—

pentru Sea Srl, de L. Nola, avvocatessa;

—

pentru Comune di Ponte Nossa, de A. Di Lascio și S. Monzani, avvocati;

—

pentru Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA, de M. Mazzarelli și S. Sonzogni, avvocati;

—

pentru guvernul italian, de domnul R. Adam și ulterior de doamna I. Bruni, în calitate de agenți, asistați de domnul G. Fiengo, avvocato dello Stato;

—

pentru guvernul ceh, de domnul M. Smolek, în calitate de agent;

—

pentru guvernul olandez, de doamnele C. Wissels și C. ten Dam, în calitate de agenți;

—

pentru guvernul austriac, de domnul M. Fruhmann, în calitate de agent;

—

pentru guvernul polonez, de domnul A. Ratajczak, în calitate de agent;

—

pentru Comisia Comunităților Europene, de domnii M. Konstantinidis și C. Zadra, în calitate de agenți,

1

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolelor 12 CE, 43 CE, 45 CE, 46 CE, 49 CE și 86 CE.

2

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Sea Srl (denumită în continuare „Sea”), pe de o parte, și Comune di Ponte Nossa (comuna Ponte Nossa), pe de altă parte, în legătură cu atribuirea de către aceasta din urmă a unui contract privind serviciul de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor urbane în favoarea Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA (denumită în continuare „Setco”).

3

Articolul 1 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116) prevede:

„[…]

[…]

(4)   «Concesionarea serviciilor» este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de servicii, cu excepția compensației pentru serviciile prestate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a serviciilor, fie în dreptul de exploatare și o plată.”

4

Potrivit articolului 20 din această directivă:

„Contractele care au ca obiect serviciile prevăzute de anexa II A se atribuie în conformitate cu articolele 23-55.”

5

Articolul 28 din directiva menționată prevede că, în afara cazurilor de excepție, contractele sunt atribuite prin procedură deschisă sau prin procedură restrânsă.

6

Potrivit articolului 80 din Directiva 2004/18, statele membre trebuiau să adopte până la 31 ianuarie 2006 cel târziu actele necesare pentru a se conforma acesteia.

7

Anexa II A la această directivă cuprinde o categorie 16 care privește „Servicii(le) de eliminare a deșeurilor menajere și a apelor menajere; servicii(le) de igienizare și servicii(le) similare”.

8

Articolul 2341 bis din Codul civil italian prevede:

„Pactele, indiferent de forma lor, care, în scopul de a stabiliza situația patrimonială sau conducerea societății:

În cazul în care durata pactului nu este precizată, fiecare dintre contractanți are dreptul de a se retrage cu un preaviz de 180 de zile.

Dispozițiile prezentului articol nu se aplică pactelor prin care se realizează acorduri de cooperare în domeniul producției sau al schimbului de bunuri ori de servicii privind societăți deținute în întregime de participanții la acord.”

9

Articolul 2355 bis din Codul civil prevede:

„În cazul în care acțiunile sunt nominale sau nu au fost emise, statutul poate subordona transferul acestora unor condiții speciale și îl poate interzice pe o perioadă care nu depășește cinci ani de la constituirea societății sau de la introducerea interdicției.

Dispozițiile statutului care condiționează transferul acțiunilor de simpla aprobare a organelor sociale sau a altor asociați sunt nule dacă nu prevăd o obligație de cumpărare în sarcina societății sau a celorlalți asociați ori nu recunosc un drept de retragere al cedentului; dispozițiile articolului 2357 se aplică în continuare. Prețul de vânzare sau dividendele de lichidare sunt stabilite conform modalităților și în măsura celor prevăzute la articolul 2437 ter.

Dispozițiile paragrafului precedent se aplică în toate cazurile în care există clauze care supun unor condiții speciale transferul acțiunilor pentru cauză de moarte, cu excepția situației în care este acordată aprobarea prevăzută.

Limitele în ceea ce privește transferul acțiunilor trebuie să rezulte chiar din titlu.”

10

Decretul legislativ nr. 267 privind textul unic al legilor referitoare la organizarea entităților locale (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) din 18 august 2000 (supliment ordinar la GURI nr. 227 din ), astfel cum a fost modificat prin Decretul-lege nr. 269 referitor la dispoziții urgente pentru favorizarea dezvoltării și îmbunătățirea situației finanțelor publice (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) din (supliment ordinar la GURI nr. 229 din ), transformat în lege, după modificare, prin Legea nr. 326 din (supliment ordinar la GURI nr. 274 din , denumit în continuare „Decretul legislativ nr. 267/2000”), prevede la articolul 113 alineatul 5:

„Serviciile sunt prestate potrivit reglementării din acest sector și cu respectarea reglementării Uniunii Europene, prestarea serviciului fiind atribuită:

11

Articolul 1 alineatul 3 din statutul Setco este formulat după cum urmează:

„Dată fiind natura societății, pot fi asociate colectivitățile locale cum sunt cele desemnate la articolul 2 alineatul 1 din Decretul legislativ nr. 267/2000, precum și alte autorități administrative și întreprinderi publice cu personalitate juridică și a căror activitate și experiență pot oferi oportunități favorabile deplinei realizări a obiectivelor societății.”

12

Potrivit articolului 1 alineatul 4 din statutul menționat:

„Nu este admisă participarea unor persoane private sau a altor organisme și, în orice caz, a unor persoane a căror participare, chiar minoritară din punct de vedere calitativ sau cantitativ, poate să conducă la o deteriorare a mecanismelor de «control analog» (astfel cum sunt definite de dispozițiile de mai sus și de legislația comunitară și națională) sau la o incompatibilitate de gestionare în raport cu reglementarea în vigoare.”

13

Articolul 3 din statutul Setco prevede:

„1.   Societatea are ca obiect gestionarea serviciilor publice locale și a serviciilor publice locale intercomunale care privesc în mod exclusiv colectivitățile publice locale, atribuind serviciile menționate în temeiul articolului 113 și al următoarelor din Decretul legislativ nr. 267/2000 […], de asemenea pe cale contractuală între colectivitățile locale.

[…]

3.   Serviciile și lucrările menționate mai sus:

[…]”

14

Articolul 6 alineatul 4 din acest statut prevede:

„Pentru a favoriza eventual acționariatul cel mai extins la nivel local (al cetățenilor și/sau al operatorilor economici) sau [acționariatul] angajaților, societatea va putea emite de asemenea acțiuni privilegiate […]”

15

Articolul 8 bis din statutul menționat prevede:

„1.   Atribuirea directă de servicii publice locale societății va putea fi decisă, cu respectarea reglementării naționale și comunitare în vigoare, de către asociați care reprezintă colectivitățile locale («asociați contractanți») pentru toate sau pentru anumite sectoare enumerate la articolul 3 și care corespund diviziilor următoare: divizia nr. 1: deșeuri; divizia nr. 2: apă; divizia nr. 3: gaz; divizia nr. 4: turism; divizia nr. 5: energie; divizia nr. 6: servicii de utilitate publică.

2.   Societatea administrează serviciile exclusiv în profitul asociaților contractanți și, în orice caz, în limitele teritoriului care intră în competența autorităților administrative menționate.

3.   Asociații exercită împreună și/sau separat cele mai extinse atribuții de conducere, de coordonare și de supraveghere a organelor și a organismelor societății și, în special: pot convoca organele societății pentru precizări cu privire la modalitățile de derulare a serviciilor publice locale; solicită periodic și, în orice caz, cel puțin de două ori pe an rapoarte asupra gestionării serviciilor și asupra situației economico-financiare; exercită forme de control al gestiunii potrivit modalităților stabilite prin regulamentele interioare ale autorităților administrative contractante; își exprimă acordul prealabil, care constituie o condiție de liceitate, pentru orice modificare statutară inerentă gestionării serviciilor publice locale.

4.   Diviziile stabilesc aplicarea de mecanisme de control analog, împreună sau separat, potrivit modalităților prevăzute în prezentul act și în contractele privind serviciul vizate.

5.   Asociații contractanți exercită atribuțiile în raport cu diviziile pentru care au decis atribuirea directă a serviciilor. În scopul gestionării eficiente a serviciilor respective, organele și angajații societății răspund de activitatea efectuată în special în fața organismelor desemnate în prezentul act.

6.   În afară de exercitarea controlului prin intermediul unor prerogative în calitate de acționari ai societății, astfel cum sunt definite de dreptul societăților, asociații contractanți exercită controlul prin intermediul: unui comitet unitar de orientare și de control politico-administrativ (denumit în continuare «comitetul unitar»); al unui comitet tehnic de control (denumit în continuare «comitetul tehnic») pentru fiecare divizie.

7.   Asociații necontractanți pot participa, fără drept de vot, la reuniunile comitetului unitar […] și ale comitetului tehnic […] pentru fiecare divizie. Majoritatea absolută a membrilor comitetelor menționate anterior poate decide excluderea de la participarea la anumite reuniuni sau la etape ale unei reuniuni a asociaților necontractanți, dând o justificare motivată care este înscrisă în procesul-verbal al fiecărei reuniuni.”

16

Articolul 8 ter din statutul Setco este formulat după cum urmează:

„1.   Comitetul unitar […] este compus: dintr-un reprezentant pentru fiecare asociat contractant, ales dintre reprezentantul legal al colectivității, membrul delegat al organului executiv local sau un consilier delegat responsabil pro tempore; dintr-un membru al conducerii, cu atribuții de sprijin și de sancționare și fără drept de vot, numit de asociații contractanți în cursul primei reuniuni și ales dintre secretarii, directorii generali sau membrii conducerii (ori responsabilii de servicii în colectivitățile lipsite de personal având calitatea de membru al conducerii) care se află în serviciu cel puțin în cadrul uneia dintre colectivitățile contractante.

2.   În scopul exercitării controlului analog, comitetul unitar exercită atribuții consultative, atribuții de orientare și atribuții decizionale și, în special: a) exercită, față de organele și de organismele societății, competențele și prerogativele recunoscute consiliului, organului executiv și primarului/președintelui în ceea ce privește controlul propriilor atribuții și servicii. Controlul acoperă toate aspectele privind organizarea și funcționarea serviciilor care fac obiectul unei atribuiri; b) dă orientări comitetelor de divizie în scopul gestionării coordonate și unitare a serviciilor, precum și în domeniile și pentru aspectele care implică mai multe divizii; c) desemnează reprezentanții colectivităților locale în cadrul consiliului de administrație al societății; d) desemnează președintele consiliului de administrație și al consiliului experților contabili și poate să îi revoce în cazurile prevăzute în prezentul statut; e) dă orientări pentru numirea administratorilor delegați și a directorului general al societății; f) adoptă propunerea privind proiectul de program, bugetul economic plurianual, bugetul economic anual și raportul anual de activitate; g) efectuează audieri ale organelor de conducere ale societății, ascultând cel puțin o dată pe an președintele și/sau directorul general; h) primește periodic, cu o frecvență cel puțin semestrială, din partea organelor de conducere ale societății, rapoarte cu privire la derularea serviciilor publice locale; i) poate delega anumite atribuții unuia sau mai multor comitete tehnice, în special în funcție de specificitatea competențelor acestora din urmă; l) dă un aviz prealabil cu privire la actele administratorilor, aviz supus aprobării adunării în cazurile prevăzute în prezentul statut.

3.   Comitetul unitar se reunește în mod normal cel puțin o dată pe an și, în mod extraordinar, la cererea: a) unuia dintre asociații contractanți; b) a reprezentantului legal al societății.”

17

Potrivit articolului 8 quater din statutul menționat:

„1.   Se instituie un comitet tehnic […] pentru fiecare dintre următoarele divizii: divizia nr. 1: deșeuri; divizia nr. 2: apă; divizia nr. 3: gaz; divizia nr. 4: turism; divizia nr. 5: energie; divizia nr. 6: servicii de utilitate publică.

2.   Comitetul tehnic […] este compus: dintr-un reprezentant pentru fiecare asociat contractant, ales dintre secretarii, directorii generali sau membrii conducerii (ori responsabilii de servicii în colectivitățile lipsite de personal având calitatea de membru al conducerii) care se află în serviciu cel puțin în cadrul uneia dintre colectivitățile contractante […]

3.   O persoană poate să facă parte din comitetul tehnic al mai multor divizii.

4.   Comitetul tehnic, în special: a) exercită, față de organele și de organismele societății, competențele și prerogativele recunoscute organelor tehnice ale administrației cu privire la propriile servicii. Controlul acoperă toate aspectele privind organizarea și funcționarea serviciilor care fac obiectul unei atribuiri în limitele de competență a diviziei și cu respectarea directivelor comitetului unitar; b) susține comitetul unitar în deciziile inerente organizării și funcționării serviciilor care intră în competența diviziei; c) exercită atribuțiile delegate de comitetul unitar; d) coordonează sistemele de control al gestiunii societății; e) propune comitetului unitar și organelor societății adoptarea actelor necesare coordonării acțiunii societății cu obiectivele autorităților administrative contractante astfel cum decurg din planul executiv de gestionare și din planul privind obiectivele; f) furnizează asistență tehnică administrativă pentru activitatea societății potrivit modalităților stabilite prin regulamentele autorităților administrative contractante și/sau prin convenția care reglementează raporturile dintre acestea din urmă; g) semnalează eventuale disfuncționalități în gestionarea serviciilor și propune modificările care trebuie aduse reglementării comunale și actelor care reglementează serviciile publice locale.”

18

Articolul 14 din același statut prevede:

„1.   Fără a aduce atingere prerogativelor organelor de control analog, împreună și separat, prevăzute la articolele 8 bis, 8 ter și 8 quater de mai sus, adunarea ordinară decide în toate domeniile prevăzute de lege și de prezentul statut, ținând seama de directivele, de orientările și de eventualele instrucțiuni date de organele menționate în ceea ce privește organizarea și gestionarea serviciilor publice care sunt încredințate direct societății.

[…]

3.   Sunt supuse autorizării prealabile a adunării ordinare, cu avizul favorabil conform al comitetului unitar prevăzut la articolul 8 ter de mai sus în ceea ce privește părțile care țin de organizarea și de funcționarea serviciilor publice locale, următoarele acte ale administratorilor:

[…]

5.   Adunarea și comitetul unitar își pot da acordul în vederea realizării actelor menționate la punctele precedente, chiar și cu condiția anumitor instrucțiuni, obligații sau acte care trebuie îndeplinite de administratori. În acest caz, administratorii întocmesc un raport cu privire la respectarea instrucțiunilor în termenul prevăzut în actul de autorizare sau, în lipsa acestuia, în 30 de zile de la îndeplinirea actului vizat.

6.   În cazul în care consideră că societatea nu a îndeplinit sau nu îndeplinește actul conform autorizației acordate, colectivitățile locale acționare care reprezintă cel puțin 1/20 din capitalul social și fiecare acționar contractant pot solicita, prin intermediul comitetului unitar, convocarea imediată a adunării, conform articolului 2367 alineatul 1 din Codul civil, pentru ca aceasta să adopte măsurile pe care le va considera oportune în interesul societății.

7.   Punerea în executare a actelor supuse autorizației prealabile fără a se fi solicitat și fără a se fi obținut acordul adunării sau avizul conform al comitetului unitar în cazurile prevăzute de statut ori neexecutarea actului conform autorizației acordate va putea constitui un motiv întemeiat de revocare a administratorilor.

8.   Consiliul de administrație care nu intenționează să pună în executare actul autorizat de adunare adoptă, în termen de 15 zile de la data la care a fost adoptată decizia adunării, o decizie ad-hoc motivată, care trebuie transmisă imediat colectivităților locale acționare și, pentru domeniile care țin de gestionarea serviciilor publice locale, comitetului unitar. În ceea ce privește deciziile referitoare la organizarea și/sau gestionarea serviciilor publice locale, comitetul unitar poate adopta, în 30 de zile de la primirea comunicării consiliului de administrație, o decizie de confirmare a avizului său și/sau a instrucțiunilor sale. Actul adoptat va fi obligatoriu pentru organul de administrație.

[…]”

19

Articolul 16 din statutul menționat prevede:

„1.   Societatea este administrată de un consiliu de administrație cu competențe de administrare ordinară și extraordinară, fără a se aduce atingere competențelor care, în temeiul legii sau al statutului:

2.   Consiliul de administrație este format din 3 (trei)-7 (șapte) membri, numiți de adunare în urma desemnării de către comitetul unitar prevăzut la articolul 8 ter. În toate cazurile, acționarii contractanți numesc direct, revocă sau înlocuiesc un număr de administratori (inclusiv președintele consiliului de administrație) proporțional cu întinderea participării lor și, în orice caz, mai mare decât jumătate din aceștia.

[…]

6.   Consiliul de administrație adoptă deciziile referitoare la organizarea și/sau la gestionarea serviciilor publice locale care fac obiectul unei atribuiri directe, cu respectarea orientărilor adoptate de organele de control prevăzute la articolul 8 bis și următoarele din prezentul statut.

[…]”

20

Sea, câștigătoare în urma unei proceduri de cerere de ofertă privind contractul având ca obiect serviciul de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor solide urbane și asimilate pe teritoriul Comune di Ponte Nossa, a furnizat serviciul menționat de-a lungul unei perioade de trei ani, între 1 ianuarie 2004 și .

21

Setco este o societate pe acțiuni deținută de un anumit număr de comune din Val Seriana și al cărei acționar principal este Comune di Clusone.

22

Prin decizia din 16 decembrie 2006, Comune di Ponte Nossa a hotărât să devină asociat minoritar al Setco în scopul de a atribui direct acestei societăți serviciul în cauză începând cu .

23

La 23 decembrie 2006, comunele acționare ale Setco, printre care Comune di Ponte Nossa, au adaptat statutul societății în vederea supunerii acesteia unui control analog celui exercitat asupra propriilor servicii, conform articolului 113 alineatul 5 litera c) din Decretul legislativ nr. 267/2000.

24

Prin decizia din 30 decembrie 2006, Comune di Ponte Nossa a atribuit direct Setco serviciul de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor solide urbane și asimilate pe teritoriul său, începând cu , fără o procedură prealabilă de cerere de ofertă.

25

La 2 ianuarie 2007, Sea a introdus o acțiune la Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunalul Administrativ Regional al Regiunii Lombardia) împotriva deciziilor adoptate de Comune di Ponte Nossa la 16 și la .

26

Sea a arătat în special că, prin atribuirea directă a serviciului în cauză societății Setco, Comune di Ponte Nossa a încălcat articolul 113 alineatul 5 din Decretul legislativ nr. 267/2000, precum și articolele 43 CE, 49 CE și 86 CE, în măsura în care nu exercită asupra Setco un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, care este impus pentru atribuirea directă a unui serviciu unei întreprinderi deținute de autoritatea contractantă.

27

Instanța de trimitere consideră că anumite elemente ar putea să suscite îndoieli cu privire la problema dacă Comune di Ponte Nossa exercită asupra Setco un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.

28

Pe de o parte, participarea unor persoane private la capitalul Setco, deși inexistentă în prezent, ar fi potențial posibilă. Instanța de trimitere precizează în această privință că, în pofida excluderii exprese a asociaților privați de la capitalul Setco, prevăzută la articolul 1 alineatul 4 din statutul său, această participare ar părea posibilă în temeiul articolului 6 alineatul 4 din același statut, precum și în temeiul articolului 2355 bis din Codul civil italian.

29

Pe de altă parte, referitor la atribuțiile de control încredințate în mod efectiv Comune di Ponte Nossa în privința Setco, instanța menționată solicită să se stabilească dacă poate exista un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii din moment ce aceasta nu deține decât o participare minoritară în societatea respectivă.

30

În aceste condiții, Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:

„Este compatibilă cu dreptul comunitar și în special cu libertatea de stabilire sau de prestare a serviciilor, cu interzicerea discriminării și cu obligațiile privind egalitatea de tratament, transparența și libera concurență prevăzute la articolele 12 CE, 43 CE, 45 CE, 46 CE, 49 CE și 86 CE atribuirea directă a unui serviciu de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor solide urbane și asimilate unei societăți pe acțiuni cu capital integral public și al cărei statut este adaptat, în conformitate cu articolul 113 din Decretul legislativ nr. 267 din 18 august 2000, în modul expus în motivare?”

31

Cu titlu introductiv, este necesar să se arate că atribuirea serviciului de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor urbane precum cel în cauză în acțiunea principală poate intra, potrivit specificităților contraprestației pentru acest serviciu, sub incidența definiției contractelor de achiziții publice de servicii sau a definiției serviciilor publice în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (d) sau, respectiv, al alineatului (4) din Directiva 2004/18.

32

Potrivit elementelor care figurează în decizia de trimitere și în dosarul transmis Curții de instanța de trimitere, contractul în cauză în acțiunea principală ar putea constitui un contract de achiziții publice de servicii, în special datorită faptului că respectivul contract încheiat de Setco cu Comune di Ponte Nossa pentru prestarea serviciilor în discuție prevede că aceasta din urmă plătește Setco contraprestația serviciilor furnizate de societate.

33

Un astfel de contract ar putea intra sub incidența Directivei 2004/18, în calitate de contract de servicii de eliminare a deșeurilor menajere care face parte din categoria 16 înscrisă în anexa II A la această directivă.

34

Decizia de trimitere nu cuprinde totuși informațiile necesare pentru a se stabili dacă este vorba despre o concesiune de servicii sau despre un contract de achiziții publice de servicii și, în acest ultim caz, dacă sunt îndeplinite toate condițiile de aplicare a directivei menționate. În special, aceasta nu precizează dacă valoarea contractului în cauză în acțiunea principală depășește pragul de aplicare al directivei.

35

În orice caz, problema dacă acțiunea principală are ca obiect o concesiune de servicii sau un contract de achiziții publice de servicii, precum și problema dacă, în acest ultim caz, un astfel de contract de servicii intră sau nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/18 nu influențează răspunsul pe care Curtea trebuie să îl dea la întrebarea preliminară adresată.

36

Astfel, potrivit jurisprudenței Curții, cererea de ofertă nu este obligatorie în cazul unui contract cu titlu oneros încheiat cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic de autoritatea locală care este autoritatea contractantă în ipoteza în care această colectivitate exercită asupra entității menționate un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și această entitate desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitatea sau colectivitățile care o dețin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C-107/98, Rec., p. I-8121, punctul 50).

37

Or, această jurisprudență este relevantă atât pentru interpretarea Directivei 2004/18, cât și pentru cea a articolelor 12 CE, 43 CE și 49 CE, precum și a principiilor generale a căror expresie specifică o reprezintă acestea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C-26/03, Rec., p. I-1, punctul 49, și Hotărârea din , Parking Brixen, C-458/03, Rec., p. I-8585, punctul 62).

38

Trebuie amintit că, în pofida faptului că anumite contracte nu intră în domeniul de aplicare al directivelor comunitare în materie de achiziții publice, autoritățile contractante care le încheie sunt obligate să respecte normele fundamentale ale Tratatului CE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 decembrie 2000, Telaustria și Telefonadress, C-324/98, Rec., p. I-10745, punctul 60, precum și Ordonanța din , Vestergaard, C-59/00, Rec., p. I-9505, punctul 20).

39

În ceea ce privește atribuirea unor contracte de achiziții publice de servicii, autoritățile contractante trebuie să respecte în special articolele 43 CE și 49 CE, precum și principiile egalității de tratament și nediscriminării pe motiv de cetățenie sau naționalitate, ca și obligația de transparență care decurge din acestea (a se vedea în acest sens Hotărârea Parking Brixen, citată anterior, punctele 47-49, și Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV, C-410/04, Rec., p. I-3303, punctele 19-21).

40

Aplicarea normelor enunțate la articolele 12 CE, 43 CE și 49 CE, precum și a principiilor generale a căror expresie specifică o reprezintă acestea este totuși exclusă dacă, în același timp, colectivitatea teritorială care este autoritatea contractantă exercită asupra entității contractante un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și această entitate desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu autoritatea sau autoritățile care o dețin (a se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior Teckal, punctul 50, și Parking Brixen, punctul 62, precum și Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, Rep., p. I-4747, punctul 34).

41

Împrejurarea că entitatea contractantă se prezintă sub forma unei societăți de capital nu exclude sub nicio formă aplicarea excepției admise de jurisprudența amintită la punctul precedent. În Hotărârea ANAV, citată anterior, Curtea a recunoscut aplicabilitatea acestei jurisprudențe în cazul unei societăți pe acțiuni.

42

Instanța de trimitere arată că, în pofida faptului că articolul 1 alineatele 3 și 4 din statutul Setco rezervă accesul la capitalul acesteia unor entități publice, articolul 6 alineatul 4 din statutul menționat prevede că Setco poate emite acțiuni privilegiate pentru a favoriza eventual, la nivel local, acționariatul cetățenilor și al operatorilor economici sau acționariatul angajaților.

43

În ședință, Comune di Ponte Nossa a arătat că articolul 6 alineatul 4 menționat ar fi trebuit suprimat în cadrul modificării statutului Setco intervenite la 23 decembrie 2006, însă acest articol a rămas în vigoare dintr-o eroare. Comune di Ponte Nossa a mai arătat că respectivul articol 6 alineatul 4 a fost abrogat ulterior. Revine instanței naționale obligația de a verifica realitatea acestor elemente, care ar putea conduce la excluderea posibilității de deschidere a capitalului Setco către investitori privați.

44

Decizia de trimitere ridică problema dacă o autoritate contractantă poate exercita asupra unei societăți a cărei acționară este și cu care intenționează să încheie un contract un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii în cazul în care există posibilitatea ca investitori privați să participe la capitalul societății în cauză, chiar dacă această posibilitate nu s-a concretizat.

45

Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie amintit că împrejurarea că autoritatea contractantă deține, împreună cu alte autorități publice, totalitatea capitalului unei societăți contractante sugerează, fără a fi decisivă, că această autoritate contractantă exercită asupra acestei societăți un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei, C-340/04, Rec., p. I-4137, punctul 37, precum și Hotărârea din , Coditel Brabant, C-324/07, Rep., p. I-8457, punctul 31).

46

În schimb, participarea, fie și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți la care participă de asemenea autoritatea contractantă respectivă exclude, în orice caz, ca această autoritate contractantă să poată exercita asupra societății menționate un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii (a se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior Stadt Halle și RPL Lochau, punctul 49, precum și Coditel Brabant, punctul 30).

47

În general, existența efectivă a unei participări private la capitalul societății contractante trebuie verificată la momentul atribuirii contractului de achiziții publice în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, citată anterior, punctele 15 și 52). Poate fi de asemenea relevant să se țină seama de împrejurarea că, în momentul în care o autoritate contractantă atribuie un contract unei societăți în care deține întregul capital, legislația națională aplicabilă prevede deschiderea obligatorie a societății, pe termen scurt, către alte capitaluri (a se vedea în acest sens Hotărârea Parking Brixen, citată anterior, punctele 67 și 72).

48

În mod excepțional, împrejurări speciale pot impune luarea în considerare a unor evenimente survenite după data atribuirii contractului în cauză. Aceasta este situația mai ales atunci când părți din societatea contractantă, deținute anterior în întregime de autoritatea contractantă, sunt cedate unei întreprinderi private la puțin timp după ce contractul în cauză a fost atribuit acestei societăți în cadrul unei construcții artificiale destinate să ocolească normele comunitare în materie (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria, C-29/04, Rec., p. I-9705, punctele 38-41).

49

Desigur, nu poate fi exclus ca părți dintr-o societate să fie vândute în orice moment unor terți. Totuși, a admite ca această simplă posibilitate să poată ține în suspensie în mod nedefinit aprecierea referitoare la caracterul public sau nepublic al capitalului unei societăți contractante a unui contract de achiziții publice nu ar fi conform principiului securității juridice.

50

În cazul în care capitalul unei societăți este deținut în întregime de autoritatea contractantă, singură sau împreună cu alte autorități publice, în momentul în care contractul vizat este atribuit acestei societăți, deschiderea capitalului acesteia către investitori privați poate fi luată în considerare numai dacă, la acel moment, există o perspectivă concretă și pe termen scurt pentru o astfel de deschidere.

51

Rezultă că, într-o situație precum cea din acțiunea principală, în care capitalul societății contractante este integral public și în care nu există niciun indiciu concret cu privire la o deschidere viitoare a capitalului acestei societăți către acționari privați, simpla posibilitate a unor persoane private de a participa la capitalul societății menționate nu este suficientă pentru a concluziona că nu este îndeplinită condiția referitoare la controlul autorității publice.

52

Această concluzie nu este infirmată de considerațiile care figurează la punctul 26 din Hotărârea din 21 iulie 2005, Coname (C-231/03, Rec., p. I-7287), potrivit cărora faptul că o societate precum cea vizată în cauza în care s-a pronunțat această hotărâre este deschisă capitalurilor private împiedică considerarea acesteia drept o structură de gestiune internă a unui serviciu public aparținând comunelor care fac parte din aceasta. Într-adevăr, în această cauză, un serviciu public fusese atribuit unei societăți al cărei capital nu era în întregime public, ci majoritar public, așadar mixt, la momentul acestei atribuiri (a se vedea Hotărârea Coname, citată anterior, punctele 5 și 28).

53

Trebuie totuși precizat că, în ipoteza în care un contract ar fi fost atribuit fără o cerere de ofertă unei societăți cu capital public în condițiile indicate la punctul 51 din prezenta hotărâre, faptul că, ulterior, însă în perioada de validitate a acestui contract, acționari privați sunt admiși să participe la capitalul societății menționate ar constitui o modificare a unei condiții fundamentale a contractului, care ar necesita o cerere de ofertă.

54

Întrebarea care se pune în continuare este dacă, în cazul în care o autoritate publică devine asociat minoritar al unei societăți pe acțiuni cu capital integral public în scopul de a atribui acestei societăți gestiunea unui serviciu public, controlul pe care autoritățile publice asociate în cadrul respectivei societăți îl exercită asupra acesteia trebuie, pentru a fi calificat drept analog controlului pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii, să fie exercitat individual de către fiecare dintre autoritățile menționate sau poate fi exercitat de către acestea împreună.

55

Jurisprudența nu impune ca, într-un astfel de caz, controlul exercitat asupra societății contractante să fie individual (a se vedea în acest sens Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 46).

56

Astfel, în cazul în care mai multe autorități publice aleg să efectueze anumite misiuni de serviciu public recurgând la o societate pe care o dețin în comun, în mod normal este exclus ca una dintre aceste autorități, care nu deține decât o participație minoritară în societatea respectivă, să exercite singură un control determinant asupra deciziilor acesteia din urmă. A pretinde ca, într-o asemenea ipoteză, controlul exercitat de o autoritate publică să fie individual ar avea drept efect să se impună o cerere de ofertă în majoritatea cazurilor în care o asemenea autoritate ar intenționa să se asocieze cu o societate deținută de alte autorități publice pentru a-i atribui gestiunea unui serviciu public (a se vedea în acest sens Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 47).

57

Un asemenea rezultat nu ar fi conform sistemului de norme comunitare în materie de achiziții publice și de concesiuni. Astfel, se admite că o autoritate publică are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale (Hotărârile citate anterior Stadt Halle și RPL Lochau, punctul 48, Coditel Brabant, punctul 48, și Comisia/Germania, punctul 45).

58

Această posibilitate a autorităților publice de a recurge la propriile mijloace pentru a-și îndeplini misiunile de serviciu public poate fi exercitată în colaborare cu alte autorități publice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 aprilie 2007, Asemfo, C-295/05, Rep., p. I-2999, punctul 57, și Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 49).

59

Trebuie, așadar, să se admită că, în cazul în care mai multe autorități publice dețin o societate căreia îi încredințează îndeplinirea uneia dintre misiunile lor de serviciu public, controlul acestor autorități publice asupra societății respective poate fi exercitat împreună de acestea din urmă (a se vedea în acest sens Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 50).

60

Fiind vorba despre un organ colegial, procedura utilizată pentru luarea deciziilor, în special recurgerea la majoritate, este lipsită de relevanță (a se vedea Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 51).

61

Această concluzie nu este infirmată nici de Hotărârea Coname, citată anterior. Desigur, Curtea a considerat, la punctul 24 din această hotărâre, că o participare de 0,97% este atât de redusă încât nu este de natură să permită unei comune să exercite un control asupra concesionarului care gestionează un serviciu public. Cu toate acestea, în respectivul pasaj din hotărârea menționată, Curtea nu avea în vedere problema dacă un astfel de control putea fi exercitat împreună (a se vedea Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 52).

62

În rest, Curtea a admis ulterior, în Hotărârea Asemfo, citată anterior (punctele 56-61), că, în anumite împrejurări, condiția privind controlul exercitat de autoritatea publică contractantă poate fi îndeplinită în cazul în care aceasta nu deține decât 0,25% din capitalul unei întreprinderi publice (a se vedea Hotărârea Coditel Brabant, citată anterior, punctul 53).

63

Rezultă că, în cazul în care o autoritate publică devine asociat minoritar al unei societăți pe acțiuni cu capital integral public pentru a-i atribui gestiunea unui serviciu public, controlul pe care pe care autoritățile publice asociate în cadrul respectivei societăți îl exercită asupra acesteia poate fi calificat drept analog controlului pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii atunci când este exercitat împreună de aceste autorități.

64

Întrebarea adresată de instanța de trimitere urmărește în plus să stabilească dacă anumite structuri decizionale precum cele prevăzute de statutul Setco sunt de natură să permită comunelor acționare să exercite în mod efectiv asupra societății pe care o dețin un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.

65

Pentru a aprecia dacă autoritatea contractantă exercită asupra societății contractante un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, trebuie să se țină seama de totalitatea dispozițiilor legislative și de împrejurările relevante. Din această examinare trebuie să rezulte că societatea contractantă este supusă unui control care permite autorității contractante să influențeze deciziile societății menționate. Trebuie să fie vorba despre o posibilitate de influență determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale acestei societăți (a se vedea în acest sens Hotărârile citate anterior Carbotermo și Consorzio Alisei, punctul 36, precum și Coditel Brabant, punctul 28).

66

Printre elementele relevante care se desprind din decizia de trimitere, trebuie să se examineze mai întâi legislația aplicabilă, apoi problema dacă societatea respectivă are o vocație comercială și, în sfârșit, mecanismele de control prevăzute de statutul Setco.

67

În ceea ce privește legislația aplicabilă, articolul 113 alineatul 5 litera c) din Decretul legislativ nr. 267/2000 prevede că exploatarea serviciului poate fi atribuită, cu respectarea reglementării Uniunii Europene, unor societăți cu capital integral public, cu condiția ca asupra societății să se exercite de către colectivitatea sau colectivitățile publice care dețin capitalul social „un control analog celui exercitat asupra propriilor servicii și societatea să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitatea sau colectivitățile publice care o controlează”.

68

Prin adoptarea acestor termeni, legiuitorul italian a preluat textual formularea condițiilor menționate la punctul 50 din Hotărârea Teckal, citată anterior, și confirmate în mai multe hotărâri ulterioare ale Curții. O astfel de legislație națională este, în principiu, conformă dreptului comunitar, precizându-se că interpretarea acestei legislații trebuie de asemenea să fie conformă cerințelor dreptului comunitar (a se vedea în acest sens Hotărârea ANAV, citată anterior, punctul 25).

69

Pe de altă parte, din decizia de trimitere reiese că statutul Setco a fost modificat la 23 decembrie 2006 de comunele acționare ale societății, pentru a o supune unui control analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii, conform articolului 113 alineatul 5 litera c) din Decretul legislativ nr. 267/2000.

70

Faptul că această modificare a statutului Setco urmărește să asigure respectarea reglementării comunitare în materie rezultă de asemenea de la articolul 8 bis alineatul 1 din acest statut.

71

În fond, niciun element al dosarului nu tinde să indice că statutul menționat a fost modificat cu intenția de a ocoli normele comunitare din domeniul achizițiilor publice.

72

În sfârșit, astfel cum reiese din decizia de trimitere, nici cadrul legislativ relevant și nici cadrul statutar relevant nu permit colectivităților locale secundare să încredințeze direct gestiunea unor servicii publice locale de interes economic unor societăți cu capital integral public decât dacă aceste colectivități exercită asupra societății un control analog celui exercitat asupra propriilor servicii în sensul dreptului comunitar. Potrivit instanței naționale, expresia „control analog” nu este totuși definită.

73

În ceea ce privește problema dacă societatea vizată are o vocație comercială care diminuează controlul colectivităților acționare, trebuie să se examineze întinderea geografică și materială a activităților acestei societăți, precum și posibilitatea acesteia de a încheia relații cu întreprinderi din sectorul privat.

74

Articolul 3 din statutul Setco, intitulat „Obiectul social”, prevede că Setco gestionează serviciile publice locale care privesc exclusiv colectivitățile publice locale care atribuie serviciile menționate.

75

În plus, articolul 8 bis alineatul 2 din acest statut prevede că Setco gestionează serviciile exclusiv în profitul asociaților contractanți și în limitele teritoriului care intră în competența acestor asociați.

76

Astfel de dispoziții tind să indice, pe de o parte, că sfera geografică a activităților societății contractante în cauză în acțiunea principală nu se întinde dincolo de teritoriul comunelor acționare și, pe de altă parte, că această societate are ca obiect să gestioneze serviciile publice numai pentru aceste comune.

77

Cu toate acestea, articolul 3 alineatul 3 din statutul menționat prevede că Setco poate de asemenea să efectueze servicii în favoarea unor persoane private atunci când nu este contrar obiectivelor sociale sau când contribuie la mai buna realizare a acestora.

78

În ședință, Setco a afirmat că puterea de care dispune de a trata cu întreprinderi din sectorul privat reprezintă un accesoriu necesar în vederea executării misiunilor sale de serviciu public. Cu titlu ilustrativ, aceasta a menționat trierea selectivă a deșeurilor, care ar putea face necesară revânzarea către entități specializate a anumitor categorii de materii recuperate, în vederea reciclării acestora. Potrivit Setco, ar fi vorba despre activități accesorii colectării deșeurilor, și nu despre activități străine de activitatea principală.

79

Trebuie să se considere că, în cazul în care competența recunoscută societății contractante în cauză în acțiunea principală de a furniza servicii unor operatori economici privați este doar accesorie activității sale esențiale, ceea ce revine instanței de trimitere să verifice, existența acestei competențe nu împiedică faptul ca obiectivul principal al respectivei societăți să rămână gestionarea unor servicii publice. Prin urmare, existența unei astfel de competențe nu este suficientă pentru a se considera că societatea menționată are o vocație comercială care diminuează controlul colectivităților care o dețin.

80

Această concluzie este confirmată de faptul că a doua condiție menționată la punctul 50 din Hotărârea Teckal, citată anterior, potrivit căreia societatea contractantă trebuie să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitățile care o dețin, permite ca această societate să exercite o activitate având caracter marginal cu alți operatori decât colectivitățile menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei, citată anterior, punctul 63). Această condiție ar fi lipsită de obiect în cazul în care prima condiție menționată la punctul 50 din Hotărârea Teckal, citată anterior, ar fi interpretată ca interzicând orice activitate accesorie, inclusiv cu sectorul privat.

81

În ceea ce privește mecanismele de control prevăzute de statutul Setco, reiese din dosar că, prin modificările aduse acestui statut la 23 decembrie 2006, asociații au intenționat să suprapună adunării generale și consiliului de administrație, astfel cum sunt prevăzute de dreptul italian al societăților, structuri decizionale neprevăzute în mod explicit de acest drept, destinate să asigure asupra Setco un control analog celui pe care aceștia îl exercită asupra propriilor servicii. Este vorba în special despre asigurarea unui control sporit prin intermediul, pe de o parte, al comitetului unitar și, pe de altă parte, al unui comitet tehnic pentru fiecare divizie responsabilă de diferitele activități ale Setco.

82

Astfel cum reiese de la articolele 8 ter și 8 quater din statutul menționat, comitetul unitar și comitetele tehnice sunt compuse din reprezentanți ai colectivităților asociate. Fiecare dintre aceste colectivități deține un vot în cadrul respectivelor comitete, indiferent de mărimea colectivității vizate sau de numărul de acțiuni pe care le deține.

83

Pe de altă parte, articolele 8 bis-8 quater din statutul Setco atribuie comitetului unitar și comitetelor tehnice largi atribuții de control și de decizie.

84

În același timp, articolul 14 din acest statut limitează atribuțiile adunării generale, impunându-i să țină seama de orientările și de instrucțiunile adoptate de comitetele menționate mai sus și pretinzând un aviz favorabil al comitetului unitar înainte ca adunarea generală să poată autoriza îndeplinirea anumitor acte de către administratorii societății.

85

De asemenea, articolul 16 din statutul menționat restrânge autonomia decizională a consiliului de administrație, impunându-i să respecte atribuțiile rezervate comitetelor și subordonând deciziile sale respectării instrucțiunilor elaborate de acestea.

86

Având în vedere întinderea atribuțiilor de control și de decizie pe care le atribuie comitetelor pe care le creează, precum și împrejurarea că aceste comitete sunt compuse din delegați ai colectivităților acționare, dispoziții statutare precum cele ale societății contractante în cauză în acțiunea principală trebuie considerate ca oferind colectivităților acționare posibilitatea de a exercita, prin intermediul acestor comitete, o influență determinantă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale acestei societăți.

87

Instanța de trimitere consideră totuși că articolele 8 bis-8 quater din statutul Setco, în măsura în care vizează comitetul unitar și comitetele tehnice, pot fi asimilate unor pacte ale acționarilor care intră sub incidența articolului 2341 bis din Codul civil italian. Instanța menționată deduce din aceasta că respectivul control analog celui pe care colectivitățile acționare îl exercită asupra propriilor servicii, vizat de mecanismul comitetelor, ar putea fi inoperant.

88

Este vorba aici despre o problemă de interpretare a normelor naționale care trebuie soluționată de instanța de trimitere.

89

Sub rezerva verificării de către aceasta a caracterului operant al dispozițiilor statutare vizate, rezultă că, în împrejurări precum cele din acțiunea principală, controlul exercitat de colectivitățile acționare asupra societății contractante, prin intermediul organelor statutare, poate fi considerat ca permițând acestor colectivități să exercite asupra societății respective un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.

90

Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată după cum urmează:

Articolele 43 CE și 49 CE, principiile egalității de tratament și nediscriminării pe motiv de cetățenie sau naționalitate, precum și obligația de transparență care decurge din acestea nu se opun atribuirii directe a unui contract de achiziții publice de servicii unei societăți pe acțiuni cu capital integral public în măsura în care colectivitatea publică autoritate contractantă exercită asupra acestei societăți un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și această societate desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitatea sau colectivitățile care o dețin.

Sub rezerva verificării de către instanța de trimitere a caracterului operant al dispozițiilor statutare vizate, controlul exercitat de colectivitățile acționare asupra societății menționate poate fi considerat analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii în împrejurări precum cele din acțiunea principală, în care:

91

Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:

Articolele 43 CE și 49 CE, principiile egalității de tratament și nediscriminării pe motiv de cetățenie sau naționalitate, precum și obligația de transparență care decurge din acestea nu se opun atribuirii directe a unui contract de achiziții publice de servicii unei societăți pe acțiuni cu capital integral public în măsura în care colectivitatea publică autoritate contractantă exercită asupra acestei societăți un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și această societate desfășoară partea cea mai importantă a activității sale cu colectivitatea sau colectivitățile care o dețin.

Sub rezerva verificării de către instanța de trimitere a caracterului operant al dispozițiilor statutare vizate, controlul exercitat de colectivitățile acționare asupra societății menționate poate fi considerat analog celui pe care acestea îl exercită asupra propriilor servicii în împrejurări precum cele din acțiunea principală, în care: