1.

Neste reenvio prejudicial pede‑se ao Tribunal de Justiça que precise os limites da confidencialidade das informações fornecidas pelos proponentes, juntamente com as suas propostas, no âmbito dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.

2.

No Acórdão Klaipèdos ( 2 ), proferido após o registo deste pedido de decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça confrontou‑se com os problemas suscitados pelos artigos da Diretiva 2014/24/UE ( 3 ), em especial o artigo 21.o, relativos à confidencialidade dessas informações.

3.

As considerações contidas nesse acórdão facilitam a resposta a algumas das questões da Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional de Recurso, Polónia), que é o órgão de reenvio ( 4 ).

4.

O artigo 21.o («Confidencialidade») dispõe:

«1.   Salvo disposto em contrário na presente diretiva ou na legislação nacional a que a autoridade adjudicante está sujeita, em especial a legislação relativa ao acesso à informação, e sem prejuízo das obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação aos candidatos e aos proponentes previstas nos artigos 50.o e 55.o da presente diretiva, a autoridade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos, incluindo, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas.

2.   As autoridades adjudicantes podem impor aos operadores económicos requisitos destinados a proteger as informações de natureza confidencial por elas disponibilizadas ao longo do procedimento de contratação.»

5.

O artigo 50.o («Anúncios de adjudicação de contratos») estabelece:

«[…]

4.   Certas informações relativas à adjudicação de um contrato ou à celebração de um acordo‑quadro podem não ser publicadas caso a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles».

6.

Nos termos do artigo 55.o («Informação dos candidatos e dos proponentes»):

«[…]

3.   As autoridades adjudicantes podem decidir não comunicar certas informações referidas nos n.os 1 e 2 relativas à adjudicação dos contratos, à celebração de acordos‑quadro ou à admissão num sistema de aquisição dinâmico, quando a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles.»

7.

Segundo o considerando 18:

«Além disso, deverá ser considerada legal para efeitos da presente diretiva a aquisição, utilização ou divulgação de segredos comerciais imposta ou permitida por lei. […] Em particular, a presente diretiva não deverá dispensar as autoridades públicas das obrigações de confidencialidade a que estão sujeitas em relação às informações transmitidas pelos titulares dos segredos comerciais, quer essas obrigações sejam estabelecidas no direito da União ou no direito nacional. Essas obrigações de confidencialidade incluem, nomeadamente, as obrigações relativas às informações comunicadas às entidades adjudicantes no âmbito de procedimentos concursais, tal como estabelecido, por exemplo, na Diretiva 2014/24/UE […].»

8.

O artigo 1.o («Objeto e âmbito de aplicação») precisa:

«[…]

2.   A presente diretiva não afeta:

[…]

[…].»

9.

O artigo 2.o («Definições») tem a seguinte redação:

«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:

[…]»

10.

O artigo 3.o («Aquisição, utilização e divulgação legais de segredos comerciais») dispõe:

«[…]

2.   A aquisição, utilização ou divulgação de um segredo comercial é considerada legal na medida em que tal aquisição, utilização ou divulgação seja imposta ou permitida pelo direito da União ou pelo direito nacional.»

11.

O artigo 7.o prevê:

«1.   A entidade adjudicante deve preparar e conduzir o procedimento de contratação de modo a garantir a concorrência leal e a igualdade de tratamento dos operadores económicos, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da transparência.

[…]»

12.

O artigo 8.o tem a seguinte redação:

«1.   O procedimento de contratação é público.

2.   A entidade adjudicante só pode limitar o acesso a informação relativa ao procedimento de contratação nos casos previstos na lei.

2a.   A entidade adjudicante pode determinar, no caderno de encargos, as exigências relativas à manutenção do caráter confidencial das informações comunicadas pelo operador económico durante o processo.

3.   As informações que constituem segredos comerciais na aceção da legislação relativa à concorrência desleal não são divulgadas se o operador económico, o mais tardar no prazo de apresentação das propostas ou do pedido de participação no processo, tiver precisado que não podem ser disponibilizadas, e tiver demonstrado que as informações reservadas constituem segredos comerciais. O operador económico não pode reservar a informação a que se refere o artigo 86.o, n.o 4. Esta disposição aplica‑se mutatis mutandis aos concursos de conceção.

[…]»

13.

O artigo 11.o, n.o 2, prevê:

«Entende‑se por segredo comercial a informação técnica, tecnológica, científica, organizacional de uma empresa ou outras informações com valor económico que, no seu conjunto ou numa parte específica dos seus elementos não sejam geralmente do conhecimento das pessoas que normalmente se ocupam deste tipo de informações ou não sejam facilmente acessíveis a essas pessoas, desde que a pessoa habilitada a utilizar a informação ou a geri‑la tenha tomado medidas, com a devida diligência, para as manter confidenciais.»

14.

Em 2019 ( 8 ), a Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa pública de gestão das águas polacas, Polónia) anunciou um concurso aberto para a adjudicação de um contrato relativo ao «desenvolvimento do projeto da II.a atualização dos planos de gestão de bacia hidrográfica (II aPGW), incluindo as metodologias».

15.

O caderno de encargos previa que as propostas seriam avaliadas com base em três critérios: o preço (40 %), a conceção do desenvolvimento dos projetos (42 %) e a descrição do modo de execução do contrato (18 %).

16.

Apresentaram propostas quatro operadores, entre os quais se incluía um consórcio de empresas liderado pela ANTEA POLSKA S.A (a seguir «Antea Polska») ( 9 ). A CDM Smith Sp.z o.o. (a seguir «CDM») foi declarada adjudicatária.

17.

A Antea Polska, classificada em segundo lugar, recorreu da adjudicação na Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional de Recurso). Um dos seus pedidos consistia em obter acesso a determinados documentos e às informações qualificadas como segredos comerciais pela CDM e por outros proponentes.

18.

Para a Antea Polska, a classificação dessas informações como secretas violava os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, por força dos quais a confidencialidade deve ser interpretada de forma estrita. Além disso, a admissão excessiva das informações como confidenciais, conjugada com a falta de fundamentação adequada das qualificações concedidas, tê‑la‑iam privado do seu direito a uma proteção jurisdicional efetiva, dado não ter conhecimento dos detalhes das propostas dos seus concorrentes.

19.

Contra esta posição, a entidade adjudicante alegou, nomeadamente, que:

20.

Neste contexto, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional de Recurso), chamada a pronunciar‑se sobre a impugnação da decisão da entidade adjudicante, submeteu sete questões prejudiciais. Por indicação do Tribunal de Justiça, abordarei apenas as quatro primeiras, que têm a seguinte redação:

21.

O pedido de decisão prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 29 de janeiro de 2021.

22.

Apresentaram observações escritas a Antea Polska, a Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa pública de gestão das águas polacas), os Governos austríaco e polaco, bem como a Comissão Europeia.

23.

Na audiência, realizada em 16 de março de 2022, participaram a Antea Polska, a Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa pública de gestão das águas polacas, Polónia), a CDM, o Governo polaco e a Comissão.

24.

No Acórdão Klaipėdos (n.os 96 a 102), o Tribunal de Justiça declarou que a regulamentação aplicável aos processos relativos à proteção da confidencialidade nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos está contida na Diretiva 2014/24/UE, que constitui a lex specialis, e não na Diretiva 2016/943.

25.

Essa declaração teve em conta, nomeadamente, o facto de que:

26.

Uma vez assente esta premissa, nada se opõe à tomada em consideração dos conceitos da Diretiva 2016/943 ( 11 ) quando, como no presente processo, a legislação nacional remete para esses conceitos para regulamentar o regime da confidencialidade nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos. Voltarei posteriormente a este ponto.

27.

O órgão de reenvio pretende saber, antes de mais, se a interpretação do artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE ( 12 ) permite que o proponente classifique como confidenciais, a título de segredo comercial, quaisquer informações que não pretenda divulgar aos seus concorrentes.

28.

Deve considerar‑se que, com esta questão, o órgão de reenvio não se preocupa tanto com a ação unilateral do proponente como com as consequências que daí decorrem para a entidade adjudicante.

29.

Na minha opinião, a resposta decorre do Acórdão Klaipėdos, no qual o Tribunal de Justiça declarou:

30.

Por conseguinte, tanto à entidade adjudicante como aos órgãos que reveem as suas decisões é atribuída a função de avaliar a confidencialidade pretendida pelo proponente e não meramente de a assumir como já adquirida. Dispõem de poderes suficientes para lutar contra o que, segundo o despacho de reenvio, constitui uma prática abusiva («abuso patológico») dos proponentes habituados a utilizar de forma excessiva a possibilidade de classificar como confidenciais aspetos das suas propostas que, na realidade, não o são.

31.

Resulta do despacho de reenvio que, embora o legislador polaco tenha pretendido limitar a extensão da confidencialidade, alguns proponentes invocam sistematicamente o facto de grande parte das informações contidas nas suas propostas constituírem segredos comerciais, sendo que as entidades adjudicantes tendem a considerar essas afirmações credíveis ( 17 ).

32.

Se assim for e se existir uma aplicação incorreta da norma nacional que transpõe a Diretiva 2014/24/UE, cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais corrigi‑la para que respeite o direito da União.

33.

Embora o órgão de reenvio não dedique uma atenção especial ao que exporei a seguir, nas observações das partes e na audiência foi discutida a restrição imposta pela lei nacional (artigo 8.o, n.o 3, da Lei Relativa aos Contratos Públicos) que apenas impede a divulgação das informações que constituam segredos comerciais na aceção da legislação relativa à concorrência desleal ( 18 ).

34.

A controvérsia incidiu sobre a questão de saber se essa norma nacional é conforme com o artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE, que protege um âmbito de confidencialidade mais amplo do que o dos segredos técnicos e comerciais ( 19 ) (a título exemplificativo, abrange igualmente os «aspetos confidenciais das propostas»).

35.

Como já referi em devido tempo ( 20 ), nos termos do artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE, a proteção não se limita aos segredos técnicos e comerciais, mas também, entre outros, aos aspetos confidenciais das propostas. Por conseguinte, podem ser abrangidas por esta disposição as informações que não possam ser qualificadas estritamente de segredos técnicos ou comerciais. Na minha opinião, essa mesma ideia está presente em várias passagens do Acórdão Klaipèdo ( 21 ).

36.

Na medida em que a revisão do artigo 11.o da Lei relativa à concorrência desleal ( 22 ), que transpõe a Diretiva 2016/943, inclui a definição de «segredo comercial» desta última, através dessa cadeia de remissões, a legislação polaca relativa aos contratos públicos conduz ao conceito de «segredo comercial» da Diretiva 2016/943 ( 23 ).

37.

Por conseguinte, de forma indireta coloca‑se a questão de saber se o artigo 21.o da Diretiva 2014/24 é compatível com uma legislação interna que confere à confidencialidade um alcance mais restrito do que essa disposição prevê.

38.

À primeira vista, nada impede que a lei nacional contenha essa restrição, uma vez que o artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE é aplicável «[s]alvo disposto em contrário na presente diretiva ou na legislação nacional a que a autoridade adjudicante está sujeita».

39.

Esta reserva deixa aos Estados‑Membros uma margem de apreciação, de forma análoga à de outras disposições da Diretiva 2014/24/UE que remetem para a legislação nacional. É o caso do artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24/UE, nos termos do qual os Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação desse artigo «tendo em conta o direito da União».

40.

Todavia, o Tribunal de Justiça declarou que «o poder de apreciação dos Estados‑Membros não é absoluto e […] uma vez que um Estado‑Membro decida incorporar um dos motivos facultativos de exclusão previstos na Diretiva 2014/24, deve respeitar as suas características essenciais, conforme definidas nesta última. Ao esclarecer que os Estados‑Membros devem ter “em conta o direito da União” quando especificarem “as condições de aplicação do presente artigo”, o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 obsta a que os Estados‑Membros desvirtuem os motivos facultativos de exclusão estabelecidos nesta disposição ou ignorem os objetivos e os princípios subjacentes a cada um desses motivos» ( 24 ).

41.

Em meu entender, esta jurisprudência é transponível, por analogia, para este processo. No respeito do direito da União, os Estados‑Membros podem modular o alcance da confidencialidade, de modo que, em princípio, nada se oporia a que a extensão de informações protegidas se limitasse aos «segredos comerciais», mais restrito do que a previsão geral do artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE.

42.

Para interpretar o conceito de segredo comercial, pode ser útil recorrer à Diretiva 2016/943, em que se clarificam os perfis do conceito utilizado no artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE. Será esse o caso, particularmente, quando uma legislação nacional, em razão das remissões anteriormente expostas, associe a apreciação da confidencialidade no domínio dos contratos públicos aos segredos comerciais tal como definidos pela lei de transposição da Diretiva 2016/943.

43.

A Diretiva 2016/943, na medida em que tem por objetivo regulamentar de forma geral os segredos comerciais, serviria à entidade adjudicante — e às instâncias que reexaminam as suas decisões — para procurar um equilíbrio entre os princípios que, especificamente, dizem respeito à confidencialidade e aqueles em que assenta o sistema de contratos públicos da Diretiva 2014/24/UE, bem como o acesso a um regime eficaz de recursos.

44.

Ora, importa ter em consideração outras disposições da Diretiva 2014/24/UE, diferentes do artigo 21.o, à luz dos objetivos gerais desta. A sua aplicação implica que determinadas informações confidenciais, mesmo que não sejam estritamente abrangidas pelo conceito de segredo comercial, devem ser protegidas para preservar a concorrência não falseada entre os operadores económicos ou os legítimos interesses comerciais de um operador económico.

45.

Por força do artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE, a autoridade adjudicante deve fornecer aos candidatos e aos proponentes as informações previstas nos artigos 50.o e 55.o Em princípio, essas informações não estão abrangidas pelo elenco das informações confidenciais, mas podem adquirir essa qualidade se estiverem reunidas as circunstâncias referidas no artigo 50.o, n.o 4, e no artigo 55.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24/UE.

46.

Estão assim vinculados à obrigação de confidencialidade informações (não necessariamente segredos comerciais) cuja divulgação «possa […] lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos […] ou prejudicar a concorrência leal entre eles».

47.

Embora o artigo 55.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24 mencione, especificamente, as informações referidas nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo, o elemento pertinente, para o que aqui importa, é o facto de se chamar a atenção para que não sejam lesados os legítimos interesses comerciais de um operador económico (rival) e para que a concorrência seja salvaguardada.

48.

Essa dupla chamada de atenção foi assumida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos contratos públicos em termos mais amplos. Resulta dessa jurisprudência que:

49.

O artigo 50.o, n.o 4, e o artigo 55.o, n.o 3, da Diretiva 2014/24/UE deixam às entidades adjudicantes a decisão de não comunicarem as informações sensíveis a que as duas disposições se referem. Nenhuma delas inclui a reserva que caracteriza o artigo 21.o, n.o 1, da mesma diretiva («[s]alvo disposto em contrário […] na legislação nacional»), de modo que a sua aplicação não está condicionada pelas disposições nacionais.

50.

Em todo o caso, a capacidade de as entidades adjudicantes divulgarem as informações contidas nas propostas, mesmo que não sejam segredos comerciais stricto sensu, pode ser limitada por outras disposições setoriais que o determinem ( 27 ).

51.

Em suma, em resposta à primeira questão prejudicial, considero que o artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE:

52.

Com estas questões, às quais se pode responder conjuntamente, o órgão de reenvio manifesta dúvidas quanto à possibilidade de a confidencialidade invocada pelo proponente dizer respeito, em especial:

53.

O Acórdão Klaipèdos fornece novamente ao órgão de reenvio as pistas para que ele próprio deduza se essas informações (ou quaisquer outras que acompanhem a proposta de um proponente) têm, ou não, caráter confidencial no litígio submetido ao seu escrutínio.

54.

Em meu entender, o Acórdão Klaipèdos defende que a confidencialidade seja tão específica quanto possível ( 28 ):

55.

A interpretação do artigo 21.o da Diretiva 2014/24 que decorre desta linha jurisprudencial é coerente com outras disposições dessa diretiva que fazem referência à especificidade da confidencialidade ( 32 ).

56.

Na audiência, foi discutido o «princípio da minimização», na terminologia do órgão de reenvio, como critério que limita a confidencialidade ao mínimo necessário. Esse caráter confidencial só pode ser conferido às informações, dados, elementos ou passagens dos documentos juntos às propostas (ou das mesmas) que são efetivamente considerados indispensáveis para a preservação dos legítimos interesses do proponente e para evitar que um dos seus rivais falseie a concorrência entre eles.

57.

Nada impede a aplicação desse princípio, que apenas diz respeito a partes específicas das informações fornecidas, e não da totalidade dos documentos, se a entidade adjudicante o considerar oportuno. Em todo o caso, não é possível determinar a priori quais os documentos que serão suscetíveis de ser classificados como confidenciais, uma vez que essa qualificação depende das características de cada documento no âmbito de um determinado litígio.

58.

Parece resultar do despacho de reenvio que a entidade adjudicante teria atuado de forma geral em relação a determinadas categorias de informações, evitando a necessária qualificação individualizada.

59.

Todavia, essa é uma apreciação que é da exclusiva competência do órgão de reenvio, que deve avaliar de forma circunstanciada e fundamentada:

60.

Sem pretender substituir‑me ao órgão de reenvio nesta tarefa (que, na realidade, diz respeito mais à aplicação da norma do que à sua interpretação), farei uma breve referência às informações das propostas sobre as quais incidem estas questões prejudiciais, que esse órgão resume em duas categorias.

61.

A primeira inclui os documentos que descrevem «a situação do operador económico escolhido relacionada com a sua experiência, as entidades e o pessoal propostos para executar o contrato».

62.

Segundo o órgão de reenvio, os documentos exigidos no caderno de encargos eram apenas os previstos nos artigos 59.o e 60.o e no anexo XII da Diretiva 2014/24/UE (além dos previstos na lei nacional).

63.

Se for esse o caso, dificilmente se poderá considerar que documentos cuja publicidade é imposta pela própria Diretiva 2014/24 podem ser classificados como segredo comercial ou outro tipo de informações confidenciais.

64.

O órgão de reenvio acrescenta, no que respeita aos dados relativos à situação subjetiva (capacidade financeira) do proponente, que o caderno de encargos se limitava a indicar que devia ultrapassar um determinado nível, mas não obrigava a especificar essa capacidade nem a precisar os fundos de que o proponente dispõe na sua instituição bancária.

65.

Algo semelhante pode ser dito da situação dos terceiros, pessoas ou entidades, com cujos recursos o proponente pretende contar, ou dos subcontratantes que indica na sua proposta. Sem prejuízo das obrigações gerais relativas à proteção dos dados pessoais, a identidade de uns e de outros não pode manter‑se secreta, quando o caderno de encargos impõe a sua publicidade, não sendo suficiente a invocação de um hipotético risco de «aquisição» dos seus recursos humanos.

66.

Quanto à segunda categoria de documentos, diz respeito aos «estudos exigidos pela entidade adjudicante […] utilizados na avaliação das propostas em função de critérios de qualidade», que se concretizam no «conceito de desenvolvimento» e na «descrição do modo de execução do contrato».

67.

Em princípio, não se poderia excluir que algum dos documentos apresentados por um operador económico conjuntamente com a sua proposta contenha informações sensíveis abrangidas pela proteção da propriedade intelectual, cujo acesso é proibido a terceiros que não disponham da autorização adequada ( 33 ).

68.

Na audiência, os intervenientes mantiveram diferendos a este respeito, para acabar por confirmar que é o órgão de reenvio que, em função das circunstâncias do litígio, será chamado a apreciar se foram violados direitos desta natureza ( 34 ).

69.

Estas reflexões corroboram a dificuldade de qualificar a priori, em abstrato, como informações de natureza confidencial, sejam ou não segredos comerciais, as incluídas nas propostas dos proponentes. Inevitavelmente, o artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE deve utilizar fórmulas genéricas que permitam às entidades adjudicantes e às instâncias de recurso aplicá‑las em cada caso concreto de forma fundamentada.

70.

Atendendo ao exposto, proponho que se responda às quatro primeiras questões prejudiciais da Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional de Recurso, Polónia) nos seguintes termos:

«O artigo 21.o da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE deve ser interpretado no sentido de que: