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Document 62023CC0028
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 11 April 2024.###
Conclusões do advogado-geral Campos Sánchez-Bordona apresentadas em 11 de abril de 2024.
Conclusões do advogado-geral Campos Sánchez-Bordona apresentadas em 11 de abril de 2024.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2024:306
Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 11 de abril de 2024 (1)
Processo C‑28/23
NFŠ a.s.
contra
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Okresný súd Bratislava III (Tribunal de Primeira Instância de Bratislava III, Eslováquia)]
«Reenvio prejudicial — Diretiva 2014/24/UE — Contratos de empreitada de obras públicas — Conceito — Contrato de empreitada de obras públicas dissimulado sob a forma de outros contratos — Obrigações recíprocas exigíveis judicialmente — Edifício construído em conformidade com as exigências da autoridade adjudicante — Influência determinante — Relevância de uma decisão da Comissão Europeia que declara os contratos compatíveis com o mercado interno — Diretiva 89/665/CEE — Aplicabilidade — Anulação de um contrato — Efeitos da anulação»
1. Em 2013, o Governo Eslovaco assinou um «contrato de subvenção» com uma empresa privada (2) com vista à construção, em Bratislava (República Eslovaca), do estádio nacional de futebol (a seguir «estádio»).
2. Em 2016, as duas partes celebraram um novo contrato que continha uma cláusula que concedia à empresa a opção unilateral de vender o estádio ao Estado, em condições fixadas.
3. No mesmo ano, a Eslováquia notificou à Comissão Europeia, nos termos do artigo 108.°, n.° 3, TFUE, as medidas de auxílio com financiamento público para a construção do estádio decorrentes desses contratos. Por Decisão State Aid SA.46530 — Slovakia National Football Stadium, de 24 de maio de 2017, a Comissão declarou as medidas compatíveis com o mercado interno (3).
4. Em 2020, as autoridades eslovacas manifestaram a sua intenção de não cumprir os contratos celebrados, alegando que estes violavam ab initio as regras da União em matéria de contratos públicos. O diferendo deu origem a um certo número de litígios recíprocos opondo as duas partes (4).
5. No âmbito de um desses litígios não especificado pelo órgão jurisdicional de reenvio (5), este submeteu um pedido de decisão prejudicial relativo à interpretação das Diretivas 2004/18/CE (6), 2014/24/UE (7) e 89/665/CEE (8). Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio manifesta dúvidas quanto à questão de saber se os contratos acima referidos constituem, de forma dissimulada, um contrato de empreitada de obras públicas (o que teria exigido que a sua adjudicação fosse objeto de um concurso público) e, em caso afirmativo, interroga‑se sobre se a sua eventual nulidade teria efeitos ex tunc.
I. Quadro jurídico
A. Direito da União
1. Diretiva 2014/24
6. Nos termos do artigo 2.° (sob a epígrafe «Definições»):
«1. Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
5) “Contratos públicos”, contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, que tenham por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços.
6) “Contratos de empreitada de obras públicas”, contratos públicos que tenham por objeto:
a) A execução ou a conceção e execução conjuntas de obras relacionadas com uma das atividades na aceção do anexo II;
b) A execução ou a conceção e execução conjuntas de uma obra;
c) A realização, por qualquer meio, de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela autoridade adjudicante que exerce uma influência decisiva sobre o tipo ou a conceção da obra.
[…]».
2. Diretiva 89/665
7. O artigo 1.° (sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso») prevê:
«1. […]
[…] Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que […] as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes […]
[…]
3. Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.
[…]».
8. Nos termos do artigo 2.°‑D (sob a epígrafe «Privação de efeitos»):
«1. Os Estados‑Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante ou que a não produção de efeitos do contrato resulte de uma decisão dessa instância de recurso em qualquer dos seguintes casos:
a) Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE;
[…]».
B. Direito eslovaco
1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (Código Civil) (9)
9. O artigo 39.° dispõe:
«É nulo o ato jurídico que, pelo seu conteúdo ou objeto, infrinja ou eluda a lei ou seja contrário aos bons costumes.»
10. Segundo o artigo 40.°‑A, em certos casos, se a pessoa a quem um ato jurídico diz respeito não invocar a sua nulidade, considera‑se que esse ato é válido. A nulidade não pode ser invocada pela pessoa que a causou.
2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Lei dos Contratos Públicos) (10)
11. O artigo 3.°, n.° 3, dispõe:
«Na aceção da presente lei, por contrato de empreitada de obras entende‑se um contrato que tem por objeto:
a) quer a execução, quer conjuntamente a conceção e a execução de trabalhos de construção relacionados com uma das atividades enumeradas na secção 45 da terminologia comum dos contratos públicos,
b) a execução de trabalhos, ou a conceção e execução de trabalhos, ou
c) a execução de trabalhos, seja qual for a forma prescrita pela autoridade ou entidade adjudicante, que influencie de forma decisiva o tipo ou projeto de construção.»
3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Lei da Organização e Promoção do Desporto) (11)
12. O artigo 13.°, define infraestrutura desportiva de particular importância uma infraestrutura necessária às competições e eventos desportivos a nível internacional, que preencha os requisitos das associações desportivas internacionais, nomeadamente no que diz respeito à capacidade, equipamento, dimensão, requisitos técnicos relativos à construção, incluindo a utilização por pessoas com mobilidade e orientação reduzidas e a segurança dos atletas e espetadores, bem como a preparação dos representantes desportivos.
II. Matéria de facto, litígio e questões prejudiciais
13. A construção do estádio foi prevista na Resolução do Governo Eslovaco de 10 de maio de 2006. Nos anos seguintes, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, foram adotadas outras resoluções governamentais relativas ao estádio, «nas quais estava previsto que o investidor ou o empreiteiro do projeto fosse selecionado por concurso público» (12).
14. Em 10 de julho de 2013, o Governo Eslovaco, «sem proceder à inscrição num documento ou registo relativo às negociações preliminares, e sem realizar um processo de seleção ou concurso público» (13), adotou a Resolução n.° 400/2013 com base na qual o Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Ministério da Educação, Ciência, Investigação e Desporto da República Eslovaca; a seguir «Ministério da Educação») devia celebrar com uma determinada empresa (a Národný futbalový štadión a.s.) um memorando fixando as condições de concessão da subvenção e de construção do estádio (14).
15. O memorando foi celebrado em 11 de julho de 2013 (15).
16. Em 15 de agosto de 2013, o Ministério da Educação e a Národný futbalový štadión, a. s. assinaram um contrato relativo às condições de concessão da subvenção para a construção do estádio (16).
17. Nos termos da cláusula 6, n.os 1 e 2, do referido contrato, o Ministério da Educação obrigava‑se a publicar um convite à apresentação de um pedido de subvenção para a construção do estádio e a celebrar com o candidato selecionado um contrato de subvenção que fixasse os direitos, deveres, condições e obrigações de ambas as partes (17).
18. Em 21 de novembro de 2013, o Ministério da Educação e a Národný futbalový štadión a.s. assinaram o contrato de subvenção (18) financiada pelo orçamento de Estado.
19. No âmbito desse contrato, o Ministério da Educação obrigou‑se a conceder 27 200 000 euros a título de subvenção para a realização do projeto de construção, e a Národný futbalový štadión a.s. obrigou‑se a cofinanciar o estádio em, pelo menos, 60 % dos custos de construção.
20. Em 10 de maio de 2016, o Ministério da Educação, em nome da República Eslovaca, celebrou, na qualidade de promitente comprador, com a NFŠ, na qualidade de promitente vendedora, um novo contrato (19) (a seguir «contrato‑promessa de compra e venda»), no qual foi dada à NFŠ a possibilidade de transferir a propriedade e a exploração do estádio para a República Eslovaca através de uma venda subsequente (20).
21. Nesse mesmo dia (10 de maio de 2016), o Ministério da Educação e a NFŠ assinaram uma adenda ao contrato de subvenção de 2013 que alterava grande parte do seu clausulado (21).
22. A entrada em vigor do contrato‑promessa estava subordinada ao cumprimento de três condições cumulativas:
– A sua publicação no Registo central de contratos do Estado.
– A adoção pela Comissão de uma decisão relativa à avaliação das transações previstas no contrato‑promessa de compra e venda e no acordo de subvenção na perspetiva da admissibilidade de um auxílio de Estado, em conformidade com os critérios de compatibilidade dos auxílios de Estado com o mercado interno.
– A emissão de um parecer quanto à conformidade das transações previstas no contrato‑promessa de compra e venda com as disposições em matéria de contratos públicos, pelo Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (Autoridade Reguladora dos Contratos Públicos, Eslováquia).
23. No que respeita às segunda e terceira condições acima expostas (22), resulta do despacho de reenvio que:
– Por Decisão SA.46530, a Comissão declarou o auxílio de Estado compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.°, n.° 3, alínea c), TFUE.
– A Autoridade Reguladora dos Contratos Públicos «não emitiu nenhum parecer vinculativo nem efetuou uma fiscalização em relação à transação prevista no contrato‑promessa de compra e venda» (23). A presidente da Autoridade limitou‑se a enviar uma resposta não vinculativa por carta de 8 de julho de 2016.
24. Isto deu origem a vários litígios atualmente pendentes, entre os quais o referido no n.° 20, ponto 2, do despacho de reenvio, do qual parece resultar o pedido de decisão prejudicial.
25. O órgão jurisdicional de reenvio considera necessário esclarecer se o contrato de concessão da subvenção e o contrato‑promessa de compra e venda celebrados entre o Ministério da Educação e uma entidade de direito privado selecionada sem ser por meio de concurso constituem um «contrato de empreitada de obras públicas» na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2004/18 ou do artigo 2.°, n.° 1, ponto 6, alínea c), da Diretiva 2014/24, tendo em conta que:
– O contrato de subvenção constitui um auxílio de Estado aprovado pela Comissão ao abrigo do artigo 107.°, n.° 3, alínea c), TFUE.
– As obrigações decorrentes do contrato de subvenção incluem a obrigação do Estado de conceder uma subvenção, bem como a obrigação da entidade de direito privado de construir o edifício em conformidade com as condições fixadas pelo Ministério da Educação e permitir a uma organização desportiva utilizar uma parte desse edifício.
– As obrigações decorrentes do contrato‑promessa de compra e venda incluem uma opção unilateral em benefício da entidade de direito privado, sob a forma de obrigação de o Estado comprar o edifício construído.
– Estes contratos constituem um quadro de obrigações recíprocas, temporal e materialmente relacionadas, entre o Ministério da Educação e a entidade de direito privado.
26. Caso seja aplicável a regulamentação da União em matéria de contratos públicos, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, nos termos do artigo 2.°‑D, n.° 1, alínea a), e do artigo 2.°‑D, n.° 2, da Diretiva 89/665, a elusão das regras em matéria de adjudicação previstas para os contratos de empreitada de obras públicas pode implicar a sua nulidade absoluta com efeitos ex tunc.
27. Nestas circunstâncias, o Okresný súd Bratislava III (Tribunal de Primeira Instância de Bratislava III, Eslováquia) submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Um contrato de subvenção e um contrato‑promessa de compra e venda celebrados entre um ministério (o Estado) e uma entidade de direito privado selecionada sem procedimento de concurso público constituem um “contrato de empreitada de obras públicas” na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2004/18, e do artigo 2.°, [n.° 1,] ponto 6, alínea c), da Diretiva 2014/24, quando esse contrato de subvenção constitui um auxílio de Estado aprovado pela Comissão Europeia na aceção do artigo 107.°, n.° 3, alínea c), TFUE, as obrigações decorrentes do contrato de subvenção incluem a obrigação do Estado de conceder uma subvenção, bem como a obrigação da entidade de direito privado de construir o edifício em conformidade com as condições fixadas pelo Ministério e permitir a uma organização desportiva utilizar uma parte desse edifício, e as obrigações decorrentes do contrato‑promessa contêm uma opção unilateral em benefício da entidade de direito privado sob a forma de uma obrigação do Estado de comprar o edifício construído, sendo que estes contratos constituem um quadro de obrigações recíprocas, temporal e materialmente relacionadas, entre o Ministério e a entidade de direito privado?
2) O artigo 1.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2004/18 e o artigo 2.°, [n.° 1,] ponto 6, alínea c), da Diretiva 2014/24 opõem‑se a uma regulamentação nacional de um Estado‑Membro segundo a qual um ato jurídico que, pelo seu conteúdo ou objeto, infringe ou elude a lei ou é contrário aos bons costumes padece de nulidade absoluta (ou seja, é nulo ab initio/ex tunc), quando essa violação da lei consiste numa violação grave das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos?
3) O artigo 2.°‑D, n.° 1, alínea a), e o artigo 2.°‑D, n.° 2, da Diretiva 89/665 opõem‑se a uma regulamentação nacional de um Estado‑Membro segundo a qual um ato jurídico que, pelo seu conteúdo ou objeto, infringe ou elude a lei ou é contrário aos bons costumes padece de nulidade absoluta (ou seja, é nulo ab initio/ex tunc), quando essa violação da lei consiste numa violação grave (elusão) das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos, como sucede no processo principal?
4) Devem o artigo 1.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2004/18 ou o artigo 2.°, [n.° 1,] ponto 6, alínea c), da Diretiva 2014/24 ser interpretados no sentido de que se opõem ex tunc a que um contrato‑promessa de compra e venda, como o que é objeto do processo principal, produza efeitos jurídicos?»
III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça
28. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 24 de janeiro de 2023.
29. Foram apresentadas observações escritas pela NFŠ, pelo Ministério da Educação, pelos Governos Checo e Eslovaco e pela Comissão. Todos, com exceção do Governo Checo, participaram na audiência realizada em 1 de fevereiro de 2024.
IV. Apreciação
A. Admissibilidade
30. Tendo em conta o conteúdo do despacho de reenvio, pode deduzir‑se que o Governo Eslovaco e a NFŠ (ou a sua antecessora) celebraram vários contratos que, no seu conjunto, apresentam as características de um contrato público. A celebração de um contrato público sem este ser oferecido, previa e publicamente a outros proponentes enferma de vício, pondo, assim, em causa a sua validade (24).
31. A NFŠ não subscreve esta tese (à qual, no entanto, aderem as outras partes e os intervenientes no pedido de decisão prejudicial). Em seu entender, os contratos em causa: a) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação das Diretivas 2004/18 e 2014/24; e b) fazem parte de um regime de auxílios para a construção do estádio que o Estado eslovaco concedeu de forma lícita, conforme confirmado pela Comissão aquando da sua análise à luz dos artigos 107.° e 108.° TFUE.
32. Em princípio, os pedidos de decisão prejudicial submetidos pelos órgãos jurisdicionais nacionais gozam de uma presunção de pertinência (25). No entanto, para serem admissíveis, é indispensável que o órgão jurisdicional de reenvio exponha, de forma suficiente, as razões que, no seu entender (e não apenas no entender das partes no litígio), determinam a necessidade e a pertinência do pedido de decisão prejudicial.
33. No caso vertente, dada a sua complexidade, a fundamentação do Tribunal de Justiça reveste‑se de particular importância. No entanto, o despacho de reenvio limitou‑se, essencialmente, a reproduzir os argumentos das partes, após um resumo da matéria de facto e a transcrição de regras ou jurisprudência eventualmente aplicáveis.
34. No capítulo V do despacho de reenvio («Fundamentos do pedido de decisão prejudicial e relação entre as disposições do direito da União e a legislação nacional aplicável ao processo»), o tribunal a quo expõe novamente as posições das partes e consagra apenas um parágrafo (ponto 64) à reflexão sobre o que parecem ser as suas dúvidas, que transcreve em seguida como primeira questão prejudicial.
35. Neste contexto, não surpreende que a NFŠ tenha contestado a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial por não estar em conformidade com o artigo 94.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Sublinha que «não existe qualquer apreciação própria por parte do órgão jurisdicional» e que este se limita a «aceitar sem qualquer espírito crítico e a copiar em grande parte o que foi proposto por uma das partes no litígio» (26).
36. A NFŠ alega, além disso, que o despacho de reenvio contém apreciações de facto «incorretas e enganadoras». Segundo esta sociedade, e contrariamente ao que sustenta o tribunal a quo, do contrato de subvenção não decorre em momento algum uma obrigação de esta construir o estádio, o qual nem devia ser construído nas condições especificadas pelo Ministério da Educação. Também não se pode argumentar que o contrato de subvenção e o contrato‑promessa de compra e venda, que são temporal e conceptualmente separados, constituem um «contrato único». Por último, a Autoridade Reguladora dos Contratos Públicos terá constatado, por duas vezes, que, no caso, não se verificava nenhuma violação das regras em matéria de contratos públicos (27).
37. A exceção de inadmissibilidade, ainda que com fundamentos sólidos, não pode ser acolhida, uma vez que o Tribunal de Justiça dispõe de suficientes elementos para responder ao órgão jurisdicional de reenvio. No entanto, será necessário esclarecer as ambiguidades presentes no despacho de reenvio, de que dependerá a questão de saber se o direito da União em matéria de contratos públicos é ou não aplicável.
38. No que respeita à descrição dos factos, criticada pela NFŠ, não posso deixar de recordar a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça: «[u]ma vez que o órgão jurisdicional de reenvio é o único competente para verificar e apreciar os factos do litígio que lhe foi submetido, o Tribunal de Justiça deve, em princípio, limitar o seu exame aos elementos de apreciação que o órgão jurisdicional de reenvio decidiu submeter‑lhe e ater‑se assim à situação que esse órgão jurisdicional considera provada» (28).
B. Diretiva aplicável
39. O despacho de reenvio faz referência tanto à Diretiva 2004/18 como à Diretiva 2014/24, que revoga a primeira. Por conseguinte, há que determinar qual delas se aplica ao litígio, com base no facto de que, em princípio, será aplicável a que está em vigor na data em que a autoridade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar (29). Este critério pode ser transposto, mutatis mutandis, para os casos em que, em bom rigor, não tenha havido um procedimento de adjudicação formal.
40. Os dois contratos (contrato de concessão da subvenção e contrato‑promessa de compra e venda) foram assinados em 10 de julho de 2013 e em 10 de maio de 2016, respetivamente. Por conseguinte, são abrangidos pela data do termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/24, que o artigo 90.°, n.° 1, desta diretiva fixa em 18 de abril de 2016.
41. Há duas razões que me levam a centrar a minha atenção na Diretiva 2014/24. Por um lado, faço‑o de forma a respeitar a visão de conjunto do tribunal de reenvio. Por outro, porque as estipulações do contrato de subvenção foram fixadas em termos definitivos em 10 de maio de 2016, após a entrada em vigor da referida diretiva.
42. Na realidade, trata‑se de uma questão de pouco significado prático, uma vez que as definições dos conceitos de «contrato público» e de «contrato de empreitada de obras públicas» coincidem nas duas diretivas.
C. Primeira questão prejudicial
43. Em princípio, compete aos órgãos jurisdicionais nacionais, e não ao Tribunal de Justiça, interpretar as cláusulas dos contratos em causa nos litígios que são submetidos à sua apreciação. Conforme já referi, o Tribunal de Justiça deve ater‑se à descrição da situação factual fornecida pelo órgão jurisdicional de reenvio.
44. No caso em apreço, porém, esta situação está longe de ser clara. O órgão jurisdicional de reenvio:
– Afirma que o contrato de subvenção comporta uma obrigação de a NFŠ construir o estádio, mas não esclarece qual seria o efeito, judicialmente exigível, de uma violação dessa obrigação. Na falta de outras indicações, poderia implicar, por exemplo, apenas o reembolso da subvenção.
– Afirma que o estádio deve ser construído em conformidade com as condições impostas pelo Ministério da Educação, mas não refere em que medida essas condições são especificadas (30).
– Indica que o contrato de subvenção implica ceder a título gratuito a utilização do estádio a uma organização desportiva. No entanto, esta cedência terá sido suprimida na adenda de 2016 (31).
– Sublinha que o contrato‑promessa confere à NFŠ uma opção unilateral de obrigar o Estado a comprar‑lhe o estádio. No entanto, não explica se existe a possibilidade de o Estado, por sua vez, obrigar a NFŠ a entregar‑lhe o estádio, caso esta sociedade não exerça a opção.
– Por último, garante que o conjunto de acordos constitui um quadro de obrigações recíprocas que não chega a especificar (além das inerentes à concessão de uma subvenção).
45. Todas estas ambiguidades podem influenciar a decisão do litígio, mesmo que se parta do princípio de que houve um conjunto de acordos entre a NFŠ e o Governo Eslovaco.
46. Para determinar se esse conjunto de acordos constituía, mais precisamente, um contrato de empreitada de obras públicas sujeito à Diretiva 2014/24, será necessário averiguar, designadamente, se existiam obrigações recíprocas vinculativas (32) entre a NFŠ e o Governo Eslovaco, demonstrativas do caráter oneroso do contrato (33) e cujo cumprimento pode ser exigido judicialmente; se esse Governo teve uma influência decisiva na conceção do projeto do estádio; e se o Governo Eslovaco adquiriu ou não a propriedade do estádio ou a disponibilidade das obras construídas.
47. Nesta apreciação, não podem ser ignoradas as considerações feitas pela Comissão na sua Decisão SA.46530, relativas ao teor do contrato de concessão da subvenção e do contrato‑promessa de compra e venda, segundo as quais, através desses contratos, o Estado eslovaco concedeu um auxílio de Estado compatível com o mercado interno.
48. Recordo, em todo o caso, que a simples concessão de uma subvenção do Estado, que implica a movimentação de fundos públicos (no caso vertente, para a construção de um estádio), não equivale, por si só, à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas. Com efeito, conforme enuncia o quarto considerando da Diretiva 2014/24, «[a]s regras da União em matéria de contratação pública não pretendem abranger todas as formas de despesa pública, mas apenas a aquisição de obras, fornecimentos ou serviços, a título oneroso, por contratação pública» (34).
49. Com base nestas considerações, passo a analisar os elementos essenciais de um contrato de empreitada de obras públicas e a questão de saber em que medida se verificam no presente litígio.
1. Elementos essenciais de um contrato de empreitada de obras públicas
50. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, ponto 6, da Diretiva 2014/24, «para efeitos da presente diretiva», entende‑se por «[…] “contratos de empreitada de obras públicas”, contratos públicos que tenham por objeto: a) A execução ou a conceção e execução conjuntas de obras relacionadas com uma das atividades na aceção do anexo II; b) A execução ou a conceção e execução conjuntas de uma obra; c) A realização, por qualquer meio, de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela autoridade adjudicante que exerce uma influência decisiva sobre o tipo ou a conceção da obra».
51. Para ser reconhecido como contrato de empreitada de obras públicas, deve tratar‑se de um contrato a título oneroso, celebrado por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais autoridades adjudicantes, e cujo objeto seja um dos referidos no número anterior.
52. O Tribunal de Justiça definiu as características deste tipo de contrato do seguinte modo:
– «no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas, a entidade adjudicante recebe uma prestação que consiste na realização das obras que pretende obter e que comporta um interesse económico direto para ela» (35).
– «Este interesse económico está claramente demonstrado quando é previsto que a entidade adjudicante será a proprietária dos trabalhos ou da obra objeto do contrato». «[…] pode igualmente ser comprovado se for previsto que a entidade adjudicante disporá de um título jurídico que lhe garanta a disponibilidade das obras objeto do contrato tendo em vista a sua afetação pública» (36).
– «O interesse económico pode ainda residir nas vantagens económicas que a entidade adjudicante poderá retirar da utilização ou da cessão futuras da obra, no facto de ter participado financeiramente na realização da obra ou nos riscos que assume em caso de insucesso económico da obra» (37).
– O contrato de empreitada de obras públicas «exige que o adjudicatário assuma direta ou indiretamente a obrigação de realizar a obra objeto do contrato e que a execução desta obrigação possa ser judicialmente exigível em conformidade com as modalidades estabelecidas pelo direito nacional» (38).
53. Numa outra perspetiva, o Tribunal de Justiça considerou «essencial […] [o] facto de essa obra ser executada de acordo com as necessidades indicadas pela entidade adjudicante, sendo indiferentes os meios utilizados para essa execução» (39). É o que sucede quando a entidade adjudicante «tenha tomado medidas no sentido de definir as características da obra ou, pelo menos, de exercer uma influência determinante na conceção da mesma» (40).
54. Por último, o Tribunal de Justiça estabeleceu critérios para identificar quando a entidade adjudicante exerce essa influência decisiva: assim, estará presente «se se puder demonstrar que essa influência é exercida em relação à estrutura arquitetónica desse edifício, como a sua dimensão, as suas paredes exteriores e as suas paredes de suporte» (41). Por outro lado, quanto às «especificações constantes de normas técnicas aplicáveis por força de disposições legais […] ou às características do imóvel [que sejam] conformes com o “estado da técnica” habitual no mercado em causa, […] não se pode considerar que […] são medidas tomadas […] para exercer uma influência na conceção do imóvel […]» (42).
2. Apreciação destes elementos no âmbito do litígio no processo principal
55. A NFŠ alega que não se verifica a presença de características típicas de um contrato público, na medida em que: a) não existe nenhuma obrigação (que lhe incumba e) que possa ser exigível judicialmente, no sentido de construir o estádio; b) o contrato de concessão da subvenção e o contrato‑promessa de compra e venda não são onerosos por natureza e o Estado eslovaco não retira deles qualquer interesse económico direto; c) o Ministério da Educação não impôs ao projeto quaisquer requisitos técnicos específicos.
56. A NFŠ acrescenta que, na construção do estádio, cumpriu, no plano substantivo, as regras em matéria de contratos públicos, uma vez que abriu concurso público para as obras em causa (43). A obrigação de garantir que a construção do estádio, financiada pelo Estado, seria feita respeitando a regulamentação em matéria de contratos públicos estava prevista no contrato de subvenção e na Decisão SA.46530, ponto 8.
57. Confesso que a leitura que faço do despacho de reenvio e a posterior tramitação do processo prejudicial não me permitem formar uma opinião categórica sobre a natureza do «conjunto contratual» em causa.
58. Em primeiro lugar, não é claro em que consiste a prestação que o Estado eslovaco pode exigir à NFŠ nos termos do contrato de subvenção e do contrato‑promessa de compra e venda, premissa que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
59. Não resulta das observações apresentadas quer por escrito quer oralmente na audiência que o Estado eslovaco pudesse intentar uma ação contra a NFŠ para a obrigar judicialmente a construir o estádio, caso esta sociedade decidisse, em última análise, não o fazer. Porém, nessa eventualidade, a NFŠ não teria recebido a subvenção, ou tê‑la‑ia perdido, ou seria obrigada a restituí‑la. Mas este facto não tem, em si mesmo, qualquer relação com a execução de um contrato de empreitada.
60. Conforme já referi, para que estejamos verdadeiramente perante um contrato de empreitada, é indispensável que o adjudicatário assuma precisamente a obrigação de realizar as obras que são objeto da aquisição e que esta seja uma obrigação judicialmente exigível. A autoridade adjudicante (neste caso, o Ministério da Educação) deve adquirir o imóvel onde as obras vão ser realizadas e, sendo caso disso, exigir judicialmente que o adjudicatário do contrato lho entregue, se dispuser de um título jurídico que garanta a disponibilidade das obras para efeitos de afetação pública.
61. Em segundo lugar, também não é clara a questão da aquisição do estádio. Evidentemente, tal obrigação não decorreria do contrato de concessão da subvenção, mas, hipoteticamente, do contrato‑promessa de compra e venda. O órgão jurisdicional de reenvio deverá ponderar se, uma vez construída a infraestrutura desportiva, a NFŠ teria uma obrigação de a transferir para o Estado eslovaco, obrigação essa suscetível de ser invocada em juízo por este último.
62. Tudo indica, conforme sublinhado na audiência (44), que o contrato‑promessa de compra e venda permitia que a NFŠ continuasse a ser proprietária do estádio e a explorá‑lo (ou ceder essa exploração a terceiros), ou, pelo contrário, que o transferisse para o Estado eslovaco, se tal fosse do interesse dessa sociedade.
63. Com efeito, a Comissão sublinha, na Decisão SA.46530, a opção concedida à NFŠ, que lhe permite vender (mas não obriga), caso pretenda, a infraestrutura desportiva ao Estado eslovaco. Só nesse caso é que o Estado se tornaria proprietário do estádio (45).
64. Em terceiro lugar, também não há certeza de que o Estado eslovaco retirasse um benefício económico direto dos dois contratos em causa, uma vez suprimida do contrato de subvenção a obrigação de ceder a título gratuito as instalações do estádio à Associação Eslovaca de Futebol (46). O interesse (e subsequente benefício indireto) do Estado parece limitar‑se à promoção genérica do desporto nacional (47).
65. Em quarto lugar, é, no mínimo, duvidoso que, através dos contratos em causa, o Ministério da Educação tenha tido uma influência decisiva no projeto de obras. Sob reserva de verificação, que cabe novamente ao órgão jurisdicional de reenvio, tudo parece indicar que os únicos critérios adotados a este respeito foram os correspondentes aos regulamentos da UEFA para a construção de estádios da categoria 4 e às regras gerais eslovacas em matéria de infraestruturas desportivas.
66. Ora, a análise dos critérios da UEFA (48) revela que estes consistem num conjunto de parâmetros obrigatórios no que se refere aos requisitos estruturais mínimos que um estádio deve cumprir para ser classificado numa determinada categoria (49). No entanto, estes critérios permitem uma grande variedade de soluções arquitetónicas, que podem ser desenvolvidas dentro dos limites muito amplos de criatividade profissional.
67. A conceção dos estádios de futebol em conformidade com os critérios da UEFA permite várias alternativas neste sentido, tanto no que se refere à disposição exterior como à estruturação dos recintos. Por conseguinte, não contêm, na minha opinião, as soluções técnicas pormenorizadas que o verdadeiro dono da obra pode impor ao adjudicatário do contrato.
68. O Ministério da Educação também invocou no órgão jurisdicional de reenvio (50) uma regulamentação eslovaca em matéria de infraestruturas desportivas (51). No entanto, precisamente porque prevê requisitos de caráter geral, esta regulamentação não determina exigências específicas para um determinado estádio.
69. A simples presença do Ministério da Educação num comité de acompanhamento (52) não significa necessariamente que este tenha tido uma influência decisiva na conceção e execução do projeto. Com efeito, as observações escritas do Ministério já não mencionam esta circunstância e indicam como fator expressivo da influência do Governo no projeto os regulamentos da UEFA (53).
70. Em suma, considero que há muitas reservas a formular quanto à qualificação do «conjunto contratual» em causa como um verdadeiro contrato de empreitada de obras públicas na aceção do artigo 2.°, n.° 1, ponto 6, da Diretiva 2014/24. Essa qualificação, ou a falta dela, dependerá da apreciação final, pelo órgão jurisdicional de reenvio, dos elementos que ele próprio não indicou com suficiente clareza.
3. Relevância da Decisão SA.46530
71. A Comissão desempenha um papel central no sistema de controlo dos auxílios de Estado instituído pelos artigos 107.° e 108.° TFUE, que se inserem no capítulo I («As regras de concorrência») do título VII, TFUE.
72. No caso, a Comissão examinou, conforme já referi, a o contrato de concessão da subvenção e o contrato‑promessa de compra e venda. Através da Decisão SA.46530, a Comissão apreciou o auxílio de Estado em causa (54) e considerou‑o compatível com o mercado interno.
73. A Comissão alega no Tribunal de Justiça que, na Decisão SA.46530, não analisou a observância das disposições relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos (55). Esta afirmação deve, no entanto, ser relativizada à luz do previsto de modo imperativo no ponto 8 da referida decisão (56), o qual a própria Comissão qualificou, na audiência, como condição essencial para a compatibilidade do auxílio com o mercado interno.
74. A leitura do ponto 8 revela que, para a Comissão, o que importava era que a construção do estádio (que é, de facto, o que é próprio de um contrato de empreitada, público ou privado) fosse objeto de um procedimento concorrencial, com observância das regras aplicáveis em matéria de contratos públicos.
75. É verdade que, enquanto entidade privada, a NFŠ não é abrangida pelo conceito de autoridade adjudicante previsto no artigo 2.°, n.° 1, ponto 1, da Diretiva 2014/24. No entanto, quando essa entidade é obrigada pelo Estado (que lhe concede fundos públicos para esse efeito) a submeter‑se às regras em matéria de contratos públicos, e essa condição é igualmente exigida pela Decisão SA.46530, considero que, do ponto de vista material e com vista à construção do estádio, as regras de contratação pública constantes dessa diretiva se tornam aplicáveis, colocando a NFŠ numa situação análoga à de uma autoridade adjudicante.
76. O direito da União em matéria de contratos públicos visa que «os contratos públicos sejam abertos à concorrência» (57). Este objetivo está plasmado no artigo 18.° da Diretiva 2014/24, que proíbe «reduzir artificialmente a concorrência». A redução indevida ocorre caso o concurso seja organizado «no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos».
77. A Comissão pode intervir ativamente em defesa da concorrência quando os contratos públicos não respeitem as regras previstas, nomeadamente, na Diretiva 2014/24, de forma a salvaguardar esse objetivo (58). Não vejo razão para que não o faça quando examina a viabilidade dos auxílios de Estado resultantes de contratos celebrados pelas administrações públicas com entidades privadas.
78. Entendo, sobretudo, que a Comissão não podia ter deixado de analisar se a forma como a concessão do auxílio de Estado à NFŠ foi estruturada dissimulava a existência de um contrato público que deveria ter sido objeto de concurso. Na minha opinião, a Comissão fê‑lo implicitamente, o que é explicado no ponto 8 da sua Decisão SA.46530.
79. Por último, a Decisão SA.46530 baseia‑se na premissa de que não existia nenhuma obrigação de transferir a propriedade do estádio para a República Eslovaca (59). Este postulado, a que já fiz referência, não pode ser posto em causa pelo órgão jurisdicional de reenvio, que deve respeitar a apreciação da Comissão relativa aos fatores que determinam a existência de um auxílio de Estado.
80. A Decisão SA.46530 da Comissão deve, por conseguinte, ser tida em conta na apreciação das circunstâncias do caso.
4. Conclusão intercalar
81. Um contrato de concessão de uma subvenção e um contrato‑promessa de compra e venda, celebrados entre um órgão de Estado e uma empresa privada, no âmbito dos quais são concedidos, respetivamente, fundos públicos a esta última para a construção de uma infraestrutura desportiva, sendo‑lhe reconhecida ainda a opção unilateral de a vender ao Estado, não podem ser qualificados de contratos de empreitada de obras públicas se não derem origem a uma obrigação judicialmente exigível do Estado de adquirir a infraestrutura nem lhe conferirem um benefício económico direto ou se este não tiver tido uma influência decisiva na conceção do projeto de construção. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se estas condições estão reunidas no litígio que lhe cabe decidir.
D. Segunda, terceira e quarta perguntas
82. Estas questões pressupõem que os contratos em causa constituem, no seu conjunto, um contrato de empreitada de obras públicas que devia estar sujeito às exigências da Diretiva 2014/24. Para fins dialéticos, as minhas reflexões basear‑se‑ão nessa hipótese de trabalho.
83. Estabelecida esta premissa, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que as disposições nacionais determinam a nulidade ex tunc dos contratos em causa, se estes violarem gravemente as regras em matéria de contratos públicos, procurando contorná‑las, e pergunta, em substância, se tais disposições nacionais são compatíveis com a Diretiva 2014/24 [artigo 2.°, n.° 1, ponto 6, alínea c),] e com a Diretiva 89/665 [artigo 2.°‑D, n.° 1, alínea a), e n.° 2].
84. Não me parece que se trate de questões hipotéticas, podendo o desfecho do litígio a quo, de algum modo, depender da sua resposta.
1. Aplicabilidade da Diretiva 89/665
85. Considero que a Diretiva 89/665 não é aplicável no presente processo, uma vez que prevê mecanismos de recurso contra «decisões das entidades adjudicantes». Estes mecanismos estão previstos a favor de «[…] qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação».
86. O artigo 2.°‑D da Diretiva 89/665 regula a privação de efeitos (dos contratos) que pode ser declarada por uma instância de recurso, independente da entidade adjudicante, quando esta tenha adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso [n.° 1, alínea a)] e remeta para a lei nacional as consequências decorrentes do facto de um contrato ser considerado desprovido de efeitos.
87. Ora, se se seguisse a tese defendida pelas autoridades eslovacas, constataríamos que foram elas próprias (no caso em apreço, o Ministério da Educação) que violaram as regras de adjudicação de contratos públicos, ao não submeterem os contratos em causa a um concurso.
88. A Diretiva 89/665 não se destina a proteger as autoridades públicas de infrações que elas próprias tenham cometido, mas sim a permitir que os lesados pelas atuações dessas autoridades adjudicantes as contestem.
89. O artigo 2.°‑D da Diretiva 89/665 pressupõe que a pessoa com legitimidade processual para contestar o comportamento da entidade adjudicante tenha interposto o correspondente recurso. Se o órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se em sede de recurso declarar o contrato desprovido de efeitos, entram em ação as disposições dos vários números do referido artigo. Contudo, reitero que a Diretiva 89/665 não prevê a possibilidade de a entidade adjudicante contestar as suas próprias decisões.
90. Já não será assim quando o direito interno previr formas de uma administração pública (ou de uma instância de recurso administrativo) poder rever a legalidade das suas decisões anteriores (60). Esta eventualidade não se rege pela Diretiva 89/665, mas sim pelas disposições nacionais correspondentes, segundo as quais será necessário determinar em que medida é aceitável a exceção à regra clássica venire contra factum propium nulli conceditur (61).
91. Com efeito, a Diretiva 89/665 não consegue alcançar uma harmonização completa, nem prevê «todas as vias de recurso possíveis em matéria de contratos públicos» (62). Os Estados‑Membros dispõem de uma margem de discricionariedade para prever vias de recurso que garantam a transparência dos processos de adjudicação de contratos públicos.
2. Ineficácia dos contratos públicos adjudicados sem publicação prévia de um anúncio de concurso
92. As soluções decorrentes das disposições da Diretiva 89/665, no que diz respeito à privação de efeitos dos contratos públicos, podem ser alargadas aos processos em que, por meios diferentes dos previstos na referida diretiva, seja declarada a nulidade do contrato que foi adjudicado sem publicação prévia de um anúncio de concurso.
93. Nas minhas conclusões apresentadas no processo Cross Zlín (63), analisei esta questão com argumentos que poderão ser aplicados às questões do órgão jurisdicional de reenvio, embora a Diretiva 89/665 não seja diretamente aplicável no presente processo. Assim, defendi que:
– Em princípio, «a decisão jurisdicional que anula a adjudicação de um contrato público deve ter […] como consequência a proibição de que o contrato produza efeitos. A anulação da adjudicação incidiria retroativamente (ex tunc) ao momento em que essa adjudicação foi decidida […]» (64).
– «Ora, esse critério geral admite exceções tal como se encontra previsto na Diretiva 89/665 (nomeadamente para os contratos públicos já celebrados) devido aos inconvenientes ligados à declaração de privação de efeitos. […] Os Estados‑Membros podem, nomeadamente, em caso de violação de exigências formais, “considerar inadequado o princípio da privação de efeitos. Nesses casos, os Estados‑Membros deverão ter flexibilidade para preverem sanções alternativas”» (65).
– A decisão judicial que julgue procedente uma ação de anulação pode incidir sobre um contrato já celebrado sem levar ao extremo as consequências associadas à sua nulidade, prevendo soluções variáveis em função das situações em causa (66).
94. Da análise do artigo 2.°, n.° 7, do artigo 2.°‑D, n.os 1 a 3 e do artigo 2.°‑E, n.° 1, da Diretiva 89/665, concluí que (67):
– Em determinadas circunstâncias, as normas nacionais podem prever que a decisão que anula a adjudicação de um contrato público: a) tenha efeitos retroativos, afetando ex tunc todas as obrigações contratuais; b) ou não conduza necessariamente à privação de efeitos desse contrato.
– Todavia, a ineficácia dos contratos manter‑se‑á quando um órgão jurisdicional nacional de um Estado‑Membro (que assim o tenha previsto na sua legislação) profira uma decisão que declare nula a adjudicação de um contrato, atribuindo consequências ex tunc à sua prolação.
95. Por conseguinte, nada obsta a que o direito nacional disponha que uma decisão jurisdicional que declara a ineficácia de um contrato de empreitada de obras adjudicado sem concurso público prévio, quando este requisito era obrigatório porquanto o referido contrato estava sujeito às regras em matéria de contratos públicos, produza efeitos ex tunc.
V. Conclusão
96. Em face do exposto, proponho que se responda ao Okresný súd Bratislava III (Tribunal de Primeira Instância de Bratislava III, Eslováquia) do seguinte modo:
«O artigo 2.°, n.° 1, ponto 6, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE,
deve ser interpretado no sentido de que:
Um contrato de concessão de uma subvenção e um contrato‑promessa de compra e venda, celebrados entre um órgão do Estado e uma empresa privada, no âmbito dos quais são concedidos a esta, respetivamente, fundos públicos para a construção de uma infraestrutura desportiva, sendo‑lhe reconhecida ainda a opção unilateral de a vender ao Estado, não podem ser qualificados de contratos de empreitada de obras públicas se não derem origem a uma obrigação judicialmente exigível do Estado de adquirir a infraestrutura e este não retirar um benefício económico direto ou não tiver tido uma influência decisiva no projeto da obra. Compete ao tribunal de reenvio verificar se estas condições estão reunidas no caso presente.
Nada obsta a que a legislação de um Estado‑Membro disponha que a decisão jurisdicional que declara a ineficácia de efeitos de um contrato de empreitada de obras adjudicado sem concurso público prévio, quando este requisito fosse obrigatório por estar o referido contrato sujeito às regras em matéria de contratos públicos, produza efeitos ex tunc.»
1 Língua original: espanhol.
2 Národný Koninkbalový štadión a.s., à qual sucedeu, a partir de 31 de dezembro de 2015, a NFel, a.s. (a seguir «NFel»).
3 A seguir «Decisão SA.46530».
4 Segundo o despacho de reenvio (n.° 20), «[e]stão atualmente em curso os seguintes processos judiciais: 1) o Ministério da Educação e a República Eslovaca demandam judicialmente a sociedade NFŠ com vista a obterem o reembolso da totalidade da subvenção, no montante de 27 200 000 euros, acrescido dos juros e das despesas, devido à nulidade absoluta do contrato de subvenção por ser incompatível com a lei, 2) a sociedade NFŠ demanda judicialmente o Ministério da Educação e a República Eslovaca com vista a fixar o conteúdo da cláusula do contrato‑promessa inaplicável que estabelece o procedimento para o cálculo do preço de compra do estádio, 3) a sociedade NFŠ demanda judicialmente a República Eslovaca e o Ministério da Educação com vista a obter o pagamento de uma penalidade contratual no valor de 48 000 000 euros, a título da não celebração do contrato de compra e venda do estádio nas condições previstas no contrato‑promessa, e 4) a sociedade NFŠ demanda judicialmente a República Eslovaca e o Ministério da Educação com vista a obter o pagamento de uma indemnização por perdas e danos, no valor de 47 349 262,73 euros, acrescido dos juros e despesas, relativos ao projeto do estádio».
5 As partes no litígio afirmaram na audiência que se trata do referido no ponto 2 do n.° 20 do despacho de reenvio, relativo ao cálculo do preço de compra.
6 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).
7 Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
8 Diretiva do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO 1989, L 395 p. 33), com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1).
9 Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník, z 26. februára 1964 (Lei n.° 40/1964, de 26 de fevereiro de 1964, que aprova o Código Civil).
10 Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Lei n.° 343/2015, de 18 de novembro de 2015, relativa aos Contratos Públicos e que altera e complementa algumas outras leis).
11 Zákon č. 300/2008 Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 2. júla 2008 (Lei n.° 300/2008, de 2 de julho de 2008, relativa à Organização e Promoção do Desporto).
12 N.° 6 do despacho de reenvio. O Estado tinha interesse na construção de um estádio que cumprisse os critérios das normas da UEFA (acrónimo da denominação em inglês: «Union of European Football Associations»). De acordo com essas normas, seria um estádio de categoria 4, adequado à organização de eventos desportivos e à realização de jogos por equipas nacionais de futebol de todas as categorias.
13 N.° 7 do despacho de reenvio.
14 O projeto devia incluir nas instalações um parque de estacionamento subterrâneo e um parque desportivo.
15 [Memorando de cooperação para a construção e exploração da infraestrutura desportiva «Národný futbalový štadión» (estádio nacional de futebol)].
16 Zmluva o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu Národného futbalového štadióna (Contrato relativo às condições de concessão de uma subvenção para a construção de um estádio nacional de futebol).
17 O convite à apresentação de candidaturas foi publicado em 20 de setembro de 2013. O n.° 10 do despacho de reenvio refere que a sociedade Národný futbalový štadión, a. s. foi considerada a única entidade elegível.
18 Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu (Contrato de subvenção financiada pelo orçamento de Estado). O n.° 11 do despacho de reenvio refere que «a subvenção foi concedida sem ter sido feita uma seleção de entre um número mais vasto de interessados (numa base não concorrencial) uma vez que, segundo o teor do convite à apresentação de propostas, a única entidade elegível era a sociedade Národný futbalový štadión a.s., como resulta da Resolução do Governo n.° 400/2013».
19 Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (literalmente, «contrato relativo a um contrato futuro»).
20 Segundo o n.° 14 do despacho de reenvio, «o contrato‑promessa incluía anexos que continham especificações pormenorizadas sobre os parâmetros técnicos e materiais do estádio».
21 Entre outras coisas, excluía a possibilidade, prevista no contrato inicial, de a Slovenský futbalový zväz (Associação Eslovaca de Futebol) utilizar gratuitamente algumas áreas do estádio.
22 Presumivelmente, a primeira condição teria sido cumprida.
23 Despacho de reenvio, n.° 17. Este facto é, no entanto, impugnado pela NFŠ. V. nota 27 das presentes conclusões.
24 Deste ponto de vista, tratar‑se‑ia de uma construção artificial destinada a dissimular a existência real de um contrato público, para contornar a abertura de concurso.
25 Acórdão de 24 de novembro de 2020, Openbaar Ministerie (Falsificação de documento) (C‑510/19, EU:C:2020:953), n.os 25 e 26.
26 Observações da NFŠ, ponto 40.
27 A NFŠ apresenta, em anexo às suas observações, os pareceres da Autoridade n.° 91792/2016, de 8 de julho de 2016, e n.° 5931‑6000/2019‑OD/9, de 6 de setembro de 2019.
28 Acórdão de 2 de abril de 2020, Coty Germany (C‑567/18, EU:C:2020:267, n.° 22).
29 Acórdão de 14 de janeiro de 2021, RTS infra e Aannemingsbedrijf Norré‑Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, n.° 23).
30 Segundo o n.° 14 do despacho de reenvio, era o contrato‑promessa de compra e venda que «incluía anexos que continham especificações pormenorizadas sobre os parâmetros técnicos e materiais do estado nacional do futebol».
31 O órgão jurisdicional de reenvio insiste no teor do contrato de subvenção de 2013, que, no entanto, conforme o próprio admite, ficou sem efeito por força da adenda de 2016 (n.° 9 em conjugação com o n.° 15 do despacho de reenvio). Todavia, atribui uma importância considerável à possibilidade de utilização gratuita do estádio pela Federação Eslovaca de Futebol, a que faz referência na formulação da primeira questão prejudicial.
32 O «caráter sinalagmático do contrato público se traduz obrigatoriamente na criação de obrigações juridicamente vinculativas para cada uma das partes no contrato, cuja execução deve poder ser judicialmente exigível». Acórdão de 10 de setembro de 2020, Tax‑Fin‑Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, n.° 26).
33 «[…] resulta da aceção jurídica habitual dos termos “a título oneroso” que estes designam um contrato através do qual cada uma das partes se compromete a realizar uma prestação em contrapartida de outra […]. A natureza sinalagmática do contrato é, pois, uma característica essencial de um contrato público […]». Acórdão de 10 de setembro de 2020, Tax‑Fin‑Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, n.° 25 e jurisprudência referida).
34 O sublinhado é nosso.
35 Acórdão de 22 de abril de 2021, Comissão/Áustria (Locação de um edifício ainda não construído) (C‑537/19, EU:C:2021:319, n.° 44).
36 Acórdão de 25 de março de 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168; a seguir «Acórdão Helmut Müller», n.os 50 e 51). O Acórdão de 10 de novembro de 2022, SHARENGO (C‑486/21, EU:C:2022:868, n.os 66 e 67), corrobora que é necessária «a aquisição, mediante contrato público, de obras, fornecimentos ou serviços por uma ou mais autoridades adjudicantes», e que a autoridade adjudicante deve ela própria tirar proveito do contrato em causa.
37 Acórdão Helmut Müller, n.° 52.
38 Ibid, n.° 63.
39 Acórdão de 29 de outubro de 2009, Comissão/Alemanha (C‑536/07, EU:C:2009:664, n.° 55).
40 Acórdão de 10 de julho de 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, n.° 44), fazendo referência ao Acórdão Helmut Müller.
41 Acórdão de 22 de abril de 2021, Comissão/Áustria (Locação de um edifício ainda não construído) (C‑537/19, EU:C:2021:319, n.° 53).
42 Ibid, n.° 83.
43 No ponto 52 e na nota 42 das suas observações escritas, a NFŠ remete para o sítio Web da Autoridade Reguladora dos Contratos Públicos, que enumera os contratos de empreitada que celebrou com diversos operadores económicos. Na audiência, a NFŠ afirmou, sem impugnação a esse respeito, que o concurso, aberto a qualquer candidato, foi publicado nos jornais oficiais da União Europeia e da República Eslovaca.
44 Quando questionados pelo Tribunal de Justiça, tanto a NFŠ como o Ministério da Educação concordaram com esta apreciação, admitindo que o exercício da opção de venda (unilateral) dependia da vontade da NFŠ.
45 Decisão SA.46530, ponto 22.
46 A Comissão, no ponto 41 das suas observações escritas, desvaloriza a importância desta supressão, embora retire ao acordo a alegada utilidade específica tangível para o Estado eslovaco (na realidade, se tal estatuto tivesse sido mantido, a utilidade seria para a Federação eslovaca de futebol, que não se identifica com o Estado).
47 A Decisão SA.46530 reconhece que os objetivos de interesse comum com base nos quais os auxílios de Estado são declarados compatíveis com o mercado interno, nos termos do artigo 107.°, n.° 3, alínea c), TFUE, se prendem com a promoção do desporto e de outros eventos de natureza comercial ou não comercial, como é o caso dos eventos culturais, objetivos esses que se inserem no âmbito de aplicação dos artigos 165.° e 167.° TFUE, n.° 4.
48 https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium %20regulations %202018.pdf
49 Artigo 1.02 do Regulamentos da UEFA. Os diferentes critérios estruturais são apresentados em quadros que contêm os elementos de graduação entre as diferentes categorias.
50 N.° 22 do despacho de reenvio.
51 Artigo 13.° da Lei n.° 300/2008, de 2 de julho de 2008, relativa à organização e promoção do desporto.
52 N.° 24 do despacho de reenvio.
53 Ponto 10 das observações escritas do Ministério da Educação. As observações escritas da República Eslovaca limitam‑se a fazer uma referência lacónica ao facto de os trabalhos terem de ser realizados em conformidade com os requisitos especificados pela entidade adjudicante (ponto 11).
54 Segundo a Comissão, o auxílio consistia em duas submedidas: uma relativa à subvenção direta de 27,2 milhões de euros e a outra referente à opção concedida à NFŠ de vender o estádio à República Eslovaca durante um período de cinco anos após a sua construção. Esta opção tinha sido avaliada por uma entidade independente em 8,76 milhões de euros (ponto 13 da Decisão SA.46530).
55 Ponto 57 das suas observações escritas.
56 «The construction works financed through the grant described in the section below will be subject to a competitive process, respecting the applicable procurement rules» [Os trabalhos de construção financiados através da subvenção descrita na secção seguinte serão objeto de um procedimento concorrencial, com observância das regras aplicáveis em matéria de contratos públicos].
57 Primeiro considerando da Diretiva 2014/24. As referências à abertura de concurso, à concorrência real e efetiva ou à prevenção de distorções da concorrência figuram tanto no preâmbulo como em vários artigos da referida diretiva.
58 Aliás, foi esse o caso no âmbito do processo Comissão/Áustria (Locação de um edifício ainda não construído) (C‑537/19, EU:C:2021:319), no qual denunciou o facto de um determinado contrato de empreitada de obras públicas estar dissimulado sob a forma de locação de imóveis a longo prazo.
59 É o que a NFŠ argumenta nos pontos 71 a 74 das suas observações escritas.
60 Ou, como parece ser o caso, invocar a ilegalidade das suas decisões como exceção suscitada relativamente a um pedido de execução do seu conteúdo.
61 Ninguém pode ir contra os seus próprios atos. Compete aos órgãos jurisdicionais eslovacos interpretar o artigo 40.°‑A do Código Civil eslovaco, segundo o qual a nulidade (de um ato jurídico) não pode ser invocada pela parte que a causou. No entanto, na audiência, o representante do Governo Eslovaco manifestou dúvidas quanto à legislação nacional a este respeito.
62 Acórdão de 14 de maio de 2020, T‑Systems Magyarország (C‑263/19, EU:C:2020:373, n.° 53), que, por sua vez, faz referência ao Acórdão de 26 de março de 2020, Hungeod e o. (C‑496/18 e C‑497/18, EU:C:2020:240, n.° 73).
63 Conclusões apresentadas no processo CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652).
64 Ibid, n.° 78.
65 Ibid, n.° 79.
66 Ibid, n.os 80 e 81.
67 Ibid, n.os 83 a 87.