—

pentru Centro Hospitalar de Setúbal EPE, de M. Real Martins și de S. Alves Ribeiro, advogados;

—

pentru Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH), de M. Claro, advogada;

—

pentru Eurest (Portugalia) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda, de M. Lucas Rodrigues, advogada;

—

pentru guvernul portughez, de L. Inez Fernandes și de A. Navegas, în calitate de agenți;

—

pentru guvernul spaniol, de M. J. García‑Valdecasas Dorrego, în calitate de agent;

—

pentru Comisia Europeană, de M. Afonso, precum și de A. Tokár și de M. Noll‑Ehlers, în calitate de agenți,

1

Prin cererea de decizie preliminară, instanța de trimitere solicită Curții să își precizeze jurisprudența privind acordarea de contracte de achiziții publice prin atribuire directă așa‑numită „in house”, fără aplicarea Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114).

2

Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Centro Hospitalar de Setúbal EPE (Spitalul Clinic din Setúbal, denumit în continuare „Spitalul Clinic”) și Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (Serviciul de Utilizare în Comun de către Spitale, denumit în continuare „SUCH”), pe de o parte, și Eurest (Portugalia) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (denumită în continuare „Eurest”), pe de altă parte, cu privire la legalitatea acordării unui contract de achiziții publice atribuit în mod direct SUCH de către Spitalul Clinic.

3

Directiva 2004/18 stabilește cadrul de reglementare aplicabil contractelor de achiziții publice atribuite de autoritățile contractante.

4

Considerentul (4) al acestei directive prevede:

„Statele membre trebuie să se asigure că participarea unui organism de drept public în calitate de ofertant la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice nu duce la o denaturare a concurenței în ceea ce privește ofertanții privați.”

5

Articolul 1 din aceeași directivă, intitulat „Definiții”, prevede la alineatul (2) litera (a):

„«Contractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în sensul prezentei directive.”

6

Directiva menționată prevede la articolul 1 alineatul (8):

„Termenii «executant de lucrări», «furnizor» și «prestator de servicii» înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane și/sau organisme care prezintă pe piață o ofertă de realizare a unor lucrări și opere, produse sau servicii.

Termenul «operator economic» se referă atât la noțiunea de executant de lucrări, cât și la noțiunile de furnizor și prestator de servicii. Acesta este utilizat exclusiv în scopul simplificării.

[...]”

7

Alineatul (9) al articolului 1 menționat definește în mod detaliat entitățile care sunt considerate autorități contractante și care, la încheierea unui contract cu titlu oneros cu un operator economic, trebuie să inițieze o procedură de achiziții potrivit dispozițiilor Directivei 2004/18.

8

Articolul 7 din Directiva 2004/18, intitulat „Valoarea pragurilor pentru contractele de achiziții publice”, stabilește pragurile valorilor estimate începând de la care atribuirea unui contract de achiziții trebuie efectuată în conformitate cu dispozițiile acestei directive. Pragurile menționate sunt modificate la intervale regulate prin regulamente ale Comisiei și adaptate circumstanțelor economice. La data săvârșirii faptelor din litigiul principal, pragul privind contractele de achiziții de servicii atribuite de alte autorități contractante decât autoritățile guvernamentale centrale era stabilit la 193000 de euro prin Regulamentul (CE) nr. 1177/2009 al Comisiei din 30 noiembrie 2009 (JO L 314, p. 64).

9

Articolul 20 din Directiva 2004/18, care se regăsește în titlul II din aceasta, capitolul III, intitulat „Regimul aplicabil contractelor de achiziții publice de servicii”, prevede:

„Contractele care au ca obiect serviciile prevăzute de anexa II A se atribuie în conformitate cu articolele 23-55.”

10

Potrivit articolului 21 din directiva menționată, care face parte din același capitol III din aceasta:

„Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4).”

11

În anexa II B la Directiva 2004/18, la categoria 17, figurează „Servicii hoteliere și de restaurant”.

12

Condițiile unei astfel de atribuiri au fost stabilite și dezvoltate în jurisprudența Curții, care a considerat că recurgerea la concurență prin inițierea unei proceduri în conformitate cu Directiva 2004/18 nu este obligatorie în ipoteza în care, în același timp, autoritatea contractantă exercită asupra unei persoane, distinctă de aceasta din punct de vedere juridic, un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și în care persoana respectivă desfășoară partea cea mai importantă a activității sale împreună cu autoritatea sau cu autoritățile contractante care o dețin (a se vedea în acest sens Hotărârea Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, punctul 50).

13

Curtea a considerat de asemenea că participarea, fie ea și minoritară, a unei întreprinderi private la capitalul unei societăți la care participă și autoritatea contractantă în cauză exclude, în orice caz, posibilitatea ca autoritatea contractantă respectivă să exercite asupra societății în cauză un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, dat fiind că orice plasament de capital privat într‑o întreprindere se supune unor rațiuni proprii intereselor private și urmărește atingerea unor obiective de natură diferită față de cele urmărite de o autoritate publică (a se vedea Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punctele 49 și 50).

14

Directiva 2004/18 a fost transpusă în ordinea juridică portugheză prin Codul achizițiilor publice, aprobat prin Decretul‑lege nr. 18/2008 din 29 ianuarie 2008, astfel cum a fost modificat și republicat în anexa la Decretul‑lege nr. 287/2009 din 2 octombrie 2009 (Diário da República, seria 1, nr. 192 din 2 octombrie 2009, denumit în continuare „Codul achizițiilor publice”).

15

Luând în considerare jurisprudența Curții astfel cum este amintită la punctele 12 și 13 din prezenta hotărâre, articolul 5 alineatul 2 din Codul achizițiilor publice are următorul cuprins:

„Partea a II‑a din prezentul cod nu este aplicabilă nici contractelor de achiziții publice care, indiferent de obiectul lor, sunt atribuite de autoritățile contractante unei alte entități în cazul în care:

16

Spitalul Clinic, care este un spital public, a încheiat la 27 iulie 2011 cu SUCH un contract privind furnizarea de către acesta din urmă de servicii de restaurație pentru pacienții și personalul Spitalului Clinic (denumit în continuare „Protocolul din 2011”). Acest protocol privește un contract de servicii atribuit în mod direct SUCH, fără aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de Directiva 2004/18, având în vedere, potrivit părților contractante, relația „in house” existentă între acesta și spitalele publice, care se numără printre asociații săi, și prin care se urmărește satisfacerea necesităților acestora din urmă prin mijloace interne.

17

Protocolul din 2011 privește perioada cuprinsă între 10 august 2011 și 9 august 2016 și poate fi prelungit. Cuantumul anual prevăzut de acesta se ridică la 1295289 de euro dintr‑un total de 6476445 de euro prevăzut pentru cei cinci ani ai duratei contractului.

18

Astfel cum reiese din dosarul pus la dispoziția Curții, SUCH a fost creat prin Decretul‑lege nr. 46/668 din 24 noiembrie 1965. Statutul acestuia a fost aprobat în luna octombrie 2010 de secretarul de stat pentru sănătate. Conform articolului 2 din statutul menționat, SUCH este o asociație fără scop lucrativ care are drept scop îndeplinirea unei misiuni de serviciu public. Este un instrument care permite autogestionarea necesităților asociaților săi și, în acest scop, are obligația de a-și asuma inițiativele care pot îmbunătăți capacitatea și eficiența funcționării acestora, permițând realizarea unor economii de scară, și de a contribui astfel la perenitatea sistemului financiar al serviciului național de securitate socială.

19

Potrivit articolului 7 din statutul SUCH, pot fi asociați ai acestuia entități atât din sectorul public, cât și din sectorul social, și anume instituții de solidaritate socială fără scop lucrativ, inclusiv serviciile și instituțiile Ministerului Sănătății, precum și ale altor ministere. În plus, SUCH trebuie să garanteze că majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală aparține asociaților publici care sunt supuși competențelor de conducere, de supraveghere și de tutelă ale membrului guvernului responsabil de domeniul sănătății.

20

Articolul 5 din statutul SUCH prevede în plus că, în cadrul unui regim de concurență și de piață, acesta poate de asemenea presta servicii altor entități publice decât asociații săi sau unor entități private, naționale sau străine, cu condiția ca acest lucru să nu aducă atingere intereselor asociaților săi și să prezinte un avantaj pentru aceștia și pentru SUCH atât din punct de vedere economic, cât și în domeniul valorificării tehnologice. Totuși, prestarea unor astfel de servicii trebuie să aibă un caracter accesoriu în contextul activității SUCH și să nu reprezinte un volum de facturare mai mare de 20 % din cifra sa de afaceri anuală globală aferentă exercițiului precedent.

21

La data încheierii Protocolului din 2011, SUCH avea 88 de asociați, printre care figurau 23 de instituții private de solidaritate socială, toate fără scop lucrativ, dintre care 20 de instituții caritative („Misericórdias”).

22

Eurest, o societate care își desfășoară activitatea în sectorul prestării de servicii precum cele la care se referă Protocolul din 2011, a formulat o acțiune în anularea acestuia la Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Prin hotărârea din 30 ianuarie 2012, această instanță a declarat nulitatea Protocolului din 2011, ca urmare a faptului că între Spitalul Clinic și SUCH nu există un raport de control care să poată justifica acordarea contractului de achiziții în cauză prin atribuire directă.

23

Instanța menționată s‑a întemeiat în această privință pe o hotărâre a Tribunal de Contas (Curtea de Conturi), care a stabilit că, în pofida modificărilor aduse statutului SUCH, numărul de asociați care nu au caracter public, larga sa autonomie și independența sa în raport cu autoritățile publice, dinamica funcționării concrete a consiliului său de administrație și faptul că SUCH este o întreprindere de dimensiuni și de o complexitate semnificative nu au permis să se considere îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 5 alineatul 2 din Codul achizițiilor publice. Această hotărâre a fost confirmată printr‑o hotărâre pronunțată de plenul Tribunal de Contas din 3 iulie 2012.

24

Spitalul Clinic și SUCH au declarat apel împotriva hotărârii Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada la Tribunal Central Administrativo do Sul, care, prin hotărârea din 26 aprilie 2012, a respins acest apel și a confirmat hotărârea atacată, întemeindu‑se pe motivarea prezentată de Tribunal de Contas în hotărârea sus‑menționată. În urma respingerii, Spitalul Clinic și SUCH au formulat recursuri la Supremo Tribunal Administrativo, reiterând argumentația lor privind existența unei legături interne între SUCH și spitalele publice, care sunt asociații săi majoritari.

25

Supremo Tribunal Administrativo arată că un spital public, precum Spitalul Clinic, în calitatea sa de persoană juridică de drept public, este o autoritate contractantă și că contractul încheiat cu titlu oneros cu SUCH, entitate distinctă de autoritatea contractantă, constituie un contract de achiziții publice de servicii în sensul articolului 1 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2004/18. Pentru a verifica dacă acest contract putea face obiectul unei atribuiri directe, instanța de trimitere arată că „controlul analog”, impus în acest scop în jurisprudența Curții, poate fi exercitat asupra adjudecatarului de mai multe autorități contractante împreună și că acest control implică o putere de intervenție efectivă a autorității sau a autorităților contractante nu doar asupra deciziilor strategice ale adjudecatarului, ci și asupra gestionării ordinare a acestuia.

26

Totuși, instanța de trimitere subliniază că natura juridică specială a SUCH, având în vedere că acesta numără printre asociații săi și instituții private de solidaritate socială, ridică probleme noi în ceea ce privește jurisprudența Curții rezultată din Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau (EU:C:2005:5). Astfel, ea solicită să se stabilească dacă această jurisprudență presupune că întreprinderea privată care participă la capitalul unei societăți la care participă și autoritatea contractantă trebuie în mod necesar să aibă un scop lucrativ.

27

Instanța de trimitere solicită de asemenea, în lumina criticilor formulate de Tribunal de Contas, să se stabilească dacă condiția privind „controlul analog” este îndeplinită în speță având în vedere numărul asociaților SUCH care nu au caracter public, natura tutelei exercitate asupra acestuia de autoritățile contractante care sunt asociați în cadrul său, precum și de autoritățile publice, dimensiunile și complexitatea funcționării sale, precum și eventuala posibilitate de a acționa în mod autonom față de autoritățile publice de care dispune acesta.

28

În ceea ce privește a doua condiție stabilită în jurisprudența Curții, și anume cerința ca entitatea în cauză să desfășoare partea cea mai importantă a activității sale în beneficiul autorității sau al autorităților contractante care o dețin, instanța de trimitere arată că, în conformitate cu această jurisprudență, adjudecatarul trebuie să acționeze ca un operator care se consacră în mod exclusiv sau aproape exclusiv satisfacerii necesităților autorității sau ale autorităților contractante și că orice altă activitate trebuie să fie marginală. Aceasta solicită, prin urmare, să se stabilească dacă respectiva condiție este îndeplinită în cazul în care o entitate precum SUCH are posibilitatea de a furniza servicii, în cadrul unui regim de concurență, unor entități terțe până la concurența a 20 % din cifra sa de afaceri anuală globală aferentă exercițiului precedent.

29

Având în vedere aceste considerații și ținând seama de faptul că este chemată să se pronunțe în ultimă instanță, Supremo Tribunal Administrativo a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

30

Cu titlu introductiv, trebuie arătat că, potrivit capitolului III din titlul II din Directiva 2004/18, aplicarea dispozițiilor acesteia variază în funcție de categoria de servicii în cauză. În conformitate cu informațiile conținute în dosarul pus la dispoziția Curții, se pare că serviciile la care se referă Protocolul din 2011 se încadrează în anexa II B la această directivă.

31

Totuși, o astfel apreciere este de competența instanței de trimitere pe baza elementelor de fapt ale cauzei cu care aceasta este sesizată și, în orice caz, nu poate avea vreo influență nici asupra aplicării Directivei 2004/18 ca atare, nici asupra aplicării excepției privind operațiunile „in house” atunci când sunt îndeplinite condițiile stabilite în această privință în jurisprudența Curții.

32

Prin intermediul acestei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă condiția privind „controlul analog”, stabilită în jurisprudența Curții pentru ca atribuirea unui contract de achiziții publice să poată fi considerată o operațiune „in house” și pentru ca acesta să poată fi astfel atribuit în mod direct, fără aplicarea Directivei 2004/18, este îndeplinită atunci când adjudecatarul este o asociație de utilitate publică fără scop lucrativ care, în conformitate cu statutul său, poate avea ca asociați nu doar entități care aparțin sectorului public, ci și instituții private de solidaritate socială care desfășoară activități fără scop lucrativ, și în cazul în care, la data atribuirii contractului de achiziții, acestea din urmă constituiau o parte importantă, deși minoritară, din numărul asociaților din cadrul asociației adjudecatare.

33

În această privință, trebuie amintit, mai întâi, că împrejurarea că adjudecatarul este constituit sub forma juridică a unei asociații de drept privat și că acesta nu are scop lucrativ este lipsită de relevanță în scopul aplicării normelor dreptului Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice și, în consecință, a jurisprudenței Curții referitoare la excepția privind operațiunile „in house”. Astfel, o asemenea împrejurare nu exclude ca entitatea adjudecatară în cauză să poată desfășura o activitate economică (a se vedea în acest sens Hotărârea Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punctul 41, și Hotărârea CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punctul 45).

34

În continuare, trebuie precizat că problema care se pune în esență în speță este dacă jurisprudența rezultată din Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau (EU:C:2005:5) este aplicabilă, dat fiind că SUCH nu este constituit sub forma unei societăți și, prin urmare, nu are capital social și că asociații acestuia care aparțin sectorului social nu sunt întreprinderi potrivit termenilor utilizați în hotărârea citată anterior.

35

Trebuie subliniat în această privință că excepția privind atribuirile „in house” este întemeiată pe abordarea potrivit căreia, în astfel de cazuri, se poate considera că autoritatea publică adjudecatară a recurs la propriile mijloace pentru a‑și îndeplini sarcinile de interes public.

36

Unul dintre motivele care au condus Curtea la concluziile din Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau (EU:C:2005:5) era întemeiat nu pe forma juridică a entităților private care făceau parte din entitatea adjudecatară, nici pe scopul lor comercial, ci pe faptul că aceste entități private se supuneau unor rațiuni proprii intereselor lor private, care aveau o natură diferită față de cea a obiectivelor de interes public urmărite de autoritatea contractantă. Pentru acest motiv, autoritatea contractantă nu putea exercita asupra adjudecatarului un control analog celui pe care îl exercita asupra propriilor servicii (a se vedea în acest sens Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, EU:C:2005:5, punctele 49 și 50).

37

Având în vedere împrejurarea, menționată de instanța de trimitere, potrivit căreia SUCH este o asociație fără scop lucrativ, iar asociații privați, care făceau parte din această asociație la data atribuirii contractului de achiziții în discuție în litigiul principal, erau instituții private de solidaritate socială, toate de asemenea fără scop lucrativ, trebuie arătat că faptul că Curtea s‑a referit, în Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau (EU:C:2005:5), la noțiuni precum „întreprindere” sau „capital social” se datorează împrejurărilor concrete ale cauzei în care s‑a pronunțat această hotărâre și nu înseamnă că Curtea a dorit să își limiteze concluziile la cazurile de participare la entitatea adjudecatară a unor întreprinderi comerciale cu scop lucrativ.

38

Un alt motiv care a condus Curtea la concluziile adoptate în Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, EU:C:2005:5, este că atribuirea directă a unui contract de achiziții ar oferi entității private prezente în cadrul entității adjudecatare un avantaj în raport cu concurenții săi (a se vedea în acest sens Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, EU:C:2005:5, punctul 51).

39

În cauza principală, asociații privați ai SUCH urmăresc interese și finalități care, oricât de apreciabile ar putea fi din punct de vedere social, sunt diferite ca natură de obiectivele de interes public urmărite de autoritățile contractante care sunt în același timp asociați ai SUCH.

40

În plus, astfel cum a arătat avocatul general la punctul 37 din concluzii, nu este exclus ca asociații privați ai SUCH, în pofida statutului lor de instituții de solidaritate socială care desfășoară activități fără scop lucrativ, să poată desfășura activități economice în concurență cu alți operatori economici. În consecință, atribuirea directă a unui contract de achiziții în favoarea SUCH ar putea oferi asociaților privați ai acestuia un avantaj concurențial.

41

În consecință, considerațiile care au determinat Curtea să adopte concluziile prezentate la punctele 36 și 38 din prezenta hotărâre sunt de asemenea valabile în împrejurări precum cele din cauza principală.

42

Împrejurarea că participarea unor asociați privați la entitatea adjudecatară este doar minoritară nu poate repune în discuție aceste concluzii (a se vedea în acest sens Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, EU:C:2005:5, punctul 49).

43

În sfârșit, este necesar să se precizeze că faptul că, în conformitate cu statutul său, SUCH dispunea numai de posibilitatea de a admite printre asociații săi entități private nu este, în principiu, relevant. Elementul relevant în speță este că, la data atribuirii contractului de achiziții în discuție în litigiul principal, SUCH era efectiv compusă nu doar din asociați publici, ci și din entități care aparțineau sectorului privat.

44

Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la prima întrebare că, atunci când adjudecatarul unui contract de achiziții publice este o asociație de utilitate publică fără scop lucrativ care, la data atribuirii contractului respectiv, are printre asociați nu numai entități care aparțin sectorului public, ci și instituții private de solidaritate socială care desfășoară activități fără scop lucrativ, condiția privind „controlul analog”, stabilită în jurisprudența Curții pentru ca atribuirea unui contract de achiziții publice să poată fi considerată o operațiune „in house”, nu este îndeplinită, astfel încât Directiva 2004/18 este aplicabilă.

45

Având în vedere răspunsul dat la a prima întrebare preliminară, nu este necesar să se răspundă la celelalte întrebări adresate.

46

Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a cincea) declară:

Atunci când entitatea adjudecatară a unui contract de achiziții publice este o asociație de utilitate publică fără scop lucrativ care, la data atribuirii contractului respectiv, nu are printre asociați exclusiv entități care aparțin sectorului public, ci și instituții private de solidaritate socială care desfășoară activități fără scop lucrativ, condiția privind „controlul analog”, stabilită în jurisprudența Curții pentru ca atribuirea unui contract de achiziții publice să poată fi considerată o operațiune „in house”, nu este îndeplinită, astfel încât este aplicabilă Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.