ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (druhá komora)

z 10. novembra 2011 (*)

„Verejné zákazky – Smernica 2004/17/ES – Článok 1 ods. 3 písm. b) – Smernica 92/13/EHS – Článok 2d ods. 1 písm. b) – Pojem ‚koncesia na služby‘ – Poskytovanie služieb verejnej autobusovej dopravy – Právo prevádzkovať službu a zaplatenie kompenzácie strát poskytovateľovi služieb – Riziko spojené s prevádzkou, ktoré je obmedzené podľa vnútroštátnej právnej úpravy a zmluvy – Postupy preskúmavania vo veciach obstarávania – Priama uplatniteľnosť článku 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13/EHS na zmluvy uzavreté pred lehotou na prebratie smernice 2007/66/ES“

Vo veci C‑348/10,

ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Augstākās tiesas Senāts (Lotyšsko) z 2. júla 2010 a doručený Súdnemu dvoru 9. júla 2010, ktorý súvisí s konaním:

Norma‑A SIA,

Dekom SIA

proti

Latgales plānošanas reģions, právnej nástupkyni Ludzas novada dome,

SÚDNY DVOR (druhá komora),

v zložení: predseda druhej komory J. N. Cunha Rodrigues (spravodajca), sudcovia U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh a A. Arabadžiev,

generálny advokát: P. Cruz Villalón,

tajomník: C. Strömholm, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 18. mája 2011,

so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:

–        Norma‑A SIA, v zastúpení: L. Krastiņa a I. Azanda, advokāte,

–        Latgales plānošanas reģions, právna nástupkyňa Ludzas novada dome, v zastúpení: J. Pļuta,

–        lotyšská vláda, v zastúpení: M. Borkoveca a K. Krasovska, splnomocnené zástupkyne,

–        rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,

–        Európska komisia, v zastúpení: C. Zadra a A. Sauka, splnomocnení zástupcovia,

po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 7. júla 2011,

vyhlásil tento

Rozsudok

1        Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 3 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 134, s. 1; Mim. vyd. 06/007, s. 19) a článku 2d ods. 1 písm. b) smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 76, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (Ú. v. EÚ L 335, s. 31, ďalej len „smernica 92/13“).

2        Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Norma-A SIA a Dekom SIA na jednej strane a Latgales plānošanas reģions, právnou nástupkyňou Ludzas novada dome [Regionálna rada v Ludzi (Lotyšsko)], vo veci týkajúcej sa toho, že Ludzas autotransporta uzņēmums SIA bola udelená „koncesia“ na služby verejnej autobusovej dopravy v meste a okrese Ludza.

 Právny rámec

 Právna úprava Únie

3        Článok 1 ods. 2 písm. a) a d) a článok 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 stanovuje:

„2.      a)     ‚Zákazky na dodávky tovaru, na práce a na služby‘ sa uskutočňujú na základe zmlúv s peňažným plnením uzatvorených písomne medzi jedným alebo viacerými obstarávateľmi uvedenými v článku 2 ods. 2 a jedným alebo viacerými zhotoviteľmi, dodávateľmi alebo poskytovateľmi služieb.

…

d)      ‚Zákazky na služby‘ sú iné zákazky ako zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe XVII.

…

3.      …

b)      ‚Koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“

4        Článok 2 uvedenej smernice uvádza:

„1.      Na účely tejto smernice

a)      ‚Verejní obstarávatelia‘ sú štátne, regionálne alebo miestne orgány, inštitúcie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia vytvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo jednou alebo viacerými takýmito inštitúciami, ktoré sa spravujú verejným právom.

…

2.      Táto smernica sa vzťahuje na obstarávateľov:

a)      ktorí sú verejnými obstarávateľmi alebo verejnými podnikmi a ktorí vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 až 7;

…“

5        Článok 5 smernice 2004/17 stanovuje:

„1.      Táto smernica sa vzťahuje na činnosti týkajúce sa prevádzkovania a poskytovania prístupu do sietí slúžiacich verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovej dopravy.

…

2.      Táto smernica sa nevzťahuje na subjekty, ktoré verejnosti poskytujú služby autobusovej dopravy, ktoré sú vylúčené z pôsobnosti smernice 93/38/EHS podľa jej článku 2 ods. 4.“

6        Článok 1 ods. 2 písm. a) a článok 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) uvádza:

„2.      a)     ‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.

…

4.      ‚Verejná koncesia na služby‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“

7        V súlade s článkom 1 ods. 1 smernice 92/13:

„Táto smernica sa vzťahuje na zákazky uvedené v smernici… 2004/17…, pokiaľ tieto zákazky nie sú vyňaté z rozsahu pôsobnosti v súlade s článkom 5 ods. 2, článkami 18 až 26, článkami 29 a 30 alebo článkom 62 uvedenej smernice.

...“

8        Článok 2d ods. 1 smernice 92/13 uvádza:

„1.      Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:

…

b)      v prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2 tejto smernice, ak takéto porušenie neumožnilo uchádzačovi, ktorý žiada o preskúmanie, využiť opravné prostriedky pred zadaním zákazky; v prípade porušenia spojeného s porušením smernice 2004/17…, ak takéto porušenie ovplyvnilo príležitosť uchádzača žiadajúceho o preskúmanie dostať zákazku;

…“

9        Podľa článku 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13:

„1.      Členské štáty môžu ustanoviť, že žiadosť o preskúmanie v súlade s článkom 2d ods. 1 sa musí predložiť:

…

b)      a v každom prípade pred uplynutím lehoty najmenej 6 mesiacov, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uzavretia zmluvy.“

10      Článok 3 ods. 1 smernice 2007/66, prostredníctvom ktorej boli ustanovenia uvedené v bodoch 7 až 9 tohto rozsudku vložené do smernice 92/13, stanovuje:

„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najskôr do 20. decembra 2009. …“

 Vnútroštátna právna úprava

11      Podľa článku 1 ods. 7 zákona o verejno-súkromných partnerstvách (Publiskās un privātās partnerības likums, Latvijas Vēstnesis, 2009, č. 107, s. 4093), ktorý nadobudol účinnosť 1. októbra 2009, zmluva o koncesii na služby je zmluva, na základe ktorej súkromný partner na žiadosť verejného partnera poskytuje služby uvedené v prílohe 2 zákona o verejných zákazkách (Publisko iepirkumu likums) a získava ako protiplnenie alebo podstatnú časť protiplnenia právo na využívanie týchto služieb a zároveň na seba preberá riziko alebo podstatnú časť rizika spojeného s týmto využívaním.

12      Podľa tohto článku 1 ods. 8 sa právom na využívanie diela alebo služby rozumie právo vyberať poplatok od užívateľov diela alebo príjemcov služby alebo právo poberať od verejného partnera protiplnenie, ktorého výška závisí od dopytu užívateľov diela alebo príjemcov služby, alebo právo súčasne vyberať poplatok od užívateľov diela alebo príjemcov služby a poberať protiplnenie od verejného partnera.

13      Podľa uvedeného článku 1 ods. 9 existujú riziká spojené s využívaním diela alebo služieb (hospodárske riziká), ak príjmy súkromného partnera závisia od dopytu po diele alebo službách zo strany užívateľov diela alebo príjemcov služieb (riziko spojené s dopytom) a/alebo od okolnosti, že služba, ktorá bola poskytnutá príjemcom, je v súlade s požiadavkami stanovenými v koncesnej zmluve (riziko dostupnosti), alebo tiež ak príjmy závisia od rizika spojeného s dopytom, ako aj od rizika spojeného s dostupnosťou.

14      Článok 6 ods. 3 zákona o službách hromadnej dopravy (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2007, č. 106, s. 3682) predovšetkým stanovuje, že služby hromadnej dopravy sú organizované v závislosti od dopytu po takých službách, pričom sa zohľadní potrebná hustota a pravidelnosť dopravy v rámci siete, rozsah a kvalita služieb, ekonomická životaschopnosť dopravy a určí sa spôsob organizácie prepravy cestujúcich.

15      V článku 10 ods. 1 tohto zákona sa uvádza, že straty, ktoré vzniknú poskytovateľovi, a jeho výdavky spojené s poskytovaním týchto služieb sa nahrádzajú za podmienok stanovených v článkoch 11 a 12 uvedeného zákona.

16      Podľa článku 11 ods. 1 toho istého zákona:

„… poskytovateľovi sa nahrádzajú straty spojené s poskytovaním služieb hromadnej dopravy:

1.      v celom rozsahu z prostriedkov určených na tento účel v štátnom rozpočte, pokiaľ ide o medzimestské linky regionálnej dopravnej siete;

1¹.      z prostriedkov určených na tento účel v štátnom rozpočte, pokiaľ ide o linky regionálnej dopravnej siete miestneho významu;

1².      z prostriedkov rozpočtov jednotiek územnej samosprávy, pokiaľ ide o časť zákaziek na služby regionálnej dopravnej siete miestneho významu, ktorá prevyšuje prostriedky určené v štátnom rozpočte na zabezpečenie týchto služieb;

...“

17      V súlade s článkom 12 zákona o službách hromadnej dopravy:

„1.      Ak štát stanoví poskytovateľovi dopravy minimálne kvalitatívne normy, ktoré by poskytovateľ v rámci podnikania neuplatňoval a ktorých vykonanie si vyžaduje dodatočné výdavky, poskytovateľ je oprávnený požiadať štát o náhradu všetkých týchto dodatočných výdavkov.

2.      Poskytovateľom, ktorí poskytujú služby hromadnej dopravy v rámci verejnej zákazky, sa poskytne náhrada výdavkov uvedených v odseku 1, ak dôjde k stanoveniu minimálnych kvalitatívnych noriem až po začatí poskytovania týchto služieb.

3.      Rada ministrov stanoví pravidlá upravujúce vymedzenie, výpočet a náhradu výdavkov uvedených v odseku 1, príspevok jednotkám územnej samosprávy z prostriedkov štátneho rozpočtu určených na pokrytie týchto výdavkov, ako aj kontrolu zákonnosti a riadneho využívania týchto prostriedkov.“

18      Dekrét Rady ministrov č. 672 z 2. októbra 2007 o systéme kompenzácie strát a výdavkov súvisiacich s poskytovaním služieb hromadnej dopravy a o systéme stanovenia taríf (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība, Latvijas Vēstnesis, 2007, č. 175, s. 3751), ktorý bol v platnosti až do 20. novembra 2009, a dekrét Rady ministrov č. 1226 z 26. októbra 2009 (Latvijas Vēstnesis, 2009, č. 183, s. 4169, ďalej len „dekrét 2009/1226“), ktorý dekrét č. 672 nahradil od 21. novembra 2009, boli prijaté na základe zákona o službách hromadnej dopravy.

19      Článok 2 dekrétu 2009/1226 stanovuje:

„… poskytovateľovi sa poskytuje náhrada za tieto straty spojené s vykonávaním verejnej zákazky na služby dopravy:

2.1      časť nevyhnutných nákladov spojených s vykonávaním verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy, ktorá prevyšuje dosiahnuté príjmy;

2.2      náklady na uplatňovanie taríf stanovených zadávateľom;

2.3      strata príjmov spôsobená stanovením tarifných zliav pre rôzne kategórie cestujúcich zo strany zadávateľa.“

20      Článok 3 tohto dekrétu stanovuje, že v prípade, ak poskytovateľ už začal poskytovať službu hromadnej dopravy, má právo požiadať o náhradu za výdavky spôsobené dodržiavaním kvalitatívnych noriem stanovených zadávateľom alebo právnymi predpismi od okamihu, keď tieto normy začnú spôsobovať dodatočné výdavky.

21      Článok 38 dekrétu 2009/1226 stanovuje, že zadávateľ určí rozsah strát, ktoré musia byť dopravcovi nahradené, a to na základe správy uvedenej v bode 32.2 tohto dekrétu a informácií uvedených v jeho bodoch 32.3 a 32.4, pričom zohľadní takisto skutočnosť, že stanovil alebo nestanovil tarify (cestovné lístky).

22      Podľa článku 39 tohto dekrétu zadávateľ určí skutočné straty na základe celkových príjmov z vykonávania verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy po odpočítaní odôvodnených výdavkov na poskytovanie služieb hromadnej dopravy. V zmysle toho istého dekrétu sa za príjmy považujú príjmy z predaja cestovných lístkov a predplatených cestovných lístkov a ostatné príjmy z vykonávania verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy.

23      Článok 40 dekrétu 2009/1226 stanovuje, že zadávateľ určí sumu, ktorú je povinný zaplatiť ako náhradu za straty, tak, že k celkovej výške týchto strát, ktoré sú vymedzené v článku 39 tohto dekrétu, pripočíta zisk. Výška tohto zisku sa určí vynásobením príjmov percentuálnou sadzbou zisku, ktorá sa vypočíta tak, že k priemernej úrokovej sadzbe na európskom medzibankovom trhu (EURIBOR) za dvanásť mesiacov referenčného roka sa pripočíta 2,5 %.

24      Vnútroštátny súd uvádza, že v súlade s článkom 49 uvedeného dekrétu rozsah náhrady za straty neprekročí sumu skutočných vyčíslených strát, ak poskytovateľ dodržiaval tarify stanovené zadávateľom (cestovné).

25      Podľa článku 50 toho istého dekrétu sa výška náhrady určí ako rozdiel medzi zmluvnou cenou služby hromadnej dopravy a skutočnými príjmami v prípade, že bolo právo poskytovať služby hromadnej dopravy udelené na základe zákona o verejných zákazkách.

26      Podľa článku 57 dekrétu 2009/1226:

„... po skončení verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy:

1.      poskytovateľ nahradí zadávateľovi prostriedky, ktoré mu boli poskytnuté a na ktoré nemá nárok, ak výška náhrady za straty počas obdobia poskytovania dopravných služieb prekročila sumu náhrady, na ktorú má skutočne nárok, a zadávateľ vyčlení uvedené prostriedky na náhradu strát vzniknutých iným poskytovateľom;

2.      zadávateľ zaplatí poskytovateľovi náhradu, ak bola náhrada za straty počas obdobia poskytovania dopravných služieb nižšia ako suma náhrady, na ktorú má poskytovateľ skutočne nárok.“

 Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

27      Ludzas rajona padome (Okresná rada v meste Ludza) uverejnila 17. júna 2009 oznámenie o vyhlásení verejnej súťaže na právo poskytovať služby hromadnej autobusovej dopravy v meste a okrese Ludza. Dovolateľky v konaní vo veci samej predložili svoju ponuku 6. augusta 2009.

28      Dňa 31. augusta 2009 získala predmetnú zákazku spoločnosť Ludzas autotransporta uzņēmums SIA, a preto 2. septembra 2009 Ludzas novada dome rozhodla o uzavretí koncesnej zmluvy na služby hromadnej dopravy s touto spoločnosťou.

29      Odvolateľky vo veci samej sa 16. septembra 2009 obrátili na Administratīvā rajona tiesa (okresný správny súd) so žalobou o neplatnosť uvedeného rozhodnutia Ludzas novada dome z 2. septembra 2009 a domáhali sa pozastavenia výkonu tohto rozhodnutia. Rozhodnutím zo 16. októbra 2009 tento súdny orgán vyhovel návrhu, pričom rozhodnutie 14. decembra 2009 potvrdil Administratīvā apgabaltiesa (odvolací správny súd).

30      Vnútroštátny súd uvádza, že platná vnútroštátna právna úprava priznáva dovolateľkám vo veci samej právo napadnúť rozhodnutie Ludzas novada dome z 2. septembra 2009 na Úrade pre dohľad nad verejným obstarávaním, pričom toto napadnutie verejnému obstarávateľovi bráni uzavrieť zmluvu skôr, než o tom uvedený úrad rozhodne.

31      Dňa 9. októbra 2009 Ludzas rajona padome a Ludzas autotransporta uzņēmums SIA uzavreli „koncesnú“ zmluvu o poskytovaní predmetných služieb dopravy.

32      Dovolateľky vo veci samej sa preto obrátili na Administratīvā rajona tiesa so žalobou na určenie neplatnosti tejto zmluvy. Dňa 3. decembra 2009 bola táto žaloba zamietnutá z dôvodu, že uvedená zmluva bola upravená súkromným právom, a preto správne súdy v takej žalobe nemali právomoc rozhodovať.

33      Administratīva apgabaltiesa zrušil toto prvostupňové rozhodnutie 11. mája 2010, pričom žalobu o neplatnosť zamietol ako neprípustnú z dôvodu, že dovolateľky vo veci samej nemali subjektívne právo obrátiť sa s takou žalobou na súdy, keďže zmluva bola uzavretá pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66.

34      Dňa 21. mája 2010 uvedené dovolateľky podali proti rozhodnutiu Administratīva apgabaltiesa dovolanie na vnútroštátny súd. Uviedli, že smernica 2007/66 im priznáva subjektívne právo domáhať sa zrušenia spornej zmluvy, ktoré vyplýva z cieľa tejto smernice spočívajúceho v tom, že tretím osobám sa priznáva právo domáhať sa, aby zákazky, ktoré zadali štátne orgány alebo orgány jednotiek územnej samosprávy, boli vyhlásené za neúčinné.

35      Za týchto okolností Augstākās tiesas Senāts rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1.      Má sa článok 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17... vykladať v tom zmysle, že zmluva, ktorou sa poskytovateľovi udeľuje právo poskytovať služby hromadnej autobusovej dopravy, pričom protiplnenie spočíva čiastočne v práve využívať predmetné služby, obstarávateľ poskytuje poskytovateľovi náhradu za straty súvisiace s poskytovaním služieb a navyše normy verejného práva, ako aj ustanovenia zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, obmedzujú riziko súvisiace s poskytovaním týchto služieb, sa má považovať za verejnú koncesiu na služby?

2.      V prípade zápornej odpovede na prvú otázku, je článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13... priamo uplatniteľný v Lotyšskej republike od 21. decembra 2009?

3.      V prípade kladnej odpovede na druhú otázku, má sa článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13... vykladať v tom zmysle, že sa vzťahuje na zákazky zadané pred uplynutím lehoty stanovenej na prebratie smernice 2007/66... do vnútroštátneho práva?“

 O prejudiciálnych otázkach

 O prvej otázke

36      V prvom rade je potrebné uviesť, že podľa článku 2 ods. 2 písm. a) smernice 2004/17 sa táto smernica vzťahuje na obstarávateľov, ktorí sú „verejnými obstarávateľmi“ v zmysle článku 2 ods. 1 písm. a) tejto smernice, patria medzi nich „regionálne alebo miestne orgány“ a „vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 až 7“ uvedenej smernice.

37      Vnútroštátny súd zastáva názor, že na prejednávanú vec sa uplatní smernica 2004/17, keďže dotknutý obstarávateľ vykonáva činnosť v oblasti autobusovej dopravy v zmysle článku 5 ods. 1 tejto smernice.

38      Naopak, lotyšská vláda sa domnieva, že vzhľadom na to, že uvedený obstarávateľ sám osebe neposkytuje obyvateľom služby hromadnej dopravy, v prejednávanej veci sa uplatní smernica 2004/18.

39      V tejto súvislosti stačí uviesť, že smernica 2004/18 obsahuje v článku 1 ods. 2 písm. a) a článku 1 ods. 4 definíciu pojmu „verejná zákazka“ a definíciu pojmu „koncesia na služby“, ktoré sú v podstate podobné ako príslušné definície nachádzajúce sa v článku 1 ods. 2 písm. a) a článku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17. Táto podobnosť vyžaduje, aby boli na účely výkladu pojmov zákazka na služby a koncesia na služby v rozsahu pôsobnosti oboch uvedených smerníc použité tie isté úvahy (rozsudok z 10. septembra 2009, Eurawasser, C‑206/08, Zb. s. I‑8377, body 42 a 43). Z tohto dôvodu je výklad článku 1 ods. 2 písm. a) a článku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 priamo uplatniteľný na príslušné ustanovenia smernice 2004/18, tak ako to navyše priznáva lotyšská vláda.

40      Otázku, či sa činnosť má považovať za koncesiu na služby, alebo verejnú zákazku na služby, je potrebné skúmať výlučne na základe práva Únie (pozri najmä rozsudok z 10. marca 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, Zb. s. I‑1335, bod 23 a citovanú judikatúru).

41      Z pojmu verejná zákazka na služby vymedzeného v článku 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice 2004/17 a z pojmu koncesia na služby vymedzeného v článku 1 ods. 3 uvedenej smernice vyplýva, že rozdiel medzi zákazkou na služby a koncesiou na služby spočíva v protiplnení za poskytnutie služieb. Zákazka na služby zahŕňa odmenu, ktorá je poskytovateľovi služieb vyplatená priamo verejným obstarávateľom, zatiaľ čo v prípade koncesie na služby odmena za poskytnutie služieb spočíva buď v samotnom práve prevádzkovať služby, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 51).

42      Pokiaľ ide o zmluvu o poskytovaní služieb, skutočnosť, že zmluvný partner nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale má právo vyberať poplatky od tretích osôb, zodpovedá požiadavke protiplnenia stanovenej v článku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 (pozri najmä rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 57).

43      To platí v prípade, ak – rovnako ako vo veci samej – bolo poskytovateľovi služieb hromadnej autobusovej dopravy udelené právo prevádzkovať služby za protiplnenie, ktoré mu poskytujú príjemcovia uvedených služieb v súlade so stanovenou tarifou.

44      Hoci je spôsob odmeny jedným z rozhodujúcich prvkov na účely posúdenia zmluvy ako koncesie na služby, z judikatúry tiež vyplýva, že koncesia na služby zahŕňa, že koncesionár nesie riziko spojené s prevádzkovaním predmetných služieb. Neexistencia prevodu rizika spojeného s poskytovaním služieb na poskytovateľa znamená, že predmetná zmluva predstavuje verejnú zákazku na služby, a nie koncesiu na služby (pozri najmä rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, už citovaný, bod 26).

45      Je preto potrebné overiť, či poskytovateľ preberá riziko spojené s prevádzkou služby. Hoci môže byť toto riziko určite od začiatku veľmi obmedzené, posúdenie zmluvy ako koncesie na služby vyžaduje, aby obstarávateľ na koncesionára preniesol hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v celom rozsahu, alebo aspoň jeho významnú časť (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, už citovaný, bod 29).

46      Je totiž bežné, že niektoré odvetvia činností, predovšetkým odvetvia týkajúce sa činností vo verejnom záujme, akou je činnosť, o ktorú ide vo veci samej, sú predmetom právnej úpravy, ktorej účinkom môže byť obmedzenie hospodárskych rizík, ktorým sú vystavené. Na jednej strane podmienky vyplývajúce z verejného práva, ktoré sa vzťahujú na hospodárske a finančné využitie služieb, uľahčujú dohľad nad ich využitím a znižujú faktory, ktoré by mohli ohroziť transparentnosť a narušiť hospodársku súťaž. Na druhej strane verejný obstarávateľ, ktorý koná v dobrej viere, môže zabezpečiť poskytnutie služieb na základe koncesie, pokiaľ sa domnieva, že ide o najlepší spôsob zabezpečenia predmetných služieb vo verejnom záujme, a to aj vtedy, ak je riziko spojené s prevádzkou veľmi obmedzené (rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 72 až 74).

47      Keďže verejný obstarávateľ nemá nijaký vplyv na podmienky vyplývajúce z verejného práva, ktoré sa uplatňujú na fungovanie služieb, je v takej situácii preňho nemožné, aby zaviedol a v dôsledku toho prenášal rizikové faktory, ktoré tieto podmienky vylučujú. Navyše nie je namieste žiadať od orgánu verejnej moci, ktorý udeľuje koncesiu, aby vytváral náročnejšie podmienky hospodárskej súťaže a hospodárskeho rizika než tie, ktoré v dotknutom odvetví existujú v dôsledku existencie právnej úpravy, ktorá sa na toto odvetvie uplatňuje (pozri rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 75 a 76).

48      Riziko spojené s prevádzkovaním je potrebné vnímať ako riziko vystavenia sa nebezpečenstvu trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 67), ktoré sa môže prejaviť ako riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov, riziko nerovnováhy medzi ponukou služieb a dopytom po nich, riziko nesolventnosti dlžníkov poplatku za poskytnuté služby, riziko, že prevádzkové náklady nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami, alebo aj riziko zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinnosti v rámci služby (pozri v tomto zmysle rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, už citovaný, bod 37).

49      Naopak, také riziká, akými sú riziká spojené so zlým riadením alebo s nesprávnym posúdením prevádzkovateľa, nie sú rozhodujúce na účely posúdenia zmluvy ako verejnej zákazky na služby alebo koncesie na služby, keďže takéto riziká sú inherentné akejkoľvek zmluve, či už zodpovedá verejnej zákazke na služby, alebo koncesii na služby (rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, už citovaný, bod 38).

50      Ako už bolo uvedené v bode 45 tohto rozsudku, hoci hospodárske riziko spojené s prevádzkou môže byť od začiatku veľmi obmedzené z dôvodu podmienok fungovania služby vyplývajúcich z verejného práva, posúdenie zmluvy ako koncesie na služby predsa vyžaduje, aby obstarávateľ na koncesionára preniesol riziko spojené s prevádzkou, ktoré znáša, v celom rozsahu, alebo aspoň jeho významnú časť.

51      Podľa údajov poskytnutých vnútroštátnym súdom však právna úprava uplatniteľná vo veci samej stanovuje, že obstarávateľ poskytne poskytovateľovi služieb náhradu prevádzkových strát, a navyše na základe noriem verejného práva a ustanovení zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, poskytovateľ neznáša „významnú časť rizika spojeného s prevádzkou“.

52      Vnútroštátny súd v tejto súvislosti predovšetkým uvádza, že na základe ustanovení zmluvy zadávateľ nahradí do výšky prostriedkov vyčlenených v štátnom rozpočte straty spojené s poskytovaním služieb dopravy, straty vyplývajúce z poskytovania týchto služieb a súvisiace náklady po odpočítaní príjmov z využívania služieb dopravy.

53      Navyše podľa článkov 2 a 3 dekrétu 2009/1226 sa poskytovateľovi poskytne náhrada za straty spojené s vykonávaním zákazky, pokiaľ ide o nevyhnutné náklady spojené s vykonávaním verejnej zákazky na služby dopravy, ktoré prevyšujú dosiahnuté príjmy, náklady na uplatňovanie taríf stanovených zadávateľom, stratu príjmov spôsobenú stanovením tarifných zliav pre rôzne kategórie cestujúcich zo strany zadávateľa a výdavky spôsobené dodržiavaním kvalitatívnych noriem, ktoré boli stanovené po tom, čo sa začalo s poskytovaním služieb, pretože v porovnaní s predchádzajúcimi podmienkami kvality tieto normy spôsobujú dodatočné výdavky.

54      K tomu treba dodať, že článok 40 dekrétu 2009/1226 stanovuje, že úspešnému uchádzačovi sa vyplatí suma, ktorá má predstavovať zisk a určí sa vynásobením príjmov percentuálnou sadzbou zisku, ktorá sa vypočíta tak, že k priemernej úrokovej sadzbe na európskom medzibankovom trhu (EURIBOR) za dvanásť mesiacov referenčného roka sa pripočíta 2,5 %.

55      Na základe uvedených zmluvných ustanovení a ustanovení vnútroštátneho práva nemožno dospieť k záveru, že by významnú časť rizika vystavenia sa nebezpečenstvu trhu znášal úspešný uchádzač. Preto by taká zmluva mala byť posúdená ako „zákazka na služby“ v zmysle článku 1 ods. 2 písm. d) smernice 2004/17, a nie ako „koncesia na služby“ v zmysle článku 1 ods. 3 písm. b) tejto smernice.

56      Počas pojednávania na Súdnom dvore sa účastníci konania síce nezhodli, pokiaľ ide o rozsah rizika, ktoré konkrétne znáša úspešný uchádzač. Lotyšská vláda a odporkyňa vo veci samej na rozdiel od dovolateliek vo veci samej a Európskej komisie tvrdia, že rôzne faktory, ako zmenšovanie verejných zdrojov určených na pokrytie prípadných strát, neexistencia krytia niektorých druhov výdavkov a strát, ktoré sú spojené najmä so zmenou cestovných poriadkov a plánov liniek, alebo aj neistota, pokiaľ ide o dopyt príjemcov, zvyšujú riziko takým spôsobom, že podstatnú časť tohto rizika by v skutočnosti znášal úspešný uchádzač, a to najmä preto, že dĺžka trvania zmluvy je osem rokov. Z tohto dôvodu by tak malo ísť o koncesiu na služby.

57      Súdnemu dvoru neprináleží posúdiť konkrétnu zmluvu, o ktorú ide vo veci samej, keďže takéto posúdenie patrí do výlučnej právomoci vnútroštátneho súdu. Úlohou Súdneho dvora je iba poskytnúť vnútroštátnemu súdu výklad práva Únie potrebný pre rozhodnutie, ktoré má vnútroštátny súd prijať v rámci sporu, o ktorom rozhoduje (pozri najmä rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 32).

58      Jedine vnútroštátny súd môže jednak poskytovať výklad ustanovení vnútroštátneho práva a jednak posúdiť časť rizika, ktorú na základe tohto práva a predmetných ustanovení zmluvy konkrétne preberá poskytovateľ. Skúmanie spornej zmluvy vzhľadom na ustanovenia právnych predpisov a ustanovenia zmluvy, tak ako boli uvedené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, na prvý pohľad vedie k záveru, že uvedená zmluva má povahu zákazky na služby.

59      Vzhľadom na uvedené úvahy treba na prvú otázku odpovedať tak, že smernica 2004/17 sa má vykladať v tom zmysle, že „zákazkou na služby“ podľa článku 1 ods. 2 písm. d) tejto smernice je zmluva, na základe ktorej poskytovateľ podľa noriem verejného práva a ustanovení zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, nepreberá významnú časť rizika, ktoré znáša obstarávateľ. Vnútroštátnemu súdu prináleží posúdiť, či sa predmetná zmluva, o ktorú ide vo veci samej, má považovať za koncesiu na služby, alebo zákazku na služby, pričom zohľadní všetky vlastnosti uvedenej zmluvy.

 O druhej a tretej otázke

60      Týmito otázkami, ktoré treba skúmať spoločne, sa vnútroštátny súd pýta, či za predpokladu, že by zmluva, o ktorú ide vo veci samej, mala byť posúdená ako „verejná zákazka na služby“ v zmysle smernice 2004/17, je článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13, ktorý sa podľa článku 1 tejto smernice vzťahuje na zákazky uvedené v smernici 2004/17, uplatniteľný na túto zmluvu, hoci bola uzavretá pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66, prostredníctvom ktorej bol do smernice 92/13 vložený článok 2d ods. 1 písm. b), a či je v prípade kladnej odpovede toto ustanovenie priamo uplatniteľné.

61      Ako tvrdí lotyšská vláda, v prípade, že by smernica 2004/18 bola uplatniteľná, čo prináleží overiť vnútroštátnemu súdu, treba uviesť, že článkom 1 smernice 2007/66 boli do smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), vložené ustanovenia, ktoré sú identické s ustanoveniami článkov 2d a 2f smernice 92/13, takže výklad týchto ustanovení je priamo uplatniteľný na príslušné ustanovenia takto zmenenej smernice 89/665.

62      V súlade s článkom 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy, najmä ak bola zmluva uzavretá, zatiaľ čo v súlade s článkom 2 ods. 3 tejto smernice orgán prvého stupňa, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, preskúmal rozhodnutie o zadaní zákazky, alebo ak bola zmluva uzavretá bez toho, aby bola dodržaná odkladná lehota stanovená v článku 2a ods. 2 uvedenej smernice.

63      Bez toho, aby bolo potrebné skúmať otázku, či sa jednotlivec môže po uplynutí lehoty stanovenej na prebratie smernice 2007/66 domáhať na vnútroštátnom súde uplatnenia článku 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 voči verejnému obstarávateľovi, akým je odporkyňa vo veci samej, stačí uviesť, že uvedené ustanovenie nie je v žiadnom prípade uplatniteľné na zmluvy, ktoré, tak ako zmluva, o ktorú ide vo veci samej, boli uzavreté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66, t. j. pred 20. decembrom 2009, keďže k prebratiu tejto smernice nedošlo pred uplynutím tejto lehoty.

64      Je nesporné, že rozhodnutie o zadaní spornej zákazky bolo prijaté 2. septembra 2009 a že sporná zmluva bola uzavretá 9. októbra 2009.

65      Okolnosť, že v súlade s článkom 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13 členské štáty môžu stanoviť, že žiadosť o preskúmanie v súlade s článkom 2d ods. 1 tejto smernice sa musí predložiť v každom prípade pred uplynutím „lehoty najmenej 6 mesiacov, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uzavretia zmluvy“, neumožňuje dospieť k záveru, že zákazky, ktoré boli, rovnako ako v prejednávanej veci, uzavreté v období šiestich mesiacov pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66, by mohli patriť do pôsobnosti tohto článku 2d ods. 1 písm. b).

66      Vzhľadom na to, že v smernici 2007/66 sa nenachádza zmienka o retroaktivite predmetného ustanovenia, bolo by v rozpore so zásadou právnej istoty považovať uvedené ustanovenia za uplatniteľné na zákazky, ktoré boli uzavreté pred dátumom uplynutia lehoty na prebratie uvedenej smernice.

67      Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné na druhú a tretiu otázku odpovedať tak, že článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 nie je uplatniteľný na verejné zákazky uzavreté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66.

 O trovách

68      Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (druhá komora) rozhodol takto:

1.      Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb sa má vykladať v tom zmysle, že „zákazkou na služby“ podľa článku 1 ods. 2 písm. d) tejto smernice je zmluva, na základe ktorej poskytovateľ podľa noriem verejného práva a ustanovení zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, nepreberá významnú časť rizika, ktoré znáša obstarávateľ. Vnútroštátnemu súdu prináleží posúdiť, či sa predmetná zmluva, o ktorú ide vo veci samej, má považovať za koncesiu na služby, alebo zákazku na služby, pričom zohľadní všetky vlastnosti uvedenej zmluvy.

2.      Článok 2d ods. 1 písm. b) smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, nie je uplatniteľný na verejné zákazky uzavreté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66.

Podpisy

---

* Jazyk konania: lotyština.