1.

Toto konanie o nesplnení povinnosti sa tak, ako aj ďalšie súčasne začaté konanie ( 2 ) o nesplnení povinnosti, týka otázky, aké požiadavky môžu byť, pokiaľ ide o transparentnosť postupov verejného obstarávania, odvodené z primárneho práva. Ide osobitne o povinnosti, ktoré môžu byť odvodené zo základných slobôd a zo všeobecných právnych zásad pre takzvané „neprioritné“ služby, teda pre služby, pre ktoré smernica Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb ( 3 ), medzičasom nahradená takzvaným „legislatívnym balíkom“, stanovuje zvláštny režim, a to zjednodušený režim.

2.

Okrem toho ide o výklad a ďalší vývoj judikatúry Súdneho dvora vo veciach Telaustria a Telefonadress ( 4 ) a Coname ( 5 ).

3.

Dvadsiate prvé odôvodnenie smernice 92/50 stanovuje:

„Keďže v prechodnom období musí byť použitie tejto smernice obmedzené na verejné obstarávanie takých služieb, pri ktorých jej ustanovenia umožnia naplno využiť potenciál na posilnenie medzištátneho obchodu; keďže obstarávanie ostatných služieb sa musí v určitom období sledovať, kým sa prijme rozhodnutie o plnom uplatnení tejto smernice; keďže tento mechanizmus by mal zároveň umožniť všetkým dotknutým stranám prístup k dôležitým informáciám.“

4.

Podľa článku 3 ods. 2 smernice 92/50 obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.

5.

Smernica 92/50 vo svojej hlave II definuje tzv. „dvojaké“ uplatňovanie. Podľa článku 8 sa zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI, to znamená podľa článkov 11 až 37. Naopak, podľa článku 9 tejto smernice sa zmluvy, ktorých predmetom sú neprioritné služby, teda služby uvedené v prílohe I B, uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.

6.

Príloha I B vymenúva viacero kategórií služieb. Bod 27 sa týka „iných služieb“.

7.

Článok 14 stanovuje podmienky týkajúce sa technických špecifikácií, ktoré musia byť uvedené vo všeobecných podkladoch alebo v súťažných podkladoch vypracovaných pre každú zmluvu.

8.

Článok 16 okrem iného stanovuje:

„1.   Obstarávatelia, ktorí uzavreli verejnú zmluvu alebo uskutočnili súťaž návrhov, zašlú oznámenie o výsledkoch verejných obstarávaní Úradu pre vydávanie úradných publikácií Európskych spoločenstiev.

…

3.   V prípade verejných zmlúv na poskytnutie služieb, ktoré sú uvedené v prílohe I B, obstarávatelia uvedú v ozname, či súhlasia s jeho uverejnením.

4.   Komisia vypracuje pravidlá pre zasielanie pravidelných správ na základe oznámení uvedených v odseku 3 a pre uverejňovanie takýchto oznámení v súlade s postupom stanoveným v článku 40 ods. 3.

…“

9.

Dňa 4. decembra 1992 uzavrel írsky minister sociálnych vecí s írskou poštovou službou An Post zmluvu bez vyhlásenia verejného obstarávania. Na základe tejto zmluvy si príjemcovia sociálnych dávok môžu vybrať dávky, ktoré sú im určené, na pošte.

10.

Táto pôvodná zmluva bola uzavretá na obdobie od 1. januára 1992 do 31. decembra 1996. V máji 1997 bola jej platnosť predĺžená až do 31. decembra 1999. Príslušný írsky orgán uverejnil v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev16. februára 1999 predbežnú informáciu týkajúcu sa plánovaného uzavretia zmluvy. Napriek tomu sa však v máji 1999 rozhodlo o opätovnom predĺžení platnosti zmluvy až do 31. decembra 2002. Toto rozhodnutie bolo neskôr pozastavené.

11.

V nadväznosti na sťažnosť pristúpila Komisia Európskych spoločenstiev v októbri 1999 k výmene korešpondencie s írskymi orgánmi.

12.

Po intervencii Komisie Írsko oficiálne nepredĺžilo platnosť zmluvy. Aby nedošlo k prerušeniu vyplácania sociálnych dávok, pokračuje An Post v poskytovaní týchto služieb na ad hoc základe.

13.

V rámci konania o nesplnení povinnosti, ktoré Komisia začala podľa článku 226 ES, Írsko podľa Komisie nastolené problémy nevyriešilo. So zreteľom na odpovede predložené týmto členským štátom na výzvu z 26. júna 2002 a odôvodnené stanovisko zo 17. decembra 2002 sa Komisia domnieva, že Írsko novým uzavretím zmluvy porušuje ustanovenia Zmluvy ES a z tohto dôvodu podala na Súdny dvor túto žalobu.

14.

Komisia navrhuje, aby Súdny dvor:

15.

Írsko navrhuje, aby Súdny dvor:

16.

Skutočnosť, že predmetná zmluva patrí do pôsobnosti smernice 92/50, nevylučuje podľa názoru Komisie uplatnenie zásad rozvinutých v judikatúre Súdneho dvora, ktoré sú odvodené zo základných slobôd zakotvených v Zmluve, a uplatnenie všeobecných zásad, ktoré sú v týchto základných slobodách osobitne vyjadrené.

17.

Povinnosť členských štátov dodržiavať všeobecné zásady je potvrdená v samotnej smernici v článku 3 ods. 2, ktorý stanovuje všeobecnú povinnosť obstarávateľa zabezpečiť, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb. Táto povinnosť sa týka írskych orgánov tak, pokiaľ ide o služby uvedené v prílohe I B, ako aj pokiaľ ide o služby uvedené v prílohe I A.

18.

Výklad Komisie je jediný zlučiteľný s „logikou vnútorného trhu Zmluvy“. Podľa jasnej judikatúry Súdneho dvora ukladajú ustanovenia Zmluvy týkajúce sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb členským štátom povinnosti v súvislosti s uzavretím verejnej zmluvy mimo pôsobnosť smerníc. To platí ako pre typy zmlúv (ako koncesie na služby), ktoré nie sú zvláštnym spôsobom upravené, tak pre typy zmlúv, ktoré síce upravené sú, ale ich hodnota sa nachádza pod prahovými hodnotami stanovenými v jednotlivých smerniciach.

19.

Bolo by teda v rozpore s logikou vnútorného trhu umožniť členským štátom, aby sa na verejné zmluvy, ktorých hodnota prekračuje prahové hodnoty, neuplatňovalo žiadne verejné obstarávanie len preto, že dané služby patria do prílohy I B smernice, hoci právo Spoločenstva vyžaduje primerané vyhlásenie verejného obstarávania aj v takých prípadoch, keď sa na zmluvy z dôvodu ich štruktúry alebo hodnoty smernica nevzťahuje.

20.

Vnútroštátne opatrenia sa majú posudzovať podľa ustanovení smernice a nie podľa ustanovení Zmluvy len vtedy, ak smernica vedie k úplnej harmonizácii.

21.

Čo sa týka tvrdenia, že cieľ, ktorý sleduje, nie je možné dosiahnuť prostredníctvom právnych predpisov, Komisia uisťuje, že smernica sa nemôže odchýliť od primárneho práva. Povinnosti, ktoré vyplývajú z primárneho práva, prekrývajú povinnosti vyplývajúce zo smerníc. Účelom sekundárneho práva je doplňovať primárne právo a uľahčovať plnenie cieľov, ktoré sú v primárnom práve zakotvené.

22.

Komisia napokon zdôrazňuje, že primárne právo obsahuje menej prísne pravidlá ako smernica. Na rozdiel od vedľajších účastníkov konania Komisia nevyžaduje za každých podmienok vyhlásenie verejného obstarávania. Komisia taktiež nepožaduje, aby Írsko uplatňovalo na neprioritné služby právne predpisy uplatniteľné na prioritné služby.

23.

Pokiaľ ide o hľadisko právnej istoty, Komisia pripomína, že dodržiavanie hraníc stanovených primárnym právom v oblasti verejného obstarávania nie je neobvyklé.

24.

Írsko spochybňuje správnosť argumentácie Komisie. Na jednej strane sa domnieva, že judikatúra Súdneho dvora citovaná Komisiou nie je relevantná, a dokazuje to komentárom k rôznym veciam, ako aj argumentáciou uvedenou Komisiou v týchto veciach. Na druhej strane musí byť vzhľadom na uplatniteľnosť smernice 92/50 opatrenie Írska posúdené podľa tejto smernice a nie podľa základných slobôd.

25.

Konanie Komisie je okrem toho v rozpore so zásadami transparentnosti, ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty. Namiesto predloženia návrhu na príslušnú zmenu smernice, čo bolo jej povinnosťou podľa článku 43, postupuje Komisia podľa „hmlistých konceptov“. Komisia navyše nezaradila príslušnú zmenu do svojho návrhu, ktorý viedol v roku 2004 k prijatiu smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

26.

Komisia sa snaží prinútiť Súdny dvor, aby zasiahol ako zákonodarca namiesto Rady. Snaží sa o to, aby boli Írsku uložené povinnosti, ktoré smernica 92/50 výslovne vylučuje. Tým porušuje inštitucionálnu rovnováhu. Pokiaľ Komisia odvodzuje zo zásady rovnosti zaobchádzania povinnosť vyhlásiť verejné obstarávanie, je otázne, akú relevantnosť má smernica.

27.

Dánske kráľovstvo, Fínska republika, Francúzska republika a Holandské kráľovstvo vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania na podporu Írska.

28.

Podľa dánskej, fínskej, francúzskej a holandskej vlády sa na sporné služby uplatňujú len články 14 a 16 smernice 92/50. Ostatné ustanovenia týkajúce sa verejného obstarávania sa na neprioritné služby neuplatňujú. Takisto nie je možné odvodiť z judikatúry Súdneho dvora povinnosť zverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania vo všetkých prípadoch. Je vhodné tiež pripomenúť požiadavky zásady právnej istoty, ktoré by boli porušené v prípade širokého výkladu obhajovaného Komisiou. V tejto súvislosti bolo takisto pripomenuté, že porušenie procesných ustanovení obstarávateľmi môže viesť k vzniku povinnosti nahradiť škodu.

29.

Podľa dánskej vlády nie je možné odvodiť ani z článku 3 smernice 92/50, ani z článkov 12 ES, 43 ES a 49 ES povinnosť uskutočniť zvláštny postup verejného obstarávania. Okrem toho by podriadením neprioritných služieb detailným procesným ustanoveniam došlo k porušeniu zásad proporcionality a subsidiarity.

30.

Vnútroštátne opatrenia majú byť posudzované vo vzťahu k harmonizačným predpisom a nie aj vo vzťahu k primárnemu právu. Podľa jej právneho názoru by mala Komisia navyše spochybniť platnosť smernice.

31.

Vedľajší účastníci konania uvádzajú na jednej strane vývoj cieľov smernice 92/50. Na druhej strane — čiastočne s odkazom na povinnosť revízie stanovenej smernicou 92/50 — pripomínajú skutočnosť, že sama Komisia vo svojom návrhu na zmenu a doplnenie smerníc o verejnom obstarávaní, ktorý vyústil okrem iného do prijatia smernice 2004/18, nezaviedla žiadnu zmenu do systému, podľa ktorého sa i naďalej uplatňuje na neprioritné služby zjednodušený režim.

32.

Pokiaľ ide o predmet tohto konania o nesplnení povinnosti, účastníci konania nespochybňujú viacero bodov. To sa týka jednak skutočnosti, že sporná zmluva patrí do triedy 913 ÚKP (ústredná klasifikácia produkcie). Patrí do kategórie 27 „ostatné služby“ prílohy I B smernice 92/50. Treba ju teda považovať za neprioritnú službu. Okrem toho je nesporné, že v prejednávanej veci bola prekročená relevantná prahová hodnota podľa článku 7 ods. 1 písm. a) smernice 92/50.

33.

Preto aj keď je relatívne jednoduché odpovedať na otázku, či sporná zmluva patrí do pôsobnosti smernice 92/50 alebo či sa na ňu uplatňuje zvláštny režim, je ešte potrebné vyjasniť, ktoré ďalšie ustanovenia práva Spoločenstva sa uplatňujú ako doplňujúce hodnotiace kritérium. V rámci priamej žaloby, ako je žaloba o nesplnení povinnosti, je hodnotiace kritérium určené návrhom žalobcu, v prejednávanej veci Komisiou.

34.

Zo žaloby vyplýva, že Komisia žiada určenie dvojakého nesplnenia povinnosti. Jednak uvádza porušenie základných slobôd, osobitne článkov 43 ES a 49 ES. Ďalej uvádza porušenie všeobecných zásad práva Spoločenstva, osobitne transparentnosti a rovnosti zaobchádzania (zákazu diskriminácie).

35.

V rámci konania pred Súdnym dvorom bolo okrem toho uplatnené ďalšie ustanovenie: článok 3 ods. 2 smernice 92/50. Podľa tohto článku obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.

36.

Komisia hodlá odvodiť z tohto ustanovenia zásadu, ktorá platí pre všetky druhy služieb, teda aj pre neprioritné služby, ktoré sú predmetom tohto konania.

37.

Komisia však vo svojej žalobe neuviedla porušenie článku 3 ods. 2 smernice 92/50. Bezpochyby Komisia na tento článok vo svojej žalobe ( 6 ) odkazuje, ale to nestačí. Týmto odkazom chce Komisia v podstate len preukázať, že zákaz diskriminácie ukladá samotná smernica. Komisia to pravdepodobne považuje za potvrdenie skutočnosti, že členské štáty musia dodržiavať príslušné právne zásady. Navyše Komisia aj v odôvodnenom stanovisku uviedla iba porušenie článkov 43 ES a 49 ES.

38.

Pokiaľ ide o údajné porušenie všeobecných právnych zásad, Komisia sa touto otázkou zaoberá nielen v rámci právneho posúdenia skutkového stavu, ale aj v tej časti žaloby, v ktorej na záver zhrnula ustanovenia, ktoré boli podľa jej názoru porušené (bod 56). To platí aj pre výhradu týkajúcu sa porušenia článkov 43 ES a 49 ES.

39.

Vzhľadom na to nie je potrebné zaoberať sa podrobnejšie otázkou, aké právne účinky má z hľadiska takzvaných „neprioritných služieb“ článok 3 ods. 2 smernice 92/50.

40.

Toto konanie sa netýka už v zásade vyriešenej otázky, a síce, že primárne právo sa má uplatňovať mimo rámca pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní. V podstate sa podľa judikatúry Súdneho dvora ( 7 ) primárne právo uplatňuje, ak verejná zmluva nie je upravená žiadnou smernicou. Prejednávaná vec sa naopak týka otázky, či sa požiadavky primárneho práva uplatňujú tiež na skutočnosti, ktoré patria do pôsobnosti smerníc.

41.

Tento právny problém však nie je úplne nový. Pripomínam judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej sa požiadavky primárneho práva, osobitne základné slobody, uplatňujú aj na verejné zmluvy, na ktoré sa vzťahujú smernice o verejnom obstarávaní.

42.

V konaní o nesplnení povinnosti, ktoré sa takisto týkalo Írska, Súdny dvor rozhodol, „že Írsko si tým, že povolilo vložiť do dokumentácie k verejnému obstarávaniu týkajúcemu sa zmluvy na verejné práce doložku… nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 30 Zmluvy EHS“. ( 8 ) Rovnako Súdny dvor rozhodol aj v ďalšom konaní o nesplnení povinnosti: vo veci Storebælt rozhodol o porušení článkov 30, 48 a 59 Zmluvy EHS (zmenené, teraz články 28 ES, 40 ES a 49 ES). ( 9 )

43.

K tomu treba doplniť nedávny rozsudok v konaní o nesplnení povinnosti, v ktorom Súdny dvor rozhodol o porušení článku 49 ES. Tak ako vo veci Storebælt v ňom išlo o súťažné podklady, osobitne o subkritériá kritérií hodnotenia ponúk. ( 10 )

44.

Zásadu úplného alebo doplňujúceho výkladu smernice primárnym právom Súdny dvor potvrdil aj v iných prípadoch.

45.

V tomto smere poskytuje cennú informáciu rozsudok HI. V tejto veci Súdny dvor rozhodol, že „aj keď je pravda, že smernica 92/50 okrem povinnosti oznámiť dôvody odvolania vyhlásenia verejného obstarávania neobsahuje žiadne osobitné ustanovenie, ktoré sa týka vecných alebo formálnych podmienok tohto rozhodnutia, neznamená to, že na toto rozhodnutie sa nevzťahujú základné pravidlá práva Spoločenstva a najmä zásady zakotvené Zmluvou ES v oblasti práva usadiť sa a slobodného poskytovania služieb“. ( 11 )

46.

V bode 47 toho istého rozsudku Súdny dvor vo všeobecnosti uvádza, že „napriek skutočnosti, že smernica 92/50 neupravuje osobitne spôsob odvolania vyhlásenia verejného obstarávania na verejné obstarávanie služieb…“.

47.

Zásadu doplňujúceho uplatnenia primárneho práva potvrdil Súdny dvor v ďalšom rozhodnutí. ( 12 ) Skutočnosť, že Súdny dvor rozhodol formou uznesenia, svedčí o tom, že túto otázku považuje prinajmenšom za vyriešenú.

48.

Podobným spôsobom Súdny dvor vo veci Makedoniko Metro a Michaniki rozhodol, že „všeobecné zásady práva Spoločenstva… upravujú postup verejného obstarávania, aj keď v smerniciach Spoločenstva upravujúcich verejné obstarávanie neexistujú osobitne uplatniteľné ustanovenia“. ( 13 )

49.

Rozsudok vo veci Unitron Scandinavia a 3-S ( 14 ) uplatnený v prejednávanej veci sa taktiež týka transparentnosti, ale uvedené konanie sa týkalo zákazu diskriminácie založenej na štátnej príslušnosti a nie zásady rovnosti zaobchádzania ako všeobecnej právnej zásady, teda zásady rovnosti.

50.

Je teda možné konštatovať, že Súdny dvor potvrdil zásadu, podľa ktorej sa primárne právo uplatňuje tiež na uzatváranie zmlúv, ktoré patria do pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní. Je však potrebné preskúmať dosah tejto zásady. Podľa zásady upravujúcej vzťah medzi primárnym a sekundárnym právom je uplatnenie primárneho práva vylúčené, pokiaľ ustanovenia sekundárneho práva obsahujú úplnú úpravu. ( 15 ) V práve Spoločenstva teda existujú obmedzenia pre uplatnenie primárneho práva.

51.

Keďže judikatúra Súdneho dvora medzitým tiež objasnila, že obsah kritérií výberu a spôsob odvolania nie sú v smerniciach o verejnom obstarávaní upravené úplným spôsobom, zostáva ešte preskúmať, akým spôsobom sa má posúdiť úprava týkajúca sa transparentnosti pre neprioritné služby.

52.

Prejednávaná vec sa vyznačuje tým, že sa týka uplatniteľnosti primárneho práva v súvislosti s uzavretím zmluvy, ktorá podlieha zvláštnemu režimu stanovenému smernicou o verejnom obstarávaní.

53.

Kategória neprioritných služieb však nie je jedinou kategóriou, pre ktorú smernice o verejnom obstarávaní stanovujú zvláštny režim. Smernica Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ( 16 ) (ďalej tiež „smernica o koordinácii prác“) stanovuje pre koncesie na práce zjednodušený režim. Podobne ako článok 9 smernice 92/50, uvádza aj článok 3 ods. 1 uvedenej smernice ustanovenia smernice, ktoré treba uplatniť. Na rozdiel od právnej úpravy smernice 92/50 týkajúcej sa neprioritných služieb sa podľa smernice o koordinácii prác vzťahuje na koncesie na práce tiež povinnosť uverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania s uvedením určitého minimálneho obsahu (článok 11 smernice 93/37).

54.

Pre vysvetlenie je potrebné upozorniť, že cieľom prejednávanej veci nie je určiť, či sa povinnosti stanovené smernicou 92/50 pre prioritné služby vzťahujú aj na neprioritné služby a či majú byť tieto povinnosti uplatnené priamo alebo aspoň analogicky.

55.

Ďalej treba upozorniť, že nejde o otázku, či sa má celá smernica považovať za úplné harmonizačné opatrenie, ale skôr, či je takto upravený rozhodujúci aspekt. Pre právo Spoločenstva je dokonca typické, že smernice obsahujú úplnú právnu úpravu vo vzťahu k určitým aspektom a vo vzťahu k iným nie. ( 17 ) Súdny dvor tak v súvislosti s jednou zo smerníc o verejnom obstarávaní rozhodol, že nevytvára jednotné a úplné právo Spoločenstva a že členské štáty musia rešpektovať všetky relevantné ustanovenia práva Spoločenstva. ( 18 )

56.

Pravidlá primárneho práva sa na uzavretie zmlúv na neprioritné služby uplatňujú v tom rozsahu, v akom neexistuje v tomto ohľade žiadna úplná harmonizácia. Naopak skutočnosť, že smernica 92/50 nepristupuje celkovo v súvislosti s neprioritnými službami k úplnej harmonizácii, nie je podmienkou. V rámci prejednávanej veci treba posúdiť, či je úprava povinnosti transparentnosti zakotvená v smernici 92/50 úplná, ako to uvádza Írsko, Francúzska republika a Holandské kráľovstvo. Pokiaľ to neplatí, je uplatniteľná uvedená judikatúra Súdneho dvora týkajúca sa kritérií hodnotenia ponúk a odvolania vyhlásenia.

57.

V tejto súvislosti je potrebné uviesť rozsudok vyhlásený vo veci Contse a i., v ktorej Súdny dvor vychádzal z toho, že na neprioritné slobody sa uplatňujú základné slobody. Len na okraj treba poznamenať, že vzhľadom na odkaz na článok 9 smernice 92/50 sa na neprioritné služby neuplatnia ani pravidlá smernice 92/50, ktoré je potrebné doplniť.

58.

V prejednávanej veci však nejde o usporiadanie kritérií hodnotenia ponúk a odvolania oznámenia, ale naopak o veľmi presný aspekt transparentnosti, a síce o zverejnenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania ex ante. Otázka, či smernica úplne harmonizuje relevantný aspekt povinnosti transparentnosti má byť podľa judikatúry Súdneho dvora posúdená podľa znenia predmetného ustanovenia, jeho kontextu a cieľov, ktoré sleduje úprava, ktorej je toto ustanovenie súčasťou. ( 19 )

59.

Ako už Súdny dvor rozhodol, na účely výkladu treba vychádzať z dvadsiateho prvého odôvodnenia, ako aj z článku 9 smernice 92/50. ( 20 )

60.

Dvadsiate prvé odôvodnenie stanovuje, že úplné uplatnenie tejto smernice musí byť v prechodnom období obmedzené na verejné obstarávanie takých služieb, pri ktorých jej ustanovenia umožnia naplno využiť potenciál na posilnenie medzištátneho obchodu; zatiaľ čo verejné obstarávanie iných služieb bude počas tejto doby len sledované.

61.

Znenie ústredného ustanovenia, a síce článku 9 smernice 92/50, jasne stanovuje, že zmluvy na poskytnutie neprioritných služieb sa uzatvárajú na základe výslovne uvedených ustanovení. Ide o články 14 a 16. Zatiaľ čo článok 14 stanovuje „Spoločné technické predpisy“, článok 16 upravuje určité aspekty transparentnosti. Pokiaľ ide o transparentnosť neprioritných služieb, zákonodarca Spoločenstva neodkázal na celú hlavu V smernice nazvanú „Spoločné pravidlá oznamovania“, ale len na časť tejto hlavy.

62.

Zákonodarca Spoločenstva sa teda vedome rozhodol stanoviť pre neprioritné služby len určité povinnosti transparentnosti. Článok 16 ods. 1 tak ukladá povinnosť zaslať oznámenie o výsledkoch verejných obstarávaní Úradu pre vydávanie úradných publikácií.

63.

Rozhodnutie zákonodarcu Spoločenstva neodkázať v prejednávanej veci na dôležité ustanovenie článku 11 má zásadný význam. Toto ustanovenie stanovuje okrem iného podmienky, na základe ktorých si obstarávateľ môže zvoliť rokovacie konanie bez zverejnenia o vyhlásení verejného obstarávania. Umožňuje uzatvoriť zmluvy v rokovacom konaní alebo priamo, teda bez vyhlásenia verejného obstarávania. Pre neprioritné služby teda tieto podmienky neboli prevzaté.

64.

Podľa článku 16 ods. 2 sa ustanovenia článkov 17 až 20 uplatňujú len na prioritné služby. Tieto ustanovenia upravujú hlavne vzory, ktoré majú byť na verejné obstarávanie použité, ako aj lehoty, ktoré treba dodržať.

65.

Názor Komisie, že články 14 a 16 smernice 92/50 neupravujú aspekt, ktorý je predmetom prejednávanej veci, je teda správny. Komisia však z toho odvodzuje unáhlený záver, že z tohto dôvodu sa má uplatniť primárne právo. Najskôr je ale potrebné preskúmať, či je možné zo skutočnosti, že sú výslovne upravené len niektoré hľadiská, odvodiť, že nejde o úplnú harmonizáciu.

66.

Ide o otázku predchádzajúcu otázke, či ak z hľadiska neprioritných služieb skutočne nie je potrebné dodržať prísne požiadavky stanovené smernicou 92/50, je potrebné dodržiavať aspoň menej prísne požiadavky stanovené primárnym právom.

67.

Na túto otázku treba odpovedať tak, že smernica 92/50 neobsahuje, pokiaľ ide o transparentnosť týkajúcu sa uzavretia zmlúv na poskytovanie neprioritných služieb, úplnú úpravu, a je preto potrebné použiť doplňujúcim spôsobom primárne právo.

68.

Opačný prístup by inak viedol k tomu, že na uzavretie zmlúv, na ktoré sa smernica 92/50 nevzťahuje, napríklad koncesie na služby, by sa museli uplatniť prísnejšie ustanovenia, a síce ustanovenia vyplývajúce z judikatúry Telaustria a Telefonadress a Coname, než sú ustanovenia, ktoré platia pre neprioritné služby. Alternatívne riešenie by spočívalo v znížení štandardu pre uzavretie zmlúv mimo rámca pôsobnosti tejto smernice, teda v znížení stupňa transparentnosti a v uplatnení tohto zníženého štandardu alebo len mierne vyššieho štandardu na neprioritné služby.

69.

Aby bolo možné určiť, že bolo porušené právo Spoločenstva, Súdny dvor musí najskôr preskúmať obsah ustanovenia, ktoré bolo údajne porušené. V podstate nemožno posúdiť konanie členského štátu bez spresnenia hodnotiaceho kritéria.

70.

V rámci priamej žaloby, akou je toto konanie o nesplnení povinnosti, musí žalobkyňa, v danom prípade Komisia, podrobnejšie vysvetliť, v čom spočívala povinnosť žalovaného členského štátu.

71.

V priebehu písomnej časti konania Komisia neuviedla len existenciu povinností vyplývajúcich z článkov 43 ES a 49 ES a z určitých zásad, ale uviedla aspoň, že podľa judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa požiadaviek primárneho práva by mal byť zaistený aspoň primeraný stupeň transparentnosti. Pri tom však Komisia v podstate zostala.

72.

V tomto kontexte uvádza Komisia rozsudok ( 21 ) týkajúci sa dvoch konaní o nesplnení povinnosti. Je však potrebné v tejto súvislosti poznamenať, že v týchto konaniach existovala jasná povinnosť, a síce povinnosť podľa smernice 93/37. Táto smernica sa týkala výslovne povinnosti zverejnenia uzavretia zmluvy, ktorej minimálny obsah bol dokonca stanovený v určitých vzoroch.

73.

V prejednávanej veci práve takéto požiadavky primárneho práva chýbajú. Smernica uplatniteľná v prejednávanej veci nestanovuje predchádzajúce zverejnenie. To platí takisto v prípade judikatúry týkajúcej sa základných slobôd a všeobecných právnych zásad, na ktoré sa v konaní často odkazovalo. Z posledného zásadného rozsudku Súdneho dvora týkajúceho sa uvedeného problému, a to z rozsudku vo veci Coname, je navyše možné odvodiť len všeobecne formulované zásady a nie konkrétne povinnosti.

74.

Pokiaľ by bola predmetom daného konania o nesplnení povinnosti zlučiteľnosť vnútroštátneho práva týkajúceho sa verejného obstarávania, bolo by možné pristupovať k dôkaznému bremenu, ktoré nesie žalobkyňa, veľkorysejšie. V prejednávanej veci však ide o stíhanie konkrétneho konania, a síce o konkrétnu zmluvu. Návrhy Komisie by preto mali byť tiež konkrétne.

75.

Toto konanie o nesplnení povinnosti sa síce de iure vzťahuje na osobitný prípad, týka sa však právneho problému, ktorý má všeobecný praktický význam. Ako majú rôzni obstarávatelia a zadávatelia koncesií v členských štátoch usporiadať zadávanie koncesií, ak je právny rámec v tomto smere nejasný a ak ani sama Komisia, ktorá v konaniach o nesplnení povinnosti stojí oproti členským štátom — a to platí už v predbežných správnych konaniach — nemôže alebo nechce konkrétne vysvetliť, ktoré osobitné ustanovenia majú byť dodržané? Skutočnosť, že z dôvodu chýbajúceho výkladového oznámenia v tejto veci bol až do nedávnej doby postoj Komisie nejasný, nesmie členským štátom spôsobovať ujmu. Táto okolnosť mala podnietiť Komisiu k tomu, aby predložila konkrétnejšie informácie o obsahu povinnosti, ktorá bola podľa nej porušená.

76.

V tomto ohľade takisto platí nasledujúce konštatovanie, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs v inom konaní o uzavretí zmluvy: „Nespresnila však, akým konkrétnym spôsobom majú byť tieto požiadavky splnené“. ( 22 )

77.

Zásada, podľa ktorej musí byť dodržaný primeraný stupeň transparentnosti, v sebe zahrnuje pravidlo zverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania (vyhlásenie verejného obstarávania). Prirodzene existuje celý rad výnimiek a odôvodnení, ktorými som sa už dôkladne zaoberala v návrhoch vo veci Coname ( 23 ) a v mojich návrhoch z dnešného dňa prednesených v konaní vo veci C-532/03 ( 24 ), ktoré prebieha súčasne s týmto konaním. Ďalej je teda potrebné preskúmať, či sa v prejednávanej veci uplatňuje niektorá z týchto výnimiek alebo odôvodnení. Vzhľadom na to, že Súdny dvor neposudzuje túto otázku ex offo, obmedzia sa nasledujúce úvahy na relevantné tvrdenia vznesené v rámci tohto konania.

78.

Hneď na úvod treba upozorniť, že žalovaný členský štát nepreukázal existenciu odôvodnenia, ktoré by bolo výslovne uvedené v Zmluve alebo uznané judikatúrou. To isté platí v tomto zmysle, aj pokiaľ ide o uplatniteľnosť výnimky stanovenej smernicou. ( 25 )

79.

Nemožno teda vylúčiť, že existujú prípady, v ktorých môže postup verejného obstarávania prebiehať bez predchádzajúceho oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, to znamená bez vyhlásenia verejného obstarávania. Tieto okolnosti však v prejednávanej veci nenastali alebo prinajmenšom neboli preukázané.

80.

Rovnako skutočnosť, že stupeň transparentnosti závisí od konkrétnych okolností uzavretia zmluvy, ako sú jej predmet a hodnota, nevedie v prejednávanej veci k záveru, že je možné ignorovať povinnosť uskutočniť v nejakej forme zverejnenie.

81.

Ďalej treba preskúmať tvrdenie Írska, že Komisia svojím konaním porušuje zásady ochrany legitímnej dôvery a právnej istoty. V tejto súvislosti treba upozorniť na aspekt, ktorý nebol v priebehu konania uplatnený. Žalovaný členský štát uskutočnil opatrenia namietané Komisiou už v máji 1999, zatiaľ čo rozsudok vo veci Telaustria a Telefonadress, v ktorom bola identifikovaná zásada transparentnosti upravená primárnym právom, bol vyhlásený až v roku 2000.

82.

V tomto ohľade je však potrebné pripomenúť, že rozsudky týkajúce sa výkladu práva, ktoré sú vyhlásené v rámci prejudiciálnych konaní podľa článku 234 ES, majú v zásade retroaktívny účinok. V rozsudku Telaustria a Telefonadress a v rozsudku Coname však nebola uvedená žiadna výnimka. V konaní o nesplnení povinnosti podľa článku 226 ES takáto možnosť stanovená nie je.

83.

Právne otázky týkajúce sa posúdenia rozsudkov Súdneho dvora, v ktorých boli určené doteraz neočakávané povinnosti členských štátov, by mohli byť prípadne vyriešené v rámci druhého konania o nesplnení povinnosti podľa článku 228 ES, avšak len ak by nebol dodržaný rozsudok v tomto konaní o nesplnení povinnosti. To by sa potom mohlo zohľadniť v rámci stanovenia peňažnej sankcie.

84.

Posúdenie skutočností namietaných Komisiou teda vedie k zisteniu, že neexistovala žiadna okolnosť, ktorá by umožňovala, aby boli sporné služby poskytnuté bez akéhokoľvek zverejnenia.

85.

Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania. Keďže Írsko nemalo úspech vo svojich dôvodoch a Komisia navrhla zaviazať ho na náhradu trov konania, je opodstatnené zaviazať ho na náhradu trov konania, ktoré vznikli Komisii.

86.

Dánske kráľovstvo, Fínska republika, Francúzska republika a Holandské kráľovstvo vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania. Vedľajší účastníci konania znášajú podľa článku 69 ods. 4 prvého pododseku rokovacieho poriadku svoje vlastné trovy konania.

87.

So zreteľom na uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby: