1.

Marketing dnes ovláda a zaplavuje každý priestor. Všetky médiá vysielajú reklamy, hovoria o zľavách a výhodnom nákupe. Časopisy, kino, televízia, rádio, internet a dokonca aj telefóny propagujú výhody nejakého výrobku a nabádajú používateľa, aby si ho kúpil, preto, aby mu uľahčil život alebo ho urobil šťastnejším, a to napriek nebezpečenstvu, že používateľa presýtia takými oznamami, resp. že naňho pôsobia agresívne. ( 2 ) Vznik reklamy podporil rozvoj moderného trhu ( 3 ), ktorý prekročil miestny alebo národný rámec a stal sa svetovým a vzájomne prepojeným trhom. Táranie šarlatánov, kočovných predavačov, podvodníkov, vynálezcov elixírov, mastí proti bolesti či zázračných bylín, pokútnych zubárov, predavačov výrobkov na rast vlasov a všeliekov, podomových obchodníkov, kolportérov a iných šmelinárov, ktorí kedysi vychvaľovali svoj tovar na jarmokoch a trhoch, nahradili reklamné kampane, ktoré majú vplyv na milióny spotrebiteľov. ( 4 )

2.

Televízia je spolu so svetovou informačnou sieťou pravdepodobne najagresívnejší prostriedok vysielania reklamných oznamov, a to tak z hľadiska svojej intenzity, ako aj z hľadiska svojej schopnosti ovplyvniť a stimulovať. To vysvetľuje snahu, ktorú odráža smernica Rady 89/552/EHS z 3. októbra 1989 o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania ( 5 ), známejšia pod názvom „smernica o televízii bez hraníc“, keď upravuje reklamu tak, že ju podriaďuje určitým kategorickým pravidlám a normám, pričom však ponecháva členským krajinám Európskej únie možnosť stanoviť prísnejšie pravidlá (dvadsiate šieste odôvodnenie).

3.

Televízia je oknom, ktorým vstupuje do domácností skutočný alebo imaginárny život, ako aj obchod, keďže umožňuje nakupovať tovary a služby bez opustenia domácnosti. Relácie ponúkajúce tovar na predaj sa množia na viacerých kanáloch a vytvárajú dôležitý trh, ktorý nemôže Spoločenstvo ignorovať, a preto smernica Európskeho parlamentu a Rady 97/36/ES z 30. júna 1997 ( 6 ) zmenila a doplnila smernicu 89/552 na účely zohľadnenia tohto javu a ochrany kupujúceho prostredníctvom kontroly formy a obsahu týchto relácií tak, aby sa tieto relácie odlíšili od relácií vyhradených výlučne reklame (odôvodnenia č. 36 a 37 smernice 97/36).

4.

V tomto kontexte položil Bundeskommunikationssenat (rakúsky spolkový telekomunikačný senát) podľa článku 234 ES Súdnemu dvoru dve prejudiciálne otázky týkajúce sa pojmov „televízna reklama“ a „teleshopping“ použitých v článku 1 písm. c) a f) smernice 89/552 v znení vyplývajúcom zo smernice 97/36. Položil tieto otázky, pretože vo veci samej má správne kvalifikovať televíznu sekvenciu, ktorá je súčasťou časovo a obsahovo dôležitejšej sekvencie a v rámci ktorej sú diváci pozvaní zúčastniť sa na hre vytočením audiotextového čísla. ( 7 )

5.

Cieľom smernice 89/552 je odstrániť prekážky voľného televízneho vysielania a pohybu informácií a myšlienok v televízii. Keďže prekážky väčšinou vyplývajú z odlišností medzi vnútroštátnymi právnymi poriadkami, cieľom smernice je ich harmonizácia a určenie ich spoločného menovateľa (deviate, jedenáste a trináste odôvodnenie). Článok 3 ods. 1 preto priznáva členským štátom možnosť vyžadovať od svojich prevádzkovateľov vysielania, aby sa podriadili podrobnejším a prísnejším pravidlám, ako sú pravidlá upravené samotnou smernicou.

6.

Článok 1 písm. c) vymedzuje „televíznu reklamu“ ako „akúkoľvek formu vysielania oznamov za odplatu, alebo za inú podobnú protihodnotu verejným alebo súkromným prevádzkovateľom v súvislosti s obchodovaním, podnikaním, remeslom alebo povolaním, s cieľom podporiť ponuku tovarov alebo služieb vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov za odplatu“.

7.

Podľa článku 1 písm. f) „teleshopping“ znamená „vysielanie priamych ponúk pre verejnosť za odplatu s cieľom ponuky tovarov alebo služieb vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov“.

8.

Podľa článku 10 ( 8 ) majú byť obe tieto formy vysielania ako také jasne rozoznateľné a celkom oddelené od ostatných častí programovej služby, a to vizuálnymi a/alebo akustickými prostriedkami (odsek 1), samostatné oznamy musia byť len výnimočné (odsek 2), pričom sa zakazujú neautorizované reklamy a televízna ponuka tovarov a techniky vysielania pod prahom bežnej vnímavosti (odseky 3 a 4).

9.

Články 18 a 18a ( 9 ) obmedzujú vysielací čas reklamných klipov a teleshoppingu tak, že určujú ich maximálny percentuálny podiel na vysielacom čase za hodinu a deň.

10.

