—

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), v zastúpení: M. Ogris, splnomocnený zástupca,

—

Österreichischer Rundfunk (ORF), v zastúpení: S. Korn, Rechtsanwalt,

—

talianska vláda, v zastúpení: I. M. Braguglia, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

—

portugalská vláda, v zastúpení: L. Fernandes a J. Marques Lopes, splnomocnení zástupcovia,

—

vláda Spojeného kráľovstva, v zastúpení: T. Harris a M. Hoskins, splnomocnení zástupcovia,

—

Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: G. Braun a E. Montaguti, splnomocnení zástupcovia,

1

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu smernice Rady 89/552/EHS z 3. októbra 1989 o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania (Ú. v. ES L 298, s. 23; Mim. vyd. 06/001, s. 224), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/36/ES z 30. júna 1997 (Ú. v. ES L 202, s. 60; Mim. vyd. 06/002, s. 321, ďalej len „smernica 89/552“).

2

Tento návrh bol predložený v rámci sporu medzi Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) (rakúsky telekomunikačný úrad, ďalej len „KommAustria“) a Österreichischer Rundfunk (ORF) (ďalej len „ORF“) týkajúceho sa toho, či sa má hra o cenu usporiadaná v rámci vysielania ORF relácie nazvanej „Quiz-Express“ považovať za „teleshopping“ alebo za „televíznu reklamu“.

3

Podľa trinásteho odôvodnenia smernice 89/552:

„… táto smernica ustanovuje minimálne pravidlá potrebné na zaručenie slobody prenosu vo vysielaní;…“

4

Podľa dvadsiateho siedmeho odôvodnenia tejto smernice:

„… preto, aby sa zabezpečilo, že záujmy spotrebiteľov ako televíznych divákov sú plne a riadne chránené, je dôležité pre televíznu reklamu, aby podliehala určitému počtu minimálnych pravidiel a noriem a aby si členské štáty zachovali právo na stanovenie podrobnejších a prísnejších pravidiel a za určitých okolností na ustanovenie podmienok pre prevádzkovateľov televízneho vysielania, na ktorých sa vzťahuje ich právomoc;“

5

Článok 1 uvedenej smernice stanovuje:

„Na účely tejto smernice:

…

…

6

Článok 10 smernice 89/552 stanovuje:

„1.   Televízna reklama a televízna ponuka tovarov budú jasne rozoznateľné ako také a celkom oddelené od ostatných častí programovej služby, a to vizuálnymi a/alebo akustickými prostriedkami.

2.   Samostatné reklamné klipy a krátke televízne ponuky tovarov zostávajú výnimkou.

3.   Reklama a televízna ponuka tovarov nepoužijú techniky vysielania pod prahom bežnej vnímavosti.

4.   Neautorizované reklamy a televízna ponuka tovarov sú zakázané.“

7

Podľa článku 18 tejto smernice:

„1.   Podiel vysielacieho času venovaného krátkym televíznym ponukám tovarov, reklamným klipom a iným formám reklamy, s výnimkou okienok pre televízny nákup tovarov v zmysle článku 18a neprekročí 20 % denného vysielacieho času. Prenosový čas pre reklamné klipy neprekročí 15 % denného vysielacieho času.

2.   Podiel reklamných klipov a krátkych televíznych ponúk tovarov v rámci príslušnej hodiny počítanej od celej hodiny neprekročí 20 %.

3.   Na účely tohto článku reklama nezahŕňa:

8

Spolkový zákon o rakúskom vysielaní (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, BGBI. I, 83/2001, ďalej len „ORF-Gesetz“) prebral smernicu 89/552.

9

§ 13 ods. 1 až 3 ORF-Gesetz stanovuje:

„1.   [ORF] môže za odplatu prideliť pre komerčnú reklamu vysielacie časy v rámci svojich rozhlasových a televíznych programov. Komerčnou reklamou je akýkoľvek oznam vysielaný za odplatu alebo obdobné protiplnenie, alebo vysielanie na účely vlastnej propagácie v súvislosti s obchodovaním, podnikaním, remeslom alebo povolaním, s cieľom podporiť odbyt tovarov alebo služieb za odplatu vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov.

2.   [ORF] sa zakazuje prideľovať vysielacie časy pre priame ponuky pre verejnosť s cieľom predaja tovarov alebo poskytovania služieb vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov za odplatu (teleshopping).

3.   Reklama musí byť jasne rozoznateľná ako taká. Musí byť od ostatných častí programu jednoznačne oddelená vizuálnymi alebo akustickými prostriedkami.“

10

Podľa § 11 spolkového zákona o zriadení KommAustria a Bundeskommunikationssenat (spolkový telekomunikačný senát) (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, BGBI. I, 32/2001, ďalej len „KOG“) v znení účinnom v čase skutkových okolností veci samej:

„1.   Pri Bundeskanzleramt sa zriaďuje Bundeskommunikationssenat, ktorého úlohou je kontrola rozhodnutí [KommAustria], ako aj právny dohľad nad [ORF].

2.   Bundeskommunikationssenat rozhoduje na poslednom stupni:

3.   Rozhodnutia Bundeskommunikationssenat nemožno zrušiť alebo zmeniť v správnom konaní. Rozhodnutia Bundeskommunikationssenat je prípustné napadnúť na Verwaltungsgerichtshof.

…“

11

Podľa § 11a KOG:

„1.   Bundeskommunikationssenat rozhoduje o oznámení KommAustria o porušeniach ustanovení § 13 až 17, ako aj § 9 ods. 4 a § 18 ORF-Gesetz, pokiaľ sa tie vo svojej úprave odvolávajú na jednotlivé ustanovenia § 13 až 17 ORF-Gesetz. Pri svojom rozhodovaní môže vypočuť KommAustria.

…“

12

§12 KOG upravuje:

„1.   Bundeskommunikationssenat pozostáva z piatich členov, z ktorých traja musia byť sudcami. Členovia Bundeskommunikationssenat sú pri výkone svojej funkcie nezávislí a nie sú viazaní žiadnymi pokynmi a príkazmi. Bundeskommunikationssenat si zvolí predsedu a zástupcu predsedu z okruhu svojich členov, ktorí sú sudcami.

2.   Členov Bundeskommunikationssenat vymenováva spolkový prezident na návrh spolkovej vlády na obdobie šiestich rokov. Za každého člena ustanoví jedného náhradníka, ktorý nastúpi na miesto člena, ktorý nemôže vykonávať svoju funkciu.

…“

13

Podľa § 20 ods. 2 spolkového ústavného zákona (Bundesverfassungsgesetz):

„Ak bolo spolkovým alebo krajinským zákonom stanovené, že na poslednom stupni rozhoduje kolektívny orgán, ktorého rozhodnutia podľa zákona nemožno zrušiť alebo zmeniť v správnom konaní a ktorého aspoň jeden člen je sudcom, tak ani ostatní členovia tohto kolektívneho orgánu nie sú pri výkone svojej funkcie viazaní žiadnymi pokynmi.“

14

Listom z 20. mája 2005 podal KommAustria po vykonaní predbežného konania oznámenie na Bundeskommunikationssenat o porušení ustanovenia § 13 ods. 2 ORF-Gesetz zo strany ORF. KommAustria tvrdil, že v relácii „Quiz-Express“ odvysielanej ORF ten v rozpore s ustanoveniami tohto § poskytol čas na teleshopping.

15

Vo vysielaní tejto relácie dáva moderátor prostredníctvom zobrazenia audiotextového čísla na obrazovke verejnosti možnosť zúčastniť sa na hre o cenu, a to zavolaním na toto telefónne číslo za poplatok 0,70 eur určený poskytovateľovi telefonickej služby, ktorý je zmluvným partnerom ORF. Hru tvoria dve časti: prvá časť závisí od náhody, keďže nato, aby sa volajúci dostal do vysielania, musí sa dovolať na určitú linku, v druhej časti vybraný divák odpovie na otázku uvedenú v relácii. Osoby, ktoré sa nedostali do vysielania, sa zúčastnia na zlosovaní „ceny týždňa“.

16

Po preskúmaní tvrdení KommAustria dospel Bundeskommunikationssenat k záveru, že takúto reláciu možno považovať za „teleshopping“. Usúdil, že mu prináleží v rámci výkonu svojej súdnej právomoci preskúmať, či oznamy vysielané počas tejto relácie alebo ich časti porušujú iné ustanovenia ORF-Gesetz, a osobitne tie, ktoré sa týkajú reklamy. Rovnako usúdil, že vzhľadom na to, že uplatniteľné vnútroštátne ustanovenia preberajú smernicu 89/552, treba ich vykladať vo svetle tejto smernice.

17

Za týchto okolností rozhodol Bundeskommunikationssenat o prerušení konania a položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

18

Najprv treba overiť, či je Bundeskommunikationssenat súdnym orgánom v zmysle článku 234 ES a či sú teda jeho otázky prípustné.

19

Z ustálenej judikatúry vyplýva, že pri posudzovaní, či má vnútroštátny orgán povahu súdneho orgánu v zmysle článku 234 ES, čo predstavuje otázku, ktorá spadá výlučne do práva Spoločenstva, berie Súdny dvor do úvahy ako celok všetky také skutočnosti, akými sú jeho zriadenie zákonom, jeho trvalý charakter, zákonom daná právomoc, kontradiktórna povaha konania, uplatňovanie právnych predpisov týmto orgánom, ako aj jeho nezávislosť (pozri najmä rozsudky z 31. mája 2005, Syfait a i., C-53/03, Zb. s. I-4609, bod 29 a tam citovanú judikatúru, ako aj zo 14. júna 2007, Häupl, C-246/05, Zb. s. I-4673, bod 16).

20

V tejto súvislosti treba na jednej strane uviesť, že z ustanovení § 11, 11a a 12 KOG jednoznačne vyplýva, že Bundeskommunikationssenat spĺňa kritériá týkajúce sa jeho zriadenia zákonom, jeho trvalého charakteru a zákonom danej právomoci, kontradiktórnej povahy konania a uplatňovania právnych predpisov.

21

Na druhej strane treba uviesť, že nezávislosť Bundeskommunikationssenat zaručujú ustanovenia § 12 KOG v spojení s ustanoveniami § 20 ods. 2 spolkového ústavného zákona (Bundesverfassungsgesetz).

22

Vyplýva z toho, že Bundeskommunikationssenat treba považovať za súdny orgán v zmysle článku 234 ES a jeho otázky sú prípustné.

23

Svojimi otázkami, ktoré je potrebné skúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 1 smernice 89/552 vykladať v tom zmysle, že jeho vymedzenie pojmu teleshopping, a v prípade potreby pojmu televízna reklama, sa vzťahuje na relácie alebo ich časti, počas ktorých prevádzkovateľ tohto vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa na hre o cenu, a to priamou voľbou audiotextových čísiel, a teda za odplatu.

24

Treba pripomenúť, že z potreby jednotného uplatňovania práva Spoločenstva a zásady rovnosti vyplýva, že znenie ustanovenia práva Spoločenstva, ktoré neobsahuje žiadny výslovný odkaz na právo členských štátov s cieľom určiť jeho zmysel a rozsah pôsobnosti, v zásade vyžaduje v celom Spoločenstve autonómny a jednotný výklad, ktorý musí zohľadňovať kontext ustanovenia a cieľ sledovaný príslušnou právnou úpravou (pozri najmä rozsudky z 18. januára 1984, Ekro, 327/82, Zb. s. 107, bod 11; z 19. septembra 2000, Linster, C-287/98, Zb. s. I-6917, bod 43; zo 17. marca 2005, Feron, C-170/03, Zb. s. I-2299, bod 26, a zo 14. decembra 2006, Nokia, C-316/05, Zb. s. I-12083, bod 21).

25

Význam, ktorý chcel zákonodarca Spoločenstva priznať pojmom „televízna reklama“ a „teleshopping“ v zmysle článku 1 smernice 89/552, treba teda posudzovať v kontexte tohto ustanovenia a vo svetle cieľa sledovaného dotknutou právnou úpravou.

26

Ako vyplýva z dvadsiateho siedmeho odôvodnenia smernice 89/552, zákonodarca Spoločenstva chcel zabezpečiť, aby boli záujmy spotrebiteľov ako televíznych divákov plne a riadne chránené tým, že televíznu reklamu, teleshopping a sponzorstvo podriadi určitému počtu minimálnych pravidiel a noriem.

27

V tejto súvislosti ustanovenia kapitoly IV smernice 89/552, ktoré vymedzujú tieto pravidlá a normy, vyjadrujú vôľu zákonodarcu Spoločenstva, ako to zdôraznil aj generálny advokát v bode 76 svojich návrhov, a to odlíšiť tieto reklamné činnosti od ostatných činností vzťahujúcich sa na vysielané programy, zabezpečiť, že budú pre divákov zreteľne rozoznateľné, a časovo obmedziť ich vysielanie. Ochrana spotrebiteľov, ktorými sú diváci, pred prílišnou reklamou predstavuje teda kľúčový aspekt cieľa smernice 89/552 (pozri v tomto zmysle rozsudok z 23. októbra 2003, RTL Television, C-245/01, Zb. s. I-12489, bod 64).

28

Na účely dosiahnutia tohto cieľa vymedzuje článok 1 smernice 89/552 okrem iných aj pojmy „televízna reklama“ a „teleshopping“. Význam týchto pojmov treba teda posudzovať vo vzťahu k tomuto cieľu.

29

Súdny dvor teda musí na to, aby odpovedal na otázky vnútroštátneho súdu, preskúmať, či relácia, akou je sporná relácia vo veci samej, spĺňa kritériá, ktoré uplatnil zákonodarca Spoločenstva pri vymedzení týchto pojmov.

30

Po prvé, pokiaľ ide o uplatnenie kritérií uvedených v článku 1 písm. f) smernice 89/552 na účely vymedzenia pojmu teleshopping, treba uviesť, že v spornej relácii opísanej v bode 15 tohto rozsudku dáva prevádzkovateľ vysielania divákom možnosť zúčastniť sa na hre o cenu priamou voľbou audiotextových čísiel za cenu telefonického hovoru.

31

Je preukázané, že v prejednávanej veci je cena tohto hovoru vyššia ako cena za bežný hovor. Okrem toho sa nenamieta, že poskytovateľ telefonickej linky zaplatí časť z tejto ceny prevádzkovateľovi vysielania, ktorý vysiela hru. Divák teda vytočením audiotextového čísla dostane službu poskytovanú prevádzkovateľom za odplatu, čím prispieva na financovanie tejto hry, a teda na príjmy prevádzkovateľa.

32

Okrem toho činnosť, ktorá spočíva v tom, že umožní používateľom za odplatu sa zúčastniť na hre o cenu, môže predstavovať poskytovanie služieb (pozri v tomto zmysle v súvislosti s usporiadaním lotérií rozsudok z 24. marca 1994, Schindler, C-275/92, Zb. s. I-1039, bod 25, v súvislosti s umiestnením automatov na mince rozsudok z 21. septembra 1999, Läärä a i., C-124/97, Zb. s. I-6067, bod 27, a v súvislosti s prevádzkovaním hazardných hier a hier o peniaze rozsudok z 11. septembra 2003, Anomar a i., C-6/01, Zb. s. I-8621, bod 56).

33

V prejednávanej veci sa priamo divákom dáva možnosť, aby sa v priebehu relácie zúčastnili na hazardnej hre tým, že sa im poskytnú informácie nevyhnutné na to, aby sa spojili s moderátorom relácie a dostali sa do vysielania, a ak sa tak nestane, aby sa zapísali do týždenného zlosovania. Divák prijme pozvanie moderátora zúčastniť sa na relácii vytočením audiotextového čísla. Od okamihu, ako mu odpovie služba ORF, spustí sa mechanizmus spoplatnenia, pričom zvýšená cena hovoru sa premietne vo faktúre diváka, ktorý sa v tomto okamihu rozhodol hrať v priamom prenose alebo prípadne nadobudol právo zúčastniť sa na týždennom zlosovaní.

34

Tento divák teda prijme ponuku zúčastniť sa na hre v nádeji, že vyhrá. Za týchto okolností sa môže zdať, že prevádzkovateľ vysielania poskytuje divákovi službu za odplatu tým, že mu umožní zúčastniť sa na hre o cenu.

35

Na to, aby sa však táto hra považovala za „teleshopping“ v zmysle článku 1 písm. f) smernice 89/552 treba ešte preskúmať, či vzhľadom na svoje osobitné vlastnosti táto relácia alebo jej časť predstavuje skutočnú ponuku služieb. V tejto súvislosti prináleží vnútroštátnemu súdu, aby vykonal celkové posúdenie skutkových okolností veci samej.

36

Vnútroštátnemu súdu teda prináleží, aby v rámci tohto posúdenia zohľadnil cieľ relácie, ktorej je hra súčasťou, význam tejto hry v rámci celej relácie z hľadiska času a predpokladaných hospodárskych výsledkov vo vzťahu k výsledkom očakávaných od celej relácie, ako aj charakter otázok položených uchádzačom.

37

Treba dodať, že hru, akou je hra sporná vo veci samej, možno považovať za „teleshopping“ v zmysle článku 1 písm. f) smernice 89/552 iba vtedy, ak táto hra predstavuje skutočnú samostatnú hospodársku činnosť spočívajúcu v poskytovaní služieb a neobmedzuje sa iba na jednoduchú ponuku rozptýlenia v rámci relácie (pozri analogicky v súvislosti s hrou o cenu vloženou do publikácie rozsudok z 26. júna 1997, Familiapress, C-368/95, Zb. s. I-3689, bod 23).

38

Nemožno totiž vylúčiť, že prevádzkovateľ vysielania mal vzhľadom na cieľ relácie, ktorej je hra súčasťou, iba v úmysle to, aby bola táto relácia interaktívna bez toho, aby chcel uskutočniť skutočnú ponuku služieb v oblasti hier o peniaze, a to najmä, ak táto hra tvorí len nepatrnú časť obsahu a času zábavnej relácie, a preto nemá vplyv na jej povahu, a ak otázky položené uchádzačom nesúvisia s reklamou tovarov alebo služieb v súvislosti s obchodovaním, podnikaním, remeslom alebo povolaním. Bude to tiež platiť, ak ekonomický zisk vytvorený touto hrou je úplne bezvýznamný vo vzťahu k zisku vytvorenému celou reláciou.

39

Po druhé, pokiaľ ide o uplatnenie kritérií uvedených v článku 1 písm. c) smernice 89/552 na účely vymedzenia pojmu televízna reklama, treba preskúmať, či v takej relácii, akou je relácia sporná vo veci samej, predstavuje pozvanie divákov, aby vytočili audiotextové číslo s cieľom zúčastniť sa na hre o cenu za odplatu, vysielanie oznamov alebo vysielanie na účely vlastnej propagácie podnikom v rámci obchodnej činnosti s cieľom propagovať poskytovanie tovarov a služieb.

40

Vnútroštátny súd sa pýta, či možno reláciu spornú vo veci samej alebo jej časť považovať za „televíznu reklamu“ iba v tom prípade, ak túto reláciu nemožno považovať za teleshopping. Vzhľadom na úvahy uvedené v bodoch 35 až 38 tohto rozsudku, z ktorých vyplýva, že bez skutočnej ponuky služieb nemôže ísť o teleshopping, treba pripustiť, že oznam, ktorý treba preskúmať, je súčasťou zábavnej relácie.

41

Keďže článok 1 písm. c) smernice 89/552 sa vzťahuje na akúkoľvek formu vysielania oznamov, treba tiež uznať, že odpoveď na otázku položenú vnútroštátnym súdom predpokladá, že sa zohľadnia všetky aspekty relácie alebo časti relácie na účely určenia, či vykazujú úmysel vysielať divákom televíznu reklamu. Netreba teda toto posúdenie obmedziť iba na formu vysielania oznamov, ktorú predstavuje uvedenie v spodnej časti obrazovky audiotextového čísla umožňujúceho zúčastniť sa na hre.

42

V tejto súvislosti nemožno spochybniť, že prevádzkovateľ vysielania sa snaží týmto oznamom propagovať uvedenú reláciu a vyzýva divákov, aby ju sledovali, pričom možnosť zúčastniť sa na hre a odniesť si výhru ju robí atraktívnejšou. Vo všeobecnosti sa však každý prevádzkovateľ vysielania snaží zvýšiť atraktivitu každej relácie, ktorú slobodne vysiela. Nemožno z toho vyvodiť, že každá forma vysielania oznamov s cieľom zvýšiť atraktivitu relácie predstavuje televíznu reklamu.

43

Treba teda zistiť, či táto osobitná forma vysielania oznamu, ktorú predstavuje pozvanie zúčastniť sa na hre o cenu, má takú osobitnú vlastnosť, na základe ktorej možno určiť, že ide o televíznu reklamu.

44

Treba uviesť, že cieľom tohto oznamu a hry, ku ktorej umožňuje prístup, je, aby sa diváci priamo zúčastnili na obsahu samotnej relácie. Uvedený oznam je neoddeliteľnou súčasťou tejto relácie a a priori nie je jeho cieľom propagovať ju.

45

Svojím obsahom by však táto hra mohla nepriamo propagovať výhody programu prevádzkovateľa vysielania, najmä ak sa otázky položené uchádzačom týkajú ich vedomostí o iných reláciách tohto prevádzkovateľa, a teda môžu nabádať týchto prípadných uchádzačov, aby ich sledovali. Platilo by to tiež, ak by výhry tvorili odvodené výrobky určené na propagáciu týchto programov, akými sú napríklad videozáznamy. Za takých okolností možno oznam uvedený v rámci relácie alebo časti relácie považovať za televíznu reklamu v podobe vlastnej propagácie. Oznam možno tiež považovať za televíznu reklamu, ak tovary a služby ponúkané ako výhry boli predmetom prezentácie alebo propagácie nabádajúcej divákov zaobstarať si uvedené tovary alebo služby.

46

Treba uviesť, že informácie, ktoré má k dispozícii Súdny dvor, mu neumožňujú posúdiť, či to platí v prípade relácie alebo časti relácie, akou je relácia sporná vo veci samej. Prináleží vnútroštátnemu súdu, aby vykonal toto posúdenie.

47

Vzhľadom na vyššie uvedené treba na položené otázky odpovedať, že článok 1 smernice 89/552 sa má vykladať v tom zmysle, že na reláciu alebo časť relácie, v ktorých prevádzkovateľ vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových čísiel, a teda za odplatu, na hre o cenu,

48

Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

Článok 1 smernice Rady 89/552/EHS z 3. októbra 1989 o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/36/ES z 30. júna 1997, sa má vykladať v tom zmysle, že na reláciu alebo časť relácie, v ktorých prevádzkovateľ vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu,