NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

ANTHONY MICHAEL COLLINS

prednesené 7. decembra 2023(1)

Vec C‑547/22

INGSTEEL spol. s r. o.

proti

Úradu pre verejné obstarávanie

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Okresný súd Bratislava II (Slovensko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné obstarávanie – Postupy preskúmania – Smernica 89/665/EHS – Mimozmluvná zodpovednosť členských štátov – Žaloba o náhradu škody z titulu porušenia práva Únie, ktorú podal neúspešný uchádzač – Vyčíslenie – Ušlý zisk – Strata príležitosti“

 I.      Úvod

1.        Vyžaduje právo Únie, aby členské štáty priznali nárok na náhradu škody z titulu straty príležitosti uchádzača nezákonne vylúčeného z postupu zadávania verejnej zákazky, ak tento postup bol ukončený a s úspešným uchádzačom bola uzavretá zmluva na zákazku? Odpoveď na túto otázku si vyžaduje, aby Súdny dvor určil, či právne predpisy členských štátov upravujú priznanie náhrady škody, na ktoré odkazuje článok 2 ods. 1 písm. c) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác(2). V prípade kladnej odpovede musí Súdny dvor preskúmať dôsledky požiadavky, podľa ktorej tieto právne predpisy majú byť v súlade so zásadou efektivity.

 II.      Právny rámec

 A.      Právo Únie

2.        Preambula smernice 89/665 obsahuje tento text:

„Keďže v niektorých štátoch absencia účinných nástrojov alebo neprimerané existujúce nástroje bránia podnikom spoločenstva v predkladaní ponúk v členskom štáte v ktorom je obstarávateľ usadený; keďže z toho dôvodu musia príslušné členské štáty túto situáciu napraviť;

…

keďže je nevyhnutné zabezpečiť, aby primerané postupy existujúce vo všetkých členských štátoch umožňovali zrušiť rozhodnutia prijaté neoprávnene a kompenzovať osoby postihnuté porušením.“

3.        Článok 1 ods. 1 štvrtý pododsek smernice 89/665 stanovuje:

„Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/24/EÚ alebo smernice 2014/23/EÚ, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne… preskúmať…“

4.        Článok 1 ods. 3 smernice 89/665 stanovuje:

„Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.“

5.        Článok 2 ods. 1 smernice 89/665 stanovuje:

„Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:

…

c)      uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením.“

 B.      Slovenské právo

6.        Ustanovenie § 3 ods. 1 písm. a) zákona č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (ďalej len „zákon č. 514/2003“) stanovuje, že štát zodpovedá za škodu, ktorá bola spôsobená orgánmi verejnej moci nezákonným rozhodnutím.

7.        Podľa § 5 ods. 1 zákona č. 514/2003 právo na náhradu škody spôsobenej nezákonným rozhodnutím má účastník konania, ktorému vznikla škoda v dôsledku rozhodnutia vydaného v tomto konaní.

8.        Ustanovenie § 17 ods. 1 zákona č. 514/2003 stanovuje, že sa uhrádza skutočná škoda a ušlý zisk, ak osobitný predpis neustanovuje inak.

9.        Ustanovenie § 442 ods. 1 zákona č. 40/1964 Zb. – Občiansky zákonník (ďalej len „Občiansky zákonník“) stanovuje, že v rámci žalôb o náhradu škody sa uhrádza skutočná škoda a ušlý zisk.

10.      Podľa všetkého zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní neobsahuje nijaké osobitné ustanovenia upravujúce žaloby o náhradu škody vyplývajúcej zo zadávania verejných zákaziek.

 III.      Spor vo veci samej, prejudiciálne otázky a konanie na Súdnom dvore

11.      V roku 2013 Slovenský futbalový zväz uverejnil oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na rekonštrukciu, modernizáciu a budovanie futbalových štadiónov. INGSTEEL spol. s r.o. (ďalej len „Ingsteel“), spoločnosť pôsobiaca v odvetví stavebníctva, sa zúčastnila tohto verejného obstarávania. Slovenský futbalový zväz vylúčil Ingsteel z tohto obstarávania z dôvodu, že nesplnila ekonomické a finančné požiadavky uvedené vo výzve na predkladanie ponúk. Ingsteel podala žalobu, ktorou napadla zákonnosť tohto rozhodnutia, v rámci konania o ktorej Najvyšší súd Slovenskej republiky podal na Súdny dvor tento návrh na začatie prejudiciálneho konania.

12.      Súdny dvor vo svojom rozsudku z 13. júla 2017, Ingsteel a Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), rozhodol, že smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby(3) sa má vykladať v tom zmysle, že ak sa v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania vyžaduje predloženie potvrdenia banky, ktorého predmetom je prísľub banky poskytnúť uchádzačovi úver, a banka, ktorú uchádzač oslovil, odmietne vydať takéto potvrdenie, tomuto uchádzačovi môže byť umožnené preukázať svoju ekonomickú a finančnú situáciu inými vhodnými prostriedkami. Vzhľadom na rozsudok Súdneho dvora Najvyšší súd Slovenskej republiky dospel k záveru, že rozhodnutie o vylúčení spoločnosti Ingsteel bolo nezákonné, a toto rozhodnutie zrušil. Následne vrátil vec Úradu pre verejné obstarávanie, aby prijal vhodné opatrenia.

13.      Keďže verejné obstarávanie bolo ukončené a verejný obstarávateľ uzavrel rámcovú dohodu s úspešným uchádzačom, Ingsteel podala žalobu proti Úradu pre verejné obstarávanie, v ktorej sa okrem iného domáhala náhrady škody z titulu straty príležitosti vyhrať toto verejné obstarávanie. Tvrdila, že strata príležitosti a ušlý zisk sú dva rôzne nároky. Zdá sa, že podľa slovenského práva je miera dokazovania požadovaná na preukázanie dostatočnej predvídateľnosti škody nižšia v prípade nárokov z titulu straty príležitosti ako v prípade nárokov z titulu ušlého zisku.

14.      Úrad pre verejné obstarávanie zastáva názor, že nárok spoločnosti Ingsteel na náhradu škody je hypotetický. Neexistovala nijaká záruka, že Ingsteel by bola vybraná ako víťazný uchádzač, alebo že v prípade, ak by bola vybraná, verejný obstarávateľ by s ňou uzavrel zmluvu.

15.      Okresný súd Bratislava II sa pýta, či mu smernica 89/665 ukladá povinnosť priznať nárok na náhradu škody z titulu straty príležitosti uchádzača, ak súd zrušil rozhodnutie o jeho vylúčení z postupu, ktorý viedol k zadaniu verejnej zákazky, a verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu s iným uchádzačom. Uvedený súd rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1.      Je možné považovať za súladný s článkom 2 ods. 1 písm. c) v spojení s ods. 6 a 7 [smernice 89/665] taký postup vnútroštátneho súdu, rozhodujúceho o nároku na náhradu ujmy spôsobenej nezákonne vylúčenému uchádzačovi z verejného obstarávania, ktorý odmieta priznať nárok na náhradu škody z titulu zmarenej šance (loss of opportunity)?

2.      Je možné považovať za súladný s článkom 2 ods. 1 písm. c) v spojení s ods. 6 a 7 [smernice 89/665] taký postup vnútroštátneho súdu, rozhodujúceho o nároku na náhradu ujmy spôsobenej nezákonne vylúčenému uchádzačovi z verejného obstarávania, ktorý nepovažuje za súčasť nároku na náhradu škody nárok na ušlý zisk spôsobený titulom zmarenia šance zúčastniť sa verejného obstarávania?“

16.      Písomné pripomienky predložili Úrad pre verejné obstarávanie, česká, francúzska a slovenská vláda, ako aj Európska komisia. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 20. septembra 2023, česká a rakúska vláda a Komisia predniesli ústne pripomienky a odpovedali na otázky Súdneho dvora.

 IV.      Posúdenie

 A.      O prípustnosti

17.      Úrad pre verejné obstarávanie uvádza dva dôvody, pre ktoré by Súdny dvor mal vyhlásiť prejednávaný návrh na začatie prejudiciálneho konania za neprípustný. Po prvé, keďže Ingsteel sa zúčastnila postupu zadávania zákazky spoločne so spoločnosťou Metrostav a.s., ktorá nie je účastníkom konania pred vnútroštátnym súdom, nemá aktívnu legitimáciu na podanie návrhu na náhradu škody. Po druhé, keďže Ingsteel pôvodne požadovala náhradu škody z titulu ušlého zisku a nie z titulu straty príležitosti, nemôže si tento nárok uplatniť v tomto štádiu konania pred vnútroštátnym súdom.

18.      Slovenská vláda má tiež pochybnosti o prípustnosti otázok v rozsahu, v akom sa zdá, že vnútroštátny súd sa pýta Súdneho dvora, či by sa návrhu spoločnosti Ingsteel na náhradu škody malo vyhovieť. Tak Úrad pre verejné obstarávanie, ako aj slovenská vláda zdôrazňujú, že rozhodnutie o dôvodnosti návrhu spoločnosti Ingsteel prináleží iba vnútroštátnemu súdu.

19.      V súlade s ustálenou judikatúrou v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi zakotvenej v článku 267 ZFEÚ prináleží iba vnútroštátnemu súdu, ktorý prejednáva spor a ktorý nesie zodpovednosť za súdne rozhodnutie, aby so zreteľom na osobitosti prípadu posúdil tak nevyhnutnosť podania návrhu na začatie prejudiciálneho konania na účely prijatia svojho rozsudku, ako aj dôležitosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. V prípade, že sa predložené otázky týkajú výkladu práva Únie, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť.(4) Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o prejudiciálnej otázke položenej vnútroštátnym súdom len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém, alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými ani právnymi okolnosťami potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré mu boli položené.(5)

20.      Otázky vnútroštátneho súdu sa týkajú výkladu článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665. Vzhľadom na okolnosti prejednávanej veci sa otázky, ktoré sú v návrhu na začatie prejudiciálneho konania položené v súvislosti s prípustnosťou žaloby o náhradu škody z titulu straty príležitosti získať verejnú zákazku, nezdajú byť hypotetické. Prináleží vnútroštátnemu súdu, aby určil, či Ingsteel má podľa vnútroštátneho práva aktívnu legitimáciu na podanie žaloby o náhradu škody z titulu straty príležitosti, a aké prípadné dôsledky môžu vyplývať zo spôsobu, akým si uplatnila svoj nárok. Z týchto dôvodov navrhujem, aby Súdny dvor zamietol námietky vznesené proti prípustnosti prejudiciálnych otázok.

 B.      O veci samej

 1.      Pripomienky účastníkov konania

21.      Úrad pre verejné obstarávanie, rakúska, česká, francúzska a slovenská vláda tvrdia, že prináleží vnútroštátnemu právnemu poriadku každého členského štátu, aby stanovil kritériá na posúdenie škody vyplývajúcej z porušenia práva Únie v rámci postupu vedúceho k zadaniu verejnej zákazky. Títo účastníci konania tiež uznávajú, že takéto vnútroštátne pravidlá musia byť v súlade so zásadami ekvivalencie a efektivity. Keďže smernica 89/665 stanovuje len minimálnu harmonizáciu, neobsahuje nijaké usmernenia týkajúce sa skutočností, ktoré majú vnútroštátne súdy zohľadniť pri tomto stanovení. Z toho vyplýva, že smernica 89/665 neukladá členským štátom povinnosť stanoviť náhradu škody z titulu straty príležitosti získať verejnú zákazku.

22.      Česká vláda uvádza, že pojem škoda v zmysle smernice 89/665 nie je autonómnym pojmom práva Únie. Francúzska vláda s týmto názorom súhlasí. Uvádza, že jej prístup je v súlade s judikatúrou týkajúcou sa mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov za porušenie práva Únie, podľa ktorej právne predpisy každého členského štátu stanovujú rozsah náhrady škody a pravidlá týkajúce sa posúdenia prípadnej škody alebo ujmy spôsobenej takýmto porušením.

23.      Úrad pre verejné obstarávanie súhlasí s tvrdením spoločnosti Ingsteel, že ušlý zisk a strata príležitosti sú rozdielne pojmy, pričom strata príležitosti spočíva v strate šance získať verejnú zákazku.(6) Tvrdí, že podľa slovenského práva možno nezákonne vylúčenému uchádzačovi, ktorý vie preukázať, že mal skutočnú a dostatočne vysokú šancu získať verejnú zákazku, priznať náhradu škody z titulu straty tejto príležitosti. Česká vláda a slovenská vláda naopak zastávajú názor, že stratu príležitosti možno považovať za druh ušlého zisku. Hlavný rozdiel medzi týmito dvoma pojmami spočíva v miere dokazovania požadovanej na preukázanie existencie škody a v náhrade, ktorú možno priznať.

24.      Rakúska, česká a slovenská vláda tvrdia, že judikatúra týkajúca sa mimozmluvnej zodpovednosti Únie v oblasti verejného obstarávania síce môže poskytnúť určité usmernenia, nemožno ju však prebrať na uplatňovanie smernice 89/665. Hoci súdy Únie v niektorých prípadoch priznali náhradu škody z titulu straty príležitosti uchádzačom, ktorých inštitúcie Únie nezákonne vylúčili z postupov zadávania zákaziek, súdy Únie vo väčšine prípadov takéto nároky zamietli, pričom rozhodli, že na účely priznania náhrady škody musí byť každá strata príležitosti skutočná a nie hypotetická.

25.      Komisia poznamenáva, že hoci článok 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 ukladá členským štátom povinnosť stanoviť priznanie náhrady škody, ktorá osobám vznikla porušením pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania, neobsahuje nijaké podrobné podmienky týkajúce sa spôsobu splnenia tejto povinnosti. Keďže smernica 89/665 stanovuje len minimálnu harmonizáciu, členské štáty majú naďalej možnosť poskytnúť vyššiu mieru ochrany osobám, ktorým vznikla škoda porušením pravidiel verejného obstarávania. V súlade so zásadou procesnej autonómie každému členskému štátu prislúcha, aby upravil podrobné podmienky žalôb zameraných na zabezpečenie ochrany práv, ktoré osobám podliehajúcim súdnej právomoci vyplývajú z práva Únie, za predpokladu, že takéto podmienky sú v súlade so zásadami ekvivalencie a efektivity. Keďže cieľom smernice 89/665 je zabezpečiť existenciu účinných postupov preskúmania, aby sa zaručilo dodržiavanie zásad, na ktorých sú založené pravidlá verejného obstarávania a v konečnom dôsledku aj vnútorný trh, zásada efektivity má rozhodujúci význam pre vyriešenie prejednávaného návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

26.      Komisia uvádza, že vzhľadom na to, že verejný obstarávateľ uzavrel rámcovú dohodu s iným uchádzačom, v konaní pred vnútroštátnym súdom už nie je možné napraviť nezákonnosť, ktorou bol postup zadávania zákazky poznačený. Za týchto okolností je priznanie náhrady škody jediným účinným prostriedkom nápravy, ktorý má k dispozícii uchádzač, ktorému bola v dôsledku tejto nezákonnosti spôsobená škoda. Vnútroštátne právne predpisy, ktoré nestanovujú možnosť domáhať sa náhrady škody z titulu straty príležitosti získať zákazku z dôvodu tejto nezákonnosti, zbavujú Ingsteel prístupu k účinnému prostriedku nápravy, čo je v rozpore so smernicou 89/665.

 2.      Analýza

27.      Účastníci konania na Súdnom dvore sa zhodujú na tom, že na otázky vnútroštátneho súdu by sa mala poskytnúť jedna odpoveď. Keďže tento názor je opodstatnený, navrhujem, aby Súdny dvor preformuloval otázky vnútroštátneho súdu tak, že sa pýta, či je v rozpore s článkom 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, aby vnútroštátny súd prijal taký postup, podľa ktorého uchádzač nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky upraveného touto smernicou nemá možnosť domáhať sa náhrady škody z titulu straty príležitosti získať túto zákazku. Hoci vnútroštátny súd žiada Súdny dvor o výklad článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 v spojení s článkom 2 ods. 6 a 7 tejto smernice, v návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa neuvádza, aký prípadný vplyv majú tieto ustanovenia na riešenie položených otázok. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa neuvádza ani to, či Slovenská republika využila možnosť stanovenú v článku 2 ods. 6 smernice 89/665, podľa ktorej súd musí najprv zrušiť údajne nezákonné rozhodnutie a až potom je možné domáhať sa priznania náhrady škody.(7) Článok 2 ods. 7 smernice 89/665, ktorý stanovuje, že účinky výkonu právomocí uvedených v článku 2 ods. 1 tejto smernice na zmluvu uzavretú po zadaní zákazky sa upravia vnútroštátnym právom, sa zdá byť relevantný len okrajovo.(8) Ani jeden z účastníkov konania, ktorí predložili Súdnemu dvoru písomné alebo ústne pripomienky, nepoukázal na článok 2 ods. 6 alebo 7 smernice 89/665 ani neuviedol nijaké tvrdenie s odkazom na tieto ustanovenia. Domnievam sa preto, že preformulovaná otázka nestráca vynechaním týchto ustanovení nič zo svojej relevantnosti.

28.      V súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora z požiadavky jednotného uplatňovania práva Únie vyplýva, že s výnimkou prípadov, keď ustanovenie práva Únie opisuje určitý právny pojem odkazom na právne predpisy členských štátov, tento pojem si v zásade vyžaduje autonómny a jednotný výklad. K tomuto výkladu je potrebné dospieť s ohľadom na znenie predmetného ustanovenia, na kontext, v ktorom je uvedené, a na cieľ, ktorý sleduje právna úprava, ktorej je súčasťou.(9)

29.      Je dôležité zdôrazniť, že tento prístup sa neuplatňuje vo všetkých prípadoch. V prejednávanej veci viaceré členské štáty tvrdia, že pojem škoda v zmysle smernice 89/665 nie je autonómnym pojmom práva Únie. S týmto názorom súhlasím z nasledujúcich dôvodov.

30.      Článok 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 spresňuje, že členské štáty sú povinné zabezpečiť, aby postupy preskúmania zahŕňali právomoc priznať náhradu škody, ktorá osobám vznikla porušením. Neopisuje, v čom táto škoda spočíva, ani neposkytuje nijaké usmernenia ku spôsobu, akým sa môže posudzovať.(10) Nestanovuje ani podmienky, na základe ktorých môže byť verejný obstarávateľ povinný zaplatiť náhradu škody, ani spôsob výpočtu tejto náhrady.(11)

31.      Kontext, v ktorom je článok 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 uvedený, zahŕňa jej preambulu, v ktorej sa uvádza, že je úlohou členských štátov napraviť prípadnú neexistenciu alebo nedostatočnosť opravných prostriedkov, ktoré sú dostupné v ich právnych systémoch. Článok 1 ods. 1 štvrtý pododsek uvedenej smernice stanovuje, že členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie účinného preskúmania rozhodnutí prijatých verejnými obstarávateľmi. V článku 1 ods. 3 smernice 89/665 sa uvádza, že členské štáty zabezpečia dostupnosť postupov preskúmania na základe podrobných pravidiel, ktoré tieto štáty môžu stanoviť. Z týchto ustanovení vyplýva, že smernica 89/665 zavádza systém minimálnej harmonizácie, v rámci ktorého sú členské štáty zodpovedné za formu a povahu opravných prostriedkov, ktoré musia byť dostupné v rámci preskúmania zadávania verejných zákaziek.(12) Účastníci konania, ktorí predložili pripomienky, sa zhodujú na tom, že tento názor má oporu v judikatúre.(13) Smernica 89/665 teda ukladá členským štátom povinnosť stanoviť určité opravné prostriedky, ktoré musia byť účinné, nemá však za cieľ vymedziť, aké sú tieto opravné prostriedky.(14)

32.      Pokiaľ ide o ciele smernice 89/665, článok 1 ods. 1 smernice 89/665 v spojení s jej preambulou uvádza, že cieľom tejto smernice je zabezpečiť dostupnosť účinných postupov preskúmania rozhodnutí prijatých v rámci verejného obstarávania. Osoby dotknuté porušením vnútroštátnych predpisov, ktorými sa vykonávajú smernice Únie o verejnom obstarávaní, musia mať k dispozícii účinné opravné prostriedky podľa vnútroštátneho práva, aby sa zabezpečil konkrétny účinok otvorenia postupov zadávania verejných zákaziek hospodárskej súťaži na úrovni celej Únie.

33.      Z toho vyplýva, že priznanie náhrady škody na účely smernice 89/665 nie je zamýšľané ako nezávislý a jednotný pojem práva Únie, ale skôr ako pojem definovaný právom členských štátov. Smernica 89/665 kladie dôraz na výsledok, ktorý sa má týmto procesom dosiahnuť, a nie na obsah pravidiel, ktoré sa majú prijať na tento účel a ktoré sa budú v jednotlivých členských štátoch nevyhnutne líšiť. V tejto súvislosti poznamenávam, že normotvorca Únie nepristúpil ku zmene článku 2 ods. 1 smernice 89/665.(15) Ani v judikatúre sa neprejavilo úsilie stanoviť podrobné kritériá na určenie existencie škody a jej posúdenie v kontexte porušení pravidiel upravujúcich zadávanie verejných zákaziek.

34.      V prípade neexistencie ustanovení práva Únie na tento účel je teda vecou právneho poriadku každého členského štátu, aby určil kritériá, na základe ktorých sa má posúdiť škoda spôsobená porušením práva Únie v postupoch vedúcich k zadaniu verejných zákaziek.(16) Ako uviedli, podľa môjho názoru správne, viacerí účastníci tohto konania, tieto otázky patria do procesnej autonómie členských štátov.(17) Z ustálenej judikatúry vyplýva, že procesné podmienky žalôb určených na zabezpečenie ochrany práv vyplývajúcich z práva Únie nesmú byť menej výhodné ako procesné podmienky týkajúce sa podobných žalôb vnútroštátnej povahy (zásada ekvivalencie) a nesmú prakticky znemožniť alebo nadmerne sťažiť výkon práv, ktoré priznáva právny poriadok Únie (zásada efektivity).(18)

35.      Názor, že posúdenie priznania náhrady škody podľa článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 sa má riešiť v rámci procesnej autonómie členských štátov, podporujú aj ďalšie dve úvahy. Po prvé táto autonómia je praktickým vyjadrením zásady subsidiarity uvedenej v článku 5 ZEÚ, podľa ktorej Únia koná v oblastiach, ktoré nepatria do jej výlučnej právomoci, len v takom rozsahu a vtedy, ak členské štáty nemôžu uspokojivo dosiahnuť ciele navrhovaného opatrenia. Článok 19 ods. 1 druhý pododsek ZEÚ, ktorý stanovuje, že členské štáty ustanovia v oblastiach, na ktoré sa vzťahuje právo Únie, prostriedky nápravy potrebné na zabezpečenie účinnej právnej ochrany, implicitne uznáva relevantnosť tejto zásady. Po druhé právne tradície, postupy a opravné prostriedky sa môžu v jednotlivých členských výrazne líšiť a aj sa výrazne líšia. V súčasnom štádiu vývoja práva Únie je ťažké predstaviť si homogénny režim opravných prostriedkov, ktorý by fungoval rovnako účinným spôsobom v oblasti práva verejného obstarávania vo všetkých členských štátoch.(19) Preto ma neprekvapuje, že, ako sa uvádza v bode 33 vyššie, normotvorca Únie sa doposiaľ neusiloval vytvoriť takýto systém.

36.      Komisia vo svojich písomných a ústnych pripomienkach odkázala na rozsudky Súdu EZVO vo veciach Fosen‑Linjen I(20) a Fosen‑Linjen II(21), v ktorých uvedený súd preskúmal povahu priznania náhrady škody podľa smernice 89/665 v kontexte nároku na náhradu ušlého zisku. Súd EZVO rozhodol, že hoci by postupy preskúmania, ktoré vyžaduje smernica 89/665, mali byť čo najjednotnejšie pre všetky podniky na vnútornom trhu, nevyžaduje sa, aby boli homogénne ani identické, keďže smernica 89/665 stanovuje minimálnu harmonizáciu.(22) Uvedený súd poznamenal, že priznanie náhrady škody má trojitý cieľ: (i) nahradiť vzniknuté straty, (ii) obnoviť dôveru v účinnosť príslušného právneho rámca a (iii) odrádzať verejných obstarávateľov od nezákonného konania, a tým zlepšiť dodržiavanie právnych predpisov.(23) Keďže smernica 89/665 nestanovuje podmienky priznania náhrady škody, v zásade prináleží právnemu poriadku každého štátu EHP, aby určil kritériá, na základe ktorých je možné posúdiť škodu spôsobenú porušením práva v oblasti verejného obstarávania.(24) Právny poriadok každého štátu EHP musí v tejto súvislosti stanoviť pravidlá vrátane pravidiel upravujúcich príčinnú súvislosť a dôkazné bremeno.(25) Tieto vnútroštátne pravidlá musia byť vždy v súlade so zásadami ekvivalencie a efektivity.(26) Hoci je vhodnejšie, aby k náprave porušení práva v oblasti verejného obstarávania dochádzalo ešte pred zadaním verejnej zákazky, v niektorých prípadoch je priznanie náhrady škody jediným prostriedkom nápravy takýchto porušení.(27) Z týchto dôvodov Súd EZVO napriek tomu, že v smernici 89/665 sa neuvádzajú nijaké konkrétne druhy škody, poskytol výklad tejto smernice v tom zmysle, že ukladá štátom EHP povinnosť umožniť osobám, ktorým v priebehu postupu zadávania zákazky vznikla škoda porušením práva v oblasti verejného obstarávania, získať náhradu škody z titulu ušlého zisku.(28) Z uvedených rozsudkov vyplýva, že zásada efektivity môže in limine brániť tomu, aby právne predpisy členského štátu vylúčili v súvislosti s určitými druhmi škody nárok na náhradu škody.

37.      Keďže Súdny dvor rozhodol, že článok 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 je vyjadrením zásady zodpovednosti za škodu spôsobenú jednotlivcom porušeniami práva Únie pripísateľnými členskému štátu, ktorá je vlastná právnemu poriadku Únie,(29) je tiež potrebné, ako to navrhuje francúzska vláda vo svojich písomných pripomienkach, preskúmať judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa všeobecných podmienok vzniku mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov za porušenie práva Únie.

38.      Od vyhlásenia zásadného rozsudku vo veci Francovich je ustálené, že jednotlivci, ktorým vznikla škoda porušením práva Únie zo strany členského štátu alebo jedného z jeho subjektov, majú právo na náhradu škody, ak spĺňajú tri podmienky: (i) cieľom porušenej normy práva Únie je priznať práva týmto jednotlivcom, (ii) porušenie tejto normy je dostatočne závažné a (iii) medzi týmto porušením a údajnou škodou existuje priama príčinná súvislosť.(30) V uvedenom rozsudku Súdny dvor tiež rozhodol, že hoci je právo jednotlivcov na náhradu škody založené priamo na práve Únie, členský štát napraví následky prípadnej škody spôsobenej porušením práva Únie odkazom na vnútroštátne právne predpisy týkajúce sa zodpovednosti.(31) Prináleží právnym poriadkom členských štátov, aby stanovili hmotnoprávne a procesné podmienky náhrady škody, vždy však pod podmienkou dodržania zásady efektivity.(32)

39.      V rozsudku Brasserie du pêcheur Súdny dvor ďalej preskúmal kritériá, ktorými sa riadi náhrada škody.(33) Súdny dvor dospel k záveru, že právo Únie nestanovuje konkrétne kritériá, pokiaľ ide o jednotlivé druhy škody identifikované vnútroštátnymi súdmi,(34) pričom ich stanovenie je vecou vnútroštátneho práva pod podmienkou dodržania zásad ekvivalencie a efektivity.(35) Dodal, že právo Únie nepripúšťa úplné vylúčenie ušlého zisku ako druhu škody, keďže takéto vylúčenie by bolo v rozpore so zásadou efektivity.(36) V inej veci týkajúcej sa mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov za porušenie práva Únie generálny advokát Léger navrhol, že nahraditeľná škoda môže spočívať nielen v ušlom zisku, ale aj v strate príležitosti, ak je táto strata dostatočne určitým dôsledkom údajného porušenia.(37) V oblasti pracovného práva Súdny dvor rozhodol, že právo domáhať sa náhrady škody spojenej so stratou príležitosti môže byť primerané na odstránenie dôsledkov porušenia práva Únie a môže byť v súlade so zásadou efektivity.(38) Z týchto úvah vyplýva, že rozsah procesnej autonómie členských štátov nie je neobmedzený, keďže Súdny dvor môže stanoviť konkrétne povinnosti, aby jednotlivcom, ktorým vznikla škoda porušením práva Únie, zabezpečil minimálny štandard ochrany.

40.      Rakúska, česká a slovenská vláda tvrdia, že judikatúra súdov Únie týkajúca sa straty príležitosti ako dôsledku nezákonností pri zadávaní verejných zákaziek inštitúciami Únie nie je automaticky uplatniteľná na okolnosti veci, ktorá je predmetom prejednávaného návrhu na začatie prejudiciálneho konania. S týmto názorom súhlasím. Nech už je dôvod akýkoľvek, pravidlá upravujúce preskúmanie zadávania verejných zákaziek inštitúciami Únie a pravidlá upravujúce zadávanie verejných zákaziek verejnými obstarávateľmi sa líšia.(39) Všeobecný súd síce rozhodol, že uchádzač, ktorý bol inštitúciou Únie nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky, sa môže domáhať náhrady škody za stratu príležitosti,(40) táto judikatúra sa však týka mimozmluvnej zodpovednosti Európskej únie, nie mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov.(41) Treba mať na pamäti, že úloha, ktorú za týchto okolností zohrávajú súdy Únie, je podobná úlohe, ktorú zohrávajú súdy členských štátov pri uplatňovaní svojich príslušných vnútroštátnych procesných pravidiel. Práve v tomto špecifickom kontexte má totiž právo Únie upraviť všetky aspekty práva, ktorým sa riadi zadávanie verejných zákaziek inštitúciami Únie, vrátane otázky mimozmluvnej zodpovednosti, ktorá môže vzniknúť. Judikatúra týkajúca sa náhrady škody za porušenie práva v oblasti zadávania verejných zákaziek inštitúciami Únie nasvedčuje tomu, že ušlý zisk a strata príležitosti sú rozdielne pojmy. Zatiaľ čo ušlý zisk sa posudzuje vo vzťahu k náhrade škody za stratu zákazky, strata príležitosti spočíva v náhrade škody za stratu príležitosti získať zákazku.(42) Pojem strata príležitosti je podľa všetkého uznaný aj v rámci žalôb o náhradu škody v kontexte služobného poriadku úradníkov Únie a mimozmluvnej zodpovednosti Európskej únie.(43)

41.      Tak zo znenia článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, ako aj z cieľov sledovaných touto smernicou, posudzovaných v kontexte všeobecných zásad upravujúcich mimozmluvnú zodpovednosť členských štátov za porušenie práva Únie, možno vyvodiť záver, že prináleží právnym poriadkom členských štátov, aby definovali druhy škody, na základe ktorých sa uchádzač nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky môže domáhať náhrady škody, a to za predpokladu, že tieto vnútroštátne predpisy sú v súlade so zásadami ekvivalencie a efektivity.

42.      Zo spisu, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, nevyplýva, že by v prejednávanej veci došlo k porušeniu zásady ekvivalencie. Otázkou zostáva, či je súdny výklad vnútroštátnej právnej úpravy, ktorý nestanovuje priznanie náhrady škody z titulu straty príležitosti, v súlade so zásadou efektivity, ako je definovaná v bode 34 vyššie. V tejto súvislosti nemôže dôjsť k narušeniu účinnosti smernice 89/665, ani k porušeniu práv, ktoré táto smernica priznáva jednotlivcom.(44) Súdny dvor rozhodol, že vnútroštátna právna úprava, ktorá podmieňuje priznanie náhrady škody predložením dôkazu o vine alebo podvode zo strany verejných obstarávateľov, porušuje smernicu 89/665, keďže takáto právna úprava vytvára prekážku plnému účinku politiky Únie v oblasti verejného obstarávania.(45)

43.      Ak uchádzač získa rozhodnutie súdu, ktorým sa konštatuje, že bol nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky, a verejný obstarávateľ uzavrel zmluvu na túto zákazku s iným uchádzačom, vylúčenie akejkoľvek možnosti domáhať sa náhrady škody za stratu príležitosti získať túto zákazku sa zdá byť v rozpore so zásadou efektivity. Takáto situácia nie je v súlade s cieľom smernice 89/665, ktorým je zaručiť účinné opravné prostriedky proti rozhodnutiam verejných obstarávateľov prijatým v rozpore s právom Únie, keďže osoba poškodená v dôsledku takéhoto rozhodnutia by bola zbavená doplnkového opravného prostriedku, ktorý je stanovený v článku 2 ods. 1, konkrétne priznania náhrady škody. Prináleží právnym poriadkom členských štátov, aby stanovili podmienky, za ktorých si tento nárok možno uplatniť, vrátane dôkazného bremena a miery dokazovania, príčinnej súvislosti a výpočtu sumy prípadnej náhrady škody.(46)

44.      Ustanovenie § 442 ods. 1 Občianskeho zákonníka stanovuje, že v rámci žalôb o náhradu škody sa uhrádza skutočná škoda a ušlý zisk. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa zdá, že judikatúra vnútroštátnych súdov nestanovuje priznanie náhrady škody z titulu straty možnosti získať verejnú zákazku. Slovenská vláda na pojednávaní uviedla, že podľa práva tohto členského štátu je strata príležitosti súčasťou pojmu ušlý zisk, ktorý môže byť dôvodom na priznanie náhrady škody, pokiaľ poškodená osoba môže preukázať, že mala veľmi vysokú šancu získať danú verejnú zákazku.

45.      Keďže len vnútroštátny súd má právomoc vykladať a uplatňovať svoju vnútroštátnu právnu úpravu, prináleží mu, aby v čo najväčšej možnej miere vykladal pravidlá upravujúce nároky na náhradu škody tak, aby sa zabezpečilo dodržanie zásady efektivity. Pri uplatňovaní vnútroštátneho práva musí vnútroštátny súd v čo najväčšej možnej miere vykladať toto právo v súlade s právom Únie. Takýto výklad podlieha dodržaniu uznaných obmedzení, najmä zákazu výkladu vnútroštátneho práva contra legem. Ak vnútroštátny súd nemôže dospieť k takémuto výkladu, musí v plnom rozsahu uplatniť právo Únie tak, aby chránil práva, ktoré toto právo priznáva jednotlivcom, a v prípade potreby neuplatniť akéhokoľvek ustanovenie, ktoré by viedlo k výsledku, ktorý by bol v rozpore s právom Únie, a to za predpokladu, že príslušné ustanovenie práva Únie má priamy účinok.(47) V tejto súvislosti už Súdny dvor rozhodol, že povinnosť vykladať vnútroštátne právo v súlade s právom Únie môže vyžadovať, aby vnútroštátne súdy zmenili ustálenú judikatúru, pokiaľ táto judikatúra vychádza z výkladu, ktorý je nezlučiteľný s právom Únie.(48)

 V.      Návrh

46.      Navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Okresný súd Bratislava II (Slovensko), takto:

Článok 2 ods. 1 písm. c) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác sa má vykladať v tom zmysle, že:

prináleží právnym poriadkom členských štátov, aby stanovili podmienky, za ktorých môže vnútroštátny súd rozhodovať o návrhu na náhrady škody, ktorý podal uchádzač nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky upraveného touto smernicou. Tieto podmienky zahŕňajú dôkazné bremeno a mieru dokazovania, príčinnú súvislosť a výpočet výšky prípadnej náhrady škody. Právne poriadky členských štátov na tento účel musia byť v súlade so zásadami ekvivalencie a efektivity. Zásada efektivity vyžaduje, aby sa vnútroštátny súd nemohol opierať o taký postup, podľa ktorého uchádzač nezákonne vylúčený z postupu zadávania verejnej zákazky nemá možnosť domáhať sa náhrady škody z titulu straty príležitosti získať túto zákazku.

1      Jazyk prednesu: angličtina.

2      Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246, zmenená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (Ú. v. EÚ L 335, 2007, s. 31) a smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1).

3      Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114.

4      Pozri rozsudok z 13. januára 2022, Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, bod 23 a citovaná judikatúra).

5      Tamže (bod 24 a citovaná judikatúra).

6      Pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. mája 2008, Belfass/Rada (T‑495/04, EU:T:2008:160, bod 124); z 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, bod 210), a z 28. februára 2018, Vakakis kai Synergates/Komisia (T‑292/15, EU:T:2018:103, bod 187).

7      Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že Najvyšší súd Slovenskej republiky zrušil rozhodnutie o vylúčení spoločnosti Ingsteel z postupu zadávania príslušnej verejnej zákazky.

8      S výnimkou situácií uvedených v článkoch 2d, 2e a 2f smernice 89/665, ktoré nie sú relevantné pre prejednávanú vec: rozsudok z 11. septembra 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, bod 52). Pozri tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Campos Sánchez‑Bordona vo veci Ingsteel a Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, bod 69).

9      Rozsudok z 25. októbra 2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, bod 25 a citovaná judikatúra).

10      Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie a i. (C‑568/08, EU:C:2010:515, bod 106).

11      Pozri v tomto zmysle rozsudok z 9. decembra 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie a i. (C‑568/08, EU:C:2010:751, bod 86).

12      Pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. októbra 2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, bod 37), a z 26. marca 2020, Hungeod a i. (C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, bod 73), ako aj návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Bobek vo veci Marina del Mediterráneo a i. (C‑391/15, EU:C:2016:651, bod 38).

13      Pozri v tomto zmysle rozsudky z 30. septembra 2010, Strabag a i. (C‑314/09, EU:C:2010:567, bod 33), a zo 7. augusta 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, bod 35).

14      Rozsudok z 18. júna 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, bod 58). Pozri tiež analogicky rozsudok z 11. júla 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, bod 26), v ktorom Súdny dvor rozhodol, že pojem obsiahnutý v smernici, ktorou sa vykonáva čiastočná harmonizácia, nemôže predstavovať autonómny pojem práva Únie, lebo cieľom tejto smernice nie je zaviesť jednotnú úroveň ochrany na základe spoločných kritérií.

15      Pozri smernicu 2007/66 a smernicu 2014/23.

16      Rozsudok z 9. decembra 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie a i. (C‑568/08, EU:C:2010:751, bod 90).

17      Rozsudok z 30. septembra 2010, Strabag a i. (C‑314/09, EU:C:2010:567, bod 34).

18      Rozsudky z 9. decembra 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie a i. (C‑568/08, EU:C:2010:751, bod 91 a citovaná judikatúra), a z 26. novembra 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, bod 37).

19      Touto okolnosťou možno čiastočne vysvetliť, prečo pravidlá zadávania verejných zákaziek stanovené v nariadení Európskeho parlamentu a Rady (EÚ, Euratom) 2018/1046 z 18. júla 2018 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie, o zmene nariadení (EÚ) č. 1296/2013, (EÚ) č. 1301/2013, (EÚ) č. 1303/2013, (EÚ) č. 1304/2013, (EÚ) č. 1309/2013, (EÚ) č. 1316/2013, (EÚ) č. 223/2014, (EÚ) č. 283/2014 a rozhodnutia č. 541/2014/EÚ a o zrušení nariadenia (EÚ, Euratom) č. 966/2012 (Ú. v. EÚ L 193, 2018, s. 1, ďalej len „nariadenie o rozpočtových pravidlách“) nie sú totožné s pravidlami stanovenými v smernici 89/665. Pozri v tomto zmysle rozsudok z 23. mája 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB (T‑553/11, EU:T:2014:275, bod 110), v ktorom Všeobecný súd rozhodol, že systém zavedený smernicou 89/665 nemožno analogicky uplatniť na zadávanie verejných zákaziek inštitúciami Únie.

20      Rozsudok Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 90; ďalej len „rozsudok Fosen‑Linjen I“).

21      Rozsudok Súdu EZVO z 1. augusta 2019, Fosen‑Linjen/AtB (E‑7/18, Správa Súdu EZVO 2019; ďalej len „rozsudok Fosen‑Linjen II“).

22      Pozri v tomto zmysle rozsudky Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 67, a z 1. augusta 2019, Fosen‑Linjen/AtB (E‑7/18, bod 109).

23      Rozsudok Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 76).

24      Tamže (body 69 a 70).

25      Pozri v tomto zmysle tamže (body 89 a 108).

26      Rozsudky Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 70), a z 1. augusta 2019, Fosen‑Linjen/AtB (E‑7/18, bod 114).

27      Rozsudok Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 73).

28      Rozsudky Súdu EZVO z 31. októbra 2017, Fosen‑Linjen/AtB (E‑16/16, Správa Súdu EZVO 2017, bod 90), a z 1. augusta 2019, Fosen‑Linjen/AtB (E‑7/18, body 115 a 116).

29      Rozsudok z 9. decembra 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie a i. (C‑568/08, EU:C:2010:751, bod 87).

30      Rozsudky z 19. novembra 1991, Francovich a i. (C‑6/90 a C‑9/90, EU:C:1991:428, bod 40; ďalej len „rozsudok Francovich“), a z 5. marca 1996, Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, EU:C:1996:79, bod 51; ďalej len „rozsudok Brasserie du pêcheur“).

31      Rozsudok z 19. novembra 1991, Francovich a i. (C‑6/90 a C‑9/90, EU:C:1991:428, bod 42). Pozri tiež rozsudky z 5. marca 1996, Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, EU:C:1996:79, bod 67); z 30. septembra 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, bod 58), a z 13. marca 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, bod 123).

32      Rozsudok z 19. novembra 1991, Francovich a i. (C‑6/90 a C‑9/90, EU:C:1991:428, bod 43). Pozri v tomto zmysle tiež rozsudok zo 17. apríla 2007, AGM‑COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, bod 89), a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed vo veci GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, bod 64).

33      Rozsudok z 5. marca 1996, Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, EU:C:1996:79, bod 81).

34      Vnútroštátny súd v tejto súvislosti výslovne uviedol výdavky, ušlý zisk, stratu príjmov a straty vyplývajúce z predaja za podhodnotenú cenu (tamže, bod 14).

35      Tamže (body 83, 84 a 88).

      Zdá sa, že v akademickej literatúre zaoberajúcej sa problematikou mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov za porušenie práva Únie sa zastáva jednotný názor, že hoci právo Únie zakotvuje právo na náhradu škody, presný obsah akéhokoľvek prostriedku nápravy je vecou právnych poriadkov členských štátov pod podmienkou dodržania zásad ekvivalencie a efektivity. V tejto literatúre bolo tiež poukázané na to, že vzhľadom na skutočnosť, že Súdny dvor sa neusiloval definovať pojem škoda, ponechal túto otázku na vnútroštátne právne poriadky. Pozri VAN GERVEN, W: Of rights, remedies and procedures. In: Common Market Law Review, č. zv. 37, vydanie 3, 2000, s. 511 a 512. Pozri tiež CHRIST, H.: Compensation for damage: The non‑contractual liability of Member States and EU institutions for breaches of EU law. In: COLCELLI, V., ARNOLD, R. (eds.): Europeanization Through Private Law Instruments. Universitätsverlag Regensburg, 2016, s. 213; BIONDI, A., FARLEY, M.: The Right to Damages in European Law. Kluwer Law International, 2009, s. 76 – 83; GUTMAN, K: Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: Damages, enforcement and effective judicial protection. In: LAZOWSKI, A., BLOCKMANS, S. (eds.): Research handbook on EU institutional law. Edward Elgar Law, 2016, s. 460.

      Rôzni autori, ktorí sa zaoberajú problematikou náhrady škody v oblasti verejného obstarávania, sa podobne tak domnievajú, že definíciu škody je najlepšie ponechať na právne poriadky členských štátov na základe zásady vnútroštátnej procesnej autonómie, pod podmienkou dodržania zásad efektivity a ekvivalencie. Pozri TREUMER, S.: Basis and Conditions for a Damages Claim for Breach of the EU Public Procurement Rules. In: FAIRGRIEVE, D., LICHÈRE, F.: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy. Hart, 2011, s. 150. Pozri tiež CARANTA, R.: Damages for Breaches of EU Public Procurement Law: Issues of Causation and Recoverable Losses. In: FAIRGRIEVE, D., LICHÈRE, F.: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy. Hart, 2011, s. 167 – 184, a SCHEBESTA, H.: Damages in EU Public Procurement Law. Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 52 – 60.

36      Rozsudok z 5. marca 1996, Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, EU:C:1996:79, bod 87). Pozri tiež rozsudok zo 17. apríla 2007, AGM‑COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, bod 89). Súdny dvor dospel k rovnakému záveru v súvislosti s mimozmluvnou zodpovednosťou jednotlivcov za porušenie práva Únie (rozsudok z 13. júla 2006, Manfredi a i., C‑295/04 až C‑298/04, EU:C:2006:461, body 95 a 96).

      Podľa niektorých autorov sa v judikatúre Súdneho dvora týkajúcej sa mimozmluvnej zodpovednosti členských štátov odráža citlivá rovnováha (a napätie) medzi jednotnosťou a rozmanitosťou prostredníctvom vzájomného pôsobenia medzi vnútroštátnou procesnou autonómiou a zásadami ekvivalencie a efektivity. Pozri GUTMAN, K.: Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection. In: LAZOWSKI, A., BLOCKMANS, S. (eds.): Research handbook on EU institutional law. Edward Elgar Law, 2016, s. 465.

37      Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, bod 183).

38      Rozsudok zo 7. marca 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, bod 50).

39      Pozri v tomto zmysle rozsudky z 21. mája 2008, Belfass/Rada (T‑495/04, EU:T:2008:160, bod 43); z 3. marca 2011, Evropaïki Dynamiki/Komisia (T‑589/08, EU:T:2011:73, body 22 a 23), a z 12. júla 2012, Evropaïki Dynamiki/Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, body 39 až 41).

40      Pozri napríklad rozsudky z 20. septembra 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB (T‑461/08, EU:T:2011:494, bod 66); z 28. februára 2018, Vakakis kai Synergates/Komisia (T‑292/15, EU:T:2018:103, body 186 až 193); zo 14. decembra 2018, East West Consulting/Komisia (T‑298/16, EU:T:2018:967, bod 176), a z 12. februára 2019, Vakakis kai Synergates/Komisia (T‑292/15, EU:T:2019:84, bod 53).

41      Zadávanie verejných zákaziek inštitúciami Únie upravuje nariadenie o rozpočtových pravidlách. Toto nariadenie sa nevzťahuje na zadávanie verejných zákaziek verejnými obstarávateľmi členských štátov, ktoré je v podstate upravené smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

42      Rozsudok z 28. februára 2018, Vakakis kai Synergates/Komisia (T‑292/15, EU:T:2018:103, bod 188).

43      V kontexte vecí týkajúcich sa verejnej služby pozri rozsudky z 21. februára 2008, Komisia/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, bod 55), a z 27. októbra 1994, C/Komisia (T‑47/93, EU:T:1994:262, body 54 a 55). Pozri tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalón vo veci Giordano/Komisia (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), v ktorých vysvetľuje, že pojem strata príležitosti v práve zodpovednosti za škody súvisí s príchodom „teórie rizika“, ktorá umožňuje vyčísliť mieru pravdepodobnosti budúcich udalostí. Pokiaľ ide o všeobecnú mimozmluvnú zodpovednosť Európskej únie za porušenie práva Únie, pozri rozsudok z 8. mája 2007, Citymo/Komisia (T‑271/04, EU:T:2007:128, body 180 až 182).

44      Pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. augusta 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, bod 38).

45      Rozsudok z 10. januára 2008, Komisia/Portugalsko (C‑70/06, EU:C:2008:3, bod 42).

46      Podľa Schebestu by teória straty príležitosti mohla poskytnúť riešenie opakujúceho sa problému hypotetickej povahy straty, ktorá vznikla neúspešnému uchádzačovi. Pozri SCHEBESTA, H.: Damages in EU Public Procurement Law. Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 205.

47      Pozri v tomto zmysle rozsudky z 27. februára 2003, Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, body 62 až 64), a z 11. októbra 2007, Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, body 62 a 63). Pozri tiež rozsudok z 24. júna 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, body 55, 61 a 62).

48      Rozsudok z 24. júna 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, bod 78).