Tento orgán bol zriadený pri Bundeskanzleramt Bundesgesetz (spolkový zákon) über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates ( 10 ) (ďalej len „KOG“), aby kontroloval rozhodnutia Kommunikationsbehörde Austria (rakúsky telekomunikačný úrad, ďalej len „KommAustria“), ako aj vykonával právny dohľad nad Österreichischer Rundfunk (rakúsky prevádzkovateľ vysielania, ďalej len „ORF“).

11.

§ 11 ods. 2 KOG mu dáva právomoc rozhodovať na poslednom stupni o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiam KommAustria s výnimkou trestnej oblasti.

12.

Rozhodnutia Bundeskommunikationssenat možno napadnúť na Verwaltungsgerichtshof ( 11 ) (správny súd) (§ 11 ods. 3 KOG).

13.

Jeho piati členovia, z ktorých traja musia byť sudcami (jeden zo sudcov je aj jeho predsedom), sú vymenovaní na šesť rokov a ich mandát sa môže predĺžiť, pričom § 12 KOG upravuje dôvody úpravy zloženia jeho členov, stanovuje ich nezávislosť a spresňuje, že nie sú viazaní žiadnymi pokynmi a príkazmi.

14.

Vo vzťahu ku konaniu odkazuje § 14 na Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz ( 12 ) (správny poriadok, ďalej len „AVG“).

15.

Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk ( 13 ) (spolkový zákon o rakúskom vysielaní, ďalej len „ORF-Gesetz“) uvádza v § 47 ods. 1, že jeho cieľom je prebratie smernice 89/552, zmenenej a doplnenej smernicou 97/36.

16.

§ 13 ods. 1 umožňuje ORF, aby v rámci svojich programov pridelil za odplatu vysielací čas komerčnej reklame, ktorá je rovnako vymedzená ako v článku 1 písm. c) smernice o televízii bez hraníc.

17.

Odsek 2 zakazuje prideľovať vysielacie časy pre teleshopping, pričom tento pojem je vymedzený rovnako ako v článku 1 písm. f) uvedenej smernice.

18.

Na záver odsek 3 výlučne vo vzťahu k reklame reprodukuje znenie článku 10 ods. 1 uvedenej smernice.

19.

Počas relácie „Quiz Express“ vysielanej ORF 1. apríla 2005 ponúkol moderátor relácie divákom možnosť zúčastniť sa na hre o cenu (po nemecky „Gewinnspiel“) prostredníctvom vytočenia audiotextového čísla, ktoré sa ukázalo v spodnej časti obrazovky. Poskytovateľ telefonickej služby dostal 0,70 eur za hovor a časť tejto sumy spätne zaplatil ORF. ( 14 )

20.

Zábavná hra pozostávala z troch častí: v rámci prvej časti sa náhodne vybral jeden hovor, v rámci druhej časti odpovedal vybraný uchádzač na otázky moderátora a tretia časť umožňovala volajúcim, ktorí sa nedostali do vysielania, zúčastniť sa na týždennom zlosovaní, v ktorom opäť rozhodovala náhoda.

21.

KommAustria podal na Bundeskommunikationssenat oznámenie proti ÖRF, pretože podľa neho ÖRF porušil § 13 ods. 2 ÖRF-Gesetz tým, že venoval niekoľko minút relácie teleshoppingu.

22.

Na účely vydania rozhodnutia o oznámení tento orgán prerušil konanie a položil Súdnemu dvoru tieto otázky:

23.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 27. apríla 2006. ÖRF, Komisia, ako aj talianska a portugalská vláda predložili písomné pripomienky, zástupcovia ÖRF a Komisie sa zúčastnili na pojednávaní 29. marca 2007, na ktorom boli vypočuté ich ústne pripomienky, na tomto pojednávaní sa tiež zúčastnili zástupcovia vlády Spojeného kráľovstva a KommAustria.

24.

Tento prejudiciálny návrh je prvým návrhom, ktorý podal Bundeskommunikationssenat na Súdny dvor, preto sa domnievam, že treba preskúmať, či má tento orgán vlastnosti „súdneho orgánu“ na účely článku 234 ES. Samotný rakúsky orgán usudzuje, že musí odôvodniť svoje postavenie v uznesení o začatí prejudiciálneho konania a na tento účel používa tvrdenia, ktoré potvrdila Komisia vo svojich písomných pripomienkach.

25.

Pri posudzovaní, či má orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, povahu súdneho orgánu v zmysle článku 234 ES, sa Súdny dvor doteraz obmedzoval na výpočet vlastností, akými sú jeho zriadenie zákonom, jeho trvalý charakter, nezávislosť jeho členov, zákonom daná právomoc, kontradiktórna povaha konania, záväzná povaha jeho rozhodnutí a uplatňovanie právnych predpisov týmto orgánom, ako aj jeho nezávislosť. ( 15 )

26.

Bundeskommunikationssenat v zásade má tieto vlastnosti, keďže:

27.

Netreba sa však nechať oslepiť týmto počiatočným zdaním. V návrhoch z 28. júna 2001 vo veci De Coster ( 17 ) uvádzam, že postoj Súdneho dvora k pojmu súdny orgán členského štátu viedol k príliš flexibilnej a nekoherentnej judikatúre, a preto navrhujem uberať sa istejším a serióznejším smerom, ktorý je zameraný na podstatu existencie prejudiciálneho konania a podporuje úspešnú spoluprácu medzi sudcami.

28.

Za týchto okolností navrhujem v už citovaných návrhoch, aby sa vo všeobecnosti považovali za súdne orgány podľa článku 234 ES, všetky orgány tvoriace súčasť súdnej moci každého štátu, ak vykonávajú výlučne súdne právomoci, a aby sa za ne výnimočne považovali aj tie orgány, ktoré síce nie sú súčasťou sústavy súdov, ale rozhodujú v poslednom stupni v rámci vnútroštátneho právneho poriadku, ak tieto orgány spĺňajú kritériá uvedené v judikatúre, a to najmä tie, týkajúce sa nezávislosti a kontradiktórneho konania.

29.

V tomto užšom zmysle sa domnievam, že na Bundeskommunikationssenat sa nemôže vzťahovať tento pojem, keďže nie je súčasťou rakúskej sústavy súdov.

30.

Do kategórie „kolektívnych orgánov so súdnou právomocou“ ( 18 ) zjavne patria orgány uvedené v § 133 ods. 4 rakúskej ústavy ( 19 ), pričom aj ja som v jednej skôr prejednávanej veci ( 20 ) uznal, že ide o súdne orgány.

31.

Aj keď je priznanie povahy súdneho orgánu v rámci vnútroštátneho práva určitou indíciou, túto nemožno považovať za rozhodujúcu. ( 21 ) Keďže však má byť tento pojem, ako to obhajujem od už citovaných návrhov vo veci De Coster, vymedzený v rámci práva Spoločenstva a podľa jeho vlastných štrukturálnych potrieb, treba prísnejšie preskúmať postavenie Bundeskommunikationssenat, aby sme sa ubezpečili, že môže položiť prejudiciálnu otázku.

32.

Z tohto prísnejšieho preskúmania vyplýva, že na rozdiel od iných orgánov uvedených v § 133 rakúskej ústavy, akým je napríklad Oberster Patent- und Markesenat vo veci Häulp, ktorého rozhodnutia možno napadnúť tak správnou, ako aj súdnou cestou, Bundeskommunikationssenat prijíma rozhodnutia, ktoré možno napadnúť na Verwaltungsgerichtshof.

33.

Túto skutočnosť vysvetľujú historické okolnosti. Pred prijatím KOG vykonával v Rakúsku dohľad v oblasti vysielania na základe Regionalradio-Gesetz (zákon o regionálnom vysielaní) Privatrundfunkbehörde (súkromná vysielacia rada), ktorá bola zriadená ako kolektívny orgán v zmysle § 133 ods. 4 ústavy, pričom jej rozhodnutia sa nedali napadnúť na Verwaltungsgerichtshof. Verfassungsgerichtshof (ústavný súd) však v rozsudku z 29. júna 2000 ( 22 ) rozhodol, že Privatrundfunkbehörde je protiústavná, pretože vo svetle už citovaného § 133 ods. 4 je neprijateľná nemožnosť súdneho preskúmania a postavenie tohto orgánu ako jedinej správnej inštancie. Tento rozsudok sa v súlade s judikatúrou ( 23 ) priklonil k reštriktívnemu výkladu možnosti zriaďovať kolektívne orgány, pretože z nej vyplýva zvláštna výnimka zo všeobecnej zásady, že akýkoľvek postup správneho orgánu možno súdne preskúmať, a teda tento postup musí byť v každom konkrétnom prípade odôvodnený, pričom táto požiadavka nie je splnená, pokiaľ ide o Privatrundfunkbehörde. Na účely vykonania tohto rozsudku bol § 13 Regionalradio-Gesetz zmenený tak, že sa doplnila možnosť napadnúť rozhodnutie na Verwaltungsgerichtshof, inak toto ustanovenie zostalo nezmenené. Ústavný súd v ďalšom z rozsudkov uviedol, že protiústavnosť pretrváva, pretože skutočnosť, že Privatrundfunkbehörde koná v podobe verejného orgánu ako výlučná inštancia, je nezlučiteľná s ústavnými zásadami ( 24 ). Zákonodarca reagoval zriadením Bundeskommunikationssenat, ktorý je správnym kontrolným orgánom bez toho, aby zmenil súdne preskúmanie na Verwaltungsgerichtshof, pričom túto úpravu nakoniec Ústavný súd schválil. ( 25 )

34.

Skutočnosť, že rozhodnutia Bundeskommunikationssenat môže preskúmať správny súd, však spôsobuje zmenu okolností, ktorá bráni tomu, aby sa mohol tento orgán považovať za súdny orgán v zmysle 234 ES.

35.

Nebezpečenstvo vzniku problémov spojených so zasahovaním správneho orgánu do dialógu medzi sudcami, o ktorom som hovoril v bodoch 75 až 79 návrhov De Coster, je zjavné. Bez ohľadu na súdnu a materiálnu právomoc tohto verejného orgánu pri skúmaní správneho rozhodnutia vydaného v nadväznosti na odpoveď Súdneho dvora na prejudiciálnu otázku, Verwaltungsgerichtshof sa môže domnievať, že prejudiciálny návrh bol zbytočný alebo že mal klásť dôraz na iný aspekt. Ak by nadobudol presvedčenie, že spor sa netýka výkladu alebo uplatňovania pravidiel tvoriacich súčasť právneho poriadku Spoločenstva, prejudiciálna otázka a energia vynaložená na jej zodpovedanie by boli zbytočné, s čím by súvisela aj strata legitimity Súdneho dvora vyplývajúca zo skutočnosti, že jeho rozsudky sa nedodržiavajú. Ak by usúdil, že prejudiciálna otázka mala byť sformulovaná inak, stal by sa väzňom znenia vyplývajúceho z položenej otázky a vydanej odpovede, a je pravdepodobné, že z dôvodu hospodárnosti konania by sa uspokojil so žiadosťou o radu, ktorá bola podaná v správnom rámci, a od počiatku s nedostatočnou odpoveďou, čo by znemožnilo uskutočnenie skutočného „dialógu medzi sudcami“.

36.

Zasahovanie správneho orgánu do súdnej spolupráce zriadenej článkom 234 ES sa mi zdá byť vážne, pretože takéto zasahovanie, aj keby sa uskutočnilo s dobrým úmyslom, narúša celý priebeh. V návrhoch De Coster (poznámky pod čiarou 36 a 98) vysvetľujem, že formulácia prejudiciálnej otázky môže mať vplyv na riešenie vyjadrené Súdnym dvorom, takže je potrebné chrániť skutočne súdnu povahu orgánov, ktoré môžu podať prejudiciálny návrh. Ak by otázku položil správny orgán, prípadná nadväzujúca súdna žaloba by bola od počiatku ovplyvnená formou alebo okamihom jej podania, takže skutočný súdny orgán by nemal možnosť uplatniť prejudiciálne konanie, pretože aj keby mohol teoreticky položiť novú otázku, vyplývalo by z toho ďalšie predĺženie konania pre účastníkov konania vo veci samej, ktoré by bolo neprijateľné pre riadny výkon spravodlivosti, ktorý je aj tak už dosť pomalý.

37.

Tieto úvahy vysvetľujú, prečo je účelné, aby sa orgány, ktoré nie sú súdmi, zúčastnili na tomto dialógu iba vtedy, ak nemožno súdne napadnúť ich rozhodnutia a tým vyhradiť posledné slovo vnútroštátnemu súdnemu orgánu, v takom prípade totiž majú možnosť predložiť prejudiciálny návrh, aby sa odvrátilo nebezpečenstvo, že niektoré oblasti práva Spoločenstva budú vylúčené zo zjednocujúceho pôsobenia výkladu Súdneho dvora.

38.

Nedávny vývoj judikatúry ( 26 ) smeruje skôr k vymedzeniu charakteristík pojmu súdny orgán najmä vo vzťahu k nezávislosti, čo sa približuje stanovisku uvedenému v návrhoch De Coster. V rozsudku Schmid ( 27 ) Súdny dvor totiž uviedol, že nie je príslušný rozhodovať o prejudiciálnych návrhoch Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (piaty odvolací senát krajského finančného riaditeľstva) Viedne, Dolného Rakúska a Burgenlandu, rovnako ako v rozsudku Syfait a i. ( 28 ), ktorý sa týkal návrhu podaného Epitropi Antagonismou (grécky protimonopolný úrad).

39.

Táto tendencia je zrejmá vo vzťahu k skorším rozhodnutiam Súdneho dvora týkajúcim sa prejudiciálnych otázok položených orgánmi podobnými už citovaným orgánom, ako napríklad španielskymi hospodárskymi a správnymi súdmi ( 29 ), ako aj španielskym súdom na ochranu hospodárskej súťaže. ( 30 )

40.

Moje stanovisko sa nezmenilo od návrhov De Coster, a preto nielen z dôvodov koherentnosti, ale aj z presvedčenia tvrdím, že Bundeskommunikationssenat nie je súdnym orgánom v zmysle článku 234 ES a navrhujem Súdnemu dvoru, že nie je príslušný odpovedať na jeho otázky.

41.

Verím, že sudcovia, na ktorých sa obraciam, uznajú prednosti návrhu, ktorý som urobil vo veci De Coster, ale v prípade, že by so mnou nesúhlasili, preskúmam nižšie z hmotnoprávneho hľadiska obsah prejudiciálneho návrhu, aby som si splnil svoju úlohu verejne predniesť, a to nestranne a nezávisle, odôvodnené návrhy týkajúce sa položených otázok (článok 222 ods. 2 ES).

42.

Bundeskommunikationssenat žiada Súdny dvor, aby spresnil pojmy Spoločenstva „teleshopping“ a „televízna reklama“, aby mohol kvalifikovať malú sekvenciu, ktorá bola súčasťou relácie „Quiz Express“. Podľa neho, ak Súdny dvor usúdi, že sa na túto sekvenciu vzťahuje pojem „teleshopping“, tá je zakázaná v jeho krajine, pretože na základe článku 3 ods. 1 smernice 89/552 bráni § 13 ods. 2 ORF-Gesetz tejto forme komerčnej televízie, čo by podporilo stanovisko KommAustria. Ak by sa naopak táto sekvencia považovala za vlastnú propagáciu, boli by potrebné ďalšie údaje na účely rozhodnutia, pretože reklama je povolená, ak je jasne rozoznateľná a ľahko oddeliteľná od ostatných programov vizuálnymi alebo akustickými prostriedkami (§ 13 ods. 3 citovaného zákona).

43.

Vnútroštátny správny orgán však neuvádza svoje pochybnosti abstraktne, ale vo vzťahu k určitému druhu zábavnej relácie, ktorú je potrebné vymedziť, keďže podľa znenia článku 1 písm. c) a f) smernice o televízii bez hraníc je cieľom tak televíznej reklamy, ako aj teleshoppingu predaj tovarov a poskytovanie služieb. Treba teda preskúmať, či sporná relácia v tomto zmysle poskytuje služby (zjavne totiž nejde o dodanie tovarov), treba najprv posúdiť, či má vlastnosti hazardnej hry a ak sa ukáže, že áno, odhaliť jej skutočný význam, aby sa určilo, či sa má považovať za teleshopping alebo prípadne za televíznu reklamu.

44.

Predtým, ako budem pokračovať, treba však preskúmať možnosť, ktorá nepriamo vyplýva z otázok Bundeskommunikationssenat: a síce, že nejde ani o reklamu, ani o teleshopping, ale o jednoduchú reláciu, na ktorú sa vzťahuje pojem „televízne vysielanie“ v zmysle článku 1 písm. a) už citovanej smernice.

45.

V tejto súvislosti sú príkladné relevantné pripomienky, ktoré uviedla talianska vláda v rámci písomnej časti konania. Na rozdiel od súťaže na pódiu založenej na otázkach a odpovediach, kde si účastníci, t. j. moderátor hry a súťažiaci, hľadia priamo do tváre a kde má publikum (či už pozvané do štúdia alebo domáce publikum) pasívnu úlohu, „Gewinnspiel“ vysielaný ORF je zábavnou reláciou, v ktorej sa súťažiaci, krátko predtým len obyčajný televízny divák, nachádza na druhom konci telefonickej linky, a ostatní televízni diváci môžu dúfať, že sa stanú účastníkmi hry a vyhrajú cenu.

46.

Táto konfigurácia ukazuje, že zatiaľ, čo v tradičnom programe „quiz“ je televízia prostriedkom šírenia hry, ako sa bežne hrá, a to na účely rozptýlenia publika, cieľom malej sekvencie ORF je prilákať účastníkov prostredníctvom možnosti získať výhru, a to buď hneď, ak sa dostanú do vysielania a vedia správnu odpoveď, alebo neskôr na základe účasti na týždennom zlosovaní.

47.

Účasť však vyžaduje zaplatenie určitej čiastky, z ktorej má prospech prevádzkovateľ televízneho vysielania, takže čím vyšší je počet telefonických hovorov, tým vyššie sú jeho príjmy, a preto v zásade bez toho, aby tým bola dotknutá hlbšia analýza uvedenej myšlienky v nižšie uvedených bodoch týchto návrhov, cieľom sporného rozptýlenia je priame financovanie ORF. To predstavuje odplatu podľa článku 1 písm. c) a f) smernice 89/552.

48.

Na záver vysielaním uvedenej zábavnej sekvencie ORF nevykonáva činnosť „televízneho vysielania“ podľa článku 1 písm. a) uvedenej smernice, teda nevysiela program určený verejnosti, ale používa televíziu na vedľajší, aj keď dôležitý, účel: získanie príjmov.

49.

V tomto kontexte treba preskúmať, ako som už uviedol, či uvedený vedľajší účel predstavuje poskytovanie služieb za odplatu, pričom toto preskúmanie vyžaduje objasnenie povahy sporného vysielania.

50.

V bodoch 92 až 97 návrhov Placanica a i. ( 31 ) skúmam vzťahy medzi náhodou, hrou a právom. Tieto vzťahy odôvodňujú existenciu právnej úpravy Spoločenstva, ktorá chráni osoby pred nebezpečnými dôsledkami vášnivého hrania na ich majetok a zdravie ( 32 ) a ktorá zároveň chráni hospodárske záujmy podnikov a ustanovizní, kde sa prevádzkuje tento druh zábavy, čím sa v podstate chráni sloboda usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. ( 33 )

51.

Právo Európskej únie nespresňuje pojem hazardnej hry, aj keď citovaná judikatúra skúma jej vplyv na základy jednotného trhu, a nijako tento pojem nevymedzuje. Pripúšťa sa však, že v právnom zmysle tento pojem znamená hospodársku stávku, ktorej výsledok závisí od náhody. ( 34 )

52.

Vzhľadom na tento neurčitý úvod by sa dalo predpokladať, že existuje neobmedzené množstvo druhov hazardných hier, keďže ľudská invencia je nevyčerpateľná, pokiaľ ide o hru a súťaženie. ( 35 ) Rozlišujem však tri kritériá na účely vymedzenia tohto pojmu: finančné náklady, neistota a chuť vyhrať. ( 36 )

53.

Neistota týkajúca sa výsledku tvorí samotnú podstatu hazardnej hry, keďže náhoda zasahuje v každom jej štádiu a dodáva korenie, ktoré jej dáva chuť mätúcu zmysly, a ilúzia získania ceny prevyšujúcej počiatočnú stávku predstavuje lákadlo priťahujúce žiadostivosť hráča. Okrem toho hospodársky aspekt spôsobuje, že právo sa zaujíma o tento spoločenský jav: dosah na osobný majetok je totiž nevyhnutný na to, aby sa touto otázkou zaoberali právne predpisy. ( 37 ) Hra bez stávky, bez dosahu na majetok hráča, je iba súkromnou záležitosťou, ktorá nepotrebuje ochranu zákona.

54.

Do sekvencie „Quiz Express“ bezpochyby zasahuje náhoda. Šťastie účastníkov sa prejavuje v dvoch okamihoch: pri výbere telefonického hovoru zo všetkých prichádzajúcich hovorov, ktorý umožní úspešnému volajúcemu dostať sa „priamo do vysielania“ a hovoriť s moderátorom relácie, a pri týždennom zlosovaní, ktoré umožňuje ostatným súťažiacim dúfať, že získajú výhru. Schopnosť diváka, jeho vedomosti, resp. jeho pohotovosť myslenia hrajú vedľajšiu rolu vo vzťahu k snu o výhre.

55.

Televízny divák sa v podstate vytočením telefónneho čísla snaží získať výhru buď v prvom, alebo v druhom štádiu pri zlosovaní.

56.

Najprv sa zaviaže zaplatiť určitú sumu (0,70 eur), ktorá napriek tomu, že je nízka, je podstatne vyššia ako cena za bežný hovor v Rakúsku, a súhlasí s jej zaplatením v nádeji, že vyhrá cenu, ktorej hodnota je 200 až 330 eur, čo vysoko prevyšuje jeho investíciu.

57.

Charakteristické znaky hry, ktorá sa uskutočňuje v rámci relácie „Quiz Express“, teda vedú k jej kvalifikácii ako hazardnej hry.

58.

Vzhľadom na vyriešenie tejto otázky nie je ťažké uznať, že ORF poskytuje službu za odplatu.

59.

Súdny dvor neváhal považovať usporiadanie lotérií (rozsudok Schindler) ( 38 ), používanie automatov na mince za službu (rozsudok Läärä a i.) ( 39 ) a hazardné hry a hry o peniaze (rozsudok Anomar a i.) ( 40 ) za služby v zmysle článku 50 ES. ( 41 )

60.

Je pravdou, že k tejto kvalifikácii Súdnym dvorom došlo v rámci skúmania hazardných hier ako celku považovaných za samostatnú a hlavnú činnosť v súvislosti s vnútroštátnymi opatreniami zameranými na obmedzenie ich usporadúvania, ktoré odôvodňovali ciele všeobecného záujmu, akými sú ochrana spoločenského poriadku, alebo boj proti kriminalite a podvodom. ( 42 )

61.

Uvedené rozsudky sa netýkajú situácie, keď je hra súčasťou širšieho rámca, ako je to v konaní vo veci samej a vo veci skúmanej v rozsudku Familiapress ( 43 ), ktorý sa týkal podobnej situácie, keď nemecký týždenník „Laura“ distribuovaný v Rakúsku uverejnil krížovky a hádanky, ktoré mali čitatelia vylúštiť a zo zaslaných správnych odpovedí vylosoval výhercov peňažných cien. ORF a portugalská vláda správne tvrdia, že v uvedenom rozsudku takéto zlosovanie malého rozsahu nepredstavuje nezávislú hospodársku činnosť, ale len jeden z mnohých prvkov tlačeného obsahu časopisu (bod 23), a teda nevykazujú charakteristiky poskytovania služieb v zmysle článku 50 ES. Komisia však relevantne poukazuje na skutočnosť, že cieľom uvedeného posúdenia bolo odlíšiť sa od rozsudku Schindler vydaného v rámci preskúmania proporcionality vnútroštátnych opatrení obmedzujúcich hazardné hry veľkého rozsahu, akými sú lotérie.

62.

V skratke judikatúra Spoločenstva v žiadnom prípade nebráni zaradeniu malej sekvencie ORF medzi hazardné hry, a teda medzi služby.

63.

Predtým, ako budem pokračovať, treba odpovedať na tvrdenie uvedené v písomných pripomienkach ORF (bod 4) a zdôrazniť, že skutočnosť, že relácia „Quiz Express“ sa dá pozerať len v Rakúsku, nie je relevantná, keďže táto skutočnosť má význam iba v rámci uplatnenia článku 49 ES, ale nikdy nemôže byť dôvodom na odoprenie vlastnosti, ktorá jej je vlastná. Treba zohľadniť skutočnosť, že smernica o televízii bez hraníc používa pojem „poskytovanie služieb“ na vymedzenie činnosti a nie na zaručenie ich slobodného poskytovania. Inými slovami služba, ako to vyplýva aj z bodu 27 rozsudku Läärä a i. ( 44 ), zostáva službou, aj keď neboli prekročené vnútroštátne hranice.

64.

Otázka, či zábavná hra o cenu, ktorá je súčasťou relácie „Quiz Express“, a teda samotná táto relácia majú charakteristické vlastnosti teleshoppingu, predstavuje gordický uzol tohto prejudiciálneho návrhu.

65.

Článok 1 písm. f) smernice o televízii bez hraníc uvádza štyri okolnosti: (1) vysielanie (2) priamych ponúk pre verejnosť (3) s cieľom ponuky tovarov alebo služieb (4) za odplatu.

66.

Prvá a posledná z okolností nie sú v prejednávanej veci problematickými. Nikto nespochybňuje, že „Quiz Express“ je televíznou reláciou, ktorá ponúka hru za odplatu: osoby, ktoré volajú, platia sumu (ktorú dostáva ORF) za účasť a za prijatie služby spočívajúcej v možnosti vyhrať cenu v rámci jedného z dvoch štádií hry.

67.

Na diskusiu je pojem „priama ponuka pre verejnosť“, ktorá navyše umožňuje ľahšie odlíšiť teleshopping od reklamy, ktorá je zameraná na propagáciu poskytnutia služby a nie na jej uskutočnenie.

68.

Hlavné línie tohto pojmu vymedzuje rozsudok RTI a i. ( 45 ) v rámci výkladu smernice 89/552 v jej predchádzajúcom znení, ktoré neobsahovalo pojem teleshopping, aj keď jeho existencia nepriamo vyplýva z článku 18 ods. 3, ktorý v rámci úpravy maximálnej dĺžky „iných reklám“ stanovoval, že „priame ponuky pre verejnosť na predaj, nákup alebo prenájom výrobkov alebo na poskytovanie služieb nesmú prekročiť jednu hodinu za deň“.

69.

V bode 31 tohto rozsudku sa táto kategória ponúk opisuje takto: „relácie, v ktorých sa predvádzajú výrobky, ktoré sa dajú priamo objednať prostredníctvom telefónu, pošty alebo teletextu, a sú určené na dodanie na adresu bydliska televíznych divákov“. Tvorcovia relácie obvykle vo vysielaní predvádzajú ponúkané tovary a služby, opisujú ich prednosti a výhody, uvádzajú ich cenu a spôsob platby, pričom sa na obrazovke objavia telefónne čísla, webová stránka či iné údaje užitočné na podanie objednávky. Na zmluvu sa vzťahuje úprava zmluvy o predaji na diaľku ( 46 ) upravená v smernici 97/7/ES ( 47 ).

70.

Naproti tomu je reklama „nepriamou“ ponukou, pretože aj keď je jej cieľom rovnako, ako je cieľom teleshoppingu, aby si televízny divák kúpil tovary alebo služby, ktoré propaguje, tým, že ho presvedčí o ich vlastnostiach, konečné štádium obchodu je akcesorické vo vzťahu k jej bezprostredným cieľom a dochádza k nemu neskôr, keď sa spotrebiteľ obráti na príslušnú distribučnú sieť, aby uskutočnil nákup.

71.

Teleshopping ide totiž ďalej ako reklama, keďže sa neobmedzuje na reklamný oznam, ale zabezpečuje aj propagáciu a predaj.

72.

Tieto úvahy podporujú predpoklad, že relácia „Quiz Express“ ponúka televíznym divákom možnosť zúčastniť sa na hazardnej hre tým, že im poskytuje informácie nevyhnutné na to, aby sa mohli spojiť s moderátorom a dostali sa do vysielania, a ak sa tak nestane, aby sa zapísali do týždenného zlosovania, a to za zaplatenie, prinajmenšom nepriamo ( 48 ), protiplnenia vytočením audiotextového čísla.

73.

Moderátor vyzve televízneho diváka, aby si na účely účasti vo vysielaní poznamenal čísla uvedené na obrazovke. Komerčná prezentácia sa obmedzuje na uvedenie cien, ktoré sú v hre. Prijatie ponuky sa uskutoční v okamihu, keď divák vytočí telefónne číslo a služby ORF prijmú hovor, teda v okamihu, keď sa zároveň spustí proces spoplatnenia, pričom cena hovoru sa premietne vo faktúre za telefón zákazníka, ktorý sa v tomto okamihu rozhodol hrať v priamom prenose alebo prípadne nadobudol právo zúčastniť sa na týždennom zlosovaní.

74.

Podľa článku 1 písm. f) smernice o televízii bez hraníc sa verejnosti priamo ponúka služba za odplatu, čo predstavuje splnenie všetkých náležitostí potrebných na uzavretie zmluvy na diaľku. ( 49 )

75.

Nič teda nebráni tomu, aby sa sporná sekvencia považovala za teleshopping.

76.

Tento charakter teleshoppingu však nie je automatický. Vymedzenie teleshoppingu a reklamy v článku 1 smernice o televízii bez hraníc v spojení s jej kapitolou IV potvrdzuje vôľu zákonodarcu Spoločenstva odlíšiť tieto reklamné činnosti a zabezpečiť ich rozoznateľnosť (článok 10), a preto sa tie väčšinou vkladajú medzi jednotlivé relácie a len výnimočne sú súčasťou niektorej relácie pod podmienkou, že nenarúšajú jej celistvosť alebo hodnotu vzhľadom na jej prirodzené prerušenia, samostatné časti a intervaly.

77.

Zákonodarca zjavne neupravuje možnosť, aby sa mohol teleshopping zaradiť do relácie, ako je to vo veci samej, čo vysvetľuje pochybnosti vnútroštátneho orgánu týkajúce sa presnej kvalifikácie tejto sekvencie.

78.

Treba preskúmať „kvantitu a kvalitu teleshoppingu“ zaradeného do relácie na to, aby sa mohol zaň považovať. Je teda potrebné opäť preskúmať myšlienku vyjadrenú v rozsudku Familiapress: význam tejto činnosti v relácii. Ak je čisto akcesorická, t. j. ide len o prvok navyše v tejto relácii slúžiaci jej cieľom, rozplynie sa vo všeobecnom obsahu samotnej relácie, ak predstavuje významnejšiu časť do tej miery, že je jej leitmotívom, zvyšok vysielania je ovplyvnený touto osobitosťou, a preto sa toto vysielanie zmení na reláciu teleshoppingu. Medzi týmito dvoma hraničnými situáciami však existujú aj iné možnosti.

79.

Súdnemu dvoru však v zásade neprináleží zaoberať sa skúmaním povahy spornej hry, a to platí o to viac, ak ako v prejednávanej veci nemá k dispozícii presné skutkové okolnosti na to, aby zaručil úspech svojho preskúmania. Môže však vnútroštátnemu orgánu poskytnúť určité pravidlá s patričnou opatrnosťou, ktorú na pojednávaní pripomenul zástupca Spojeného kráľovstva.

80.

Prvé kritérium posúdenia predstavuje cieľ relácie, ktorej súčasťou je malá súťaž. Je jasné, že posúdenie závisí od toho, či súťaž prebieha v rámci magazínu, zábavnej relácie, ktorej konečným cieľom je rozptýlenie ( 50 ), pričom súťaž k nemu istým spôsobom prispieva, alebo či prebieha v rámci relácie, s ktorou vôbec nesúvisí, t. j. napríklad v televíznych novinách alebo kultúrnom programe. ( 51 ) Toto posúdenie nezahŕňa do pojmu teleshopping prípady, keď diváci za odmenu a za odplatu zasahujú do vysielania relácie preto, aby ovplyvnili jej priebeh, ako je to v prípade „reality shows“ typu „Big Brother“, „Star Academy“ alebo „Mira quien baila“.

81.

Či už priamy alebo nepriamy hospodársky význam hry v televíznej relácii je ďalším aspektom, ktorý netreba zanedbať. Čo sa týka priameho významu, podiel príjmov z volaní na audiotextové číslo vo vzťahu k celkovým príjmom z relácie vrátane reklamy hrá dôležitú úlohu pri tomto posúdení.

82.

Okrem toho čo sa týka nepriameho významu, treba zohľadniť čas venovaný prezentácii hry a presviedčaniu televíznych divákov, aby sa na nej zúčastnili vytočením čísiel, ktoré sa objavia v spodnej časti obrazovky, ako aj nájdením osoby, ktorá bude odpovedať na otázky v priamom prenose, teda námahu vynaloženú na „predaj tovaru“. Články 18 a 18a smernice o televízii bez hraníc, ktoré upravujú dĺžku reklamy a vysielania teleshoppingu v tejto súvislosti poskytujú užitočnú metódu.

83.

Povaha otázok, ktoré sa bežne kladú, má význam, ak sa má vypočítať dosah na rozpočet hry, čím viac sú totiž otázky ľahké, tým vyšší je počet potenciálnych uchádzačov, čím sa zároveň zvyšujú dosiahnuté príjmy.

84.

Vo svetle týchto kritérií každá obozretná osoba ľahko zistí, či je cieľom usporiadať zábavnú súťaž alebo jednoducho financovať televízneho prevádzkovateľa predajom služieb.

85.

Na záver počet televíznych divákov relácie, ktorí vytočia audiotextové číslo preto, aby sa zúčastnili na súťaži, umožňuje odhaliť skutočnú povahu relácie.

86.

Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem Súdnemu dvoru odpovedať na prvú otázku takto: podľa článku 1 písm. f) smernice 89/552 treba relácie alebo ich časti, v ktorých prevádzkovateľ vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu, považovať za sekvencie „teleshoppingu“, ak je hlavným cieľom predaj práva zúčastniť sa na súťaži. Vnútroštátny súd teda musí zohľadniť kritériá uvedené v bodoch 77 až 82 týchto návrhov t. j.: a) hlavný cieľ relácie, b) hospodársky význam hry, c) venovaný čas a d) počet televíznych divákov, ktorí vytočili číslo.

87.

Ak je odpoveď na prvú otázku záporná, vnútroštátny orgán sa subsidiárne v podstate pýta, či sa na okolnosti sporu vo veci samej vzťahuje pojem reklamy v podobe vlastnej propagácie, t. j. činnosti uskutočnenej prevádzkovateľom televízneho vysielania s cieľom propagácie svojich vlastných výrobkov, služieb, programov alebo televíznych kanálov (odôvodnenie č. 39 smernice 97/36).

88.

Táto prejudiciálna otázka zahŕňa určitú odlišnosť, o ktorej sa nezmieňujú písomné pripomienky vo vzťahu k prvej otázke, týkajúcu sa hmotného vymedzenia, keďže neodkazuje na reláciu alebo jej časť, ale na samotný oznam, keďže relácia, ktorá nie je reklamou, môže obsahovať oznamy tejto povahy. ( 52 ) Tento bod má rozhodujúci význam pre odpoveď na druhú otázku.

89.

Ak sa usúdi, že na „Quiz Express“ sa nevzťahuje teleshopping, treba mu priznať povahu oddychovej relácie. ( 53 ) Oznamy, ktoré uvádzajú audiotextové číslo a spôsob, ako sa zúčastniť na hre, jej nerobia reklamu, ale predstavujú informáciu nevyhnutnú na účely účasti na hre a prvoradú pre reláciu, pričom tieto údaje sú užitočné pre televízneho diváka iba v rámci tejto relácie. Inými slovami: oznam s audiotextovými číslami je svojou podstatou informáciou neoddeliteľnou od relácie, ktorý smeruje k uľahčeniu jej priebehu a nie k poskytnutiu doplňujúcej služby.

90.

Oznam, ktorý sa objavil v spodnej časti obrazovky vo vysielaní relácie „Quiz Express“ uvádzajúci audiotextové číslo, ktoré treba vytočiť na účely účasti na hazardnej hre, neskrýva žiaden reklamný úmysel, a preto sa naň nevzťahuje článok 1 písm. c) smernice o televízii bez hraníc.

91.

Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby: