1. 

Prezenta cerere de decizie preliminară, introdusă de Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, supune Curții o situație de fapt inedită în materie de achiziții publice care îi va permite să precizeze domeniul de aplicare al jurisprudenței care prevede posibilitatea de a sustrage, în condiții determinate, anumite contracte de achiziții de la aplicarea reglementării europene privind procedurile de achiziții publice.

2. 

În special, în prezenta cauză, Curtea este chemată să stabilească dacă și, eventual, în ce condiții așa‑numitele operațiuni „orizontale in house” pot rămâne în afara domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE ( 2 ) și pot face obiectul atribuirii directe, fără activarea procedurilor de achiziții publice prevăzute de această directivă. Prin expresia „operațiune orizontală in house” se înțelege încheierea unui contract între o autoritate contractantă și un adjudecatar care nu sunt legați printr‑un raport de control, dar care se supun controlului similar exercitat de același organism, care, la rândul său, este o autoritate contractantă în sensul Directivei 2004/18, iar ambii își desfășoară activitatea, în esență, pentru organismul lor comun.

3. 

Întrebarea adresată Curții de instanța de trimitere urmărește, în esență, să se stabilească dacă acest tip de operațiune poate de asemenea să constituie o excepție de la aplicarea procedurilor de achiziții publice, similară celor consacrate de jurisprudența Curții, la care instanța de trimitere face referire în mod expres.

4. 

Prima dintre aceste excepții, consacrată în Hotărârea Teckal ( 3 ), privește așa‑numitele atribuiri „in house”, în cazul cărora jurisprudența a admis că o autoritate contractantă este exonerată de obligația de a organiza o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice cu condiția să exercite asupra entității adjudecatare un „control similar” celui pe care îl exercită asupra serviciilor proprii și ca această entitate să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o controlează ( 4 ). Problema aplicabilității acestei excepții în cazul atribuirilor „orizontale in house”, deși discutată pe larg în doctrină, nu a putut face încă obiectul atenției Curții, întrucât, în jurisprudența sa precedentă și, în prezent, bogată, Curtea a avut ocazia să se ocupe exclusiv de atribuirile in house în care relația dintre entitatea care efectuează atribuirea și adjudecatar erau de tip vertical ( 5 ).

5. 

A doua excepție dezvoltată în jurisprudența Curții ( 6 ) și invocată de instanța de trimitere privește, în schimb, posibilitatea de excludere din domeniul de aplicare al normelor Uniunii în materie de achiziții publice contractele care intră în domeniul așa‑numitei cooperări între entități publice.

6.

Conform articolului 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18, „«contractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în sensul prezentei directive”.

7.

Articolul 7 din Directiva 2004/18 stabilește pragurile de valoare începând de la care achizițiile publice intră în domeniul de aplicare al directivei. La momentul faptelor din cauza principală, acest prag era de 193000 EUR ( 7 ). Conform articolului 20 din Directiva 2004/18, „contractele care au ca obiect serviciile prevăzute de anexa II A se atribuie în conformitate cu articolele 23-55”. Articolul 28 din directiva menționată prevede că, cu unele excepții, contractele sunt atribuite prin procedură deschisă sau prin procedură restrânsă. Anexa II A la directivă prevede la poziția 7 „servicii informatice și servicii conexe”.

8.

Articolul 5 alineatul 3 din Constituția germană prevede că „arta și știința, cercetarea și învățământul sunt libere”.

9.

Potrivit articolului 91c alineatul 1 din Constituția germană, „federația și landurile pot coopera pentru planificarea, crearea și gestionarea sistemelor informatice necesare pentru realizarea sarcinilor acestora”.

10.

Reglementarea națională în materie de achiziții este cuprinsă în Legea privind restricțiile aduse concurenței (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), care cuprinde la articolul 99 definiția contractului de achiziții publice ( 8 ).

11.

Legea privind instituțiile de învățământ superior din Hamburg (Hamburgisches Hochschulgesetz, denumită în continuare „HmbHSchG”) prevede dispozițiile aplicabile instituțiilor publice de învățământ superior ale Freie und Hansestadt Hamburg (Orașul liber și hanseatic Hamburg, denumit în continuare „orașul Hamburg”).

12.

Potrivit articolului 2 din HmbHSchG, „instituțiile de învățământ superior, organisme ale orașului Hamburg, sunt persoane juridice autonome de drept public” care „își reglementează exercitarea competențelor autonome prin intermediul unui regulament de bază și al dispozițiilor statutare”.

13.

Potrivit articolului 5 din HmbHSchG, întitulat „Autonomie”, instituțiile de învățământ superior își exercită competențele autonome în mod independent, sub controlul de legalitate exercitat de autoritățile competente. Competențele autonome sunt competențele care nu sunt delegate.

14.

Articolul 6 din HmbHSchG reglementează mijloacele bugetare alocate instituțiilor de învățământ superior și enumeră la alineatul 2 competențele delegate pe care aceste instituții le exercită, dintre care sunt indicate, printre altele: gestionarea creditelor puse la dispoziția lor, inclusiv facturarea, trezoreria și contabilitatea, administrarea imobilelor și a echipamentelor puse la dispoziția lor, aspectele legate de personal și de recrutarea acestuia, precum și determinarea capacității de formare și propunerile privind stabilirea numărului de admiteri. Conform alineatului 3 al aceluiași articol, instituțiilor menționate le poate fi delegată exercitarea și a altor competențe. În sfârșit, conform alineatului 4 al acestui articol, autoritățile competente exercită prin intermediul liniilor directoare și al instrucțiunilor de ordin general un „control de oportunitate” ( 9 ) asupra acestor instituții cu privire la exercitarea competențelor delegate.

15.

Technische Universität Hamburg‑Harburg (Universitatea Politehnică din Hamburg, denumită în continuare „TUHH”), reclamantă în cauza pendinte în fața instanței de trimitere, este o instituție publică de învățământ superior a orașului Hamburg. Aceasta este o autoritate contractantă în sensul Directivei 2004/18) ( 10 ).

16.

Hochschul‑Informations‑System GmbH (denumită în continuare „HIS”), care este, alături de TUHH, reclamantă în cauza pendinte în fața instanței de trimitere, este o societate cu răspundere limitată cu capital integral public, controlată în proporție de o treime de statul federal german și în proporție de două treimi de cele 16 landuri germane, printre care și orașul Hamburg, care deține o cotă de 4,16 % din capitalul social al HIS. În conformitate cu articolul 2 din statutul HIS, obiectul de activitate al acesteia constă în acordarea de asistență instituțiilor publice de învățământ superior și autorităților competente în vederea asigurării îndeplinirii raționale și eficiente din punct de vedere economic a misiunii lor de învățământ superior prin intermediul, printre altele, al dezvoltării de proceduri pentru raționalizarea administrării învățământului superior, precum și al participării la introducerea și la aplicarea acestor proceduri, al furnizării de informații și al organizării schimburilor de informații. Conform articolului 3 din statutul său, HIS desfășoară exclusiv activități de interes public, fără a urmări scopuri lucrative.

17.

Cu intenția de a achiziționa un sistem de gestiune informatizată pentru învățământul superior, TUHH a efectuat o evaluare a două astfel de sisteme, unul dezvoltat de HIS și unul dezvoltat de societatea Datenlotsen Informationssysteme GmbH (denumită în continuare „Datenlotsen Informationssysteme”). În urma evaluării celor două sisteme informatice, la 7 aprilie 2011, TUHH a decis să încheie cu HIS un contract având ca obiect instalarea sistemului dezvoltat de aceasta din urmă, prin atribuire directă, fără aplicarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva 2004/18.

18.

Considerând că atribuirea directă a acestui contract în favoarea HIS este ilegală, Datenlotsen Informationssysteme a atacat decizia de atribuire la Vergabekammer bei der Finanzbehörde a orașului Hamburg, instanță de prim grad competentă în domeniul litigiilor referitoare la achizițiile publice, care a admis cererea. În special, instanța a apreciat că nu sunt întrunite condițiile precizate în jurisprudența Curții pentru o atribuire „in house”, între TUHH și HIS neexistând un raport de control.

19.

Hotărârea pronunțată în primă instanță a fost atacată de HIS și de TUHH la instanța de trimitere.

20.

Această instanță arată că Curtea nu a avut încă ocazia să clarifice dacă jurisprudența care prevede o excepție de la aplicarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice în cazurile de atribuire in house poate fi aplicată în cazul unei „atribuiri orizontale in house” precum cea în discuție în litigiul principal. Aceasta consideră totuși că spiritul și scopul excepției referitoare la atribuirile in house, astfel cum a fost dezvoltată de jurisprudența Curții, ar putea permite ca asemenea operațiuni să intre sub incidența excepției menționate, exonerând, așadar, autoritățile contractante de obligația de a organiza proceduri de achiziții publice pentru acest tip de contracte. Totuși, potrivit instanței de trimitere, în lumina faptului că, potrivit jurisprudenței, regimul excepțiilor de la aplicarea acestor proceduri trebuie să fie de strictă interpretare, Curții îi revine competența să stabilească dacă atribuirile orizontale in house pot sau nu pot intra în domeniul de aplicare al acestei excepții.

21.

În plus, instanța de trimitere consideră că nu sunt întrunite condițiile pentru aplicarea celeilalte excepții dezvoltate de jurisprudența Curții, referitoare la cooperarea între entități publice, întrucât, pe de o parte, HIS ar fi constituită sub forma unei societăți cu răspundere limitată de drept privat, iar pe de altă parte, aceasta nu ar fi însărcinată direct să îndeplinească o obligație de serviciu public.

22.

Instanța de trimitere arată de asemenea că, potrivit reglementării relevante, instituțiile de învățământ superior, precum TUHH, dispun de o largă autonomie în domeniile cercetării și învățământului și că exercitarea acestor competențe autonome este supusă numai controlului de legalitate. Totuși, contractul care face obiectul litigiului pendinte în fața sa intră în domeniul achizițiilor și al furnizării de bunuri, în care autoritățile competente dispun de un drept de control care privește și posibilitatea de a anula sau de a modifica deciziile adoptate de universități. Prin urmare, instanța de trimitere ridică problema dacă condiția privind „controlul similar” prevăzută de jurisprudența Teckal, care ar fi îndeplinită pentru domeniul achizițiilor și al furnizării de bunuri, nu ar trebui totuși extinsă la toate domeniile de activitate ale adjudecatarului.

23.

În aceste condiții, instanța de trimitere, prin decizia din 6 noiembrie 2012, a considerat că trebuie să suspende procedura pendinte în fața sa pentru a adresa Curții următoarele întrebări preliminare:

În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare:

24.

Decizia de trimitere a fost primită la grefa Curții la 10 ianuarie 2013. TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, guvernele ceh, italian, spaniol și maghiar, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. La ședință, care a avut loc la 21 noiembrie 2013, s‑au prezentat TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, guvernul spaniol și Comisia.

25.

Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă o operațiune orizontală in house – și anume încheierea unui contract între o autoritate contractantă și un adjudecatar care nu sunt legați printr‑un raport de control, dar care se supun controlului exercitat de același organism, care, la rândul său, este o autoritate contractantă în sensul Directivei 2004/18, iar ambii își desfășoară activitatea, în esență, pentru acest organism – constituie un contract de achiziții publice în sensul Directivei 2004/18 și, prin urmare, trebuie să fie supusă procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de această directivă.

26.

Cu titlu introductiv, trebuie observat că aplicarea Directivei 2004/18 în cazul unui contract de achiziții publice este supusă condiției ca valoarea estimată a acestuia să atingă pragul prevăzut la articolul 7 litera (b) din directivă, luând în considerare valoarea normală pe piață a lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor care constituie obiectul acestui contract de achiziții publice. În caz contrar, sunt aplicabile normele fundamentale și principiile generale ale Tratatului FUE ( 11 ). Or, din decizia de trimitere se deduce că valoarea contractului în litigiu a fost estimată la cel puțin 840000 EUR, valoare care depășește în mod clar pragul menționat ( 12 ), astfel încât contractul în discuție intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18.

27.

Conform articolului 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18, un contract cu titlu oneros încheiat în scris între un operator economic și o autoritate contractantă și având ca obiect prestarea unor servicii prevăzute în anexa II A la această directivă constituie un contract de achiziții publice ( 13 ).

28.

Or, din informațiile aflate la dosarul Curții rezultă, pe de o parte, că contractul în discuție în litigiul principal care face obiectul atribuirii directe a fost încheiat între o autoritate contractantă, TUHH, și un operator economic, HIS, și, pe de altă parte, că serviciile care fac obiectul contractului în discuție în litigiul principal intră în noțiunea „servicii informatice și conexe”, care este prevăzută la poziția 7 din anexa II A la Directiva 2004/18.

29.

În această privință, trebuie arătat că, potrivit jurisprudenței, în ceea ce privește noțiunea de contract de achiziții publice, este lipsit de importanță faptul că adjudecatarul, astfel cum este cazul HIS în virtutea articolului 3 din statutul acesteia ( 14 ), nu urmărește cu titlu principal un scop lucrativ ( 15 ). În plus, în ceea ce privește caracterul oneros al contractului în discuție, trebuie observat că, potrivit jurisprudenței, un contract nu poate rămâne în afara noțiunii de contract de achiziții publice doar pentru că remunerația prevăzută în el este limitată la rambursarea cheltuielilor suportate pentru prestarea serviciului convenit ( 16 ). Prin urmare, chiar și în cazul în care contractul în discuție în cauza principală nu prevede plata unui preț de piață pentru serviciile informatice furnizate de HIS către TUHH, aspect a cărui determinare este, eventual, de competența instanței de trimitere, aceasta nu constituie un element decisiv pentru calificarea sa drept contract de achiziții ( 17 ).

30.

În lumina considerațiilor care precedă și sub rezerva verificărilor necesare de competența instanței de trimitere, apreciem că contractul în litigiu în procedura principală prezintă caracteristicile unui contract de achiziții publice care, ca atare, este, în principiu, supus procedurilor de atribuire prevăzute de Directiva 2004/18.

31.

Astfel cum se arată la punctele 4 și 5, din jurisprudența Curții reiese totuși că există două tipuri de contracte de achiziții publice care rămân în afara domeniului de aplicare al dreptului Uniunii în materie de achiziții ( 18 ) și pentru care autoritatea contractantă este, așadar, exonerată de obligația de a organiza o procedură de atribuire prevăzută de Directiva 2004/18.

32.

Este vorba, mai precis, pe de o parte, despre contractele de achiziții care intră sub incidența excepției privind așa‑numitele atribuiri „in house” și, pe de altă parte, despre cele care intră sub incidența excepției prevăzute pentru contractele prin care se instituie un raport de cooperare între entități publice. În măsura în care instanța de trimitere se referă, în decizia de trimitere, la ambele excepții dezvoltate în jurisprudența Curții, care au făcut de altfel obiectul dezbaterilor în ședință, apreciem că ambele trebuie analizate.

33.

După cum s‑a menționat anterior, potrivit unei jurisprudențe consacrate, care a luat naștere începând cu Hotărârea Teckal ( 19 ), o autoritate contractantă este exonerată de obligația de a organiza o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în cazul în care sunt întrunite două condiții cumulative: în primul rând, aceasta trebuie să exercite asupra adjudecatarului un control similar celui exercitat asupra propriilor servicii și, în al doilea rând, adjudecatarul trebuie să își desfășoare activitatea, în esență, împreună cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care îl controlează ( 20 ).

34.

În ceea ce privește prima condiție, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, există un „control similar” atunci când adjudecatarul în cauză este supus unui control care permite autorității contractante să influențeze deciziile acestuia. Trebuie să fie vorba despre o posibilitate de influență determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale acestei entități. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să exercite asupra acestei entități un control structural și funcțional. Curtea impune, de asemenea, ca acest control să fie efectiv ( 21 ).

35.

Conform jurisprudenței, în cazul în care se apelează la o entitate deținută în comun de mai multe autorități publice, „controlul similar” poate fi exercitat împreună de autoritățile respective, fără a fi indispensabil ca acest control să fie exercitat individual de fiecare dintre ele ( 22 ).

36.

Or, în măsura în care una dintre condițiile cumulative pentru aplicarea excepției dezvoltate de jurisprudență pentru atribuirile in house este existența unui raport de control între autoritatea contractantă și adjudecatar, se impune constatarea că această excepție nu își poate găsi aplicarea în cazurile de atribuiri orizontale in house, care, prin definiție, prevăd că nu există un raport de control direct între entitățile respective ( 23 ). În consecință, în situația actuală a dreptului, aceste operațiuni trebuie, în principiu, să fie supuse procedurilor de atribuire prevăzute de Directiva 2004/18.

37.

Instanța de trimitere consideră totuși că spiritul și scopul „excepției in house”, astfel cum a fost dezvoltată de jurisprudența Curții pentru atribuirile interne verticale, ar putea permite intrarea în domeniul de aplicare al acestei excepții și a operațiunilor orizontale interne. Totuși, acest lucru ar fi posibil numai extinzând aplicarea acestei excepții și la operațiunile în care, deși atât autoritatea contractantă, cât și adjudecatarul sunt supuși controlului similar exercitat de o altă autoritate publică, nu este totuși îndeplinită prima condiție prevăzută de jurisprudență, întrucât între cele două părți ale contractului nu există un raport de control direct. În această privință, apreciem că sunt necesare anumite precizări.

38.

În primul rând, trebuie amintit că Curtea a repetat în mai multe rânduri că obiectivul principal al normelor Uniunii în materie de contracte de achiziții publice este libera circulație a serviciilor și deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil în toate statele membre ( 24 ). Acest obiectiv presupune obligația oricărei autorități contractante de a aplica normele Uniunii în materie de contracte de achiziții în cazul în care există condițiile prevăzute de acestea, cu consecința că orice derogare de la aplicarea obligației menționate trebuie să fie de strictă interpretare ( 25 ). În consecință, orice extindere a domeniului de aplicare al unei excepții de la aplicabilitatea reglementării Uniunii în materie de contracte de achiziții trebuie evaluată cu o prudență extremă.

39.

În al doilea rând, trebuie amintit totuși și faptul că Curtea a recunoscut că o autoritate publică ce are calitatea de autoritate contractantă are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale ( 26 ).

40.

Întemeindu‑se tocmai pe această premisă, Curtea a recunoscut o excepție de la obligativitatea procedurilor de achiziții publice pentru atribuirile in house. Astfel, în cazul în care o autoritate îndeplinește sarcinile de interes public care îi revin prin intermediul unei entități care constituie un mijloc propriu, nu este vorba despre un contract cu titlu oneros încheiat cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic de autoritatea contractantă și nu sunt întrunite, așadar, condițiile pentru aplicarea normelor Uniunii în materie de contracte de achiziții publice ( 27 ).

41.

De altfel, din lectura atentă a jurisprudenței ( 28 ) reiese că temeiul excepției privind atribuirile in house se regăsește tocmai în faptul că, în măsura în care adjudecatarul nu se bucură de o marjă de autonomie de natură să împiedice autoritatea contractantă să exercite asupra lui un control similar celui exercitat asupra propriilor servicii, între cele două entități nu poate exista un raport contractual în sens restrâns, întrucât nu există o „întâlnire a două voințe autonome care reprezintă interese juridice distincte” ( 29 ).

42.

Or, apreciem că, în cazul în care o operațiune in house orizontală se înscrie în cadrul îndeplinirii sarcinilor de interes public ce revin unei autorități contractante care execută sarcinile respective prin intermediul a două entități asupra cărora exercită un control similar celui exercitat asupra serviciilor proprii, spiritul și scopul „excepției in house”, astfel cum a fost dezvoltată de jurisprudență, poate, în principiu, să își găsească aplicarea. Astfel, în conformitate cu jurisprudența menționată la punctul 39, dacă administrația folosește mijloace proprii pentru a‑și îndeplini sarcinile de interes public, ea nu trebuie obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale. În opinia noastră, acest lucru este valabil și în cazul în care mijloacele proprii sunt constituite din două entități controlate de această administrație, iar pentru îndeplinirea acestor sarcini este necesară încheierea unui contract între entitățile respective. Prin urmare, și într‑un caz de acest gen este posibil, în condiții determinate, să nu fie întrunite cerințele pentru aplicarea normelor Uniunii în materie de contracte de achiziții publice.

43.

Cu toate acestea, trebuie amintit că, după cum s‑a arătat la punctele 40 și 41, temeiul care justifică aplicarea excepției in house se regăsește în faptul că încheierea contractului în discuție nu este rezultatul manifestării voințelor autonome ale entităților care sunt părți la el, ci al manifestării unei voințe unice. Or, în această privință, se impune constatarea că, în cazul unei atribuiri orizontale interne, raportul existent între autoritatea contractantă și adjudecatar este mult prea slab comparativ cu cel existent în cazul unei atribuiri verticale „in house”. Într‑adevăr, acesta nu este un raport de control direct, ci numai o legătură indirectă, a cărei întindere depinde de raporturile existente între cele două entități și autoritatea comună care le controlează.

44.

Or, în acest context, considerăm că condiția ca un contract să fie manifestarea unei voințe unice este îndeplinită numai în cazul în care cele două entități care îl încheie sunt controlate în mod exclusiv de aceeași administrație. Astfel, în opinia noastră, numai în acest caz se poate considera că încheierea contractului este manifestarea unui act unic de voință al unei autorități publice care, prin acest act, intenționează să îndeplinească sarcinile de interes public care îi revin prin mijloace proprii. De fapt, în cazul încheierii unui contract între o entitate asupra căreia mai multe autorități exercită un control comun și o altă entitate controlată (în mod exclusiv sau împreună cu alte autorități) de una dintre autoritățile care exercită controlul asupra primei entități, apreciem că este dificil să se considere că actul este manifestarea unei voințe unice.

45.

În acest context, considerăm, așadar, că excepția de la aplicarea normelor Uniunii în cazul atribuirilor orizontale interne poate fi admisă numai în cazul în care organismul care exercită controlul similar asupra celor două entități, și anume autoritatea contractantă și adjudecatarul, este nu doar același, ci și exercită în mod exclusiv controlul similar asupra celor două entități. Prin urmare, considerăm că trebuie exclusă posibilitatea extinderii excepției „in house” la cazurile de operațiuni de natură orizontală încheiate între entități asupra cărora o autoritate exercită un control similar, astfel cum este definit de jurisprudență, împreună cu alte autorități contractante.

46.

Această abordare restrictivă cu privire la tipul de control similar pe care autoritatea competentă trebuie în mod necesar să îl exercite asupra celor două entități care încheie contractul de achiziții publice pentru ca acesta să intre sub incidența excepției de la aplicarea normelor Uniunii în materie de contracte de achiziții referitoare la operațiunile orizontale interne este, în opinia noastră, nu doar consecventă cu spiritul și cu scopul excepției in house și cu necesitatea, exprimată de Curte și menționată la punctul 38 de mai sus, de a interpreta în mod restrictiv această excepție, ci răspunde în opinia noastră și cerinței, formulată de unele dintre părțile care au prezentat observații, de a nu extinde dincolo de limite rezonabile derogările de la reglementarea contractelor de achiziții publice cu riscul de a sustrage părți importante ale sectoarelor economice de la reglementarea contractelor de achiziții publice și de la obiectivele de deschidere spre concurență ( 30 ) pe care, după cum s‑a arătat la punctul 38, această reglementare le urmărește ( 31 ).

47.

În ceea ce privește cauza principală, din informațiile aflate la dosarul Curții reiese că orașul Hamburg poate exercita, eventual, asupra HIS numai un control similar comun, împreună cu celelalte landuri și cu federația, ceea ce, printre altele, este contestat de unele dintre părțile interveniente ( 32 ). Prin urmare, chiar admițând că orașul Hamburg exercită în mod exclusiv un control similar asupra TUHH, aspect a cărui stabilire este, în orice caz, de competența instanței de trimitere, inclusiv pe baza răspunsului la a doua întrebare preliminară adresată Curții, excepția privind atribuirile orizontale interne, astfel cum este definită la punctele precedente, oricum nu și‑ar putea găsi aplicarea.

48.

În concluzie, din considerațiile prezentate anterior rezultă că, sub rezerva verificărilor care sunt de competența instanței de trimitere, un contract precum cel în discuție în litigiul principal constituie un contract de achiziții publice în sensul Directivei 2004/18 în măsura în care este un contract încheiat în scris între o autoritate contractantă și un operator economic având ca obiect prestarea de servicii în sensul directivei citate. Ca atare, acest contract este, în principiu, supus procedurilor de atribuire prevăzute de această directivă. Independent de întrebarea dacă există raporturi de „control similar” între orașul Hamburg, pe de o parte, și TUHH și HIS, pe de altă parte, un astfel de contract de achiziții nu poate beneficia de excepția de la aplicarea acestor proceduri în virtutea jurisprudenței Teckal, întrucât nu există niciun raport de control între autoritatea contractantă, și anume TUHH, și operatorul economic adjudecatar, și anume HIS. Un astfel de contract nu constituie, în opinia noastră, nicio atribuire orizontală internă care ar putea beneficia de o excepție de la aplicarea procedurilor de achiziții publice, ca operațiune având ca obiectiv îndeplinirea unor sarcini de interes public de către autoritatea care controlează cele două entități care încheie contractul, întrucât, după cum s‑a arătat la punctele 44-46 de mai sus, această posibilitate trebuie să fie, în opinia noastră, limitată la cazurile în care autoritatea competentă exercită în mod exclusiv un control similar asupra celor două părți ale contractului, ceea ce, în mod evident, nu este cazul în cauza pendinte în fața instanței de trimitere.

49.

Instanța de trimitere ia în considerare și posibilitatea ca contractul în discuție în litigiul principal să poată beneficia de a doua excepție, dezvoltată în jurisprudență, de la aplicarea procedurilor de achiziții publice, și anume excepția, menționată la punctul 5, prevăzută pentru cooperarea între entități publice.

50.

Potrivit jurisprudenței, aplicarea unei astfel de excepții presupune cinci condiții cumulative care trebuie îndeplinite pentru a putea exclude contractul în discuție din domeniul de aplicare al dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice ( 33 ). Astfel, Curtea a prevăzut că pot rămâne în afara domeniului de aplicare al procedurilor de achiziții publice contractele care, în primul rând, instituie o cooperare între entități publice, care, în al doilea rând, are ca obiect asigurarea îndeplinirii unei misiuni de serviciu public care este comună entităților respective. În al treilea rând, aceste contracte trebuie să fie încheiate exclusiv între entități publice, fără participarea vreunei părți private. În al patrulea rând, niciun prestator privat nu trebuie plasat într‑o poziție privilegiată față de concurenții săi și, în sfârșit, în al cincilea rând, cooperarea instituită de entități publice trebuie să fie guvernată numai de considerații și de cerințe legate de urmărirea obiectivelor de interes public ( 34 ).

51.

Or, este de competența instanței de trimitere să efectueze verificările necesare pentru a determina dacă, în cazul concret, toate aceste criterii sunt îndeplinite. Cu toate acestea, Curtea poate să furnizeze instanței naționale toate elementele de interpretare proprii dreptului Uniunii care ar putea să îi fie utile pentru decizia sa ( 35 ).

52.

În special, instanța de trimitere exprimă o dublă îndoială cu privire la aplicarea în speță a excepției prevăzute pentru cooperarea între entități publice.

53.

În primul rând, instanța de trimitere exclude aplicabilitatea acestei excepții datorită naturii de societate cu răspundere limitată de drept privat a HIS. Această considerație a instanței de trimitere ridică problema domeniului subiectiv de aplicare al excepției în discuție.

54.

În această privință, trebuie observat că, în Hotărârea Comisia/Germania, citată anterior, primul caz în care a fost recunoscută existența acestei excepții, Curtea a folosit noțiunea „autorități publice” ( 36 ) pentru a indica entitățile care au participat la cooperare, deși acordul de cooperare în cauză fusese încheiat între orașul Hamburg și patru Landkreise vecine ( 37 ). Folosirea de către Curte a acestei noțiuni indica faptul că derogarea nu era limitată exclusiv la cooperarea între entități locale ( 38 ). Ulterior, în Hotărârea Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții, citată anterior, Curtea a folosit noțiunea de cooperare între „entități publice” ( 39 ).

55.

Independent de chestiunea terminologică, considerăm totuși că trebuie adoptată o abordare funcțională, iar nu formală, în această privință ( 40 ). În acest context, considerăm că natura de drept privat a uneia dintre entitățile care participă la cooperare nu constituie în sine un obstacol pentru aplicarea excepției în discuție, în măsura în care, în pofida acestei naturi, este totuși stabilit că entitatea este în realitate o entitate publică ( 41 ), ceea ce apreciem că este în mod clar valabil pentru o societate cu capital integral public, cum este HIS.

56.

Astfel, în opinia noastră, a treia condiție jurisprudențială menționată la punctul 50 de mai sus nu impune o natură formală de drept public entităților care instituie cooperarea, ci impune, mai degrabă, o absență totală a intereselor private în aceste entități. În această privință, se poate adăuga că participarea intereselor private trebuie exclusă pe toată durata de valabilitate a contractului în discuție în litigiul principal. Astfel, în cazul în care capitalul adjudecatarului, care are o natură de drept privat, ar fi deschis acționarilor privați, consecința ar fi atribuirea unui contract de achiziții publice unei societăți mixte, fără aplicarea unei proceduri concurențiale, ceea ce ar contraveni obiectivelor urmărite de dreptul Uniunii ( 42 ).

57.

În al doilea rând, instanța de trimitere consideră că a doua condiție prevăzută de jurisprudență, și anume ca prin cooperare să se urmărească asigurarea îndeplinirii unei misiuni de serviciu public care este comună celor două entități publice, nu este îndeplinită în speță, întrucât, deși articolele 2 și 3 din statutul HIS prevăd că obiectul de activitate al acesteia constă în acordarea de asistență instituțiilor de învățământ superior și, prin urmare, această entitate urmărește scopuri de interes general, funcția sa nu ar putea fi totuși asimilată cu o misiune de serviciu public propriu‑zisă cu care ar fi însărcinată.

58.

Nu împărtășim abordarea, care pare a fi adoptată de instanța de trimitere, potrivit căreia, pentru ca misiunea de serviciu public să poată fi recunoscută ca fiind comună entităților publice care participă la cooperare, este absolut necesar ca realizarea acestei misiuni să fie proprie fiecăreia dintre ele.

59.

Astfel, dacă este necesar ca prin cooperare să se îndeplinească o sarcină publică comună și, prin urmare, nu este suficient ca obligația legală de îndeplinire a sarcinii publice în discuție să incumbe numai uneia dintre autoritățile publice implicate, în timp ce cealaltă să se limiteze la rolul unui simplu auxiliar al îndeplinirii acestei sarcini prin preluarea, în temeiul contractului, a realizării unei sarcini care îi este străină ( 43 ), considerăm totuși că poate exista o cooperare având ca obiect asigurarea îndeplinirii unei misiuni comune de serviciu public și în cazul în care există o complementaritate specifică între misiunile de serviciu public îndeplinite de entitățile publice interesate, iar cooperarea privește exact aceste sarcini complementare în mod specific. Cu toate acestea, noțiunea de complementaritate nu poate constitui poarta de intrare în regimul excepțiilor pentru cooperări privind activități care prezintă orice fel de conexitate. Astfel, în opinia noastră, nu este suficientă o simplă complementaritate între misiunile de serviciu public. Este necesar ca această complementaritate să fie specifică în sensul că privește, în legătură cu toate entitățile publice interesate, în mod specific misiunea care face obiectul cooperării, astfel cum considerăm, de exemplu, că se întâmplă în cazul misiunii de învățământ și de cercetare din litigiul principal.

60.

Astfel, în acest context, din informațiile aflate la dosar rezultă că misiunea specifică îndeplinită de HIS, societate cu capital integral public, este aceea de a acorda asistență instituțiilor publice de învățământ superior pentru a asigura îndeplinirea rațională și eficace din punct de vedere economic a misiunii acestora de învățământ superior. Or, apreciem că această misiune se află într‑o relație de complementaritate specifică cu cea de învățământ și de cercetare îndeplinită de universități astfel încât poate constitui, cu condiția ca toate celelalte condiții să fie îndeplinite, o cooperare care intră sub incidența excepției jurisprudențiale privind cooperarea între entități publice. În această privință, adăugăm că, în opinia noastră, este departe de a avea un caracter secundar în analiză împrejurarea că îndeplinirea misiunii menționate este manifestarea de voință a legiuitorului constituțional german, care, la articolul 91c alineatul 1 din Constituția germană, a prevăzut forme de cooperare între federație și landuri pentru crearea și pentru gestionarea sistemelor informatice necesare realizării sarcinilor lor.

61.

După analizarea îndoielilor exprimate de instanța de trimitere, este necesar să ne ocupăm de o problemă ridicată de Comisie. Astfel, în cadrul ședinței, această instituție a susținut că aplicarea în speță a excepției în discuție ar fi exclusă, întrucât o cooperare între entități publice cu privire la activități care țin de o misiune de serviciu public nu s‑ar putea desfășura în cadrul unui contract care prevede prestarea de servicii în schimbul unei remunerații.

62.

În această privință, arătăm în prealabil că Curtea, în Hotărârea Comisia/Germania, citată anterior, a statuat deja că dreptul Uniunii nu impune în niciun caz autorităților publice să recurgă, pentru asigurarea în comun a misiunilor lor de serviciu public, la o formă juridică specială ( 44 ). În acel caz, de altfel, cooperarea dintre orașul Hamburg și Landkreise luase tocmai o formă contractuală.

63.

Cu toate acestea, trebuie observat de asemenea că, în acea hotărâre, Curtea a arătat că prestarea de servicii în discuție, și anume eliminarea deșeurilor, determina plata unui preț numai către operatorul instalației de eliminare, care era cocontractantul orașului Hamburg, în timp ce cooperarea propriu‑zisă instituită prin contractul între autoritățile implicate, și anume serviciile de întreținere a drumurilor publice ale orașului Hamburg și Landkreise, nu determina fluxuri financiare între ele ( 45 ).

64.

Prin urmare, ne întrebăm dacă, pentru aplicabilitatea excepției în discuție în cazul acordului care instituie cooperarea, este necesar ca acest acord să nu determine fluxuri financiare între entitățile publice interesate.

65.

În această privință, arătăm însă că, în Hotărârea Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce și alții, citată anterior, în care Curtea a reluat mai detaliat și mai sistematic, pe baza Hotărârii Comisia/Germania, citată anterior, cele cinci condiții cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca excepția de la aplicarea normelor Uniunii în materie de achiziții publice să poată fi aplicată acordului în discuție, aceasta nu a făcut referire la niciun criteriu de acest gen. Din lipsa unei precizări în acest sens, deducem că Curtea nu a intenționat să prevadă, ca un criteriu necesar pentru aplicarea excepției în cauză, totala absență a fluxurilor financiare între entitățile care instituie cooperarea.

66.

Cu toate acestea, considerăm totuși că o excepție de acest gen presupune că plățile prevăzute de o entitate pentru prestarea unui serviciu determinat în favoarea unei alte entități în cadrul cooperării dintre ele nu pot fi egale cu prețul de piață, ci trebuie să fie orientate spre costurile și cheltuielile financiare suportate efectiv pentru prestarea serviciului, ceea ce ne determină să avem îndoieli în ceea ce privește compatibilitatea cu această cerință a unei plăți forfetare a cheltuielilor efectuate pentru prestarea serviciului.

67.

În orice caz, este de competența instanței de trimitere să efectueze verificările necesare în această privință, precum și cu privire la existența tuturor celorlalte condiții precizate în jurisprudență pentru aplicabilitatea excepției prevăzute pentru cooperarea între entități publice.

68.

Prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, adresată Curții în cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă controlul similar prevăzut de jurisprudența Teckal trebuie exercitat asupra întregii activități a adjudecatarului sau este suficient ca acest control să fie limitat la sectorul achizițiilor.

69.

Arătăm în prealabil că, având în vedere considerațiile prezentate în cadrul analizei primei întrebări preliminare, în cazul în care Curtea urmează abordarea propusă de noi, nu este necesar să răspundă la această întrebare, întrucât aplicarea excepției in house ar fi exclusă în orice caz în cauza pendinte la instanța de trimitere. Prin urmare, prezentăm următoarele considerații privind a doua întrebare preliminară numai din motive de completivitate.

70.

Am amintit deja la punctul 34 de mai sus caracterele esențiale ale controlului similar, astfel cum sunt definite de jurisprudență. În schimb, la punctele 39-41 de mai sus, am amintit rațiunea care stă la baza recunoașterii excepției in house, care explică și sensul condiției controlului similar.

71.

Din aceste considerații și în special din necesitatea ca acest control să fie structural și funcțional se deduce, în opinia noastră, că, în principiu, acest control trebuie să privească întreaga activitate a adjudecatarului și că nu poate fi limitat numai la segmentul contractelor de achiziții publice. Într‑adevăr, entitatea „in house” trebuie, în esență, să acționeze ca un organ al autorității, iar aceasta din urmă trebuie să exercite o influență determinantă asupra obiectivelor strategice și asupra deciziilor importante ale entității pe care o controlează ( 46 ).

72.

Trebuie însă amintit că Curtea a avut deja ocazia să precizeze că, deși jurisprudența impune ca controlul exercitat asupra adjudecatarului de o autoritate contractantă să fie similar celui exercitat de aceeași autoritate asupra propriilor servicii, aceasta nu impune totuși ca controlul exercitat asupra adjudecatarului să fie întru totul identic cu cel exercitat asupra serviciilor ( 47 ).

73.

În această privință, trebuie arătat că autonomia de care se bucură universitățile în materie de învățământ și de cercetare este expresia libertății învățământului și a cercetării, principiu enunțat nu numai la nivel constituțional, la articolul 5 alineatul 3 din Constituția germană, ci și în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, care, la articolul 13, prevede că cercetarea științifică este liberă și că libertatea academică trebuie respectată. În acest context, considerăm, prin urmare, că nu se poate impune, pentru ca entități precum universitățile să poată beneficia de excepția in house, ca asupra acestora să se exercite un control care să privească și activitatea didactică și de cercetare, întrucât autonomia universităților în ceea ce privește aceste activități este expresia unor valori de natură constituțională care sunt comune sistemelor juridice ale statelor membre și care sunt consacrate de Cartă.

74.

De altfel, în această privință, se poate arăta și că Curtea a avut deja ocazia să se ocupe în jurisprudența sa de particularitățile instituțiilor universitare în raport cu reglementarea în materie de contracte de achiziții ( 48 ).

75.

Din cele ce precedă rezultă că, în cazul în care Curtea consideră necesar să răspundă și la cea de a doua întrebare preliminară adresată de instanța de trimitere, răspunsul ar trebui, în opinia noastră, să fie în sensul că controlul similar trebuie să privească întreaga activitate a adjudecatarului, cu excepția prerogativelor de învățământ și de cercetare proprii universităților.

76.

Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții să răspundă la prima întrebare preliminară adresată de Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg după cum urmează:

„Un contract având ca obiect prestarea de servicii cu privire la care entitatea beneficiară a acestor servicii, care constituie o autoritate contractantă în sensul Directivei 2004/18, nu exercită asupra entității care le furnizează un control similar celui exercitat asupra propriilor servicii, dar ambele sunt supuse controlului exercitat de aceeași instituție, care poate fi calificată ca autoritate contractantă în sensul directivei citate și în care atât beneficiarul serviciilor, cât și prestatorul de servicii realizează esențialul activității lor pentru instituția care le controlează, constituie un contract de achiziții publice în măsura în care este un contract încheiat în scris între autoritatea contractantă beneficiară a serviciilor și operatorul economic care le furnizează, dacă acest contract are ca obiect o prestație care poate fi calificată ca prestare de servicii în sensul directivei citate.

Un astfel de contract poate beneficia de o excepție de la aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice numai în cazul în care administrația exercită un control similar celui exercitat asupra propriilor servicii în mod exclusiv atât asupra entității beneficiare a serviciilor, cât și asupra entității care le furnizează, iar ambele realizează esențialul activității lor pentru administrația respectivă, sau în cazul în care acest contract îndeplinește toate condițiile prevăzute pentru aplicarea excepției privind cooperarea între entități publice.”