(1)

Directiva 98/26/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontărilor în sistemele de plată și decontarea operațiunilor cu titluri de valoare ( 5 ) a constituit un act de referință pentru stabilirea unui cadru juridic solid pentru sistemele de plată și de decontare. Punerea în aplicare a directivei în cauză a demonstrat importanța limitării riscului sistemic inerent acestor sisteme, datorat coexistenței unor sisteme juridice diferite, precum și avantajele unei reglementări comune cu privire la garanțiile constituite în cadrul unor astfel de sisteme.

(2)

În comunicarea sa din 11 mai 1999 adresată Parlamentului European și Consiliului, intitulată „Punerea în aplicare a cadrului de acțiune pentru serviciile financiare: plan de acțiune”, Comisia s-a angajat să elaboreze, după consultarea unor experți ai pieței și a autorităților naționale, a unor noi propuneri de acțiune legislativă cu privire la garanții, care să favorizeze noi progrese în acest domeniu, în plus față de Directiva 98/26/CE.

(3)

Trebuie creat un regim comunitar aplicabil garanțiilor constituite sub forma de numerar sau de titluri de valoare (denumite în continuare „garanții financiare”), prin constituirea de garanții sau prin transferul dreptului de proprietate, inclusiv contractele de report (repos). Acest regim va favoriza integrarea și funcționarea rentabilă a pieței financiare, precum și stabilitatea sistemului financiar comunitar, sprijinind astfel libera circulație a serviciilor și libera circulație a capitalului pe piața unică a serviciilor financiare. Prezenta directivă se axează pe contractele bilaterale de garanție financiară.

(4)

Prezenta directivă este adoptată într-un context juridic european format în special din Directiva 98/26/CE, menționată anterior, Directiva 2001/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind reorganizarea și lichidarea instituțiilor de credit ( 6 ), Directiva 2001/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 martie 2001 privind reorganizarea și lichidarea întreprinderilor de asigurare ( 7 ) și Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență ( 8 ). Prezenta directivă se înscrie în modelul general al actelor normative menționate anterior și nu conține dispoziții contrare acestora. De fapt, prezenta directivă completează aceste acte normative existente, reglementând și alte probleme și detaliind anumite probleme deja reglementate de actele juridice în cauză.

(5)

Pentru a consolida certitudinea juridică a contractelor de garanție financiară, statele membre ar trebui să se asigure că anumite dispoziții ale legislației în domeniul insolvenței nu se aplică unor astfel de contracte, în special cele care ar împiedica executarea efectivă a garanției financiare sau ar genera dubii asupra validității tehnicilor curente, precum compensarea cu exigibilitate imediată sau constituirea unor garanții sub forma garanțiilor complementare ori de înlocuire a garanției.

(6)

Prezenta directivă nu reglementează drepturi pe care orice persoană le poate avea asupra activelor constituite ca garanție financiară și care nu se dobândesc în temeiul unor contracturi de garanție financiară sau în temeiul oricărei dispoziții legale sau norme juridice ca urmare a începerii sau continuării procedurilor de lichidare sau a măsurilor de reorganizare, precum restituirea determinată de o greșeală, eroare sau absența capacității.

(7)

Principiul enunțat de Directiva 98/26/CE, conform căruia legislația aplicabilă garanției constituite asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont este legislația jurisdicției unde se află registrul, contul sau sistemul centralizat de depozitare respectiv, ar trebui extins pentru a crea certitudine juridică în privința utilizării unor astfel de instrumente financiare deținute într-un context transfrontalier și utilizate ca garanții financiare în cadrul domeniului de aplicare al prezentei directive.

(8)

În prezent toate statele membre recunosc regula lex rei sitae, conform căreia validitatea și deci opozabilitatea față de terți a garanției financiare este evaluată în conformitate cu legislația țării în care se află garanția financiară. Fără a aduce atingere aplicării prezentei directive în cazul titlurilor de valoare deținute direct, ar trebui determinat locul unde se află garanția constituite asupra instrumentelor financiare transmisibile prin înscriere în cont deținută prin unul sau mai mulți intermediari. Dacă beneficiarul garanției dispune de un contract de garanție valabil și care produce efecte în conformitate cu legislația țării în care este păstrat contul respectiv, atunci opozabilitatea față de orice titlu sau drept concurent și producerea efectelor garanției ar trebui reglementate exclusiv de legislația țării în cauză, prevenind astfel orice incertitudine juridică datorată unei alte legislații neprevăzute.

(9)

Pentru a limita sarcina administrativă a părților care utilizează garanțiile financiare în domeniul reglementat de prezenta directivă, singura cerință de validitate privind părțile care poate fi impusă prin legislația națională în ceea ce privește garanțiile financiare ar trebui să fie ca garanția financiară să fie sub controlul beneficiarului garanției sau al unei persoane acționând în numele acestuia, fără a exclude tehnicile de garantare care permit celui care o constituie să substituie garanția sau să retragă garanția excedentară. Prezenta directivă nu ar trebui să interzică statelor membre să solicite transmiterea unei creanțe private prin includerea acesteia într-o listă de creanțe.

(10)

Din aceleași motive, constituirea, valabilitatea, încheierea, opozabilitatea sau admisibilitatea ca mijloc de probă a unui contract de garanție financiară sau constituirea unei garanții financiare în cadrul unui contract de garanție financiară nu ar trebui condiționată de încheierea unui act solemn, precum redactarea unui document într-o formă specifică sau într-un anumit mod, înregistrarea la un organism oficial ori autoritate publică, sau înscrierea într-un registru public, publicarea într-un ziar sau o revistă, într-un registru oficial, o publicație oficială sau orice altă formă de publicitate, notificarea către un funcționar public sau furnizarea, într-o anumită formă, a unei dovezi privind data întocmirii unui document sau a unui instrument, cuantumul obligațiilor financiare garantate sau orice alt aspect. Prezenta directivă trebuie totuși să asigure un echilibru între eficiența de piață și siguranța părților contractuale și a terților, evitând astfel, în special, riscul de fraudă. Acest echilibru ar trebui să fie asigurat prin faptul că sub incidența domeniului de aplicare al prezentei directive intră numai contractele de garanție financiară care prevăd o anumită formă de deposedare, altfel spus constituirea garanției financiare, și în cazul cărora constituirea garanției financiare poate fi demonstrată printr-un înscris sau pe un suport durabil, garantându-se astfel trasabilitatea acestei garanții. În sensul prezentei directive, actele necesare în conformitate cu dreptul unui stat membru pentru transferul sau constituirea unei garanții asupra unor instrumente financiare, altele decât instrumentele financiare transmisibile prin înscriere în cont, precum andosarea în cazul unor biletelor la ordin sau înscrierea în registrul emitentului în cazul instrumentelor nominative, nu ar trebui considerate acte solemne.

(11)

Mai mult, prezenta directivă ar trebui să protejeze doar contractele de garanție financiară care pot fi dovedite. Dovada acestor contracte se poate face printr-un înscris sau în orice altă formă juridică imperativă prevăzută de legislația care li se aplică.

(12)

Această simplificare a utilizării garanțiilor financiare prin limitarea sarcinilor administrative consolidează eficiența operațiunilor transfrontaliere ale Băncii Centrale Europene și ale băncilor centrale naționale ale statelor membre participante la Uniunea Economică și Monetară, care sunt necesare pentru punerea în aplicare a politicii monetare comune. În plus, scoaterea parțială a contractelor de garanție financiară de sub incidența anumitor dispoziții de drept privind insolvența sprijină de asemenea aspectul mai larg al politicii monetare comune, în cadrul căreia participanții la piața monetară echilibrează între ei lichiditățile globale de pe piață prin intermediul unor tranzacții transfrontaliere acoperite de garanții.

(13)

Prezenta directivă urmărește să protejeze valabilitatea contractelor de garanție financiară întemeiată pe transferul integral al dreptului de proprietate asupra numerarului sal a instrumentelor financiare remise cu titlu de garanție, în special prin eliminarea așa numitei „reconsiderări” a contractelor de garanție financiară (inclusiv a contractelor de report) ca dobânzi la titluri de plasament.

(14)

Punerea în aplicare a compensărilor bilaterale cu exigibilitate imediată ar trebui protejată, nu doar ca un mecanism de executare a contractelor de garanție financiară cu transfer de proprietate, inclusiv a contractelor de report, ci pe o scară mai largă, în cazurile în care compensarea cu exigibilitate imediată face parte dintr-un contract de garanție financiară. Bunele practici de gestionare a riscului utilizate în mod curent pe piața financiară ar trebui protejate prin autorizarea participanților de a-și gestiona și reduce riscul de credit asociat tuturor tipurilor de tranzacții pe o bază netă, riscul de credit fiind calculat prin combinarea riscurilor curente estimate asociate tuturor tranzacțiilor restante cu un partener, prin compensarea produselor celor două părți pentru a se obține o valoare cumulată unică, ce urmează a fi comparată cu valoarea curentă a garanției.

(15)

Prezenta directivă nu ar trebui să aducă atingere restricțiilor și cerințelor impuse de legislația internă privind înregistrarea creanțelor în cont, a obligațiilor de regularizat sau compensarea, de exemplu în ceea ce privește reciprocitatea acestora sau faptul că acestea au fost încheiate înainte ca beneficiarul garanției să fi avut cunoștință sau să fi trebuit să aibă cunoștință de deschiderea (sau de orice act juridic imperativ care determină deschiderea) procedurilor de lichidare sau a măsurilor de reorganizare privitoare la cel care constituie garanția.

(16)

Buna practică a pieței favorizată de autoritățile de reglementare, conform căreia participanții pe piața financiară utilizează contracte de garanție financiară complementară pentru gestionarea și limitarea riscului de credit reciproc prin reevaluarea poziției pe piață pe baza valorii actuale de piață a riscului de credit și a garanției, solicitând apoi în consecință completarea garanției financiare sau returnând garanția financiară excedentară, ar trebui protejată față de anumite norme de nulitate de drept. Această situație se aplică și în cazul posibilității de a substitui activele constituite ca garanție financiară cu alte active de aceeași valoare. Intenția este doar de a nu se putea contesta constituirea garanției financiare complementare sau substituirea garanției financiare pentru simplul motiv că obligațiile financiare respective existau înainte de constituirea garanției financiare sau pentru că garanția financiară a fost constituită într-o perioadă determinată. Acest lucru nu aduce totuși atingere posibilității de a contesta, în temeiul legislației interne, contractul de garanție financiară și constituirea garanției financiare ca parte integrantă a constituirii inițiale, completării sau substituirii garanției, de exemplu dacă acest lucru s-a făcut intenționat în detrimentul celorlalți creditori (inclusiv acțiuni bazate pe fraudă sau norme similare de materie de nulitate care se pot aplica într-o perioadă determinată).

(17)

Prezenta directivă prevede proceduri rapide și simplificate de executare, astfel încât să se asigure stabilitatea financiară și să se restrângă efectele contagioase în cazul în care una dintre părțile semnatare ale contractului de garanție financiară nu își respectă obligațiile asumate. Cu toate acestea, directiva creează un echilibru între obiectivele menționate și protecția atât a furnizorului garanției cât și a terților, prin confirmarea explicită a posibilității ca statele membre să păstreze sau să introducă în legislațiile lor interne un control a posteriori, pe care instanțele pot să-l exercite în legătură cu constituirea sau evaluarea garanției financiare și calculării obligațiilor financiare garantate. Un astfel de control ar trebui să permită autorităților judiciare să verifice dacă executarea și evaluarea s-au efectuat într-o manieră rezonabilă din punct de vedere comercial.

(18)

Ar trebuie să existe posibilitatea constituirii garanției în numerar în conformitate cu modalitățile de transfer de proprietate și de constituire de garanții, protejate prin recunoașterea mecanismelor de compensare sal de regimul gajului în numerar. Prin „numerar” se înțelege o depunere în cont sau echivalente ale acesteia, astfel cum sunt depozitele la termen sal depozitele pe piața monetară, ceea ce exclude prin urmare în mod expres bancnotele.

(19)

Prezenta directivă prevede un „drept de folosință” în cazul contractelor de garanții financiare constituite asupra unui titlul de plasament, ceea ce crește lichiditatea pieței financiare prin reutilizarea instrumentelor financiare remise în garanție. Cu toate acestea, acest drept de folosință nu ar trebui să aducă atingere legislației interne privind separarea activelor și egalitatea de tartament a creditorilor.

(20)

Prezenta directivă nu aduce atingere punerii în aplicare sau efectelor condițiilor contractuale ale instrumentelor financiare sau creanțelor private constituite ca garanție, precum drepturile, obligațiile sau alte condiții incluse în condițiile de emisiune ale acestor instrumente, sau orice alte drepturi, obligații sau condiții aplicabile raporturilor dintre emitenții și deținătorii de astfel de instrumente sau dintre debitorii și creditorii unor astfel de creanțe private.

(21)

Prezentul act respectă drepturile fundamentale și principiile prevăzute în special în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

(22)

Deoarece obiectivul acțiunii avute în vedere – crearea unui regim minim pentru utilizarea garanțiilor financiare – nu poate fi realizat într-o măsură suficientă de către statele membre și, datorită amplorii și efectelor acțiunii, poate deci să fie realizat mai bine la nivel comunitar, Comunitatea poate adopta măsuri în temeiul principiului subsidiarității prevăzut la articolul 5 din tratat. În conformitate cu principiul proporționalității, prevăzut la articolul în cauză, prezenta directivă nu depășește pragul necesar în vederea atingerii acestui obiectiv.

(23)

Prezenta directivă nu aduce atingere drepturilor statelor membre de a impune norme pentru a asigura eficacitatea contractelor de garanție financiară în raport cu terții în ceea ce privește creanțele private,