľ čo to isté neplatí pre verejné podniky a držiteľov osobitných a výlučných práv ako takých.

43.

Tieto okolnosti potvrdzujú, že v tejto veci sa nemôže uplatniť „infekčná teória“. Generálny advokát Léger v návrhoch z 16. septembra 1997 vo veci Mannesmann Anlagenbau Austria a i. zdôrazňuje, že pôsobnosť smernice 93/37 (taktiež smernice 2004/18) sa neurčuje na základe oblasti, v rámci ktorej sa zadávajú zákazky, ale na základe charakteristiky subjektu, ktorý ich zadáva (bod 81). Zatiaľ čo smernica 2004/18 sa zameriava na pojem „verejný obstarávateľ“, pričom z dôvodu právnej istoty nie je žiadúce púšťať sa do úlohy rozlíšiť medzi časťou jeho činnosti určenej na naplnenie potrieb vo všeobecnom záujme a časti sledujúcej iné ciele, smernica 2004/17 umožňuje dokonalé vymedzenie vecných oblastí činnosti „obstarávateľov“ a v článku 9 uvádza konkrétne kritériá v tomto smere.

44.

Inými slovami ak „verejný obstarávateľ“ v užšom slova zmysle uvedenom v článku 1 ods. 9 smernice 2004/18 a článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 2004/17 zadáva zákazku v oblasti, na ktorú sa nevzťahujú činnosti uvedené v článkoch 3 až 7 tohto predpisu, uplatňuje sa smernica 2004/18. No ak je to práve verejný podnik alebo podnik, ktorý je poverený vykonávaním osobitných alebo výlučných práv [článok 2 ods. 1 písm. b) a ods. 2 písm. b)], kto vykonáva svoju činnosť mimo tejto oblasti, neuplatňuje sa ani jedna z týchto smerníc.

45.

V súhrne navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prvú z troch prejudiciálnych otázok položených Vergabekontrollsenat des Landes Wien odpovedal, že smernica 2004/17 sa neuplatňuje na zákazky, ktoré „obstarávatelia“ v zmysle článku 2 ods. 2 zadávajú v oblastiach, ktoré nie sú uvedené v článkoch 3 až 7.

46.

Toto riešenie sa zakladá na judikatúre Spoločenstva. V rozsudku zo 16. júna 2005, Strabag a Kostmann ( 31 ) bolo stanovené, že smernica 93/38 (teda aj smernica 2004/17) sa vzťahuje na „verejných obstarávateľov“, pokiaľ títo vykonávajú svoju činnosť v odvetviach, ktoré sú uvedené v smernici. V opačnom prípade sa tieto zákazky riadia právnou úpravou verejného obstarávania (bod 37).

47.

Všetci účastníci tohto prejudiciálneho konania sa zhodujú na tom, že zákazka, ktorá je predmetom sporu vo veci samej, sa týka činnosti Fernwärme Wien, ktorá nepodlieha smernici 2004/17 (vybudovanie chladiarenského zariadenia pre projekt kancelárskeho a obchodného centra). Z tohto dôvodu a na účely riešenia, ktoré navrhujem pre prvú otázku, je vhodné upresniť, ako to žiada vnútroštátny súd, či tento podnik je „verejným obstarávateľom“. Ak ním je, vzťahuje sa naň smernica 2004/18.

48.

Konkrétne je treba určiť, či ide o „inštitúciu, ktorá sa spravuje verejným právom“. Nikto nespochybňuje jej právnu subjektivitu, ani jej úzky vzťah s mestským úradom vo Viedni, ktorý vlastní, priamo alebo nepriamo, jej kapitál. Pochybnosti sa vzťahujú najmä na prvú požiadavku stanovenú v právnom predpise, a to síce jej špecifický účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter.

49.

Taktiež existuje konsenzus o tom, že predmet podnikania je vo všeobecnom záujme, pretože predmetná spoločnosť poskytuje vykurovacie teplo pomocou rozvodovej siete prostredníctvom systému, ktorý chráni životné prostredie, akým je spaľovanie odpadov ( 32 ). Diskusia sa teda obmedzuje na určenie toho, či táto činnosť má „priemyselný alebo obchodný charakter“.

50.

S týmto cieľom treba preskúmať všetky relevantné právne a skutkové okolnosti, ako aj okolnosti, ktoré existovali pri vzniku predmetnej inštitúcie, a podmienky, za ktorých vykonáva svoje úlohy ( 33 ), najmä vrátane neexistencie vytvárania zisku ako hlavného cieľa, nenesenie rizika a jej prípadné financovanie z verejných zdrojov ( 34 ).

51.

V tejto súvislosti je potrebné preskúmať dosah pojmu na štruktúru odvetvia, v ktorom daný subjekt vyvíja svoju činnosť. V prvom rade právna norma neuvádza žiadnu zmienku o existencii konkurencie súkromných podnikov ( 35 ), čo by predstavovalo indíciu priemyselného alebo obchodného charakteru všeobecného záujmu, ktorý je potrebné splniť ( 36 ), ale čo by nepostačovalo na vylúčenie iných ako hospodárskych dôvodov ( 37 ), pretože činnosť na uzavretom trhu nie je nevyhnutným prvkom pre definovanie inštitúcie, ktorá sa spravuje verejným právom ( 38 ).

52.

V tejto oblasti judikatúry sa nachádza druhá otázka správneho orgánu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania. Tento orgán sa zameral na určenie relevantného trhu na to, aby mohol konštatovať svoju príslušnosť vo veci. Táto otázka sa však zakladá na nesprávnom posúdení (ktorého sa dopustili všetci účastníci prejudiciálneho konania), ako to vyplýva z môjho preskúmania prvej otázky.

53.

V skutočnosti smernica 2004/18 je založená na subjektívnom poňatí a vzťahuje sa na všetky organizačné štruktúry, ktoré sa správajú ako „verejný obstarávateľ“ bez ohľadu na rozsah vecnej pôsobnosti, v ktorom pôsobia (infekčná teória) s výnimkou prípadov, keď ide o zákazky vylúčené na základe článkov 12 až 18. Pre „inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom“ platí požiadavka, aby boli založené na špecifický účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, a preto trh, ktorý treba zohľadniť na posúdenie úrovne hospodárskej súťaže a na kvalifikovanie určitej činnosti ako priemyselnej alebo obchodnej, je ten, pre ktorý boli založené ( 39 ) — v prípade Fernwärme Wien ide o trh s dodávkami vykurovacieho tepla pomocou rozvodovej siete získaného prostredníctvom spaľovania odpadov.

54.

Iný postoj by viedol k opačnému výsledku, ako je funkčný výklad obhajovaný v judikatúre Spoločenstva ( 40 ), a k ohrozeniu potrebného účinku smernice 2004/18. K vylúčeniu uvedeného predpisu by stačilo, aby sa subjekt, ktorý vznikol výhradne na účely plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter, venoval čisto obchodnej činnosti, pričom by si zachoval svoj pôvodný podnikateľský zámer, a pri rozšírení trhov, na ktorých vyvíja svoju činnosť, by sa vyhol kvalifikácii ako „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“, takže akékoľvek zadávanie verejných zákaziek akejkoľvek povahy by sa odohrávalo bez uplatnenia harmonizačných požiadaviek Spoločenstva. Po vecnej stránke moje riešenie dopĺňa rozsudok Universale-Bau ( 41 ), v ktorom je rozvinutá opačná úvaha, pretože išlo o podnik založený na účely výhradne súkromných činností, ktorý bol neskôr poverený poskytovaním verejnej služby. V oboch prípadoch sa funkčný výklad zameriava na skutočnosť, že spoločnosti, ktoré spravujú všeobecné záujmy a môžu vyvíjať svoju činnosť mimo vplyvu trhových síl, zadávajú verejné zákazky bez ohľadu na tieto sily.

55.

Smernica 2004/18 nepripúšťa inú možnosť, pretože tak, ako štát alebo miestne orgány nestrácajú postavenie verejného obstarávateľa, keď zadávajú zákazky v odvetviach otvorených hospodárskej súťaži, taktiež ho nestrácajú tie subjekty, ktoré tieto územné orgány vytvárajú a ktoré majú právnu subjektivitu a sú od nich hierarchicky závislé, na účely „plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný alebo obchodný charakter“. Takéto poňatie v sebe obsahuje prvky judikatúry Súdneho dvora. V už citovanom rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a i. bolo vyzdvihnuté, že skutočnosť, že subjekt bol vytvorený „osobitne“ na účely plnenia týchto potrieb (bod 26) bez toho, aby vykonával iné úlohy, a to dokonca ani nie väčšinovo, pretože právna definícia nezohľadňuje relatívny význam tohto druhu aktivít vo vzťahu ku všetkým aktivitám (body 25, 26 a 31) ( 42 ).

56.

Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem Súdnemu dvoru, aby objasnil Vergabekontrollsenat des Landes Wien, že trhom, ktorý je potrebné preskúmať na účely zistenia, či Fernwärme Wien má byť kvalifikovaný ako „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“ v zmysle článku 1 ods. 9 smernica 2004/18, je trh s vykurovacím teplom.

57.

V každom prípade sa prieskum navrhovaný v druhej otázke zdá nerelevantný, pretože podľa údajov uvedených v uznesení vnútroštátneho orgánu, bez ohľadu na definované odvetvie (iba odvetvie dodávok vykurovacieho tepla z iných zdrojov energie), je Fernwärme Wien v súčasnosti jediným podnikom schopným vyhovieť takejto potrebe všeobecného záujmu, a jeho konanie teda môže byť vedené inými kritériami ako čisto hospodárskymi, čo je situácia, ktorá odôvodňuje zásah práva Spoločenstva s cieľom harmonizovať kritériá pre zadávanie zákaziek, otvoriť trh hospodárskej súťaže a zabezpečiť jeho transparentnosť.

58.

Komisia nedokázala správne posúdiť tretiu otázku. Vergabekontrollsenat des Landes Wien nechce zisťovať relevantnosť úrovne hospodárskej súťaže na relevantnom trhu s cieľom stanoviť, či je potrebné riadiť sa smernicami o zadávaní verejných zákaziek, čo je vlastne bod, ku ktorému smeruje druhá otázka. K problematike pristupuje zjednodušene a pýta sa, či „obstarávateľ“ alebo „verejný obstarávateľ“, ktorý zároveň rozvíja činnosti priemyselného alebo obchodného charakteru na otvorenom trhu, sa v oblasti týchto posledne uvedených činností podrobuje smerniciam z roku 2004, ak pri tom, ako používa opatrenia, akými sú bilančne a účtovnícky oddelené záznamy, vylúči riziko krížového financovania medzi jednotlivými oblasťami jeho podnikateľskej činnosti.

59.

Predmetná otázka nie je relevantná, pokiaľ ide o smernicu 2004/17, pretože, ako som už uviedol, „obstarávatelia“ sa riadia jej ustanoveniami, iba ak pôsobia v odvetviach, ktoré sú predmetom ich podnikateľskej činnosti, okrem prípadov, keď sa činnosť rozvíja za podmienok voľnej hospodárskej súťaže, keďže v tejto oblasti, ako to zdôrazňuje článok 30 ods. 1 samotnej smernice, sa neuplatňujú jej harmonizačné ustanovenia.

60.

Úloha sa teda zameriava na určenie toho, či „verejní obstarávatelia“, osobitne „inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom“, ktoré pôsobia tak na otvorených trhoch s hospodárskou súťažou, ako aj na iných uzatvorených trhoch, sa musia riadiť smernicou 2004/18, keď zadávajú zákazky ne otvorených trhoch za okolností, na ktoré odkazuje táto tretia prejudiciálna otázka (neexistencia krížového financovania).

61.

Infekčná teória sa vysvetľuje pomocou cieľov právnej úpravy Spoločenstva, ktorá harmonizuje verejné obstarávanie, a ktoré sú vysvetlené v bode 31 týchto návrhov. Zámerom je, aby sa osoby zodpovedné za zadávanie verejných zákaziek riadili hospodárskymi kritériami a vyhli sa pokušeniu zohľadniť iné osobitné kritériá, ktoré by uprednostňovali domácich uchádzačov a znevýhodňovali zahraničných záujemcov. Z tohto dôvodu sa musia „verejní obstarávatelia“, ktorí sú náchylní odkloniť sa od trhových síl, vždy podrobiť smernici 2004/18. Táto smernica na to, aby kvalifikovala zmluvu ako verejnú zmluvu, nevyžaduje súvislosť s funkciou „verejného obstarávateľa“ plniť potreby vo všeobecnom záujme (článok 1 ods. 2 v spojení s prílohami I a II). V rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria a i. (bod 32) bol tento prístup vysvetlený v súvislosti so smernicou 93/37.

62.

Uvedená teória sa zakladá, ako to bolo zdôraznené v bode 34 uvedeného rozsudku, na zásade právnej bezpečnosti, ktorá odporúča oddeliť pojem „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“ od väčšieho alebo menšieho významu priemyselnej alebo obchodnej činnosti.

63.

V návrhoch Impresa Portuale di Cagliari (bod 68) generálny advokát Jacobs odporučil výnimku pre prípady, kde sa preukáže úplné hospodárske, finančné a účtovné oddelenie medzi rôznymi druhmi činností „inštitúcie, ktorá sa spravuje verejným právom“.

64.

Teoreticky nevidím žiadnu prekážku, prečo neprijať jeho odporúčanie. Napriek tomu opatrnosť, ktorá musí prevládnuť pri vytváraní judikatúry, ma vedie k zamietnutiu tohto odporúčania ( 43 ), pretože v súčasnom stave trhu Spoločenstva skúsenosti preukázali, že podnikateľské aktivity a vzťahy sú veľmi komplexné a nesmierne sťažujú uskutočnenie tak radikálneho oddelenia, ako opisuje môj kolega. Takéto oddelenie je možné, ako sa uvádza v uznesení vnútroštátneho orgánu, iba medzi nezávislými spoločnosťami, a aj to nie vždy. Napriek tomu, že sa vedie oddelené účtovníctvo a zabráni sa krížovému financovaniu, strategické smerovanie, štrukturálne rozhodnutia a majetok sú spoločné. Tým pádom nič nezaručuje oddelenie podnikateľských činností a nezabraňuje riziku, že v krízových situáciách konanie na uzavretom trhu neovplyvní priemyselné alebo obchodné činnosti, čo by spôsobilo, že „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“ a ktorá je zadávateľom, sa bude riadiť „para-ekonomickými“ kritériami. Toto riziko by si malo vyžiadať uplatnenie predpisov Spoločenstva, ktoré harmonizujú zadávanie verejných zákaziek. Z uvedeného vyplýva, že právna istota — základ postoja Súdneho dvora v tejto oblasti — odporúča zachovanie jej uplatnenia.

65.

V tomto zmysle existujú ďalšie praktické prekážky, pretože dôkazné bremeno preukázania oddelenia jednotlivých odvetví podnikateľskej činnosti by prináležala „inštitúcii, ktorá sa spravuje verejným právom“. Z tohto dôvodu by bolo potrebné zaviesť nejaké opatrenie na preskúmanie (preventívne alebo a posteriori) jeho predbežných rozhodnutí v oblasti zadávania zákaziek, najprv konštatovať úplné oddelenie jednotlivých odvetví jej činnosti, a následne, začlenenie transakcie do oblasti vylúčenej z harmonizácie Spoločenstva; v opačnom prípade by bolo uplatnenie súboru predpisov ponechané napospas. Táto perspektíva ešte viac sťažuje už komplikovaný systém verejného obstarávania ( 44 ) v Spoločenstve, a preto by nebolo vhodné poskytnúť také riešenie, ktoré by bez žiadnej pridanej výhody, poškodilo tak základnú zásadu, akou je právna istota.

66.

Na záver sa nazdávam, že „inštitúcia, ktorá sa spravuje verejným právom“, by mala za každého predpokladu a v prípade akéhokoľvek druhu zákaziek, ktoré zadáva, podliehať smernici 2004/18 okrem prípadov, ktoré sú v smernici (články 12 až 18) výslovne vylúčené.

67.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby: