1

Dňa 8. júla 2008 podala Wedl & Hofmann GmbH, žalobkyňa vo veci T‑911/16 a vedľajší účastník konania vo veci T‑910/16, prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) na základe nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146), zmeneného [nahradeného nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1), ktoré bolo nahradené nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1)].

2

Ochranná známka, ktorej zápis sa žiadal, je toto obrazové označenie, pre ktoré bola uplatňovaná čierna a červená farba (Pantone 186 C):

3

Tovary a služby uvedené v prihláške patria do tried 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 a 38 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a pre každú z týchto tried zodpovedajú tomuto opisu:

4

Prihláška ochrannej známky bola zverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 43/2008 z 27. októbra 2008. Ochranná známka bola zapísaná 11. mája 2009 pod číslom 007070519 pre všetky výrobky a služby uvedené v bode 3 vyššie.

5

Dňa 15. októbra 2014 žalobca vo veci T‑910/16 a vedľajší účastník konania vo veci T‑911/16, Kurt Hesse, podal návrh na čiastočné zrušenie napadnutej ochrannej známky na základe článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 58 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] pre výrobky a služby patriace do tried 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 a 38 s výnimkou výrobkov „káva, čaj, kakao, cukor; čokoláda; čokoládové nápoje; sladkosti“ patriacich do triedy 30.

6

Wedl & Hofmann predložila 17. februára 2015 v stanovenej lehote pripomienky týkajúce sa používania napadnutej ochrannej známky a navrhla zamietnuť návrh na zrušenie, hoci nepredložila všetky dôkazy o používaní. Wedl & Hofmann zaslala poštou dôkazy o používaní, ktoré boli EUIPO doručené 23. februára 2015, teda po uplynutí lehoty. Dňa 10. mája 2015 Wedl & Hofmann predložila dodatočné dokumenty na účely preukázania riadneho používania napadnutej ochrannej známky.

7

Zrušovacie oddelenie 17. novembra 2015 s účinnosťou od 15. októbra 2014 zrušilo práva spoločnosti Wedl & Hofmann pre všetky výrobky a služby uvedené v návrhu na zrušenie.

8

Wedl & Hofmann podala 13. januára 2016 proti rozhodnutiu zrušovacieho oddelenia na EUIPO odvolanie podľa článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009 (teraz články 66 až 71 nariadenia 2017/1001).

9

Rozhodnutím z 5. októbra 2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) prvý odvolací senát EUIPO čiastočne vyhovel odvolaniu spoločnosti Wedl & Hofmann a čiastočne zrušil rozhodnutie zrušovacieho oddelenia v rozsahu, v akom ponechalo zápis napadnutej ochrannej známky pre „nádoby na použitie v domácnosti a v kuchyni; výrobky zo skla, porcelánu, najmä riad; poháre na nápoje“, patriace do triedy 21, a „oblečenie, najmä zástery, košele, polo košele a tričká; pokrývky hlavy“, ktoré patria do triedy 25 (ďalej len „napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25“). Odvolací senát na úvod najmä konštatoval, že dôkazy, ktoré oneskorene predložila Wedl & Hofmann, sú prípustné na základe článku 76 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 95 ods. 2 nariadenia 2017/1001). V tejto súvislosti v bode 22 napadnutého rozhodnutia pripomenul, že článok 76 nariadenia č. 207/2009 priznal EUIPO voľnú úvahu posúdiť, či je alebo nie je potrebné zohľadniť skutočnosti a dôkazy predložené oneskorene, a doplnil, že Súdny dvor rozhodol, že spravidla a pokiaľ nie je uvedené inak, predloženie skutočností a dôkazov zostáva možným aj po uplynutí lehôt, ktorým je podriadené takéto predloženie, pri uplatnení ustanovení nariadenia č. 207/2009 a že nič nezakazuje EUIPO zohľadniť skutočnosti a dôkazy takto oneskorene označené alebo predložené. Odvolací senát zdôraznil, že používanie ochrannej známky navonok nevyhnutne neznamená používanie zamerané na konečných spotrebiteľov a že riadnu povahu používania uplatňovanú spoločnosťou Wedl & Hofmann nemožno vylúčiť iba z dôvodu, že adresáti obchodných úkonov uvádzaných touto spoločnosťou neboli koneční spotrebitelia, ale priemyselní zákazníci ako držitelia licencií alebo nadobúdatelia franšízy. Odvolací senát teda konštatoval, že Wedl & Hofmann na základe predložených dôkazov preukázal riadne používanie napadnutej ochrannej známky, pokiaľ ide o napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25. Odvolací senát napokon konštatoval, že dôkazy neboli dostatočné na preukázanie používania napadnutej ochrannej známky pre ostatné výrobky a služby uvedené v návrhu na zrušenie.

10

Pán Hesse navrhuje, aby Všeobecný súd:

11

EUIPO a Wedl & Hofmann navrhujú, aby Všeobecný súd:

12

Wedl & Hofmann navrhuje, aby Všeobecný súd:

13

EUIPO a pán Hesse navrhujú, aby Všeobecný súd:

14

Po vypočutí hlavných účastníkov konania o tejto otázke treba spojiť prejednávané veci na účely konečného rozhodnutia v súlade s článkom 19 ods. 2 a článkom 68 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu.

15

Na úvod treba konštatovať, že odvolací senát sa domnieval, že dôkazy o používaní preukazujú riadne používanie napadnutej ochrannej známky pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25. Naopak dospel k záveru, že dôkazy neboli dostatočné na preukázanie riadneho používania napadnutej ochrannej známky pre ostatné výrobky a služby uvedené v návrhu na zrušenie. Pán Hesse chce príslušnými žalobami dosiahnuť, aby sa vyhovelo návrhu na zrušenie pre všetky uvedené výrobky a služby, a Wedl & Hofmann chce, aby bol tento návrh zamietnutý v celom rozsahu.

16

Pán Hesse na podporu svojej žaloby vo veci T‑910/16 uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009.

17

Wedl & Hofmann vo veci T‑911/16 uvádza dva žalobné dôvody, z ktorých prvý je založený na porušení článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009, článku 15 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 18 ods. 1 písm. a) nariadenia 2017/1001] a pravidla 40 ods. 5 nariadenia Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na uplatňovanie nariadenia č. 40/94 (Ú. v. EÚ L 303, 1995, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 189) [teraz článok 19 ods. 1 delegovaného nariadenia Komisie (EÚ) 2017/1430 z 18. mája 2017, ktorým sa dopĺňa nariadenie č. 207/2009 a ktorým sa zrušujú nariadenia č. 2868/95 a (ES) č. 216/96 (Ú. v. EÚ L 205, 2017, s. 1), v spojení s pravidlom 22 ods. 3 a 4 nariadenia č. 2868/95 (teraz článok 10 ods. 3 a 4 delegovaného nariadenia Komisie 2017/1430), a druhý na porušení zásady rovnosti zaobchádzania.

18

Všeobecný súd sa domnieva, že v prvom rade treba jediný žalobný dôvod vo veci T‑910/16 a prvý žalobný dôvod vo veci T‑911/16 posudzovať spoločne, keďže sa oba v podstate týkajú porušenia článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009, a v druhom rade treba posúdiť druhý žalobný dôvod vo veci T‑911/16.

19

Na úvod treba konštatovať, že účastníci konania v rámci konania pred Všeobecným súdom nespochybňujú prípustnosť dôkazov predložených spoločnosťou Wedl & Hofmann na zrušovacom oddelení.

20

Pán Hesse síce v bode 5 svojho podania vo veci T‑911/16 pred predložením argumentov s cieľom napadnúť návrhy spoločnosti Wedl & Hofmann vo veci samej uvádza, že „žaloba je nedôvodná už z dôvodu, že žalobkyňa predložila svoje dôkazy o používaní… po uplynutí lehoty do 17. decembra 2015 stanovenej [EUIPO]“. Pán Hesse na podporu svojej argumentácie cituje navyše rozsudok z 18. júla 2013, New Yorker SHK Jeans/ÚHVT (C‑621/11 P, EU:C:2013:484).

21

Vzhľadom však na to, že pán Hesse vo svojom vyjadrení k žalobe nenavrhol zrušenie napadnutého rozhodnutia z dôvodu nesprávneho právneho posúdenia, ktorého sa dopustil odvolací senát tým, že tieto dôkazy vzal do úvahy, ale navrhol zamietnutie žaloby podanej spoločnosťou Wedl & Hofmann, treba túto argumentáciu zamietnuť ako neúčinnú.

22

Napokon aj za predpokladu, že pán Hesse touto argumentáciou chce v skutočnosti dosiahnuť, aby Všeobecný súd zamietol žalobu spoločnosti Wedl & Hofmann a potvrdil napadnuté rozhodnutie z iného dôvodu než z dôvodu uvedeného odvolacím senátom v uvedenom rozhodnutí, treba takúto argumentáciu zamietnuť. V tejto súvislosti stačí pripomenúť, že Všeobecný súd preskúmava zákonnosť rozhodnutí orgánov EUIPO. Ak dospeje k záveru, že pri rozhodnutí, ktoré bolo v konaní pred ním napadnuté žalobou, došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu, musí ho zrušiť. Nemôže žalobu zamietnuť a svojím odôvodnením nahradiť odôvodnenie príslušného orgánu EUIPO [pozri rozsudok z 9. septembra 2010, Axis/ÚHVT – Etra Investigación y Desarrollo (ETRAX), T‑70/08, EU:T:2010:375, bod 29 a citovanú judikatúru].

23

Pán Hesse sa v rámci jediného žalobného dôvodu vo veci T‑910/16 domnieva, že odvolací senát mal potvrdiť úplné zrušenie napadnutej ochrannej známky.

24

Wedl & Hofmann v rámci svojho prvého žalobného dôvodu vo veci T‑911/16 v podstate tvrdí, že predložila dôkaz o riadnom používaní pre všetky výrobky a služby, pre ktoré bola zapísaná ochranná známka, a nie len pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25.

25

Podľa článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 práva majiteľa ochrannej známky Európskej únie sa vyhlásia za zrušené na základe návrhu podaného na EUIPO alebo na základe vzájomného návrhu v konaní o porušení práv, ak sa ochranná známka v súvislosti s tovarmi alebo so službami, pre ktoré bola zapísaná, počas piatich rokov nepretržite riadne nepoužívala v Európskej únii a pre jej nepoužívanie neexistujú žiadne náležité dôvody.

26

Podľa článku 15 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 zahŕňa dôkaz o riadnom používaní ochrannej známky Európskej únie aj dôkaz o jej používaní v podobe, ktorá sa odlišuje prvkami, ktoré nezhoršujú rozlišovaciu spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v ktorej bola zapísaná.

27

Podľa pravidla 22 nariadenia č. 2868/95 uplatniteľného na konanie vo veci zrušenia v súlade s pravidlom 40 ods. 5 tohto nariadenia sa dôkaz o používaní ochrannej známky musí týkať miesta, dĺžky, rozsahu a charakteru používania ochrannej známky a v zásade sa obmedzuje na predloženie sprievodných dokumentov, ako sú obaly, etikety, cenníky, katalógy, faktúry, fotografie, novinové inzeráty, ako aj písomné vyhlásenia uvedené v článku 76 ods. 1 písm. f) nariadenia č. 207/2009 [teraz článok 97 ods. 1 písm. f) nariadenia 2017/1001] [rozsudky z 8. júla 2004, Sunrider/ÚHVT – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 37, a z 10. septembra 2008, Boston Scientific/ÚHVT – Terumo (CAPIO), T‑325/06, neuverejnený, EU:T:2008:338, bod 27].

28

Pri výklade pojmu „riadne používanie“ je potrebné zohľadniť skutočnosť, že ratio legis požiadavky, aby ochranná známka bola predmetom riadneho používania, nemá za cieľ ani posúdiť obchodný úspech, ani kontrolovať ekonomickú stratégiu podniku či vyhradiť ochranu ochranných známok iba pre ich kvantitatívne významné obchodné používanie [pozri rozsudok z 8. júla 2004, MFE Marienfelde/ÚHVT – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, bod 32 a citovanú judikatúru, a z 27. septembra 2007, La Mer Technology/ÚHVT – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, neuverejnený, EU:T:2007:299, bod 53 a citovanú judikatúru].

29

Ako vyplýva z judikatúry, ochranná známka je predmetom riadneho používania, ak sa používa v súlade so svojou základnou funkciou, ktorou je zaručiť identifikáciu pôvodu výrobkov a služieb, pre ktoré je zapísaná, aby vytvárala alebo zachovávala odbyt týchto výrobkov a služieb, pričom za riadne používanie sa nepovažuje symbolické používanie, ktorého účelom je len zachovanie práv z ochrannej známky (pozri analogicky rozsudok z 11. marca 2003, Ansul,C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 43). Navyše podmienka týkajúca sa riadneho používania ochrannej známky vyžaduje, aby sa táto ochranná známka chránená na relevantnom území navonok verejne používala [pozri rozsudky zo 6. októbra 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/ÚHVT – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, bod 26 a citovanú judikatúru, a zo 4. júla 2014, Construcción, Promociones e Instalaciones/ÚHVT – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL), T‑345/13, neuverejnený, EU:T:2014:614, bod 21 a citovanú judikatúru].

30

Posúdenie riadnej povahy používania ochrannej známky musí spočívať na základe súhrnu skutočností a okolností týkajúcich sa určenia jej skutočného obchodného používania, najmä na tom, či jej používanie v príslušnom ekonomickom odvetví možno považovať za dostačujúce na udržanie alebo vytvorenie podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené ochrannou známkou, na povahe týchto tovarov a služieb, vlastnostiach trhu, rozsahu a frekventovanosti používania ochrannej známky (pozri rozsudok z 10. septembra 2008, CAPIO, T‑325/06, neuverejnený, EU:T:2008:338, bod 30 a citovanú judikatúru).

31

Okrem toho riadne používanie ochrannej známky nie je možné preukázať pravdepodobnosťou alebo domnienkami, ale musí byť založené na konkrétnych a objektívnych skutočnostiach a cieľoch, ktoré preukazujú skutočné a dostačujúce používanie ochrannej známky na predmetnom trhu [pozri rozsudok z 23. septembra 2009, Cohausz/ÚHVT – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, neuverejnený, EU:T:2009:354, bod 36 a citovanú judikatúru]. Je teda potrebné uskutočniť celkové posúdenie, ktoré zohľadňuje všetky relevantné faktory prejednávanej veci a ktoré predpokladá určitú vzájomnú súvislosť medzi zohľadňovanými skutočnosťami [pozri rozsudok z 18. januára 2011, Advance Magazine Publishers/ÚHVT – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, neuverejnený, EU:T:2011:9, bod 30 a citovanú judikatúru].

32

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba preskúmať analýzu odvolacieho senátu, pokiaľ ide jednak o riadne používanie napadnutej ochrannej známky pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25, a jednak o neexistenciu riadneho používania napadnutej ochrannej známky pre ostatné výrobky a služby uvedené v návrhu na zrušenie.

33

Na úvod treba uviesť, že keďže návrh na zrušenie napadnutej ochrannej známky bol podaný 15. októbra 2014, obdobie piatich rokov uvedené v článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 sa vzťahovalo, ako správne uviedol odvolací senát v bode 43 napadnutého rozhodnutia, na dobu od 15. októbra 2009 do 14. októbra 2014.

34

Na účely preskúmania riadneho používania napadnutej ochrannej známky sa odvolací senát opieral o tieto dôkazy predložené spoločnosťou Wedl & Hofmann, ako sú opísané v napadnutom rozhodnutí:

35

Pán Hesse po prvé tvrdí, že dôkazy uvedené spoločnosťou Wedl & Hofmann nepreukazujú existenciu riadneho používania napadnutej ochrannej známky pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 v rozsahu, v akom sa tieto dôkazy o používaní nevzťahujú na predaje konečným spotrebiteľom. Pán Hesse v tejto súvislosti tvrdí, že tabuľky predajov, ktoré Wedl & Hofmann predložila ako dôkaz o používaní, sú určené pre držiteľov licencií alebo nadobúdateľov franšízy, nepreukazujú však, že výrobky boli distribuované konečným spotrebiteľom.

36

EUIPO a Wedl & Hofmann argumenty pána Hesseho spochybňujú.

37

V prejednávanej veci treba pripomenúť, že je pravda, že podľa judikatúry riadne používanie ochrannej známky vyžaduje, aby bola táto ochranná známka používaná verejne a navonok (rozsudok z 8. júla 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 39; pozri v tomto zmysle tiež analogicky rozsudok z 11. marca 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 37). Je tiež pravda, že posúdenie riadneho používania ochrannej známky musí spočívať na všetkých skutočnostiach a okolnostiach, ktoré preukazujú jej skutočné obchodné využívanie, osobitne používanie, ktoré sa považuje za odôvodnené v dotknutom hospodárskom odvetví na účely udržania alebo vytvorenia podielu na trhu v prospech tovarov alebo služieb chránených ochrannou známkou, na povahe týchto tovarov alebo služieb, vlastnostiach trhu, rozsahu a častosti používania ochrannej známky (pozri rozsudok z 8. júla 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 40 a citovanú judikatúru).

38

Odvolací senát však v bodoch 58 a 59 napadnutého rozhodnutia správne uvádza, že toto používanie navonok neznamená, že nevyhnutne ide o používanie zamerané na konečných spotrebiteľov. Skutočné používanie ochrannej známky sa totiž vzťahuje na trh, na ktorom majiteľ ochrannej známky Európskej únie vykonáva svoju obchodnú činnosť a očakáva, že na ňom bude svoju ochrannú známku užívať. Domnievať sa, používanie ochrannej známky navonok v zmysle judikatúry spočíva nevyhnutne v používaní zameranom na konečných spotrebiteľov, by znamenalo z pôsobnosti nariadenia č. 207/2009 vylúčiť ochranné známky, ktoré sa používajú iba vo vzťahoch medzi spoločnosťami. Príslušná skupina verejnosti, ktorej majú byť ochranné známky určené, totiž nezahŕňa iba konečných spotrebiteľov, ale aj špecialistov, priemyselných zákazníkov a iných profesionálnych užívateľov [pozri rozsudok zo 7. júla 2016, Fruit of the Loom/EUIPO – Takko (FRUIT), T‑431/15, neuverejnený, EU:T:2016:395, bod 49 a citovanú judikatúru].

39

V tejto súvislosti ako vyplýva z viacerých dokumentov predložených spoločnosťou Wedl & Hofmann ako dôkaz o používaní napadnutej ochrannej známky, je nesporné, že Wedl & Hofmann prevádzkuje reťazec „kaviarní‑barov“ prostredníctvom nadobúdateľov franšízy a držiteľov licencií a že napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 posledné uvedené osoby v rámci licenčných a franšízových dohôd predávajú na trhu konečným spotrebiteľom. Podľa judikatúry uvedenej v bode 38 vyššie tak tieto predaje môžu preukázať, že napadnutá ochranná známka sa používa verejne a navonok. Za týchto podmienok nie je relevantná skutočnosť, že Wedl & Hofmann neudržiavala priame vzťahy s konečnými spotrebiteľmi.

40

Toto posúdenie nemôže spochybniť argument pána Hesseho, podľa ktorého na základe skutočnosti, že Wedl & Hofmann uzavrela zmluvu o franšíze a licenčnú zmluvu, ktoré ukladajú držiteľom licencie a nadobúdateľom franšízy niekoľko povinností v oblasti reklamy, propagácie a uvádzania na trh, sa zmluvy o franšíze a licenčné zmluvy považujú iba za vzťahy s jej zamestnancami a zástupcami, ktoré nemožno kvalifikovať ako riadne používanie v zmysle článku 15 nariadenia č. 207/2009. V tejto súvislosti je zmluva o franšíze alebo licenčná zmluva bežným spôsobom organizácie v obchodnom styku, ktorú nemožno považovať za čisto interné používanie. Treba konštatovať, že na trhu, akým je trh Únie, je na účely vytvorenia alebo zachovania odbytu takých výrobkov, ako sú výrobky dotknuté vo veci samej, bežné obrátiť sa prostredníctvom obchodných úkonov na profesionálov v danom odvetví, a to najmä na ďalších predajcov. V zásade tak nemožno vylúčiť, že používanie ochrannej známky preukázané prostredníctvom obchodných úkonov určených profesionálom v danom odvetví možno klasifikovať ako používanie, ktoré je v súlade so základnou funkciou ochrannej známky v zmysle judikatúry citovanej v bode 30 vyššie (rozsudok zo 7. júla 2016, FRUIT, T‑431/15, neuverejnený, EU:T:2016:395, bod 50).

41

V každom prípade treba upozorniť na to, že z dôkazov, najmä z tabuliek s údajmi o množstve a hodnote predajov výrobkov, ktoré boli distribuované v období od roku 2009 do roku 2015, vyplýva, že objednávky sú určené aj iným spoločnostiam, než sú nadobúdatelia franšízy a držitelia licencií. To preukazuje, že ochranná známka sa používala verejne a navonok a nie iba v podniku majiteľa napadnutej ochrannej známky alebo v rámci licenčnej a franšízovej siete.

42

Odvolací senát teda dospel k správnemu záveru, že sa zdá, že podmienka spočívajúca v tom, aby bola ochranná známka používaná verejne a navonok, je v prejednávanej veci splnená.

43

Pán Hesse po druhé tvrdí, že dodanie napadnutých výrobkov patriacich do tried 21 a 25 spoločnosťou Wedl & Hofmann nemá iný obchodný dôvod, než je dôvod spočívajúci v propagácii iných výrobkov alebo služieb, na ktoré sa vzťahuje napadnutá ochranná známka, ako sú „káva“ alebo „kaviareň‑bar“. Za takých podmienok umiestnenie napadnutej ochrannej známky na tieto výrobky neprispieva k vytvoreniu odbytu týchto výrobkov, ani k ich odlíšeniu v záujme spotrebiteľov výrobkov pochádzajúcich od iných podnikov, pretože tieto výrobky si s inými výrobkami alebo službami na trhu nekonkurujú.

44

EUIPO a Wedl & Hofmann argumenty pána Hesseho spochybňujú.

45

Z ustálenej judikatúry vyplýva, že pojem riadne používanie sa musí chápať ako skutočné používanie v súlade so základnou funkciou ochrannej známky, ktorou je zaručiť identitu pôvodu tovarov alebo služieb pre spotrebiteľa alebo konečného používateľa, aby mohli bez akejkoľvek pravdepodobnosti zámeny odlíšiť tovar alebo službu od iných tovarov alebo služieb, ktoré majú odlišný pôvod (rozsudky z 11. marca 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, body 35 a 36, a z 9. decembra 2008, Verein Radetzky‑Orden, C‑442/07, EU:C:2008:696, bod 13).

46

V tejto súvislosti z tohto pojmu riadne používanie vyplýva, že ochrana ochrannej známky a účinky, na ktoré sa možno odvolávať voči tretím osobám, nemôžu pretrvávať v prípade, ak ochranná známka stratila svoje obchodné odôvodnenie spočívajúce vo vytvorení, resp. v zachovaní odbytu pre výrobky alebo služby nesúce označenie, ktoré ju tvorí, vo vzťahu s výrobkami alebo službami pochádzajúcimi od iných podnikov (rozsudky z 11. marca 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 37, a z 9. decembra 2008, Verein Radetzky‑Orden, C‑442/07, EU:C:2008:696, bod 14).

47

Na určenie otázky, či je preukázané riadne používanie, treba teda overiť, či má podnik prostredníctvom používania svojej ochrannej známky za cieľ vytvoriť alebo zachovať odbyt svojich výrobkov alebo služieb v Únii vo vzťahu k výrobkom alebo službám iných podnikov. Nie je to tak v prípade, že tieto výrobky alebo služby nekonkurujú výrobkom alebo službám ponúkaným na trhu inými podnikmi, to znamená, pokiaľ nie sú a nemajú byť distribuované v obchodnej sieti [rozsudok z 9. septembra 2011, Omnicare/ÚHVT – Astellas Pharma (OMNICARE CLINICAL RESEARCH), T‑289/09, neuverejnený, EU:T:2011:452, bod 68].

48

V prejednávanej veci, aj keď nemožno vylúčiť, že napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 mohli byť v konečnom dôsledku ponúkané na účely podnecovania príslušnej skupiny verejnosti k nákupu „kávy“ predávanej spoločnosťou Wedl & Hofmann, nie sú distribuované na účely odmeniť nákup iných výrobkov, ako je „káva“, alebo podporiť ich predaj, keďže z dôkazov predložených spoločnosťou Wedl & Hofmann, najmä z reklamných materiálov, brožúr o franšíze, ako aj zoznamu predaja vyplýva, že napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 sú zaúčtované a ponúkané oddelene s číslami objednávok, množstvom a hodnotou predaja bez ohľadu na „kávu“, aj za predpokladu, že tento výrobok je hlavným výrobkom, ktorý Wedl & Hofmann uvádza na trh. Tieto predaje predstavujú úkony používania objektívne postačujúce na vytvorenie alebo na zachovanie odbytu pre predmetné tovary, ktoré vzhľadom na dĺžku a frekvenciu používania neboli natoľko nízkymi, aby umožňovali prijať záver, že išlo o používanie čisto symbolické, minimálne alebo fiktívne iba s cieľom zachovať ochranu práv z ochrannej známky. V dôsledku toho treba konštatovať, že ide o autonómne výrobky s vlastným odbytom.

49

Treba navyše uviesť, že napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 konkurujú iným podobným výrobkom na trhu, najmä ak ich dodávajú podniky pôsobiace na trhu s kávou, ktoré môžu dodávať tiež také výrobky, ako sú „papierové šálky“, „šálky na kávu“, „poháre“ alebo „cukorničky“ na propagáciu ich hlavného výrobku, t. j. kávy.

50

Treba teda konštatovať, že cieľom spoločnosti Wedl & Hofmann je na základe takého používania svojej ochrannej známky vytvoriť alebo zachovať odbyt napadnutých výrobkov patriacich do tried 21 a 25 na trhu, na ktorom pôsobia aj iné podniky.

51

Odvolací senát teda správne dospel k záveru, že dokumenty týkajúce sa používania napadnutej ochrannej známky predložené spoločnosťou Wedl & Hofmann preukazujú, že napadnutá ochranná známka sa nepoužívala čisto interne pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25 s jediným cieľom podporovať predaj iných výrobkov spoločnosti Wedl & Hofmann.

52

Wedl & Hofmann po tretie v podstate tvrdí, že predložila dôkaz o riadnom používaní pre všetky výrobky a služby, pre ktoré bola zapísaná ochranná známka, a nie len pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25. V tejto súvislosti tvrdí, že, ak by odvolací senát správne posúdil dokumenty predložené ako dôkaz o používaní, musel by dospieť k záveru, že bol predložený dostatočný dôkaz o používaní pre všetky výrobky a služby uvedené v bode 3 vyššie.

53

EUIPO a pán Hesse argumenty spoločnosti Wedl & Hofmann spochybňujú.

54

V prejednávanej veci treba konštatovať, že dokumenty predložené spoločnosťou Wedl & Hofmann neumožňujú domnievať sa, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho posúdenia tým, že odmietol existenciu riadneho používania napadnutej ochrannej známky pre iné výrobky a služby, než sú napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25.

55

V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že ako správne konštatoval odvolací senát, Wedl & Hofmann poskytla iba dostatočné údaje, pokiaľ ide o miesto, dĺžku a rozsah používania napadnutej ochrannej známky pre napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25, najmä formou tabuliek obsahujúcich niekoľko rôznych údajov týkajúcich sa dátumu, krajiny, výrobkov, cien a hodnoty predajov. Okrem toho sú údaje obsiahnuté v tabuľkách podporené inými dôkazmi, ako sú fotografie, reklamné oznámenia, reklamná brožúra a brožúra o franšíze. Pokiaľ ide o ostatné výrobky a služby, Wedl & Hofmann nepredložila nijaký dôkaz, ktorý umožňuje preukázať, že také výrobky boli v relevantnom období predávané v Únii. Pritom spoločnosti Wedl & Hofmann prislúchalo preukázať riadne používanie napadnutej ochrannej známky, a to predložením všetkých dôkazov založených nie na pravdepodobnosti alebo domnienkach, ale na konkrétnych a objektívnych okolnostiach, ktoré jej umožňujú preukázať, že uvedená ochranná známka sa na dotknutom trhu skutočne a dostatočne používala (pozri v tomto zmysle a analogicky rozsudok z 23. septembra 2009, acopat, T‑409/07, neuverejnený, EU:T:2009:354, body 69 a 70).

56

Presnejšie treba po prvé uviesť, že z týchto dokumentov nemožno vyvodiť žiadny priamy alebo nepriamy dôkaz o riadnom používaní napadnutej ochrannej známky, pokiaľ ide o výrobky patriace do tried 7, 11, 20 a 28. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že Wedl & Hofmann nepredložila žiadnu faktúru, objednávku, číselný údaj o predaji, číselný údaj o reklame ani žiadny údaj, ktorý by uvádzal podiel na trhu takých výrobkov, ako sú „kávové mlynčeky“ patriace do triedy 7, „nábytok“ patriaci do triedy 20, „hry“ a „hračky“ patriace do triedy 28, „kávové variče“ a „elektrické prístroje na varenie“ patriace do triedy 11 či „športové potreby“ patriace najmä do triedy 28, uvádzaných na trh pod napadnutou ochrannou známkou. Okrem toho, pokiaľ ide o „gymnastické a športové oblečenie“ patriace do triedy 25, odvolací senát v bode 66 napadnutého rozhodnutia správne poznamenal, že na uznanie riadneho používania pre tieto výrobky nepostačuje predložiť iba fotografiu futbalového dresu, na ktorom je uvedená napadnutá ochranná známka, bez ďalších dôkazov.

57

Po druhé, pokiaľ ide o výrobky patriace do triedy 34, konkrétne „fajčiarske potreby“ a „zápalky“, treba uviesť, že hoci sa v tabuľkách, v ktorých sú uvedené údaje o predajoch uskutočnených spoločnosťou Wedl & Hofmann, objavujú predaje „zapaľovačov“ a „popolníkov“, je ich objem veľmi malý, prípadne takmer bezvýznamný v porovnaní s objemom predaja iných výrobkov, ako je „káva“, „papierové šálky“ alebo „šálky“ či „poháre“ na kávu. Tieto dôkazy teda neumožňujú zistiť, či ide o konkrétne jednorazové používanie, ktoré nepresahuje symbolické používanie, alebo o používanie dostatočne významné na to, aby bolo zohľadnené.

58

Po tretie, pokiaľ ide o služby patriace do triedy 38, treba uviesť, že ani v súvislosti s nimi nebol predložený dôkaz o používaní. Žiadna skutočnosť totiž nenasvedčuje tomu, že by Wedl & Hofmann poskytovala telekomunikačné služby. Ako správne uviedol odvolací senát v bode 67 napadnutého rozhodnutia, samotná skutočnosť, že Wedl & Hofmann zriadila číslo telefonickej služby nepreukazuje, že by Wedl & Hofmann poskytovala telekomunikačné služby pod napadnutou ochrannou známkou. Skutočnosť, že je iba dané k dispozícii číslo telefónnej služby alebo priama linka pre zákazníkov, totiž nepredstavuje autonómnu službu za úhradu má účet tretej osoby a nemožno sa domnievať, že to môže vytvoriť odbyt, pričom možno vychádzať iba z toho, že ide o asistenčnú službu súvisiacu s predajom výrobkov skutočne uvádzaných na trh majiteľom ochrannej známky. Vzhľadom na to, že neboli predložené faktúry alebo objektívne informácie o obrate, ktorý sa dosiahol na základe ponuky týchto služieb, ako aj spresnenia o dátume, množstve alebo kvalite poskytovaných služieb, samotná výmena e‑mailov uvedená v bode 34 vyššie neumožňuje dospieť k záveru, že napadnutá ochranná známka bola riadne používaná.

59

Pokiaľ ide o návrh na vypočutie pána W., stačí zdôrazniť, že tento návrh treba v každom prípade zamietnuť, pretože s prihliadnutím na všetky predchádzajúce úvahy sa Všeobecný súd mohol účinne vyjadriť k podstate návrhov, dôvodov a rozvinutých argumentov.

60

Odvolací senát teda správne dospel k záveru, že napadnutá ochranná známka nebola riadne používaná pre iné výrobky a služby, než sú napadnuté výrobky patriace do tried 21 a 25.

61

Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že jediný žalobný dôvod založený v podstate na porušení článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009, ktorý vo veci T‑910/16 uplatňuje pán Hesse, treba zamietnuť. V dôsledku toho sa žaloba v tejto veci zamieta.

62

Z predchádzajúcich úvah tiež vyplýva, že prvý žalobný dôvod založený v podstate na porušení článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009, ktorý vo veci T‑911/16 uplatňuje Wedl & Hofmann, treba zamietnuť.

63

Wedl & Hofmann svojím druhým žalobným dôvodom tvrdí, že je oveľa ťažšie preukázať riadne používanie ochrannej známky, ktorú vlastní malý podnik, ako je ten jej. Podľa spoločnosti Wedl & Hofmann napadnuté rozhodnutie tým, že na ňu kladie zvýšené požiadavky, pokiaľ ide o predloženie dôkazov o používaní, porušuje zásadu rovnosti zaobchádzania.

64

EUIPO a pán Hesse argumenty spoločnosti Wedl & Hofmann spochybňujú.

65

Z ustálenej judikatúry vyplýva, že zásada rovnosti zaobchádzania vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo rozdielne, ale aj aby sa s rôznymi situáciami zaobchádzalo rovnako, pokiaľ to nie je objektívne odôvodnené (rozsudky zo 17. júla 1997, National Farmers’ Union a i., C‑354/95, EU:C:1997:379, bod 61, a zo 16. septembra 2004, Merida, C‑400/02, EU:C:2004:537, bod 22).

66

Treba teda konštatovať, že hoci sa riadne používanie posudzuje v každom jednotlivom prípade, nespočíva jeho posúdenie hlavne v tom, že sa zohľadní dosiahnutý obrat alebo objem predaja v priebehu relevantného obdobia. Účelom článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 a pravidla 22 ods. 3 nariadenia č. 2868/95 totiž nie je vyhodnotenie obchodného úspechu, ani kontrola obchodnej stratégie podniku, ani to, aby bola ochrana ochranných známok vyhradená iba ich obchodnému užívaniu, ktoré je kvantitatívne rozsiahle (pozri analogicky rozsudok z 8. júla 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, body 36 až 38).

67

Odvolací senát sa po celkovom posúdení s prihliadnutím na všetky relevantné faktory v prejednávanej veci domnieval, že dôkazy predložené spoločnosťou Wedl & Hofmann nie sú dostatočné na preukázanie riadneho používania napadnutej ochrannej známky pre výrobky a služby patriace do tried 7, 11, 20, 21, 25, 28, 30, 34 a 38, s výnimkou napadnutých výrobkov patriacich do tried 21 a 25.

68

Posúdenie riadneho používania ochrannej známky teda nemôže spôsobiť rozdielne zaobchádzanie medzi malými a veľkými podnikmi v rozsahu, v akom také posúdenie spočíva na všetkých skutočnostiach a okolnostiach, ktoré preukazujú skutočné obchodné využívanie tejto ochrannej známky, osobitne používanie, ktoré sa považuje za odôvodnené v dotknutom hospodárskom odvetví na účely udržania alebo vytvorenia podielu na trhu v prospech tovarov alebo služieb chránených ochrannou známkou, na povahe týchto tovarov alebo služieb, vlastnostiach trhu, rozsahu a častosti používania ochrannej známky (rozsudok z 8. júla 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 40).

69

Z toho vyplýva, že nemožno dospieť k záveru, že pri posudzovaní riadneho používania ochrannej známky dochádza k rozdielnemu zaobchádzaniu v závislosti od veľkosti podniku, ktorý je majiteľom ochrannej známky, pretože to, či je toto používanie riadne, sa posudzuje so zreteľom na rovnaké objektívne kritériá uvedené v bode 68 vyššie, a to bez ohľadu na veľkosť podniku.

70

Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že žalobný dôvod vo veci T‑911/16 založený na porušení zásady rovnosti zaobchádzania sa musí zamietnuť. Vzhľadom na to, že tento žalobný dôvod, ako aj žalobný dôvod založený v podstate na porušení článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009 boli zamietnuté, zamieta sa žaloba v tejto veci v plnom rozsahu.

71

Podľa článku 134 ods. 1 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.

72

Keďže pán Hesse nemal úspech vo svojich dôvodoch vo veci T‑910/16, je opodstatnené uložiť mu povinnosť nahradiť trovy konania v súlade s návrhom EUIPO a spoločnosti Wedl & Hofmann.

73

Keďže Wedl & Hofmann nemala úspech vo svojich dôvodoch vo veci T‑911/16, je opodstatnené uložiť jej povinnosť nahradiť trovy konania v súlade s návrhom EUIPO a pána Hesseho.

Z týchto dôvodov

VŠEOBECNÝ SÚD (piata komora)

rozhodol takto: