1. 

Taliansky verejný obstarávateľ (Consip SpA) ( 2 ) vyhlásil verejnú súťaž na poskytovanie určitých služieb, pričom v súťažných podkladoch umožnil využiť pri ich poskytovaní subdodávateľov. Na využitie tejto možnosti museli záujemcovia uviesť vo svojich ponukách, že chcú zadať časť týchto služieb subdodávateľom, a tiež označiť trojicu subdodávateľov.

2. 

Jeden z uchádzačov (Tim SpA) uviedol vo svojej ponuke, že zadá niektoré služby, ktoré sú predmetom zákazky, subdodávateľom, a uviedol názov troch subdodávateľov. Keďže v prípade jedného z nich sa zistil fakultatívny dôvod vylúčenia (dopustil sa porušení povinností v oblasti sociálneho a pracovného práva), verejný obstarávateľ tohto uchádzača vylúčil z postupu obstarávania.

3. 

Vnútroštátny súd sa v podstate pýta, či smernica 2014/24/EÚ ( 3 ) oprávňuje verejného obstarávateľa, aby vylúčil uchádzača z postupu obstarávania z dôvodov, ktoré sa týkajú subdodávateľa navrhnutého v ponuke.

4.

V odôvodnení 101 sa uvádza:

„Verejní obstarávatelia by ďalej mali mať možnosť vylúčiť hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé, napríklad v dôsledku porušenia environmentálnych alebo sociálnych záväzkov…

…

Pri uplatnení nepovinných dôvodov vylúčenia by mali verejní obstarávatelia venovať osobitnú pozornosť zásade proporcionality. Menšie nedostatky by mali len za výnimočných okolností viesť k vylúčeniu hospodárskeho subjektu. Opakované prípady menších nedostatkov však môžu vyvolať pochybnosti o spoľahlivosti hospodárskeho subjektu, čo môže opodstatňovať jeho vylúčenie.“

5.

Podľa odôvodnenia 105:

„Je dôležité zabezpečiť, aby subdodávatelia plnili príslušné povinnosti v oblasti environmentálneho, sociálneho a pracovného práva stanovené v práve Únie, vnútroštátnom práve, kolektívnych zmluvách alebo ustanoveniach medzinárodného environmentálneho, sociálneho a pracovného práva uvedených v tejto smernici, pokiaľ takéto pravidlá a ich uplatňovanie sú v súlade s právom Únie…

…

Malo by sa tiež spresniť, že podmienky týkajúce sa vynucovania dodržiavania uplatniteľných povinností v oblasti environmentálneho, sociálneho a pracovného práva ustanovených v práve Únie, vnútroštátnom práve, kolektívnych zmluvách alebo ustanoveniach medzinárodného environmentálneho, sociálneho a pracovného práva uvedených v tejto smernici, za predpokladu, že takéto pravidlá a ich uplatňovanie sú v súlade s právom Únie, by sa mali uplatňovať vždy, keď sa vo vnútroštátnom práve členského štátu ustanovuje mechanizmus spoločnej zodpovednosti subdodávateľov a hlavného dodávateľa. Okrem toho by sa malo výslovne uviesť, že členské štáty by mali mať možnosť ísť nad rámec týchto opatrení, napríklad tak, že rozšíria povinnosti týkajúce sa transparentnosti, umožnia priame platby subdodávateľom alebo umožnia verejným obstarávateľom overiť alebo od nich budú vyžadovať, aby overili, že subdodávatelia nie sú v žiadnej zo situáci[í], v ktorej by bolo vylúčenie hospodárskych subjektov oprávnené. Ak sa takéto opatrenia uplatňujú na subdodávateľov, mal by sa zabezpečiť súlad s ustanoveniami uplatniteľnými na hlavných dodávateľov, aby na existenciu dôvodov povinného vylúčenia nadväzovala požiadavka, aby hlavný dodávateľ nahradil dotknutého subdodávateľa. Ak z takéhoto overenia vyplýva existencia dôvodov nepovinného vylúčenia, malo by sa spresniť, že verejní obstarávatelia môžu požadovať nahradenie. Zároveň by sa však malo výslovne stanoviť, že verejní obstarávatelia môžu byť povinní požadovať nahradenie dotknutého subdodávateľa, ak by vylúčenie hlavných dodávateľov bolo povinné v takých prípadoch.

Malo by sa tiež výslovne stanoviť, že členské štáty môžu vo vnútroštátnych predpisoch ustanoviť prísnejšie pravidlá zodpovednosti alebo ísť vo vnútroštátnych predpisoch o priamych platbách subdodávateľom nad rámec uvedených postupov.“

6.

Článok 18 („Zásady obstarávania“) znie:

„1.   Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.

…

2.   Členské štáty prijmú vhodné opatrenia s cieľom zabezpečiť, aby hospodárske subjekty pri plnení verejných zákaziek plnili uplatniteľné povinnosti v oblasti environmentálneho, sociálneho a pracovného práva ustanovené v práve Únie, vnútroštátnom práve, kolektívnych zmluvách alebo ustanoveniach medzinárodného environmentálneho, sociálneho a pracovného práva uvedených v prílohe X.“

7.

Článok 57 („Dôvody na vylúčenie“) stanovuje:

„…

4.   Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodár[s]ky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodár[s]ky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií:

…“

8.

V článku 71 („Využívanie subdodávateľov“) sa uvádza:

„1.   Dodržiavanie povinností uvedených v článku 18 ods. 2 zo strany subdodávateľov sa zabezpečí prostredníctvom vhodných opatrení, ktoré prijímajú príslušné vnútroštátne orgány konajúce v rámci svojej zodpovednosti a pôsobnosti.

2.   V súťažných podkladoch môže verejný obstarávateľ žiadať alebo členský štát môže od neho vyžadovať, aby od uchádzača žiadal, aby vo svojej ponuke uviedol, akú časť zákazky má v úmysle zadať tretím stranám, ako aj všetkých navrhovaných subdodávateľov.

…

4.   Odsekmi 1 až 3 nie je dotknutá zodpovednosť hlavného dodávateľa.

…

6.   S cieľom zabrániť neplneniu povinností uvedených v článku 18 ods. 2 možno prijať vhodné opatrenia, napríklad:

7.   Členské štáty môžu v rámci vnútroštátneho práva stanoviť prísnejšie pravidlá zodpovednosti alebo môžu ísť v rámci vnútroštátneho práva nad rámec uvedených postupov týkajúcich sa priamych platieb subdodávateľom, napríklad tak, že stanovia priame platby subdodávateľom bez toho, aby o ne museli požiadať.

8.   Členské štáty, ktoré si zvolili možnosť ustanoviť opatrenia podľa odseku 3, 5 alebo 6, spresnia prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení a so zreteľom na právo Únie podmienky vykonávania týchto opatrení. Členské štáty pritom môžu obmedziť ich uplatniteľnosť, napríklad vo vzťahu k niektorým typom zákaziek, niektorým kategóriám verejných obstarávateľov alebo hospodárskych subjektov alebo určitým sumám.“

9.

V súlade s článkom 80 ods. 5:

„Verejní obstarávatelia vylúčia z účasti na postupe verejného obstarávania hospodársky subjekt v ktorejkoľvek z týchto situácií, a to aj ak sa týka jeho subdodávateľa v prípadoch uvedených v článku 105 ods. 6, ak:

…

…“.

10.

Článok 105 stanovuje:

„…

6.   Uvedenie trojice subdodávateľov je povinné v prípade zákaziek na práce, služby alebo dodávky, ktorých hodnota sa rovná alebo je vyššia ako prahové hodnoty uvedené v článku 35 a pre ktoré sa nevyžaduje osobitná kvalifikácia. V takom prípade oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktorým sa vyhlási verejná súťaž, obsahuje túto povinnosť. Verejný obstarávateľ môže stanoviť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania ďalšie prípady, v ktorých je aj pri nižších hodnotách, ako sú prahové hodnoty podľa článku 35, povinné uvádzať trojicu subdodávateľov.

…

12.   Úspešný uchádzač je povinný nahradiť subdodávateľov, vo vzťahu ku ktorým bola na základe príslušného overenia preukázaná existencia dôvodov na vylúčenie podľa článku 80.

…“

11.

Dňa 29. júla 2016 Consip uverejnila oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na „dodanie systému WDM pre prepojenie strediska na spracovanie dát oddelení RGS, DT a DAG“. ( 6 ) Predpokladaná hodnota zákazky bola 1420785,60 eura bez DPH.

12.

Bod 11 súťažných podkladov umožňoval využitie subdodávateľov. Na tento účel museli uchádzači uviesť vo svojich ponukách, že chcú využiť túto možnosť, a tiež označiť trojicu subdodávateľov.

13.

Tim predložila ponuku, v ktorej uviedla troch subdodávateľov, ktorých zamýšľala využiť, ak získa zákazku. V prílohe pripojila jednotný európsky dokument pre obstarávanie (JED) každého z nich.

14.

Verejný obstarávateľ po overení podmienok subdodávateľov zistil, že jeden z nich (spoločnosť Maticmind, Spa) nedodržiava predpisy týkajúce sa práva zdravotne postihnutých osôb na prácu podľa osvedčenia z 5. apríla 2017, ktoré vydal Mestský úrad v Miláne.

15.

V dôsledku toho Consip vylúčila spoločnosť Tim z postupu obstarávania na základe článku 80 ods. 5 písm. i) CCP.

16.

Tim napadla uvedené rozhodnutie žalobou na vnútroštátnom súde, pričom v podstate uviedla, že

17.

Podľa vnútroštátneho súdu je vylúčenie spoločnosti Tim v súlade s článkom 80 ods. 5 CCP. Vzhľadom na znenie článku 105 ods. 6 a 12 CCP však tento súd rozlišuje postup, ktorý treba použiť, ak sa zistí existencia dôvodu na vylúčenie týkajúceho sa subdodávateľa:

18.

Vzhľadom na toto rozdielne zaobchádzanie vnútroštátny súd pochybuje o tom, či je vylúčenie uchádzača za okolností prejednávaného prípadu zlučiteľné s článkom 71 ods. 6 smernice 2014/24 a či je v súlade so zásadou proporcionality.

19.

Za týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre región Lazio, Taliansko) kladie Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

20.

Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 14. júna 2018.

21.

Súdny dvor v súlade s článkom 101 rokovacieho poriadku požiadal vnútroštátny súd o určité spresnenia týkajúce sa postupu obstarávania. Vnútroštátny súd vo svojej odpovedi z 26. marca 2019 uviedol, že

22.

Písomné pripomienky predložili Tim, Consip, rakúska vláda a Komisia. Všetci títo účastníci konania s výnimkou rakúskej vlády sa zúčastnili na pojednávaní konanom 2. mája 2019.

23.

Talianske právne predpisy stanovujú, že porušenia, ktorých sa dopustil subdodávateľ, môžu mať vplyv na uchádzača, ktorý ho navrhol pri predložení svojej ponuky, a byť dôvodom na vylúčenie tohto uchádzača z postupu obstarávania.

24.

Podľa týchto právnych predpisov sa však zaobchádza rozdielne s dvoma prípadmi:

25.

Vnútroštátny súd pochybuje o zlučiteľnosti tohto dvojakého zaobchádzania so smernicou 2014/24. Domnievam sa, že na zodpovedanie jeho otázok treba v prvom rade preskúmať, či článok 57 tejto smernice umožňuje zaradiť porušenie, ktorého sa dopustil subdodávateľ, medzi dôvody na vylúčenie uchádzača, a následne overiť, či pravidlá týkajúce sa využívania subdodávateľov uvedené v článku 71 tejto smernice umožňujú uvedené vylúčenie.

26.

V oboch prípadoch je skutočnosťou, ktorá spôsobila vylúčenie spoločnosti Tim, porušenie povinností v oblasti sociálneho alebo pracovného práva (zo strany subdodávateľa). Konkrétne išlo o nedodržanie vnútroštátnych predpisov o zamestnávaní zdravotne postihnutých osôb.

27.

Článok 18 ods. 2 smernice 2014/24 vyžaduje, aby členské štáty ( 7 ) prijali vhodné opatrenia s cieľom zabezpečiť, aby si hospodárske subjekty pri plnení verejných zákaziek plnili svoje povinnosti (okrem iného) v oblasti sociálneho a pracovného práva, ktoré sú ustanovené vo vnútroštátnom práve.

28.

Táto požiadavka sa vzťahuje tak na hlavných dodávateľov (úspešných uchádzačov), ako aj na subdodávateľov, lebo hlavní dodávatelia aj subdodávatelia majú postavenie hospodárskych subjektov. Normotvorca Únie tým chcel dosiahnuť, aby sa z verejného obstarávania stal nástroj, ktorý bude slúžiť iným verejným cieľom v určitých oblastiach všeobecného záujmu, a vyjadril to v článkoch 57 a 71 smernice 2014/24.

29.

Konkrétne „kontrola dodržiavania ustanovení… sociálneho a pracovného práva by sa mala vykonávať v príslušných etapách postupu obstarávania, pri uplatňovaní všeobecných zásad upravujúcich výber účastníkov a zadávanie zákaziek, pri uplatňovaní kritérií vylúčenia…“. ( 8 )

30.

Normotvorca Únie spojil článok 18 ods. 2 smernice 2014/24 s fakultatívnym dôvodom na vylúčenie uvedeným v článku 57 ods. 4 písm. a) tejto smernice. V tomto poslednom uvedenom ustanovení je konkrétne spomenuté porušenie povinností uplatniteľných na základe prvého uvedeného ustanovenia.

31.

Sporné je, či správanie subdodávateľa môže odôvodniť (fakultatívne) vylúčenie uchádzača, alebo naopak k takému vylúčeniu môže dôjsť len na základe skutočností, ktoré možno pripísať samotnému uchádzačovi.

32.

Ak sa pozrieme na znenie článku 57 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24, zistíme, že toto ustanovenie je zámerne sformulované všeobecne. Je v ňom použité neosobné slovné spojenie („porušenie… povinností“) ( 9 ) na označenie porušenia povinností v oblasti sociálneho alebo pracovného práva, pričom nie je uvedené, kto ich porušil. Toto ustanovenie sa tak z gramatického hľadiska odlišuje od iných ustanovení tohto ustanovenia, v ktorých sú označené subjekty, ktoré sa prípadne dopustili konaní spôsobujúcich vylúčenie.

33.

Tento gramatický výklad teda dovoľuje, aby subjektom zodpovedným za porušenie (a teda aj subjektom, v prípade ktorého existuje dôvod na vylúčenie) bol tiež subdodávateľ ako subjekt, ktorý vzhľadom na to, že sám zamestnáva zamestnancov v rámci verejnej zákazky, musí dodržiavať vnútroštátne predpisy v oblasti sociálneho alebo pracovného práva.

34.

Ak vychádzame zo systematického kritéria výkladu, vyvodenie dôsledkov z porušenia, ktorého sa dopustil subdodávateľ, pre uchádzača v počiatočnej výberovej fáze je v súlade s odôvodnením 40 smernice 2014/24, podľa ktorého „kontrola dodržiavania ustanovení environmentálneho, sociálneho a pracovného práva by sa mala vykonávať v príslušných etapách postupu obstarávania“. ( 10 )

35.

Na základe tohto kritéria článok 57 ods. 5 smernice 2014/24 potvrdzuje, že ktorýkoľvek hospodársky subjekt (a teda aj uchádzač) môže byť vylúčený „vzhľadom na konanie alebo nekonanie pred alebo počas postupu“. Ak uchádzač pri uvedení subdodávateľa vo svojej ponuke neoveril, či subdodávateľ pred postupom obstarávania neporušil povinnosti vyplývajúce z článku 18 ods. 2, dopustil sa prinajmenšom nedbanlivostného opomenutia.

36.

Napokon v článku 71 ods. 6 písm. a) smernice 2014/24 je v súvislosti s uplatnením článku 18 ods. 2 ako jeden z mechanizmov, ktoré môžu členské štáty využiť, výslovne spomenutá „spoločn[á] zodpovednos[ť] subdodávateľov a hlavného dodávateľa“.

37.

Túto zodpovednosť subdodávateľov a hlavného dodávateľa potvrdzuje odôvodnenie 105 smernice 2014/24, ktoré dovoľuje členskému štátu zaviesť „mechanizmus spoločnej zodpovednosti subdodávateľov a hlavného dodávateľa“. Je všeobecne známe, že žalobu na vymoženie splnenia záväzkov spoločných dlžníkov a na vyvodenie dôsledkov z ich nesplnenia možno podať proti ktorémukoľvek z nich bez ohľadu na vzájomné vzťahy medzi nimi.

38.

Účel článku 57 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24 potvrdzuje správnosť tohto prístupu, ktorý považujem za najvhodnejší vzhľadom na jednoznačný zámer normotvorcu Únie zaručiť sociálne a pracovné práva aj prostredníctvom posilnenia ich ochrany v oblasti verejného obstarávania.

39.

V prospech toho istého záveru svedčí aj zámer zabezpečiť neskreslenú hospodársku súťaž medzi uchádzačmi. Táto hospodárska súťaž by bola skreslená ak, zatiaľ čo ostatní uchádzači dodržujú predpisy, by jeden uchádzač predložil ponuku s vedomím, že jeden z jej hlavných prvkov (subdodávateľ, ktorému chce zveriť významnú časť zákazky) protiprávne znižuje svoje náklady práve preto, lebo nedodržiava povinnosti v oblasti sociálneho práva. Uvedená skutočnosť má vplyv na samotnú dôveryhodnosť uchádzača, ktorý sa usiluje využiť túto nekalú výhodu.

40.

Vzhľadom na toto východisko je logické, že porušenia, ktorých sa dopustil subdodávateľ, môžu ovplyvniť spôsobilosť uchádzača plniť zákazku. Keďže uchádzač si slobodne zvolí mechanizmus využitia subdodávateľov a vyberie si a navrhne subdodávateľov, ktorí sa budú podieľať na plnení zákazky, nič nebráni tomu, aby sa jeho zodpovednosť (aj keď len za culpa in eligendo) vzťahovala aj na správanie subdodávateľov v rámci uvedenej zákazky.

41.

Okrem toho pri využívaní subdodávateľov vo verejnom obstarávaní sa často vyskytujú postupy, ktorých cieľom je vyhnúť sa zodpovednosti a neodôvodnene znížiť náklady hlavného dodávateľa na zamestnancov, pričom také postupy sa môžu objaviť už v počiatočnej fáze obstarávania (ponuka).

42.

Je pravda, že vo všeobecnej rovine verejného obstarávania právo Únie pripisuje veľký význam slobode usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb, ako aj podpore hospodárskej súťaže medzi hospodárskymi subjektmi. Tento cieľ má umožniť čo najširšiu účasť uchádzačov na postupoch obstarávania, ktorej by nadmerné uplatňovanie fakultatívnych dôvodov vylúčenia mohlo zabrániť.

43.

Fakultatívne dôvody vylúčenia však umožňujú členským štátom plniť ciele všeobecného záujmu a v každom prípade majú poskytnúť záruky spoľahlivosti, obozretnosti, profesionálnej cti a serióznosti uchádzača. ( 11 )

44.

Ako som poznamenal v návrhoch, ktoré som predniesol vo veci Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 12 ), smernica 2014/24 upravuje spoľahlivosť ako kľúčovú zložku predmetného vzťahu. Podľa odôvodnenia 101 prvého odseku môžu verejní obstarávatelia vylúčiť „hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé“. Prvok spoľahlivosti teda ovplyvňuje dôvody vylúčenia týkajúce sa subjektívnych vlastností tak záujemcu, ako aj ostatných hospodárskych subjektov, ktoré chce záujemca využiť pri plnení zákazky ako subdodávateľov.

45.

Tento vplyv sa týka aj článku 57 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24. Naopak v úvode odôvodnenia 101 je spomenutá nespoľahlivosť hospodárskeho subjektu práve z dôvodu porušenia „environmentálnych alebo sociálnych záväzkov vrátane pravidiel týkajúcich sa prístupnosti pre osoby s postihnutím“.

46.

Judikatúra Súdneho dvora priznáva členským štátom širokú mieru voľnej úvahy pri formulovaní fakultatívnych dôvodov vylúčenia. ( 13 ) V článku 57 ods. 7 smernice 2014/24 je však vysvetlené, že členské štáty spresnia podmienky uplatňovania uvedených dôvodov „so zreteľom na právo Únie“.

47.

Považujem za oprávnené, ak členský štát využije túto mieru voľnej úvahy s cieľom umožniť, aby verejní obstarávatelia na jeho území uplatnili na uchádzača fakultatívny dôvod vylúčenia stanovený v článku 57 ods. 4 písm. a), ak porušenie povinností v oblasti sociálneho alebo pracovného práva možno pripísať subdodávateľovi, ktorého navrhol tento uchádzač.

48.

Táto možnosť vylúčenia sa však neuplatňuje automaticky, ale závisí od konkrétnych okolností, ktoré treba zvážiť v súlade so zásadami, z ktorých vychádza verejné obstarávanie a ku ktorým patrí zásada proporcionality. ( 14 )

49.

Zo zásady proporcionality vyplýva, že pochybenia subdodávateľa môžu viesť až k vylúčeniu uchádzača z postupu obstarávania vo všeobecnosti len za predpokladu, že porušenia subdodávateľa spôsobia, že uchádzač si nezaslúži dôveru verejného obstarávateľa. Týmto aspektom sa budem zaoberať neskôr.

50.

Článok 71 ods. 1 smernice 2014/24 ukladá príslušným orgánom povinnosť zabezpečiť „dodržiavanie povinností uvedených v článku 18 ods. 2 zo strany subdodávateľov“ (teda okrem iného povinností v oblasti sociálneho alebo pracovného práva).

51.

Ten istý článok 71 v odseku 6 dovoľuje členským štátom prijať vhodné opatrenia „s cieľom zabrániť neplneniu povinností uvedených v článku 18 ods. 2“ zo strany subdodávateľov.

52.

Niektorí účastníci prejudiciálneho konania ( 15 ) uviedli, že článok 71 smernice 2014/24 sa neuplatňuje vo fáze výberu záujemcov, ale vo fáze plnenia zákazky. Na podporu svojho stanoviska poukazujú na odôvodnenie 105 tejto smernice, v ktorom sa spomína len hlavný dodávateľ a subdodávateľ, ale nie samotní uchádzači.

53.

Domnievam sa, že táto terminologická námietka nie je rozhodujúca. V článku 71 smernice 2014/24 sú v skutočnosti okrem výrazu „hlavný dodávateľ“ (chápaného ako „hospodársk[y] subjek[t], ktorému bola verejná zákazka zadaná“) použité aj výrazy „subdodávateľ“, „uchádzač“ (ktorý predložil ponuku) a „hospodársky subjekt“. Tento posledný uvedený výraz je najširší a zahŕňa akýkoľvek podnik, ktorý dodáva na trhu svoje výrobky alebo služby ( 16 ), čo logicky zahŕňa subdodávateľov.

54.

Odôvodnenie 105 treba vykladať v súlade s výslovnými zmienkami o uchádzačovi, hlavnom dodávateľovi a hospodárskych subjektoch, ktoré sa nachádzajú v článku 71 smernice 2014/24. Nič teda nebráni tomu, aby sa uvedené ustanovenie uplatnilo tak vo fáze pred zadaním zákazky (teda na uchádzačov), ako aj v neskoršej fáze (teda na dodávateľov) a malo vplyv na vzťah uchádzačov a dodávateľov so subdodávateľmi.

55.

V článku 71 ods. 6 písm. b) smernice 2014/24, ktorý sa týka osobitne vylúčenia subdodávateľa pre nesplnenie povinností uvedených v článku 18 ods. 2, sa konkrétne hovorí o „hospodárskom subjekte“, a preto sa toto ustanovenie uplatní vo výberovej fáze aj vo fáze plnenia zákazky.

56.

Je logické, že je to tak, keďže informácie o účasti subdodávateľov na plnení zákazky, ktoré musí hospodársky subjekt poskytnúť verejnému obstarávateľovi, majú v rámci smernice 2014/24 kľúčový význam. V tejto súvislosti odkazujem na úvahy, ktoré som uviedol v návrhoch vo veci Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93. ( 17 )

57.

Uvedený zámer normotvorcu je normatívne vyjadrený v odsekoch 2 a 5 článku 71 smernice 2014/24, ktoré upravujú povinnosť uchádzača a hlavného dodávateľa informovať verejného obstarávateľa o plánovanom využití subdodávateľov (vo výberovej fáze), resp. o už využívaných subdodávateľoch (po zadaní zákazky).

58.

Článok 71 ods. 6 písm. b) nadväzuje na túto informačnú povinnosť, keďže priznáva verejným obstarávateľom oprávnenie využiť pri overovaní existencie dôvodov na vylúčenie niektorého subdodávateľa v súlade s článkom 57 mechanizmy stanovené v článkoch 59, 60 a 61 smernice 2014/24.

59.

Odkaz na článok 57, ktorý sa nachádza v článku 71, zahŕňa tak povinné dôvody vylúčenia, ako aj fakultatívne dôvody vylúčenia v kontexte porušenia povinností stanovených v článku 18 ods. 2. Tieto dôvody však vyvolávajú odlišné dôsledky:

60.

V tejto súvislosti sú dôležité dva normatívne prvky:

61.

Oba tieto prvky vo vzájomnej súvislosti podľa môjho názoru podporujú záver, ktorý vyplýva už z výkladu článku 57 ods. 4 písm. a) smernice 2014/24, teda že členské štáty sú oprávnené stanoviť v týchto prípadoch priamu zodpovednosť uchádzačov, ktorí navrhli subdodávateľov, ktorí sa dopustili porušení článku 18 ods. 2 uvedenej smernice.

62.

Formulácia použitá v článku 71 ods. 6 smernice 2014/24 totiž umožňuje zavedenie iných vnútroštátnych opatrení. Normotvorca Únie len demonštratívne uviedol niektoré z týchto opatrení, ktorými možno reagovať na porušenie povinností v oblasti sociálneho alebo pracovného práva, ako je nahradenie subdodávateľa, v prípade ktorého vznikli (povinné alebo fakultatívne) dôvody vylúčenia, ale nevylúčil iné opatrenia. Členské štáty podľa článku 71 ods. 8 musia spresniť podmienky vykonávania týchto opatrení.

63.

Ten istý prístup je vyjadrený v článku 71 ods. 7, ktorý dovoľuje, aby členské štáty vo svojich právnych poriadkoch stanovili „prísnejšie pravidlá zodpovednosti“ v oblasti využívania subdodávateľov. Zo znenia tohto ustanovenia podľa môjho názoru vyplýva, že uvedené pravidlá sa netýkajú len „priamych platieb subdodávateľom“ (v súvislosti s ktorými je v tomto ustanovení použité slovné spojenie „nad rámec uvedených postupov“), ale môžu mať všeobecnejší dosah.

64.

Jasnejšie to vyplýva z odôvodnenia 105 smernice 2014/24, v ktorom sa uvádza, že „členské štáty môžu vo vnútroštátnych predpisoch ustanoviť prísnejšie pravidlá zodpovednosti alebo ísť vo vnútroštátnych predpisoch o priamych platbách subdodávateľom nad rámec uvedených postupov“. Použitie vylučovacej spojky svedčí o tom, že do úvahy prichádzajú dva rôzne druhy zásahov.

65.

Tieto oprávnenia pre členské štáty nemajú vplyv len na vzťah medzi hlavným dodávateľom a subdodávateľmi, ale môžu sa vzťahovať aj na vzťah medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom, ktorý vo svojej ponuke uviedol, že chce využiť služby subdodávateľa, v prípade ktorého existuje dôvod na vylúčenie. Odkazujem na vyššie uvedené úvahy týkajúce sa spoločnej zodpovednosti uchádzačov a subdodávateľov.

66.

Keďže článok 57 smernice 2014/24 osobitne upravuje dôvody na vylúčenie, článok 71 ods. 6 a 7 tým, že odkazuje na uvedený článok, podporuje možnosť vylúčiť uchádzačov z dôvodu porušení, ktorých sa dopustili subdodávatelia, ktorí si nesplnili povinnosti vyplývajúce z článku 18 ods. 2. Vylúčenie záujemcov má vlastný základ v článku 57, ale zdôrazňujem, že túto možnosť potvrdzujú pravidlá využívania subdodávateľov uvedené v článku 71.

67.

Z uplatnenia článku 80 ods. 5 a článku 105 ods. 12 CCP vo vzájomnej súvislosti vyplýva, že uvedenie subdodávateľa, ktorý porušil povinnosti v oblasti sociálneho alebo pracovného práva týkajúce sa zdravotne postihnutých osôb, v ponuke má za následok automatické vylúčenie uchádzača, ktorý slobodne navrhol tohto subdodávateľa, pokiaľ sa toto porušenie zistí vo fáze pred uzavretím zmluvy.

68.

Tento radikálny následok by mohol odporovať zásade proporcionality. Súdny dvor sa v súvislosti so smernicou 2004/18 ( 20 ) vyjadril k fakultatívnym dôvodom vylúčenia, pričom odmietol ich automatické uplatnenie. Z rozsudku Forposta a ABC Direct Contact ( 21 ) vyplýva, že toto automatické uplatnenie by mohlo prekračovať mieru voľnej úvahy, ktorú členským štátom priznáva článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 (teraz článok 57 ods. 7 smernice 2014/24).

69.

Podľa uvedeného rozsudku treba vykonať „konkrétne a individuálne posúdenie konania dotknutého hospodárskeho subjektu“. ( 22 ) Súdny dvor určil, že vnútroštátny zákon, ktorý „verejnému obstarávateľovi ukladá povinnosť automaticky vylúčiť tento subjekt z… konania na zadanie verejnej zákazky bez toho, aby sa tomuto verejnému obstarávateľovi ponechala možnosť v konkrétnom prípade posúdiť závažnosť údajného protiprávneho konania uvedeného subjektu v rámci vykonávania predchádzajúcej zákazky…“, odporuje právu Únie z dôvodu, že je v rozpore s uvedeným kritériom.

70.

Súdny dvor sa však vo veci Connexxion Taxi Services neriadil uvedenou judikatúrou, ktorej sa pridržiaval v predchádzajúcich rozsudkoch. Pri porovnaní dovtedy nevyhnutného hodnotenia pochybenia, ktorého sa dopustil uchádzač, z hľadiska zásady proporcionality s dodržiavaním zásad transparentnosti a rovnosti sa priklonil k týmto posledným uvedeným zásadám. Dospel k záveru, že tieto zásady majú prednosť v prípade, ak podľa „podmienok zadania zákazky musí byť uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, vylúčený, pričom sa nezohľadňuje proporcionalita tejto sankcie“. ( 23 )

71.

Spôsob posudzovania sa preto zrejme odlišuje podľa toho, či je automatické vylúčenie stanovené len v zákone (pričom v takom prípade sa musí umožniť preskúmanie proporcionality, hoci vnútroštátny predpis ho neupravuje), alebo či je kategoricky predpísané v súťažných podkladoch.

72.

Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania ani z neskorších vysvetlení ( 24 ) nevyplýva, že by automatické vylúčenie predpisovali dokumenty, ktoré upravovali zadanie zákazky. Prináleží vnútroštátnemu súdu objasniť, či bod 11 alebo ktorýkoľvek iný bod súťažných podkladov obsahoval uvedený kategorický príkaz. Ak to je tak, prednostne sa uplatnia zásady transparentnosti a rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi v zmysle rozsudku Connexxion Taxi Services ( 25 ). Takto sa zabráni tomu, aby bol namiesto uchádzača, ktorý nedodržal ustanovenia súťažných podkladov, vybratý uchádzač, ktorý ich dodržal.

73.

V opačnom prípade sa uplatnia požiadavky zásady proporcionality. Vnútroštátny súd musí opäť posúdiť všetky relevantné faktory, tentoraz s cieľom objasniť, či je vylúčenie uchádzača sankciou, ktorá je úmerná závažnosti jeho správania.

74.

V rámci týchto faktorov možno posúdiť aj faktor, ktorý uviedol vnútroštátny súd vo svojich vysvetleniach, teda že vylúčený uchádzač nemal povinnosť overiť, či JED subdodávateľa zodpovedal skutočnosti, čo by mohlo zmierniť jeho nedbanlivosť. Naďalej by však išlo o – aj keď menej závažnú – nedbanlivosť, lebo nič nebránilo uchádzačovi (ako to neskôr urobil verejný obstarávateľ) v tom, aby predtým iným spôsobom overil, či subdodávateľ neporušil svoje povinnosti.

75.

Ak sa do trojice subdodávateľov okrem hospodárskeho subjektu, ktorý porušil svoje povinnosti, zaradia ďalšie dva hospodárske subjekty, ktoré neporušili svoje povinnosti, nestačí to na zmiernenie zodpovednosti uchádzača. Pokiaľ by sa pripustila táto prax, mohlo by to podnietiť podvodné konanie spočívajúce v označení subdodávateľa, ktorý porušil svoje povinnosti (ktorý – ako už bolo uvedené – má zvyčajne nižšie pracovné alebo sociálne náklady) a ktorého služby sa využijú, ak sa nezistí jeho protiprávne konanie, a ďalších dvoch, ktorí sú uvedení len formálne.

76.

Zodpovednosť uchádzača nezmierňuje ani skutočnosť, že by mohol vykonať zákazku sám bez využitia subdodávateľa. Vzhľadom na to, že sa mohol rozhodnúť pre využitie subdodávateľov a v ponuke oznámil verejnému obstarávateľovi, že zamýšľa využiť túto možnosť a uviesť trojicu subdodávateľov, mal tento uchádzač povinnosť zabezpečiť, že sa na danom zozname nebude nachádzať ani jeden subdodávateľ, ktorý by porušoval vnútroštátne predpisy týkajúce sa zamestnávania zdravotne postihnutých osôb.

77.

So zreteľom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré mu položil Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre región Lazio, Taliansko), takto: