I. Introdução

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

B. Direito romeno

1. Constituição romena

2. Lei n.o 303/2004

3. Lei n.o 304/2004

4. Regulamento Relativo à Organização e ao Funcionamento Administrativo da ICCJ

5. Código de Processo Penal

6. Código Penal

III. Matéria de facto, tramitação do processo nos órgãos jurisdicionais e questões prejudiciais

A. Processo C‑357/19

B. Processo C‑547/19

C. Tramitação dos processos no Tribunal de Justiça

IV. Análise

A. Admissibilidade das questões prejudiciais

1. Processo C‑357/19

a) Falta de competência da União

b) Pertinência das questões prejudiciais para o processo principal

2. Processo C‑547/19

a) Falta de competência da União

b) Pertinência da questão prejudicial para o litígio no processo principal

B. Direito da União aplicável

1. Artigo 2.o e artigo 19.o, n.o 1, TUE

2. Decisão MCV (e Carta)

3. Artigo 325.o, n.o 1, TFUE, Convenção PIF (e Carta)

a) Artigo 325.o, n.o 1, TFUE e IVA

b) Artigo 325.o, n.o 1, TFUE, Convenção PIF e corrupção relativa a fundos da União

c) Artigo 325.o, n.o 1, TFUE também abrange a tentativa?

d) Âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE depende do resultado do processo?

4. Conclusão provisória

C. Análise

1. Quadro jurídico nacional

2. Direito a um tribunal previamente estabelecido por lei

a) Critério do direito da União

b) Análise

c) Conclusão provisória

3. Proteção dos interesses financeiros da União

1) Quadro jurídico da União

2) Posição das partes

3) Análise

i) Qual o critério a aplicar?

ii) Aplicação ao presente processo

iii) Conclusão provisória

4. Princípio da independência dos juízes

1) Preocupações manifestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio

2) Quadro jurídico do direito da União

3) Análise

i) Composição e estatuto do Tribunal Constitucional

ii) Competências e a prática do Tribunal Constitucional

iii) Princípio do caso julgado

iv) Ressalva

v) Conclusão provisória

5. Princípio do primado

V. Conclusão

1.

Durante o ano de 2019, vários pedidos de decisão prejudicial relativos à independência dos juízes, ao Estado de direito e à luta contra a corrupção foram apresentados no Tribunal de Justiça por diversos órgãos jurisdicionais da Roménia. O primeiro grupo de processos dizia respeito a diversas alterações à legislação nacional relativa à organização judiciária, a maioria das quais introduzidas mediante decretos urgentes ( 2 ).

2.

Os dois processos apensos em apreço são os processos «principais» do segundo grupo de processos ( 3 ). O tema principal do segundo grupo é diferente do primeiro: podem os acórdãos da Curtea Constituțională a Românie (Tribunal Constitucional, Roménia, a seguir «Tribunal Constitucional») violar os princípios da independência dos juízes e do Estado de direito, assim como a proteção dos interesses financeiros da União?

3.

Em concreto, estes dois processos apensos centram‑se nos efeitos de uma decisão da Tribunal Constitucional que considera, em substância, que algumas formações de julgamento do órgão jurisdicional nacional supremo, a Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia, a seguir «ICCJ»), foram constituídas indevidamente. Esta decisão permitiu a algumas das partes interessadas interpor recursos extraordinários, o que, por sua vez, suscitou certas dúvidas não só quanto à proteção dos interesses financeiros da União nos termos do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, como também relativamente à interpretação do conceito de «tribunal previamente estabelecido por lei» consagrado no artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). Por último, tudo isto se insere num ambiente institucional nacional em que a inobservância das decisões do Tribunal Constitucional constitui uma infração disciplinar.

4.

Nos termos do artigo 1.o da Convenção Estabelecida com Base no Artigo K.3 do Tratado da União Europeia, Relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias (a seguir «Convenção PIF») ( 4 ):

«1.   Para efeitos da presente convenção, constitui fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias:

2.   Sob reserva do artigo 2.o, n.o 2, cada Estado‑Membro deve tomar as medidas necessárias e adequadas para transpor as disposições do n.o 1 para o direito penal interno, de modo a que os comportamentos que nelas se referem sejam considerados infrações penais.

3.   Sob reserva do artigo 2.o, n.o 2, cada Estado‑Membro deve tomar igualmente as medidas necessárias para que a elaboração ou a prestação de declarações ou de documentos falsos, inexatos ou incompletos, que tenham o efeito referido no n.o 1, sejam consideradas infrações penais, se não o forem já, quer a título de infração principal, quer a título de cumplicidade, de instigação ou de tentativa de fraude na aceção do n.o 1.

4.   O caráter intencional de ato ou omissão referidos nos números 1 e 3 pode resultar de circunstâncias factuais objetivas.»

5.

Nos termos do artigo 2.o da Convenção PIF:

«1.   Cada Estado‑Membro deve tomar as medidas necessárias para que os comportamentos referidos no artigo 1.o, bem como a cumplicidade, a instigação ou a tentativa relativas aos comportamentos referidos no n.o 1 do artigo 1.o, sejam passíveis de sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasoras, incluindo, pelo menos nos casos de fraude grave, penas privativas de liberdade que possam determinar a extradição, entendendo‑se que se deve considerar fraude grave qualquer fraude relativa a um montante mínimo, a fixar em cada Estado‑Membro. Esse montante mínimo não pode ser fixado em mais de 50000 ecus.

[…]»

6.

A Constituição romena, conforme alterada e completada pela Lei n.o 429/2003, contém as seguintes disposições:

«Artigo 142.o — Estrutura

1.   O [Tribunal Constitucional] é o garante do primado da Constituição.

2.   O [Tribunal Constitucional] é composto por nove juízes, nomeados para um mandato de nove anos, que não pode ser prorrogado ou renovado.

3.   Três juízes são nomeados pela Camera Deputaţilor [Câmara dos Deputados], três pelo Senat [Senado] e três pelo presidente da Roménia.

[…]

Artigo 143.o — Condições de nomeação

Os juízes do [Tribunal Constitucional] devem dispor de excelentes qualificações jurídicas, um elevado nível de competência profissional e, pelo menos, 18 anos de experiência na área do direito ou do ensino superior de direito.

[…]

Artigo 145.o — Independência e inamovibilidade

Os juízes do [Tribunal Constitucional] são independentes no exercício das suas funções e não podem ser destituídos durante o seu mandato.

Artigo 146.o — Funções

O [Tribunal Constitucional] tem as seguintes funções:

[…]

[…]

Artigo 147.o — Decisões do [Tribunal Constitucional]

1.   As disposições das leis e dos decretos atualmente em vigor, bem como as dos regulamentos, que sejam declaradas inconstitucionais deixam de produzir efeitos jurídicos 45 dias após a publicação da decisão do [Tribunal Constitucional] se, nesse prazo, o Parlamento ou o Governo, consoante o caso, não alterar as disposições constitucionais de modo a que sejam conformes com a constituição. Durante esse prazo, as disposições declaradas inconstitucionais ficam suspensas.

2.   Em caso de inconstitucionalidade de leis, antes da promulgação das mesmas, o Parlamento deve rever as disposições em causa, a fim de repor a conformidade das mesmas com a decisão do [Tribunal Constitucional].

[…]

4.   As decisões do [Tribunal Constitucional] são publicadas no Monitorul Oficial al României [Jornal Oficial da Roménia]. A partir da data de publicação, as decisões são de aplicação geral e só produzem efeitos jurídicos para o futuro.»

7.

De acordo com o artigo 99.o, alínea s), da Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (Lei n.o 303/2004 relativa aos estatutos dos juízes e procuradores, a seguir «Lei n.o 303/2004») ( 5 ), o não cumprimento das decisões do [Tribunal Constitucional] constitui uma infração disciplinar.

8.

A composição das formações de julgamento da ICCJ rege‑se pelos artigos 32.o e 33.o da Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (Lei n.o 304/2004 relativa à organização do sistema judiciário, a seguir «Lei n.o 304/2004») ( 6 ). Estas disposições foram alteradas em 2010, 2013 e 2018.

9.

Na versão alterada pela Legea nr. 207/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (Lei n.o 207/2018 que Altera e Completa a Lei n.o 304/2004) ( 7 ), o artigo 32.o da Lei n.o 304/2004 tem a seguinte redação:

«1.   No início de cada ano, sob proposta do presidente ou dos vice‑presidentes da [ICCJ], o Conselho Diretivo aprova o número de formações de julgamento compostas por cinco juízes e a composição dessas secções.

2.   Em matéria penal, as formações de julgamento compostas por cinco juízes são constituídas por membros da Secção Penal da [ICCJ].

3.   Em matéria não penal, as formações de julgamento compostas por cinco juízes são constituídas por juízes especializados, em função da natureza do processo.

4.   Os juízes que compõem essas formações de julgamento são selecionados por sorteio, durante uma sessão pública, pelo presidente ou, na sua ausência, por um dos dois vice‑presidentes da [ICCJ]. Os membros das formações de julgamento apenas podem ser substituídos a título excecional, tendo em conta critérios objetivos estabelecidos pelo Regulamentul privind organizarea și funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie (Regulamento Relativo à Organização e ao Funcionamento Administrativo da ICCJ).

5.   As formações de julgamento compostas por cinco juízes são presididas pelo presidente da [ICCJ], por um dos dois vice‑presidentes, ou pelos presidentes das secções caso tenham sido designados nos termos do n.o 4 para fazerem parte da formação de julgamento em causa.

6.   Caso nenhuma das pessoas acima mencionadas tenha sido designada para compor uma secção constituída por cinco juízes, cada juiz presidirá de forma rotativa a uma formação de julgamento, em função da sua antiguidade na magistratura.

7.   Os processos da competência de formações de julgamento compostas por cinco juízes são atribuídos aleatoriamente através de um sistema informatizado.»

10.

O Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a ÎCCJ (Regulamento Relativo à Organização e ao Funcionamento Administrativo da ICCJ, a seguir «Regulamento ICCJ») ( 8 ) foi adotado com base na Lei n.o 304/2004. Foi alterado e completado pela Decisão n.o 24 da ICCJ de 25 de novembro de 2010 (a seguir «Decisão n.o 24/2010») ( 9 ), e pela Decisão n.o 3 da ICCJ de 28 de janeiro de 2014 (a seguir «Decisão n.o 3/2014») ( 10 ).

11.

Na sua versão alterada pela Decisão n.o 3/2014, os artigos 28.o e 29.o do Regulamento ICCJ têm a seguinte redação:

«Artigo 28.o

1.   Na [ICCJ], as formações de julgamento compostas por cinco juízes têm a competência jurisdicional que a lei estabeleça

2.   No início de cada ano, são constituídas, em matéria penal, formações de julgamento compostas por cinco juízes constituídas apenas por membros da Secção Penal, e, em matéria não penal, são criadas duas formações de julgamento compostas por cinco juízes constituídas por membros da Primeira Secção Cível, da Segunda Secção Cível, e da Secção Administrativa e Fiscal.

3.   O número de formações de julgamento compostas por cinco juízes em matéria penal é aprovado anualmente pelo Conselho Diretivo, sob proposta do presidente da Secção Penal.

4.   As formações de julgamento compostas por cinco juízes são presididas, consoante o caso, pelo presidente, pelos vice‑presidentes, pelo presidente da Secção Penal ou pelo decano.

Artigo 29.o

1.   Para a constituição de formações de julgamento compostas por cinco juízes em matéria penal, o presidente ou, na sua ausência, um dos vice‑presidentes da [ICCJ] seleciona anualmente, por sorteio, durante uma sessão pública, quatro ou, consoante o caso, cinco juízes da Secção Penal da [ICCJ] para cada formação de julgamento.

2.   Para a constituição das duas formações de julgamento compostas por cinco juízes em matéria não penal, o presidente ou, na sua ausência, um dos vice‑presidentes da [ICCJ] designa, de acordo com as condições estabelecidas no n.o 1, juízes como membros dessas formações de julgamento.

3.   O Conselho Diretivo da [ICCJ] determina anualmente o grau de representação de cada secção na composição das formações de julgamento referidas no número 2 e aprova a composição das formações de julgamento compostas por cinco juízes; no caso das formações de julgamento compostas por cinco juízes em matéria penal, a aprovação é feita em resposta a uma proposta do presidente da Secção Penal.

4.   Os juízes que tenham sido designados no ano anterior não podem participar no sorteio do ano seguinte.

5.   Devem ser selecionados quatro ou, consoante o caso, cinco juízes substitutos para cada formação de julgamento nas condições estabelecidas nos n.os 1 a 3.»

12.

Segundo o artigo 426.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (Lei n.o 135/2010, que Aprova o Código de Processo Penal) ( 11 ), conforme alterada pela Legea nr. 255/2013 e pelo Ordonanța de urgență a Guvernului României nr. 18/2016 (Decreto‑Lei Urgente n.o 18/2016, a seguir «Código de Processo Penal»):

«Pode ser interposto um recurso extraordinário de anulação de decisões definitivas em processos penais nos seguintes casos:

[…]

13.

Nos termos do artigo 428.o, n.o 1, do Código de Processo Penal, «pode ser interposto um recurso extraordinário de anulação pelos motivos previstos no artigo 426.o, alíneas a) e c) a h), no prazo de 30 dias a contar da data de notificação da decisão do tribunal de recurso».

14.

Nos termos do artigo 432.o, n.o 1, do Código de Processo Penal, «na audiência realizada para se pronunciar sobre o recurso extraordinário de anulação, caso o órgão jurisdicional, depois de ouvir as partes e o parecer do representante do Ministério Público, dê provimento ao recurso, deve proferir uma decisão de anulação da decisão impugnada e remeter o processo ao tribunal competente para que profira nova sentença ou reapreciação do recurso, imediatamente ou fixando um prazo, consoante o caso».

15.

O artigo 154.o da Legea nr. 286/2009 privind Codul penal (Lei n.o 286/2009 Relativa ao Código Penal) ( 12 ), de 17 de julho de 2009, conforme alterada e completada posteriormente (a seguir «Código Penal»), dispõe o seguinte:

«(1)   Os prazos de prescrição para a responsabilidade penal são os seguintes:

(a) 15 anos, quando a infração cometida é punível por lei com pena de prisão perpétua ou com pena de prisão superior a 20 anos;

(b) 10 anos, quando a infração cometida é punível por lei uma pena de prisão não inferior a 10 anos e não superior a 20 anos;

(c) 8 anos, quando a infração cometida é punível por lei com uma pena de prisão não inferior a 5 anos e não superior a 10 anos;

(d) 5 anos, quando a infração cometida é punível por lei com uma pena de prisão não inferior a 1 ano e não superior a 5 anos;

(e) 3 anos, quando a infração cometida é punível por lei com pena de prisão inferior a 1 ano ou por sanção pecuniária.

(2)   Os prazos de prescrição previstos no presente artigo começam a correr a partir da data em que a infração é cometida. O prazo de prescrição começa a correr: no caso de infrações permanentes, a partir da data em que cessa a ação ou omissão; no caso de infrações continuadas, a partir da data em que é cometida a última ação ou omissão; e, no caso de infrações habituais, a partir da data em que o último ato é cometido.

(3)   No caso de infrações progressivas, o prazo de prescrição da responsabilidade penal começa a correr a partir da data em que a ação ou omissão é cometida e é calculado em relação à pena correspondente ao resultado final.

[…]»

16.

As causas e os efeitos da interrupção dos prazos de prescrição estão regulados no artigo 155.o do Código Penal do seguinte modo:

«(1)   A conclusão de qualquer ação processual num processo interrompe o prazo de prescrição da responsabilidade penal.

(2)   Depois de cada interrupção começa a correr um novo prazo de prescrição.

(3)   A interrupção do prazo de prescrição é oponível a todos os participantes na infração, mesmo que a ação de interrupção diga respeito apenas a alguns desses participantes.

(4)   Caso os prazos de prescrição previstos no artigo 154.o sejam novamente ultrapassados, consideram‑se que decorreram independentemente do número de interrupções.

(5)   A admissão do pedido de reabertura de um processo penal dá lugar a um novo prazo de prescrição da responsabilidade penal.»

17.

O processo principal no presente caso diz respeito aos recursos extraordinários interpostos pelo Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție — Direcţia Naţională Anticorupţie (Procurador junto da ICCJ — Direção Nacional de Combate à Corrupção, a seguir «Procurador») por um lado, e quatro recorrentes nesse processo, por outro, de um acórdão definitivo proferido em 5 de junho de 2018.

18.

O referido acórdão, proferido por uma secção constituída por cinco juízes da ICCJ, condenou os recorrentes por corrupção, desvio de poder e evasão fiscal. Com este acórdão, a secção constituída por cinco juízes pronunciou‑se sobre o recurso interposto do Acórdão da Secção Penal da ICCJ proferido em 28 de março de 2017. Esta secção era composta pelo presidente da Secção Penal do HCCJ, e outros quatro juízes selecionados por sorteio em conformidade com o Regulamento ICCJ.

19.

No que diz respeito aos atos de corrupção, considerou‑se que, entre 2010 e 2012, a primeira recorrente, então ministra, coordenou um mecanismo através do qual ela própria e diversas pessoas que lhe eram próximas receberam quantias em dinheiro dos representantes de certas sociedades comerciais, em troca da garantia de que essas sociedades recebiam atempadamente o pagamento dos trabalhos realizados no âmbito de programas financiados pelo orçamento do ministério, numa altura em que o orçamento foi reduzido consideravelmente e a liquidação dos trabalhos efetuada com grandes atrasos. Também estavam envolvidos nesse mecanismo o segundo recorrente (na época, assistente pessoal da ministra), o terceiro recorrente (na época, secretário‑geral do ministério), bem como outras pessoas (uma conselheira pessoal da ministra e uma diretora de um organismo nacional de investimento).

20.

No que diz respeito aos atos de desvio de poder, considerou‑se que, durante o ano de 2011, a primeira recorrente, enquanto ministra, autorizou o Ministério do Desenvolvimento Regional e do Turismo a adjudicar um contrato de prestação de serviços à SC Europlus Computers SRL, sociedade administrada pelo quarto recorrente. O contrato tinha por objeto a prestação de serviços de promoção da Roménia nos eventos que tiveram lugar durante a gala internacional de boxe profissional organizada pela Federação Romena de Boxe. A adjudicação do contrato de serviços de publicidade beneficiou de fundos públicos no montante de 8116800 lei romenos (a seguir «RON») para a organização de um evento comercial cuja totalidade das receitas foi recebida pelos organizadores.

21.

Considerou‑se, por conseguinte, que os fundos públicos foram utilizados para fins ilegais e que o contrato foi adjudicado em violação da legislação relativa à contratação pública. Os serviços adquiridos não estavam abrangidos pelas categorias de despesas elegíveis para os programas financiados pela União no âmbito do projeto «Promoção da marca turística da Roménia», ao abrigo do Programa Operacional Regional 2007‑2013. Estas circunstâncias resultaram na recusa, por parte da autoridade de gestão os fundos europeus, do pagamento dos montantes devidos. Como tal, os montantes que deveriam ter sido reembolsados com fundos europeus foram inteiramente suportados pelo orçamento de Estado. O prejuízo para o Ministério do Desenvolvimento Regional e do Turismo ascendeu a 8116800 RON.

22.

No que respeita aos atos de evasão fiscal, considerou‑se que, com o intuito de reduzir o montante dos impostos devidos ao orçamento de Estado pelas receitas obtidas com os eventos acima referidos, o quarto recorrente inscreveu na contabilidade da SC Europlus Computers SRL documentação emitida por sociedades de fachada que atestavam despesas fictícias, alegadamente incorridas com serviços de publicidade e consultoria, com o intuito de reduzir o montante dos impostos devidos ao orçamento de Estado pelas receitas obtidas mediante os factos supramencionados. O mesmo causou um prejuízo de 646838 RON [dos quais 388103 RON a título de Imposto sobre o valor acrescentado (IVA)], e 90669 RON (dos quais 54402 RON a título de IVA).

23.

Depois de o Acórdão (de recurso, proferido por cinco juízes) da ICCJ de 5 de junho de 2018 se ter tornado definitivo, o Tribunal Constitucional proferiu a Decisão n.o 685/2018, de 7 de novembro de 2018 (a seguir «Decisão n.o 685/2018»). Esta decisão deu provimento ao recurso interposto pelo primeiro‑ministro do Governo da Roménia. Declarava existir um conflito jurídico de natureza constitucional entre o Parlamento, por um lado, e a ICCJ, por outro, decorrente das decisões do Conselho Diretivo da ICCJ segundo as quais apenas quatro dos cinco membros da secção constituída por cinco juízes foram selecionados por sorteio. O que foi considerado contrário ao disposto no artigo 32.o da Lei n.o 304/2004. Consequentemente, todas as formações de julgamento de cinco juízes constituídas desde 1 de fevereiro de 2014 foram consideradas indevidamente constituídas. O Tribunal Constitucional ordenou que a ICCJ procedesse, o mais rapidamente possível, à seleção, por sorteio, de todos os membros das formações de julgamento constituídas por cinco juízes. Declarou igualmente que a Decisão n.o 685/2018 é aplicável aos processos concluídos, na medida em que ainda não tenham terminado, para as partes, os prazos de interposição dos correspondentes recursos extraordinários.

24.

Os recorrentes, bem como o Procurador, interpuseram um recurso extraordinário de anulação com base na Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional, que tinha por objeto a anulação do Acórdão proferido em 5 de junho de 2018 e a reapreciação dos respetivos recursos. No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio é chamado a decidir sobre a validade dos fundamentos invocados por ambas as partes. Pode negar provimento ao recurso extraordinário, com a consequente confirmação do acórdão recorrido, ou pode dar‑lhe provimento e anular assim a condenação dos recorrentes e reapreciar os recursos.

25.

Nestas circunstâncias, a Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia), decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

26.

Por Decisão de 2 de abril de 2018, a Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM julgou procedente a ação disciplinar intentada pela Inspecția Judiciară (Inspeção Judicial) contra a recorrente, juíza da Curtea de Apel București (Tribunal de Recurso de Bucareste, Roménia). Mediante esta decisão foi aplicada a sanção de expulsão da magistratura, prevista no artigo 100.o, alínea e), da Lei n.o 303/2004. A referida secção considerou que se tinham verificado violações graves das disposições relativas à distribuição aleatória dos processos. A recorrente tinha, assim, cometido a infração disciplinar prevista no artigo 99.o, alínea o), da Lei n.o 303/2004.

27.

A recorrente recorreu da Decisão de 2 de abril de 2018 na ICCJ. A Asociația Fórumul Judecătorilor din România (Associação dos juízes «Fórum», Roménia) interpôs simultaneamente outro recurso de um despacho processual que recusou o pedido acessório de intervenção no processo inicial na Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM. Ambos os recursos foram atribuídos à Secção de cinco juízes «Cível 2», constituída em 30 de outubro de 2017, por sorteio, e aprovada pela Decisão n.o 68 do Conselho Diretivo do ICCJ de 2 de novembro de 2017. Os dois recursos foram apensados na audiência de 22 de outubro de 2018.

28.

Em 7 de novembro de 2018, o Tribunal Constitucional proferiu a sua Decisão n.o 685/2018 ( 13 ).

29.

Em 8 de novembro de 2018, o Conselho Diretivo da ICCJ adotou a Decisão n.o 137/2018. Em 9 de novembro de 2018, em conformidade com essa decisão, todos os membros das formações de julgamento compostas por cinco juízes para o ano de 2018 foram selecionados por sorteio.

30.

Em 29 de novembro de 2018, foi publicada a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional. Na sequência da publicação, a Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM adotou a Decisão n.o 1367, de 5 de dezembro de 2018, que continha disposições que «asseguram o cumprimento das exigências estabelecidas na [Decisão n.o 685/2018]» (a seguir «Decisão n.o 1367/2018»).

31.

A fim de dar cumprimento a esta última decisão, a formação de julgamento chamada a conhecer do presente processo, com a formação estabelecida pela Decisão n.o 137/2018, ordenou, em 10 de dezembro de 2018, o cancelamento do processo no registo com vista à sua distribuição aleatória a uma formação de julgamento cuja composição seria determinada por sorteio, em conformidade com as regras aprovadas pela Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM na Decisão n.o 1367/2018.

32.

Em 13 de dezembro de 2018, teve lugar na sede da ICCJ o sorteio para seleção dos membros das formações de julgamento compostas por cinco juízes para o ano de 2018. Os autos do presente processo foram aleatoriamente distribuídos à secção constituída por cinco juízes — Cível 3 — 2018, secção que apresentou o presente pedido de decisão prejudicial.

33.

Pela Decisão n.o 1535, de 19 de dezembro de 2018, da Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM (a seguir «Decisão n.o 1535/2018»), foi determinado que os processos distribuídos às formações de julgamento compostas por cinco juízes que haviam sido constituídas para o ano de 2018, continuariam a ser apreciados pelas mesmas formações de julgamento após 1 de janeiro de 2019, ainda que nenhum ato processual tivesse sido praticado nesses autos.

34.

Em face destes eventos, a recorrente invocou, nomeadamente, a exceção de ilegalidade da composição da formação de julgamento do seu processo e a exceção de ilegalidade das Decisões n.o 1367/2018 e n.o 1535/2018 da Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM, bem como das decisões posteriores do Conselho Diretivo do ICCJ ( 14 ). A intervenção do Tribunal Constitucional e do CSM na atividade da ICCJ constituiu uma violação do princípio da continuidade da formação de julgamento. Se não fosse por essa intervenção, o processo teria sido corretamente distribuído a uma das formações de julgamento compostas por cinco juízes constituídas, em conformidade com o artigo 32.o da Lei n.o 304/2004, para o ano de 2019. Segundo a recorrente, a continuação da atividade de uma formação de julgamento para lá do limite temporal estabelecido no direito nacional constitui uma violação do artigo 6.o, n.o 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH») e do artigo 47.o da Carta, que tem efeitos no artigo 2.o TUE. Ao impor uma determinada conduta à ICCJ, o CSM, que é um órgão administrativo, violou os princípios do Estado de direito, comprometendo a independência e a imparcialidade na administração da justiça que devem ser sempre observadas por um tribunal estabelecido por lei.

35.

O órgão jurisdicional de reenvio explica que, embora a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional não afete, em princípio, a composição das formações de julgamento em matéria não penal, tem, no entanto, um efeito indireto no presente processo. A fim de cumprir a referida decisão, o CSM adotou um conjunto de atos administrativos pelos quais impôs à ICCJ uma interpretação diferente das disposições relativas ao caráter anual da composição das formações de julgamento constituídas por cinco juízes.

36.

Nestas circunstâncias, a Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia), decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Devem o artigo 2.o [TUE], o artigo 19.o, n.o 1, do mesmo tratado, e o artigo 47.o da [Carta] ser interpretados no sentido de que se opõem a que um tribunal constitucional (que, nos termos do direito nacional, não é uma instituição judicial) intervenha no que respeita ao modo como o tribunal supremo interpretou e aplicou a legislação infraconstitucional à atividade de constituição das formações de julgamento?»

37.

O órgão jurisdicional de reenvio no processo C‑357/19 pediu a aplicação da tramitação acelerada por força do artigo 105.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. O presidente do Tribunal de Justiça indeferiu o pedido em 23 de maio de 2019. Por despacho de 28 de novembro de 2019, foi concedido tratamento prioritário a este processo e ao Processo C‑547/19, por força do artigo 53.o, n.o 3, do Regulamento de Processo.

38.

Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 20 de fevereiro de 2020, os processos, C‑357/19 e C‑547/19, foram apensados para efeitos da fase oral e do acórdão.

39.

No processo C‑357/19 apresentaram observações escritas a primeira, o segundo e o quarto recorrente, o Procurador, os Governos polaco e romeno, bem como a Comissão Europeia.

40.

No processo C‑547/19, apresentaram observações escritas a recorrente, a Associação dos juízes «Fórum», o CSM, a Inspeção Judicial, o Governo romeno e a Comissão.

41.

A primeira recorrente no processo C‑357/19, o segundo recorrente no processo C‑357/19, a recorrente no processo C‑547/19, a Associação dos juízes «Fórum», o Procurador, o Governo romeno, bem como a Comissão, responderam por escrito às questões formuladas pelo Tribunal de Justiça.

42.

As presentes conclusões estão estruturadas do seguinte modo. Em primeiro lugar, debruçar‑me‑ei sobre as exceções de admissibilidade das questões prejudiciais suscitadas pelas partes interessadas (A). Em segundo lugar, exporei o quadro jurídico da União aplicável e identificarei as disposições pertinentes do direito da União aplicáveis aos presentes processos (B). Em terceiro lugar, analisarei as questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça quanto ao mérito (C).

43.

A primeira, o segundo e o quarto recorrente, bem como o Governo polaco, alegaram que as questões prejudiciais no processo C‑357/19 são inadmissíveis ( 15 ). Um primeiro grupo de exceções diz respeito à alegada falta de competência da União nos domínios abrangidos pelo processo principal, que se referem, assim, efetivamente à competência do Tribunal de Justiça (a). Uma segunda linha de exceções diz respeito à falta de pertinência das questões prejudiciais para o processo principal (b).

44.

A primeira e o quarto recorrente alegam que o presente processo está fora do âmbito de aplicação do direito da União, uma vez que todos os aspetos relativos à interpretação e a aplicação das disposições legais em causa são estritamente nacionais. No mesmo sentido, o segundo recorrente alega que o processo não tem nenhuma relação com o direito da União.

45.

Segundo o Governo polaco, no âmbito do processo de reenvio prejudicial, não cabe ao Tribunal de Justiça fiscalizar as decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais quanto ao mérito, pronunciando‑se sobre se os órgãos jurisdicionais nacionais estão obrigados a cumprir decisões de outros órgãos jurisdicionais. Por outro lado, as questões prejudiciais não são necessárias para decidir processo principal. Este diz respeito a uma situação puramente interna que não afeta nenhum domínio em que a União disponha de competência. Além disso, a Carta só é aplicável quando os Estados‑Membros aplicam o direito da União, o que não sucede neste caso.

46.

Em meu entender, estes argumentos não são convincentes.

47.

A União não tem, efetivamente, competência legislativa direta no domínio da organização do sistema judiciário geral. Todavia, não se pode deixar de observar que os Estados‑Membros estão obrigados a cumprir as exigências do artigo 2.o e do artigo 19.o, n.o 1, TUE, do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, e da Convenção PIF, bem como do artigo 47.o da Carta, quando elaboram as suas normas e adotam práticas que têm impacto na aplicação e na execução nacional do direito da União. Esta lógica não depende do domínio. Depende, e sempre dependeu no que diz respeito aos limites da União em matéria de autonomia processual nacional por defeito, da incidência. Pode dizer respeito a qualquer elemento das estruturas ou procedimentos nacionais utilizados na aplicação do direito da União.

48.

A questão concreta sobre a qual versa o presente processo, isto é, se a jurisprudência nacional e as disposições relativas à composição das formações de julgamento da ICCJ estão abrangidas pelo âmbito de aplicação dessas disposições e quais são, potencialmente, as obrigações que delas decorrem, constitui o próprio objeto das questões prejudiciais. Por conseguinte, basta constatar que o pedido de decisão prejudicial diz respeito à interpretação de direito da União, nomeadamente, do artigo 2.o e do artigo 19.o, n.o 1, TUE, do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, e da Convenção PIF, bem como do artigo 47.o da Carta. Neste contexto, o Tribunal de Justiça é manifestamente competente para se pronunciar sobre tal pedido ( 16 ).

49.

Além disso, não obstante a discussão quanto à aplicabilidade do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, da Convenção PIF e da Carta, bem como do âmbito de aplicação do direito da União na sua aceção tradicional, que será analisado detalhadamente mais à frente nas presentes conclusões ( 17 ), o Tribunal de Justiça precisou na sua jurisprudência recente, que o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE é aplicável quando um organismo nacional pode decidir, como órgão jurisdicional, sobre questões relativas à aplicação ou à interpretação do direito da União ( 18 ).

50.

Não há dúvida de que o ICCJ, que é o órgão jurisdicional cuja independência pode ser afetada pela decisão do Tribunal Constitucional em causa no presente processo, é um órgão jurisdicional nacional normalmente chamado a pronunciar‑se, na qualidade de órgão jurisdicional, sobre questões relativas à aplicação ou à interpretação do direito da União.

51.

Por conseguinte, considero que nenhum dos argumentos apresentados faz suscitar quaisquer dúvidas quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder às questões suscitadas no processo C‑357/19.

52.

O quarto recorrente alega que o pedido de decisão prejudicial não é necessário para a resolução do litígio no processo principal e que a questão de interpretação do direito da União não é pertinente. A razão disso é que, qualquer que seja a resposta dada às questões prejudiciais, a resposta do Tribunal de Justiça não lhe permitirá decidir o litígio no processo em causa. O segundo recorrente alega que as disposições do direito da União mencionadas nas questões prejudiciais são de caráter geral. Como tal, não suscitam dúvidas e não têm nenhuma relação com o processo principal. Além disso, este recorrente alega também que, em todo o caso, a sua situação jurídica não tem nenhuma conexão com infrações relativas a uma fraude envolvendo fundos da União.

53.

Partilhando, em substância, as mesmas dúvidas, a primeira recorrente acrescenta, remetendo para a Convenção PIF, que o órgão jurisdicional de reenvio procurou preencher as condições de admissibilidade de forma ilegal e infundada. Esta recorrente precisa, no que respeita à infração de tentativa de utilização de declarações ou documentos falsos, inexatos ou incompletos para obter, indevidamente, fundos provenientes do orçamento da União, foi definitivamente absolvida. Por outro lado, o orçamento da União não foi lesado e o objeto do recurso extraordinário no processo principal não versa de modo nenhum sobre essa infração. Por conseguinte, o presente processo não apresenta nenhum elemento de conexão com o direito da União.

54.

Em meu entender, estas exceções não podem ser acolhidas.

55.

Em primeiro lugar, todas as questões prejudiciais no processo C‑357/19 foram submetidas no âmbito da análise do recurso extraordinário pendente no órgão jurisdicional de reenvio. Este considera que para decidir esse recurso, é necessário esclarecer, através da primeira e da segunda questão, a interpretação de várias disposições do direito da União, a fim de determinar se estas se opõem à adoção da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional, que de outra forma seria obrigado a aplicar. No caso de o direito da União se opor à adoção dessa decisão constitucional, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, na sua terceira questão, quais são as consequências jurídicas dessa constatação, por outras palavras, sobre a possibilidade de não aplicar essa decisão com base no princípio do primado.

56.

Sem antecipar de forma alguma, nesta fase, a possível resposta quanto ao mérito de todas estas questões, não tenho a menor dúvida de que as questões submetidas são pertinentes para a resolução do litígio no processo principal, uma vez que têm incidência direta na decisão a tomar pelo órgão jurisdicional de reenvio ( 19 ). As questões prejudiciais preenchem, por conseguinte, o requisito de «necessidade» para efeitos do artigo 267.o TFUE ( 20 ).

57.

Em segundo lugar, os argumentos apresentados no âmbito da primeira questão no processo C‑357/19, relativos às infrações concretas e à situação específica dos recorrentes, não afetam, na minha opinião, a admissibilidade dessa questão. Esses argumentos baseiam‑se, em substância, no facto de a primeira recorrente ter sido absolvida do crime de fraude envolvendo fundos da União, de tal infração não ter sido imputada às outras partes e de a reabertura do processo mediante um recurso extraordinário, em aplicação da Decisão n.o 685/2018, ter como resultado a possibilidade de reapreciação da decisão de absolvição. Por estas razões, sugere‑se que as questões submetidas não são pertinentes para a resolução do litígio no processo principal.

58.

Todavia, a primeira questão é, em todo o caso, admissível. O processo principal diz igualmente respeito a atos que consubstanciam fraude fiscal que originaram perdas não negligenciáveis na cobrança do IVA ( 21 ). Isso, por si só, já apresenta uma conexão evidente com os interesses financeiros da União ( 22 ).

59.

Além disso, no que se refere às outras infrações mencionadas (corrupção e desvio de poder ( 23 )) a questão de saber se o artigo 325.o, n.o 1, TFUE e/ou a Convenção PIF abrangem uma situação como a que está em causa no processo principal, é uma questão sobre o mérito. Conforme exposto pelo órgão jurisdicional de reenvio na decisão de reenvio, a primeira questão visa saber, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, se as obrigações que incumbem aos Estados‑Membros previstas no artigo 325.o, n.o 1, TFUE, no artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), e no artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF, também dizem respeito a sanções penais já aplicadas. O órgão jurisdicional de reenvio salienta igualmente que considera necessária uma interpretação da frase «e quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União» que figura no artigo 325.o, n.o 1, TFUE, a fim de determinar se esta compreende os atos de corrupção e de fraude cometidos no âmbito da na contratação pública, quando o objetivo prosseguido consistia em obter o reembolso dos montantes procedentes de fundos da União, ainda que a fraude a esses fundos não tenha sido consumada.

60.

Por conseguinte, determinar se o artigo 325.o, n.o 1, TFUE e/ou a Convenção PIF se aplicam numa situação como a que está em causa no processo principal é precisamente o objeto da primeira questão. A resposta a esta questão é manifestamente uma questão de mérito, e não de admissibilidade.

61.

A Inspeção Judicial alega que a questão prejudicial no processo C‑547/19 é inadmissível ( 24 ). No seu entender, o artigo 2.o TUE não pode ser interpretado no sentido de que a União tem competências nos domínios abrangidos por essa disposição. Após ter recordado que a Carta e o artigo 19.o, n.o 1, TUE têm âmbitos de aplicação diferentes, esta parte interessada sustenta que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, esta última disposição visa os «domínios abrangidos pelo direito da União», independentemente da questão de saber se os Estados‑Membros aplicam o direito da União, na aceção do artigo 51.o, n.o 1, da Carta. A aplicação das disposições da Carta só é possível quando os Estados‑Membros aplicam o direito da União, o que não acontece no processo principal.

62.

Em primeiro lugar, como acabo de referir acerca do processo C‑357/19, o argumento acima invocado está mais relacionado com a competência do Tribunal de Justiça do que com a admissibilidade do processo ( 25 ).

63.

Em segundo lugar, contudo, no que se refere à questão da competência, contrariamente ao processo C‑357/19, o processo C‑547/19 não está ligado aos interesses financeiros da União e, por conseguinte, com o artigo 325.o TFUE. Diz respeito a um elemento que não é regulado, a título principal, pelo direito da União (regulamentação nacional relativa à composição das formações de julgamento de um órgão jurisdicional supremo) num litígio de um processo principal que, à luz de uma interpretação convencional do âmbito de aplicação do direito da União, não está abrangido pelo âmbito de aplicação do direito da União (recurso contra uma sanção disciplinar aplicada a um juiz que conduz ao seu afastamento do cargo).

64.

No entanto, n sua jurisprudência recente, o Tribunal de Justiça esclareceu que o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE é aplicável quando uma instância nacional se pode pronunciar, enquanto órgão jurisdicional, sobre questões relativas à aplicação ou à interpretação do direito da União ( 26 ). No presente processo, não há dúvida de que a ICCJ, incluindo a sua secção Cível 3 ( 27 ), que é o órgão jurisdicional cuja independência pode eventualmente ser afetada pela decisão do Tribunal Constitucional em causa no presente processo, é uma instância judicial que, no âmbito da sua atividade jurisdicional noutros processos, é um órgão jurisdicional que pode ser chamado a pronunciar‑se sobre questões de direito da União, cumprindo assim esse requisito.

65.

Tendo em conta esta jurisprudência, devo concluir que o Tribunal de Justiça é competente para responder à questão prejudicial submetida no processo C‑547/19. Já manifestei, anteriormente, dúvidas quanto à questão de saber se o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE deve ser efetivamente interpretado de forma tão ilimitada ( 28 ). No entanto, mesmo que se trate de um caso limite, suspeito que este não é o processo adequado para explorar os limites dessa disposição, por uma razão simples e pragmática: a primeira questão colocada no processo paralelo, o processo C‑357/19, que se interroga essencialmente sobre a mesma problemática, é, pelo menos na minha opinião, em todo o caso, admissível e da competência do Tribunal de Justiça.

66.

A título exaustivo, gostaria de acrescentar que a questão prejudicial submetida no processo C‑547/19 cumpre o requisito de «necessidade» na aceção do artigo 267.o TFUE ( 29 ). Pelos motivos acima indicados, poder‑se‑ia ter haver dúvidas quanto a saber se um processo como o que está em causa no caso em apreço deveria continuar abrangido pelo âmbito de aplicação (material) do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE. Todavia, não há dúvida de que um acórdão do Tribunal de Justiça poderia ser aplicado diretamente no processo principal, sendo, por isso, pertinente e necessário para o julgamento desse litígio.

67.

Com efeito, a questão prejudicial submetida no processo C‑547/19 tem por objeto a interpretação de direito da União no âmbito duma decisão que se pronuncia sobre uma exceção de ilegalidade relativa à composição de uma formação de julgamento, atualmente pendente no órgão jurisdicional de reenvio. Dependendo da forma como o órgão jurisdicional de reenvio abordar essa exceção depois de obter orientações do Tribunal de Justiça, é possível que o processo principal tenha uma resolução muito diferente. A interpretação pedida ao Tribunal de Justiça é, portanto, «necessária» na aceção do artigo 267.o TFUE.

68.

Com as diferentes questões prejudiciais submetidas nos dois processos apensos no Tribunal de Justiça, a ICCJ interroga‑se sobre a interpretação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE; da Convenção PIF; do artigo 47.o da Carta; e do artigo 2.o e do artigo 19.o, n.o 1, TUE, bem como do princípio do primado, e sobre a questão de saber se essas disposições e princípios se opõem à adoção ou à aplicação da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional.

69.

Na minha opinião, existe um instrumento bastante importante no que diz respeito ao caso específico da Roménia, que não foi invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio no presente processo, mas que constitui o fundamento de pedidos de decisão prejudicial anteriores (e paralelos) ( 30 ) de decisões prejudiciais: a Decisão 2006/928/CE da Comissão, de 13 de dezembro de 2006, que estabelece um mecanismo de cooperação e de verificação dos progressos realizados na Roménia relativamente a objetivos de referência específicos nos domínios da reforma judiciária e da luta contra a corrupção e a criminalidade organizada (a seguir «Decisão MCV») ( 31 ).

70.

Por conseguinte, é necessário determinar quais as disposições do direito da União pertinentes para efeitos dos presentes processos.

71.

Conforme já expus detalhadamente nas minhas Conclusões AFJR ( 32 ), o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, conforme aplicado até agora pelo Tribunal de Justiça, é potencialmente ilimitado. Obriga os Estados‑Membros a estabelecerem as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União. Esta disposição é aplicável independentemente de os Estados‑Membros aplicarem o direito da União na aceção do artigo 51.o, n.o 1, da Carta ( 33 ). Assim, o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE é aplicável quando uma instância nacional se pode pronunciar, enquanto órgão jurisdicional, sobre questões relativas à aplicação ou à interpretação do direito da União ( 34 ).

72.

Esta abordagem conduz a um alcance muito amplo do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, não apenas no plano institucional, mas também no plano material. O âmbito de aplicação material do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE abrange quaisquer regras ou práticas nacionais que possam afetar a obrigação dos Estados‑Membros de assegurarem vias de recurso efetivas, incluindo a independência e a imparcialidade dos respetivos sistemas judiciais, sem que exista qualquer tipo de regra de minimis. Os limites reais do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE decorrem apenas, pelo menos por enquanto, de elementos relacionados com a admissibilidade do processo ( 35 ).

73.

Em face destas considerações, uma vez preenchido o limiar de admissibilidade ( 36 ), o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE é aplicável aos dois processos em apreço. Do ponto de vista material, os dois processos atualmente pendentes no Tribunal de Justiça têm por objeto a interpretação do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, no que respeita às implicações de uma decisão do Tribunal Constitucional e a sua conformidade com as exigências do princípio da independência do poder judicial da União. Do ponto de vista institucional, os pedidos de decisão prejudicial emanam de um órgão jurisdicional supremo, a ICCJ, que pode efetivamente ser chamado a decidir, como órgão jurisdicional, sobre questões relativas à aplicação ou à interpretação de direito da União.

74.

Relativamente às referências ao artigo 2.o TUE na primeira questão prejudicial no processo C‑357/19 e na questão prejudicial do processo C‑547/19, tal como nas minhas Conclusões AFJR ( 37 ), não vejo qualquer motivo para proceder a uma análise separada dessa disposição do Tratado. O Estado de direito, enquanto um dos valores em que a União assenta, é salvaguardado através da garantia do direito a uma tutela jurisdicional efetiva e do direito fundamental a um processo equitativo, que, por sua vez, têm como um dos seus elementos essenciais inerentes o princípio da independência dos órgãos jurisdicionais ( 38 ). O artigo 47.o da Carta, bem como o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, dão, por conseguinte, uma expressão mais precisa à dimensão do valor do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.o TUE ( 39 ).

75.

Ao contrário dos processos AFJR e Statul Român — Ministerul Finanţelor, em que apresentei conclusões, as duas decisões de reenvio nos presentes processos não suscitam questões específicas relativamente à Decisão MCV ( 40 ). Em contrapartida, a Decisão MCV é invocada uma vez mais nas questões prejudiciais no processo paralelo C‑379/19, no qual apresento hoje conclusões separadas.

76.

Importa, recordar, antes de mais que, o Tribunal de Justiça tem considerado sistematicamente que o facto de um órgão jurisdicional de reenvio ter formulado uma questão tendo feito referência apenas a certas disposições do direito da União não obsta a que o Tribunal de Justiça lhe forneça todos os elementos de interpretação que possam ser úteis, independentemente de ter ou não feito essa referência no enunciado das suas questões. Cabe ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional de reenvio os elementos do direito da União que necessitam de interpretação, tendo em conta o objeto do litígio ( 41 ).

77.

Em resposta às questões para resposta escrita colocadas às partes pelo Tribunal de Justiça, a primeira recorrente no processo C‑357/19 alega que a Decisão MCV não diz respeito a questões relativas à aplicação ou ao respeito do Estado de direito, da independência do poder judicial ou da proteção dos interesses financeiros da União. Além disso, alega que a referida decisão não é aplicável ao Tribunal Constitucional. A primeira e o segundo recorrente no processo C‑357/19 sustentam que o mesmo não tem nenhuma relação com a eficácia da luta contra a corrupção.

78.

Em contrapartida, a Comissão, o Governo romeno, o Procurador e a Associação dos juízes «Fórum» alegam, em substância, que a Decisão MCV, tendo em conta, nomeadamente, os objetivos de referência números 1 e 3 do seu anexo, é aplicável às questões suscitadas nos presentes processos relacionadas com a luta contra a corrupção, o Estado de direito e a independência do poder judicial. Isto independentemente de existir um nexo concreto com os interesses financeiros da União. O recorrente no processo C‑547/19 também considera que a Decisão MCV é aplicável ao domínio da luta contra a corrupção. Estas partes interessadas salientaram que o Relatório da Comissão no âmbito do MCV de 2019 ( 42 ), embora, como salientado pela Comissão, não contenha recomendações específicas, suscitou, todavia, incertezas quanto ao impacto dos processos iniciados pelo Governo romeno no Tribunal Constitucional sobre a prossecução dos objetivos estabelecidos pelos objetivos de referência 1 e 3 do anexo da Decisão MCV.

79.

Na minha opinião, à semelhança do que sugeri nas minhas Conclusões AFJR ( 43 ), a Decisão MCV (e as disposições pertinentes da Carta cuja aplicabilidade foi desencadeada por esta decisão) devem ser o critério principal para avaliar a situação nos Estados‑Membros sujeitos ao regime específico desta decisão. Os mesmos motivos são também aplicáveis aos presentes processos. O facto de a decisão de reenvio no processo C‑547/19 não fazer referência à Decisão MCV não é relevante.

80.

Existem dois pontos adicionais que cumpre referir no âmbito dos presentes processos. Em primeiro lugar, o amplo âmbito de aplicação dos objetivos de referência visados no anexo da Decisão MCV permite de facto incluir no mesmo os presentes processos. Importa recordar que o anexo da Decisão MCV contém os «objetivos de referência a atingir pela Roménia, referidos no artigo 1.o». O primeiro, terceiro e quarto objetivos de referência que aí figuram são, respetivamente, «garantir processos judiciais mais transparentes e eficazes, nomeadamente mediante o reforço das capacidades e da responsabilização do [CSM]. […]»; «continuar, com base nos progressos já efetuados, a realizar inquéritos profissionais e imparciais sobre as alegações de corrupção de alto nível»; e «tomar medidas suplementares para prevenir e combater a corrupção, nomeadamente no âmbito da administração local».

81.

Os dois processos C‑357/19 e C‑547/19 dizem respeito aos potenciais efeitos da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional quanto à eficiência do processo judicial (objetivo de referência 1). Adicionalmente, o processo C‑357/19 diz respeito ao impacto daquela decisão constitucional na luta contra a corrupção, visada pelos objetivos de referência 3 e 4 da Decisão MCV. Existe, portanto, um nexo material evidente entre o objeto dos presentes processos e a Decisão MCV: a decisão do Tribunal Constitucional em causa tem repercussões na eficiência do processo judicial em geral (uma vez que abre a possibilidade de reapreciar processos encerrados) e, mais concretamente, na luta contra a corrupção (na medida em que os efeitos daquela decisão constitucional também se aplicam, na prática, aos processos de corrupção, como o processo C‑357/19) ( 44 ).

82.

Em segundo lugar, do ponto de vista do âmbito de aplicação (material ou institucional) da Decisão MCV, há que ter em conta o facto de as regras em causa não serem produto de uma implementação legislativa nacional expressa das obrigações que decorrem da Decisão MCV, mas estejam contidas num acórdão do Tribunal Constitucional nacional?

83.

A Comissão, o Governo romeno e o Procurador salientaram nas respetivas respostas às questões que lhes foram colocadas pelo Tribunal de Justiça que o facto de os presentes processos dizerem respeito a uma decisão do Tribunal Constitucional, e não a atos adotados pelo poder legislativo ou executivo, não é pertinente.

84.

Estou totalmente de acordo. O caráter sistémico e o impacto das decisões de um tribunal constitucional, que são de aplicação geral e são suscetíveis de alterar significativamente o quadro legislativo, não as distinguem, do ponto de vista dos seus efeitos, dos atos do legislador ou de outros intervenientes com poder regulamentar.

85.

Por último, o facto de a decisão do Tribunal Constitucional em causa nas presentes conclusões estar compreendida no âmbito de aplicação da Decisão MCV significa que, pelos motivos explicados nas minhas Conclusões AFJR ( 45 ), deve ser considerado, simultaneamente, como um caso de aplicação da Decisão MCV e, por conseguinte, do direito da União, na aceção do artigo 51.o, n.o 1, da Carta. Por conseguinte, o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta torna‑se aplicável como critério. A sua função não é necessariamente a de fonte de eventuais direitos subjetivos para particulares específicos, mas antes de um critério geral da apreciação da correta aplicação nacional das obrigações que decorrem do direito da União ( 46 ). Neste contexto, o artigo 47.o da Carta é efetivamente para efeitos dos presentes processos, a disposição mais pertinente e a mais específica para permitir ao Tribunal de Justiça fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta útil às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio ( 47 ).

86.

Nos termos do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, os Estados‑Membros devem combater a fraude e quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União, por meio de medidas que tenham um efeito dissuasor e proporcionem uma proteção efetiva nos Estados‑Membros. Por conseguinte, a aplicabilidade do artigo 325.o, n.o 1, TFUE pressupõe a existência de fraude ou de quaisquer outras atividades ilegais suscetíveis de lesar os interesses financeiros da União.

87.

As infrações identificadas no processo C‑357/19 são suscetíveis de estar abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE?

88.

Na minha opinião, a resposta é afirmativa. Em primeiro lugar, o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, aplica‑se, em todo o caso, às infrações relacionadas com o IVA (a). Em segundo lugar, o mesmo acontece com as infrações em matéria de corrupção que envolvam projetos financiados pela União (b). Em terceiro lugar, o facto de o presente processo dizer respeito a uma situação em que não se chegou a consumar o prejuízo aos interesses financeiros da União, não é pertinente, para efeitos de interpretação do âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE (c). Não é igualmente pertinente, o facto de alguns dos recorrentes terem sido absolvidos das infrações concretas relacionadas com os interesses financeiros da União (d).

89.

Conforme salientou a Comissão nas suas observações escritas e o Procurador na sua resposta às questões com pedido de resposta escrita colocadas pelo Tribunal de Justiça, o litígio no processo principal C‑357/19 diz respeito em parte a uma condenação aplicada ao terceiro recorrente por fraude fiscal da qual resultaram prejuízos na cobrança de IVA. As condenações em matéria de IVA são suficientes para que o presente processo entre no âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE e do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Convenção PIF, relativa à fraude em matéria de receitas. Com efeito, existe uma relação direta entre a cobrança das receitas provenientes de IVA e a colocação à disposição do orçamento da União dos recursos do IVA correspondentes ( 48 ). Por outro lado, como salientaram a Comissão e o Procurador, afigura‑se que os montantes de IVA não cobrados neste caso atingem o limiar de 50000 euros, necessário para que seja qualificado como «fraude grave» por força do artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF.

90.

Daqui se conclui, sem prejuízo das verificações que o órgão jurisdicional nacional faça, que, tanto o artigo 325.o, n.o 1, TFUE como o artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF são aplicáveis como critério pertinente no âmbito do processo C‑357/19, na medida em que respeita a uma condenação em matéria de IVA.

91.

No que respeita às outras condenações por corrupção e desvio de poder ( 49 ), coloca‑se a questão de saber se as infrações em matéria de contratação pública, em que os projetos ou contratos em causa podem receber, pelo menos em parte, fundos da União, estão igualmente abrangidas pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE.

92.

O Governo romeno, o Procurador e a Comissão alegaram, nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, que esta questão deve ser respondida de forma afirmativa.

93.

Estou de acordo.

94.

A atual jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE tem incidido sobretudo sobre a parte dessa disposição relacionada com a «cobrança», nomeadamente nos processos relativos à cobrança de IVA ( 50 ) e aos direitos aduaneiros ( 51 ). No entanto, o conceito de «interesses financeiros» da União engloba manifestamente tanto as receitas como as despesas abrangidas pelo orçamento da União ( 52 ). Por conseguinte, artigo 325.o, n.o 1, TFUE é aplicável a condutas fraudulentas das quais resulte a apropriação indevida de fundos da União ( 53 ).

95.

Isto é totalmente lógico. Com efeito, é lógico que o orçamento e os interesses financeiros de uma pessoa não são apenas afetados pela perda de rendimentos (dinheiro devido, mas não recebido), mas também por gastos indevidos ou incorretos (dinheiro que existia e foi gasto).

96.

O mesmo é também confirmado pela Convenção PIF ( 54 ), que oferece uma definição mais precisa do conceito de fraude dos interesses financeiros da União. O artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da Convenção PIF dispõe que constitui fraude lesiva dos interesses financeiros da União, em matéria de despesas, qualquer ato ou omissão intencionais relativos à «utilização ou apresentação de declarações ou de documentos falsos, inexatos ou incompletos, que tenha por efeito o recebimento ou a retenção indevidos de fundos provenientes do Orçamento Geral das Comunidades Europeias ou dos orçamentos geridos pelas Comunidades Europeias ou por sua conta»; à «não comunicação de uma informação em violação de uma obrigação específica, que produza o mesmo efeito»; e ao «desvio desses fundos para fins diferentes daqueles para que foram inicialmente concedidos» ( 55 ).

97.

Uma situação suscetível de ter como efeitos o recebimento, a retenção ou o desvio indevido de fundos da União afeta, por conseguinte, os interesses financeiros da União na aceção do artigo 325.o, n.o 1, TFUE e do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da Convenção PIF.

98.

Além disso, sem prejuízo de quaisquer verificações pertinentes a serem feitas pelo órgão jurisdicional nacional, recordo que o Protocolo adicional à Convenção PIF abrange igualmente atos de corrupção ( 56 ). O artigo 2.o, n.o 1, do Protocolo adicional à Convenção PIF define corrupção passiva como «o facto de um funcionário solicitar, aceitar ou receber intencionalmente, de forma direta ou por interposta pessoa, para si próprio ou para terceiros, ofertas, promessas ou vantagens de qualquer natureza para que pratique ou se abstenha de praticar atos relacionados com as suas funções ou atos no exercício das suas funções, de forma contrária às suas obrigações oficiais, e que lesem ou sejam suscetíveis de lesar os interesses financeiros [da União] […]».

99.

Como salientou a Comissão na sua resposta às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, não há dúvida que, apesar de o termo «corrupção» não constar do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, está compreendido na referência a «outras atividades ilegais» que figura nessa disposição. Com efeito, o conceito de «outras atividades ilegais» é suscetível de englobar qualquer comportamento ilegal sem distinção ( 57 ).

100.

Por conseguinte, o conceito de «quaisquer outras atividades ilegais», na aceção do artigo 235.o, n.o 1, TFUE, pode incluir a corrupção de funcionários públicos ou o desvio de poder que sejam lesivos dos interesses financeiros da União.

101.

No que respeita à corrupção e ao desvio de poder, parece resultar da decisão de reenvio no processo C‑357/19 que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 325.o, n.o 1, TFUE abrange uma situação de tentativa de obtenção ilegal de fundos da União que, todavia, falhou. A primeira recorrente e o Procurador referiram, nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, que a primeira recorrente foi acusada de tentativa de obtenção indevida de fundos da União.

102.

O órgão jurisdicional de reenvio refere que é neste contexto que pretende saber se a expressão «e quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União» que figura no artigo 325.o, n.o 1, TFUE abrange atos de corrupção ou de fraude praticados no âmbito da contratação pública, quando o objetivo prosseguido consistia em obter o reembolso dos montantes recebidos dos fundos da União de forma fraudulenta, mesmo que estes fundos não tenham sido efetivamente atribuídos.

103.

Na minha opinião, a expressão «quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União» do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, pode abranger não só atos (consumados) de corrupção e de fraude praticados no âmbito da contratação pública, mas também as tentativas de praticar os mesmos atos, desde que, naturalmente, o grau de «tentativa» seja atingido e seja punível nos termos do direito nacional.

104.

Além desta declaração geral, entendo que não cabe ao Tribunal de Justiça comentar, de alguma forma, as circunstâncias factuais do processo principal, nem proceder a uma análise das várias fases das infrações penais. Obviamente que os objetivos, as intenções ou os desejos (Fórum internum) não são puníveis. Só quando algum se traduz em ações externas e se convertem em tentativas, podem chegar a ser puníveis, naturalmente quando existam provas adequadas. Geralmente, as tentativas de um determinado crime, se puníveis, enquadram‑se no mesmo tipo de crime que o próprio ato consumado.

105.

Por conseguinte, não vejo qualquer razão para que a tentativa de crime de corrupção contrária aos interesses protegidos por força do artigo 325.o, n.o 1, TFUE deva ser tratada ou mesmo qualificada, do ponto de vista do âmbito de aplicação do direito da União, de forma diferente de um crime de corrupção do mesmo tipo que tenha sido consumado. O facto de o autor ter sido, em última instância, malsucedido no seu objetivo e não ter conseguido obter os fundos pode evidentemente ser pertinente para o facto de estar a ser julgado por tentativa (e não por um ato consumado) mas não tem qualquer influência no âmbito de aplicação do conceito de «outras atividades ilegais» na aceção do artigo 325.o, n.o 1, TFUE. Por outro lado, existem outros três aspetos que devem ser referidos.

106.

Em primeiro lugar, a redação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE não exige expressamente a materialização de um prejuízo específico (de certo montante). Como salientou acertadamente a Comissão, a jurisprudência deixou claro que mesmo as irregularidades que não tenham um impacto financeiro preciso podem lesar seriamente os interesses financeiros da União ( 58 ).

107.

Em segundo lugar, há também que ter em conta o artigo 1.o, n.o 3, da Convenção PIF. Resulta desta disposição que os Estados‑Membros têm a obrigação de prever como infração penal a preparação de infrações, como a prestação de declarações inexatas com o objetivo de apropriação ilegítima de fundos da União, se a mesma conduta não for já punível, quer a título de infração principal, quer a título de cumplicidade (como a tentativa ou a instigação) ( 59 ).

108.

Em terceiro lugar, a definição de corrupção passiva nos termos do artigo 2.o, n.o 1, do Protocolo adicional à Convenção PIF inclui os atos de corrupção que lesem ou sejam suscetíveis de lesar os interesses financeiros da União.

109.

As circunstâncias específicas no processo C‑357/19 requerem outro esclarecimento. O processo principal diz respeito a várias pessoas, das quais apenas uma foi acusada de uma infração relacionada com fundos da União, mas que foi absolvida por sentença definitiva. Esta circunstância levou a primeira e o segundo recorrente a contestar a aplicabilidade do artigo 325.o, n.o 1, TFUE ao processo. Em primeiro lugar, a primeira recorrente alega, em substância, que, uma vez que foi absolvida por sentença definitiva das acusações relativas a essa infração específica, o presente processo não está relacionado com os interesses financeiros da União. Em segundo lugar, o segundo recorrente alega que os efeitos do recurso extraordinário interposto nos termos da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional implicam a reabertura de um acórdão de absolvição que, de outro modo, seria definitivo. Por conseguinte, uma eventual reabertura proporcionaria uma nova oportunidade para reapreciar essas acusações e poderia eventualmente levar a uma condenação. Consequentemente, a decisão do Tribunal Constitucional não poderia ter efeitos prejudiciais para os interesses financeiros da União. Implicitamente, poderia até benéfica para esses interesses, na medida em que permitiria condenar uma pessoa anteriormente absolvida.

110.

Na minha opinião, estes argumentos não podem ser acolhidos.

111.

Em primeiro lugar, e a título preliminar, não se pode excluir que as outras duas infrações objeto de sanção (corrupção e desvio de poder) não sejam suscetíveis de lesar os interesses financeiros da União. O âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE não se pode limitar à condenação das infrações introduzidas na ordem jurídica nacional que façam referência expressa aos interesses financeiros da União ou mesmo aos fundos da União. Se assim fosse, o âmbito de aplicação dessa disposição de direito primário da União dependeria da definição nacional de crimes específicos.

112.

Por conseguinte, como salientam acertadamente a Comissão, o Governo romeno e o Procurador, o facto de os interesses financeiros da União terem ou não sido lesados não deve depender da definição de uma determinada infração nos direito nacional, mas antes deve ser apreciado atendendo ao quadro factual mais amplo e à luz dos interesses protegidos pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE. Com efeito, como salienta o Governo romeno, os interesses financeiros nacionais e os interesses financeiros da União estão frequentemente interligados. Por conseguinte, é natural que a distinção entre as infrações gerais que, de uma forma ou de outra, afetam as despesas públicas nacionais e as que dizem especificamente respeito aos interesses financeiros da União não seja tão evidente em abstrato.

113.

Em segundo lugar, no que respeita ao crime de (tentativa de) fraude de fundos da União, pela qual a primeira recorrente foi acusada, cabe salientar que o «efeito» sobre os interesses financeiros da União deve, naturalmente, ser avaliado de forma objetiva. Por conseguinte, a relação com os interesses financeiros da União resulta dos elementos objetivos das acusações em causa ( 60 ). Obviamente, não depende do resultado circunstancial do próprio processo.

114.

Deste modo, por outras palavras, saber se uma pessoa é acusada de uma infração incluída em «quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União» por força do artigo 325.o, n.o 1, TFUE depende dos elementos objetivos (constitutivos) da infração de que é acusada. O facto de essa pessoa ser finalmente condenada ou absolvida dessas acusações não é pertinente para a aplicabilidade da referida disposição ( 61 ).

115.

Como observação final relativamente ao âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, observo que a constatação da aplicabilidade do artigo 325.o, n.o 1, TFUE (ou do artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF, ou, eventualmente, também do artigo 2.o, n.o 1 do Protocolo adicional à Convenção PIF) desencadeia novamente a aplicabilidade da Carta. Se as sanções e os processos penais de que os recorrentes no processo principal foram ou são objeto constituem uma aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE e do artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF, a Carta é aplicável, por força do seu artigo 51.o, n.o 1 ( 62 ).

116.

Tendo em conta as considerações que antecedem, afigura‑se que a Decisão MVC, em conjugação com o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta, constituem disposições pertinentes para ambos os processos C‑357/19 e C‑547/19. Além disso, no âmbito do processo C‑357/19, sem prejuízo das verificações que o órgão jurisdicional nacional faça, o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, bem como a Convenção PIF e o seu Protocolo, parecem ser igualmente aplicáveis.

117.

O artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Carta e o artigo 2.o TUE são, em princípio, igualmente aplicáveis aos dois processos. No entanto, recordo que, devido ao quadro jurídico específico previsto no artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta no que respeita às exigências relativas à independência do poder judicial, esta mesma disposição já oferece um critério sólido para a realização da análise necessária nos presentes processos.

118.

A fim de examinar o mérito das questões prejudiciais nos presentes processos, começo por expor sucintamente o quadro jurídico nacional (1). Em segundo lugar, vou‑me ocupar da segunda questão no processo C‑357/19, relativa à interpretação do artigo 47.o da Carta (2). Em terceiro lugar, analisarei a primeira questão no processo C‑357/19, relativa à interpretação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE e da Convenção PIF (3), depois debruçar‑me‑ei sobre as mesmas problemáticas examinadas à luz do princípio da independência dos juízes, invocado no final da questão no processo C‑547/19 (4). Por último, terminarei com o primado do direito da União, em resposta à terceira questão no processo C‑357/19, colocada no contexto específico descrito na decisão de reenvio, no qual a inobservância por um juiz nacional de uma decisão do tribunal constitucional nacional constitui uma infração disciplinar (5).

119.

No que se refere à estrutura das respostas a fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio, prefiro intencionalmente analisar o mérito propriamente dito e só depois, na medida em que ainda seja necessário, abordar as questões institucionais mais amplas suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Reconheço que esta abordagem não é coerente com a ordem, nem a formulação exata, das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. No entanto, considero que esta é a forma como o Tribunal de Justiça, cuja função não é resolver conflitos interinstitucionais de um Estado‑Membro, e muito menos prestar o seu apoio à autoridade de outras instâncias nacionais em conflitos institucionais, pode examinar as questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

120.

De acordo com a decisão de reenvio no processo C‑547/19, as formações de julgamento compostas por cinco juízes foram introduzidas pela primeira vez no direito nacional pela Lei n.o 202/2010 ( 63 ), que alterou os artigos 32.o e 33.o da Lei n.o 304/2004. Estas formações de julgamento, que decidem em processos penais e de outro tipo, foram constituídas à margem das secções da ICCJ. Exerciam a função de órgão jurisdicional de recurso (formações de recurso) no âmbito da ICCJ.

121.

Inicialmente, os membros das formações de julgamento (de recurso) eram designados pelo presidente da ICCJ no início de cada ano. A presidência era assegurada pelo presidente da ICCJ, pelo vice‑presidente ou por um presidente da secção. Os outros quatro membros da secção de cinco juízes (diferentes do presidente) eram selecionados por sorteio por força da Decisão n.o 24/2010, que completa o Regulamento da ICCJ.

122.

Posteriormente, a Lei n.o 255/2013 ( 64 ) alterou o artigo 32.o da Lei n.o 304/2004, relativa à organização do sistema judicial, confirmando a regra do sorteio dos membros das formações de julgamento compostas por cinco juízes. O órgão jurisdicional de reenvio no processo C‑547/19 explicou que o facto de essas alterações terem sido introduzidas mediante um ato normativo em matéria do processo penal, bem como a redação das disposições pertinentes, causaram dificuldades de interpretação. Isto deveu‑se sobretudo ao facto de existirem discrepâncias entre o papel que o artigo 32.o, n.o 5, da Lei n.o 304/2004 atribuía ao presidente e ao vice‑presidente da ICCJ, segundo o qual deveriam presidir a secção de cinco juízes «quando [fizessem] parte da formação, na aceção do n.o 4 [do artigo 32.o]» e o papel atribuído ao «presidente da Secção Penal e ao decano», em relação aos quais a mesma disposição previa que poderiam presidir a formação, sem fazer nenhuma referência ao artigo 32.o, n.o 4, da mesma lei. Por outro lado, o artigo 33.o, n.o 1, da Lei n.o 304/2004 previa que «o presidente [da ICCJ], ou, na sua ausência, o vice‑presidente, preside ao Pleno, […] à secção de cinco juízes, e, a qualquer formação de julgamento no âmbito das secções, quando participa no julgamento» não foi alterado.

123.

Foi neste quadro que o Conselho Diretivo da ICCJ adotou a Decisão n.o 3, de 28 de janeiro de 2014, que altera e completa o Regulamento relativo à organização e ao funcionamento administrativo da ICCJ. Essa decisão determinou que as formações de julgamento compostas por cinco juízes são presididas, consoante o caso, pelo presidente, pelos vice‑presidentes, pelo presidente da Secção Penal ou pelo decano, e que, no caso destas formações de julgamento, o sorteio respeita apenas aos outros quatro membros.

124.

A Lei n.o 207/2018 ( 65 ), que alterou posteriormente o artigo 32.o da Lei n.o 304/2004, manteve a regra segundo a qual o Conselho Diretivo da ICCJ aprova, no início de cada ano, o número e a composição das formações de julgamento de cinco juízes. Esta alteração eliminou as inexatidões anteriores, ao prever que o sorteio deve abranger todos os membros das formações de julgamento de cinco juízes.

125.

Na sequência desta última alteração, o Conselho Diretivo da ICCJ, em 4 de setembro de 2018, adotou a Decisão n.o 89/2018, na qual declarava que, tendo analisado «o disposto no artigo 32.o da Lei n.o 304/2004 […], no que respeita à atividade das formações de julgamento compostas por cinco juízes, constata, por maioria dos seus membros, que as disposições desta nova lei constituem regras de organização destinadas às formações de julgamento com regulamentação específica, constituídas no “início de cada ano” e, na falta de normas transitórias, estas disposições são aplicáveis a partir de 1 de janeiro de 2019».

126.

Foi este o contexto em que o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar‑se pelo primeiro‑ministro do Governo da Roménia, adotou, em 2 de outubro de 2018, a Decisão n.o 685/2018.

127.

A Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional declarou que a ICCJ, através das Decisões n.o 3/2014 e n.o 89/2018, do seu Conselho Diretivo, alterou, por ato administrativo, uma lei adotada pelo Parlamento ( 66 ). Seguidamente o Tribunal Constitucional analisou as consequências desta situação à luz do direito a um processo equitativo, consagrado no artigo 21.o, n.o 3, da Constituição romena. Considerou que esta disposição constitucional tinha sido violada em virtude da posterior falta de independência e de imparcialidade, o que deu igualmente lugar a uma violação da garantia de um tribunal previamente estabelecido por lei ( 67 ).

128.

O Tribunal Constitucional salientou que o artigo 32.o da Lei n.o 304/2004 constitui uma garantia da imparcialidade objetiva de um órgão jurisdicional, enquanto parte do direito a processo equitativo. Esta garantia inclui tanto a distribuição aleatória de processos como a composição das formações de julgamento através de sorteio ( 68 ). Acrescentou igualmente que a composição aleatória das formações de julgamento pretendia evitar uma situação em que os juízes decanos da ICCJ, por serem membros dessas formações «por direito», presidissem a essas formações ( 69 ). Invocando a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (a seguir «TEDH») ( 70 ), o Tribunal Constitucional declarou que a interpretação dada pelo Conselho Diretivo da ICCJ ao artigo 32.o da Lei 304/2004, através dos seus atos administrativos, era suscetível de criar uma pressão latente sobre os outros membros das formações. Esta interpretação tinha por efeito submeter os juízes aos seus superiores hierárquicos ou, pelo menos, provocar potencialmente uma recusa da sua parte em contradizê‑los ( 71 ). Além disso, o Tribunal Constitucional salientou igualmente, referindo‑se novamente à jurisprudência do TEDH ( 72 ), que à data em causa, a ICCJ não estava composta em conformidade com a lei, uma vez que as formações de julgamento de cinco juízes tinham sido formadas através de um mecanismo que contornava as disposições legais aplicáveis ( 73 ).

129.

Por último, a Decisão n.o 685/2018 declarou, nomeadamente, que «tendo em conta a conduta suscetível de sanção, do ponto de vista constitucional, da [ICCJ], através do seu Conselho Diretivo, que não pode oferecer garantias quanto restabelecimento adequado do quadro jurídico aplicável ao funcionamento das formações de julgamento de cinco juízes, cabe à Secção para juízes em matéria disciplinar do [CSM], com base nas suas prerrogativas constitucionais e jurídicas […] a obrigação de identificar as soluções de princípio no que respeita à composição dessas formações prevista pela lei e garantir a respetiva aplicação».

130.

Na sequência da decisão do Tribunal Constitucional, o CSM adotou as Decisões n.o 1367/2018 e n.o 1535/2018. Em conformidade com essas decisões, a ICCJ procedeu ao sorteio de novas formações de julgamento para o ano de 2018. A atividade dessas formações prosseguiu em 2019. O mesmo sucedeu pese embora, nos processos já atribuídos, não tenha sido ordenada nenhuma medida até ao final de 2018. Porém, a jurisprudência da ICCJ existente até esse momento estabelecia que, no caso de a formação de julgamento, na composição estabelecida para um ano, não tivesse ordenado nenhuma medida num determinado processo até ao final do ano, a composição da formação de julgamento era alterada e o processo devia ser atribuído à formação resultante do sorteio para o novo ano civil. No entanto, esse sistema parece ter sido substituído pelas decisões do CSM.

131.

Os desenvolvimentos do quadro jurídico e jurisprudenciais nacionais acima expostos tiveram várias consequências para os dois processos em causa. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao processo C‑357/19, a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional abriu a possibilidade de as partes interporem um recurso extraordinário das decisões definitivas já proferidas pela ICCJ. Em segundo lugar, no que respeita ao processo C‑547/19, a mesma decisão do Tribunal Constitucional, assim como as decisões administrativas posteriormente adotadas, em sua aplicação, pela Secção para juízes em matéria disciplinar do CSM e pelo Conselho Diretivo da ICCJ, tiveram consequências diretas na composição da formação encarregada de julgar o processo da recorrente.

132.

Em suma, embora em contextos substantivos e processuais ligeiramente diferentes, a questão principal subjacente aos dois pedidos de decisão prejudicial resume‑se à questão de saber se a Decisão n.o 685/2018, devido à sua incidência nas decisões definitivas da ICCJ e na composição das formações de julgamento desse órgão jurisdicional, é (in)compatível com o direito da União.

133.

Com a sua segunda questão no processo C‑357/19, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta deve ser interpretado no sentido de que se opõe à apreciação do Tribunal Constitucional segundo a qual existe falta de independência e de imparcialidade de uma formação de julgamento quando dessa formação faz parte um juiz com funções de administração judicial que, ao contrário dos outros quatro membros da formação, não foi selecionado de forma aleatória. Esta questão salienta o facto de esse juiz ser nomeado para tal formação de julgamento com base numa regra transparente, conhecida e não contestada pelas partes, e aplicável com caráter geral a todos os processos de que a referida formação conhece. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o princípio da independência do poder judicial e o princípio da segurança jurídica opõem‑se a que a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional produza efeitos vinculativos relativamente a decisões que já se tenham tornado definitivas no momento em essa decisão foi proferida, salvo se existirem motivos sérios que ponham em causa o respeito pelo direito a um processo equitativo nesses processos.

134.

A fim de responder a esta questão, considero necessário, em primeiro lugar, analisar qual é o critério que decorre do artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta (a), de modo a analisar em seguida se o direito da União, e, nomeadamente, essa disposição, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à decisão do Tribunal Constitucional em causa (b).

135.

Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio parece manifestar dúvidas somente quanto ao direito a um tribunal previamente estabelecido por lei. Contudo, isto parece revelar apenas uma parte do problema. Resulta da decisão do Tribunal Constitucional em causa que o que está em causa é a interpretação do artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta, não apenas no que se refere ao direito a um «tribunal previamente estabelecido por lei», mas também no que respeita a outros elementos do direito a um processo equitativo, como as exigências de independência e de imparcialidade, nomeadamente quanto à «independência no plano interno» dos juízes ( 74 ).

136.

Nos termos do artigo 52.o, n.o 3, da Carta, o artigo 47.o, segundo parágrafo, primeira frase, da Carta deve ser interpretado de acordo com o sentido e o alcance dos direitos consagrados no artigo 6.o, n.o 1, da CEDH. Trata‑se de garantir que o nível de proteção não seja é inferior ao garantido pela CEDH, conforme interpretado pelo TEDH ( 75 ).

137.

Em primeiro lugar, o TEDH declarou que a garantia de um tribunal previamente estabelecido por lei tem por objetivo assegurar que a organização do sistema judicial não depende do poder discricionário do poder executivo ( 76 ). Esta organização, não deve, na realidade, também depender do poder judicial, mesmo que exista efetivamente uma certa margem para a auto‑organização. As regras aplicáveis devem ser previstas numa lei adotada pelo poder legislativo ( 77 ). Além disso, a expressão «estabelecido por lei» reflete o princípio do Estado de direito, que está intimamente ligado aos requisitos de independência e de imparcialidade do poder judicial ( 78 ).

138.

A expressão «estabelecido por lei» diz respeito não só à base legal da própria existência do tribunal, mas também à composição da formação de julgamento em cada processo, que é a questão em causa no processo em apreço ( 79 ).

139.

A jurisprudência do TEDH admite que as regras por defeito para determinar o que é exatamente um «tribunal estabelecido por lei» sejam definidas pelo direito nacional. Em princípio, uma violação das disposições legais nacionais acarreta uma violação do artigo 6.o, n.o 1, da CEDH ( 80 ). A análise centra‑se em saber se houve violação da «lei» (no sentido de legislação e outras disposições cuja violação torne irregular a participação de juízes no julgamento de um processo) ( 81 ). Por exemplo, quando o direito nacional contém regras relativas à composição das formações de julgamento por sorteio, este constitui um dos requisitos do direito nacional que o [TEDH] tem em consideração como exigência do direito nacional que deve ser respeitada ( 82 ).

140.

Não obstante, existe também o princípio da subsidiariedade. O TEDH reconheceu que, tendo em conta os importantes interesses em causa (como o princípio da segurança jurídica e o princípio da inamovibilidade dos juízes) e as potenciais implicações de se considerar que ocorreu uma violação, o direito a um tribunal estabelecido por lei nos termos do artigo 6.o, n.o 1, da CEDH não deve ser interpretado de forma excessivamente ampla ( 83 ). Isto significa que nem todas as violações do direito nacional consubstanciam uma violação do artigo 6.o, n.o 1, da CEDH: o TEDH estabeleceu «um limiar de gravidade» para apreciar se uma irregularidade é de uma gravidade tal que consubstancie uma violação do direito a um tribunal estabelecido por lei baseado no caráter manifesto da violação (i); na incidência da violação na finalidade desse direito no sentido de evitar ingerências indevidas no poder judicial e de preservar o Estado de direito e a separação de poderes (ii); e tendo igualmente em conta a apreciação realizada pelos órgãos jurisdicionais nacionais quanto às consequências jurídicas da violação (iii) ( 84 ).

141.

Estas considerações parecem ser de natureza semelhante às tecidas pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Simpson. Em relação à nomeação (alegadamente irregular) de um juiz para o Tribunal da Função Pública da União Europeia, o Tribunal de Justiça declarou que uma irregularidade cometida na nomeação dos juízes implica uma violação do artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta «nomeadamente quando essa irregularidade seja de natureza e de uma gravidade tais que cria um risco real de que outros ramos do poder, em particular o executivo, possam exercer um poder discricionário indevido que ponha em perigo a integridade do resultado a que conduz o processo de nomeação e semeie, assim, uma dúvida legítima no espírito dos destinatários da justiça quanto à independência e imparcialidade do ou dos juízes em causa […]» ( 85 ). O Tribunal de Justiça considerou que esse é o caso «quando estão em causa regras fundamentais que fazem parte integrante do estabelecimento e do funcionamento desse sistema judicial» ( 86 ).

142.

Em segundo lugar, no que se refere à «vertente interna» da independência do poder judicial, a questão não foi, até hoje, tratada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Em contrapartida, o TEDH forneceu muitas orientações a este respeito ( 87 ). No Processo Parlov‑Tkalčić c. Croácia, o TEDH declarou que a independência do poder judicial exige que os juízes individuais estejam livres «não apenas de influências indevidas externas ao poder judicial, mas também internas. Esta independência judicial interna implica que os juízes não devem receber orientações ou pressões de outros juízes ou daqueles que têm funções de direção no tribunal, como o presidente do tribunal ou o presidente de uma secção do tribunal […]. A falta de garantias suficientes que assegurar a independência dos juízes dentro do poder judicial e, em particular, perante os seus superiores judiciais, pode levar o [TEDH] a concluir que as dúvidas de um recorrente quanto à (independência e) imparcialidade de um tribunal podem ter sido objetivamente justificadas […]» ( 88 ).

143.

No âmbito desta análise, o TEDH examina, nomeadamente, se os poderes conferidos aos superiores hierárquicos, como os presidentes dos tribunais, são «suscetíveis de gerar pressões latentes que conduzem à subserviência dos juízes aos seus superiores hierárquicos ou, pelo menos, à sua relutância em contradizer os desejos dos seus presidentes, ou seja, de terem efeitos “dissuasores” na independência interna dos juízes» ( 89 ).

144.

No presente processo, o Tribunal Constitucional, na sua Decisão n.o 685/2018, considerou que as decisões administrativas do Conselho Diretivo da ICCJ tinham violado o direito a um tribunal previamente estabelecido por lei, bem como a exigência de imparcialidade. No que se refere a esta última, o Tribunal Constitucional salientou a importância da vertente interna da independência dos juízes.

145.

Importa salientar, desde já, que não é necessário analisar, no presente processo, se o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta impõe o mesmo resultado. A questão não é esta. Contudo, o que se pode concluir sem grande dificuldade é que o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta não se opõe às conclusões a que chegou o Tribunal Constitucional.

146.

Segundo a jurisprudência constante, quando o direito da União confere aos Estados‑Membros uma margem de apreciação, os órgãos jurisdicionais nacionais permanecem livres para proteger os direitos fundamentais nos termos da constituição nacional, desde que essa aplicação não comprometa o nível de proteção garantido pela Carta, nem o primado, a unidade e efetividade do direito da União ( 90 ).

147.

Se essa condição foi adotada no Acórdão M.A.S. como uma abertura aos critérios constitucionais nacionais enquanto limites à obrigação de não aplicar as disposições nacionais materialmente incompatíveis com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE ( 91 ), resulta bastante claro que a mesma abordagem pode funcionar igualmente como um instrumento para apreciar, no geral, a compatibilidade entre o direito, a prática e a jurisprudência nacionais, por um lado, e o direito da União, por outro ( 92 ).

148.

No presente processo, a questão da composição das formações de julgamento, bem como a questão das vias de recurso disponíveis em caso de violação das regras nacionais relativas a esta matéria (conforme interpretadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais, incluindo o Tribunal Constitucional), não é regulada pelo direito da União. Nas situações que não são inteiramente determinadas pelo direito da União, os Estados‑Membros conservam a sua margem de apreciação. Os seus níveis de proteção dos direitos fundamentais, provavelmente superiores ou diferentes, cuja verificação cabe aos órgãos jurisdicionais, são admissíveis por força do artigo 53.o da Carta, nomeadamente no que respeita a questão que se refere a questões que não são inteiramente reguladas pelo direito da União ( 93 ).

149.

Isto não significa que todas as regras, práticas ou decisões judiciais nacionais sejam conformes a esta lógica simplesmente por serem «embaladas e vendidas» como exemplo de um nível de proteção nacional superior ou diferente de um determinado direito fundamental. A jurisprudência do Tribunal de Justiça já definiu as condições em que tal situação pode ser admitida. A aplicação dos níveis de proteção dos direitos fundamentais nacionais não deve comprometer o nível de proteção garantido pela Carta. Por outro lado, enquanto exigência preliminar e bastante evidente, acrescentaria que a regra ou decisão nacional deve contribuir de forma razoável e efetiva para a proteção dos direitos fundamentais no âmbito nacional, conforme devidamente interpretadas à luz do padrão de proteção nacional aplicável.

150.

No entanto, se for esse o caso, conforme já referi noutras ocasiões, a exigência do «primado, unidade e efetividade do direito da União» talvez não deva ser entendida no sentido literal ( 94 ). Caso contrário, não faria sentido insistir na unidade em domínios em que a regra geral é a diversidade nacional. A conclusão é, no entanto, evidente: no que se refere a questões e situações não determinadas pelo direito da União, a Carta não é o limite máximo ( 95 ).

151.

Neste contexto, não vejo nenhuma razão para que um tribunal constitucional nacional não possa dar maior ênfase ao cumprimento meticuloso das regras relativas à composição das formações de julgamento nacionais, incluindo a questão da independência interna, e por conseguinte, chegar à conclusão de que, uma vez que essas regras foram violadas, há que aplicar as consequências que (segundo parece) estabelece, em princípio, o direito nacional para as decisões proferidas por formações de julgamento irregularmente constituídas.

152.

Em primeiro lugar, devia ser possível admitir a diversidade nos termos do artigo 53.o da Carta, em particular, em situações em que não exista diferença quanto à natureza do direito protegido, mas que, muitas vezes devido à experiência histórica nacional e à sensibilidade resultante da mesma, existe uma diferença de grau e de equilíbrio que daí resulta. Assim, alguns sistemas jurídicos poderão reagir com maior sensibilidade relativamente à irregularidade da composição das formações de julgamento, simplesmente porque ainda conservam uma certa memória histórica quanto ao que pode acontecer quando tais regras são substituídas por «flexibilidade». O mesmo acontece em relação às preocupações relativas à vertente interna da independência e da imparcialidade do dos juízes. Seria um erro permanecer nas categorias das últimas décadas, nas quais se acreditava que as ameaças à independência dos juízes vinham de outros ramos de poder. Não faltam coisas altamente problemáticas que os juízes, nomeadamente os que exercem funções de direção, podem fazer a outros juízes ( 96 ).

153.

Em segundo lugar, o mesmo se aplica às consequências associadas a uma violação deste tipo. Admitir critérios diferentes ou mais elevados em termos de definição do direito ou do princípio também inclui, logicamente, a possibilidade de encontrar o equilíbrio nacional adequado entre considerações relacionadas com o direito a um tribunal previamente estabelecido por lei, por um lado, e o princípio da força do caso julgado ( 97 ), por outro.

154.

Em terceiro lugar, em face deste contexto, a resposta aos argumentos apresentados pelas partes interessadas em relação ao artigo 47.o da Carta pode ser relativamente concisa.

155.

O segundo recorrente no processo C‑357/19 alegou que a aplicação da regra relativa à designação por sorteio dos membros das formações de julgamento compostas por cinco juízes da ICCJ constitui um critério nacional específico. Protege a composição das formações de julgamento do mais alto órgão jurisdicional na fase de recurso das pressões políticas, tendo em conta que o presidente e o vice‑presidente desse órgão jurisdicional são nomeados pelo Presidente da Roménia. Pelo contrário, o Procurador, a Associação dos juízes «Fórum» e o Governo romeno alegaram nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça que o princípio da composição por sorteio das formações de julgamento compostas por cinco juízes da ICCJ não pode ser considerado como fazendo parte de um critério nacional específico relacionado com a proteção de direitos fundamentais. Baseiam‑se, sobretudo, no facto de a regra relativa à designação dos membros das formações por sorteio não ser aplicável a todas as formações de julgamento, tratando‑se antes de uma exceção. A Associação dos juízes «Fórum» defendeu nas suas observações escritas no processo C‑547/19 que o facto de nem todos os juízes de uma formação de julgamento serem designados por sorteio não deve levar questionar a sua imparcialidade ( 98 ).

156.

A reação relativamente concisa é a seguinte: cabe às instituições nacionais competentes definir, com precisão, qual é o critério nacional. Mesmo que o facto de nem todos os juízes de uma formação de julgamento serem designados por sorteio não signifique automaticamente que haja falta de imparcialidade, quando tal exigência é prevista numa regra legal, pode legitimamente ser considerada uma regra relativa à composição de uma formação de julgamento abrangida pelo direito a um tribunal previamente estabelecido por lei. A definição do que é um tribunal previamente estabelecido por lei remete para o direito nacional ( 99 ). Esta questão só pode ser apreciada à luz das exigências da ordem jurídica que regula a constituição e o funcionamento de cada tribunal, neste caso, a ordem jurídica romena ( 100 ). Desde que o direito da União aceite, dentro dos limites do razoável e genuíno, que as questões não determinadas pelo direito da União deem origem à diferenciação e à diversidade nacionais, deve também aceitar que é o interveniente (ou intervenientes) nacional competente quem estabelece o respetivo padrão. Não cabe ao Tribunal de Justiça arbitrar sobre questões de direito nacional ( 101 ).

157.

Em face das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão no processo C‑357/19 da seguinte forma: o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta não se opõe a que, numa situação geralmente abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União mas que não é inteiramente regulada pelo mesmo, um tribunal constitucional declare, em aplicação de um critério nacional autêntico e razoável de proteção de direitos constitucionais e com base na sua interpretação das disposições nacionais aplicáveis, que as formações de julgamento do órgão jurisdicional supremo nacional não foram constituídas em conformidade com a lei.

158.

A primeira questão no processo C‑357/19 tem por objeto a interpretação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, no que respeita à adoção e aos efeitos da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional. Essa mesma questão no processo C‑357/19, bem como a questão no processo C‑547/19, têm por objeto a interpretação do artigo 19.o, n.o 1, e do artigo 2.o TUE, bem como do artigo 47.o da Carta, relativamente à mesma decisão constitucional.

159.

Nesta secção, vou abordar os problemas suscetíveis de lesar a proteção dos interesses financeiros da União, antes de me debruçar, na secção seguinte das presentes conclusões, sobre a dimensão mais geral e estrutural das questões prejudiciais que incidem nas eventuais repercussões da Decisão n.o 685/2018, do ponto de vista do princípio da independência dos juízes e do princípio do Estado de direito.

160.

Com a sua primeira questão no processo C‑357/19, na parte em que respeita ao artigo 325.o, n.o 1, TFUE e aos artigos 1.o, n.o 1, e 2.o, n.o 1, da Convenção PIF, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber se o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, bem como a Convenção PIF, devem ser interpretados no sentido de que permitem que um órgão jurisdicional nacional não aplique uma decisão proferida por um tribunal constitucional que leva à reabertura de decisões definitivas, o que é suscetível de afetar processos relativos aos interesses financeiros da União.

161.

A obrigação imposta pelo artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF relativa às condutas descritas no artigo 1.o da mesma convenção, constitui uma expressão específica das obrigações mais amplas e genéricas previstas no artigo 325.o, n.o 1, TFUE. No entanto, uma vez que a discussão no presente processo gira em torno do âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, limitarei a minha análise a esta última disposição. Com efeito, duvido muito que a natureza das obrigações que incumbem a um Estado‑Membro seja radicalmente diferente em cada um destes instrumentos.

162.

O presente processo ilustra perfeitamente os problemas que suscita a interpretação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, e as consequências práticas da sua potencial violação. Conforme resulta da jurisprudência recente ( 102 ), esta disposição do direito primário da União abrange um conjunto complexo de obrigações e consequências quando se trata do seu equilíbrio com outros valores e princípios do direito da União, como os direitos fundamentais.

163.

No que respeita às obrigações impostas pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é relativamente clara. O artigo 325.o, n.o 1, TFUE impõe que os Estados‑Membros combatam as atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União por meio de medidas efetivas e dissuasoras ( 103 ). Os Estados‑Membros dispõem de uma liberdade de escolha das sanções aplicáveis. Devem, no entanto, garantir que as suas obrigações são efetivamente cumpridas, o que implica, em alguns casos, a imposição de sanções penais ( 104 ). As obrigações impostas pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE não se esgotam na fase da «criminalização»: os Estados‑Membros devem igualmente assegurar que outras regras de caráter material ou processual (como regras processuais penais ( 105 ) ou prazos legais de prescrição) ( 106 ) permitem a repressão efetiva de infrações lesivas dos interesses financeiros da União.

164.

Não obstante, a autonomia processual e institucional de que gozam os Estados‑Membros para combater as violações lesivas dos interesses financeiros da União está, no entanto, limitada, nomeadamente, pela exigência de efetividade, que impõe que as sanções tenham um caráter efetivo e dissuasor ( 107 ).

165.

No entanto, a jurisprudência revela um certo grau de complexidade quando se trata do teste de apreciação da compatibilidade do direito nacional com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, dos seus limites internos e das consequências e vias de recurso práticas no caso de ocorrer uma situação de incompatibilidade, nomeadamente, a obrigação dos órgãos jurisdicionais nacionais de anular regras nacionais incompatíveis ( 108 ).

166.

No presente processo, nem as partes que apresentaram observações nem o órgão jurisdicional de reenvio contestaram o caráter efetivo ou dissuasor das sanções penais previstas no direito nacional no caso de fraude grave ou de outras atividades ilegais graves lesivas dos interesses financeiros da União enquanto tais. Trata‑se antes da questão de saber se a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional é suscetível de ter um efeito negativo no caráter efetivo da acusação e sanções e, por conseguinte, se viola o artigo 325.o, n.o 1, TFUE.

167.

O órgão jurisdicional de reenvio e o Procurador consideram que a decisão do Tribunal Constitucional em causa é suscetível de afetar de forma negativa os interesses financeiros da União. Este argumento baseia‑se, essencialmente, na consideração de que a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional tem por efeito a anulação de sentenças definitivas proferidos pelas formações de julgamento de cinco juízes o que, em muitos casos de fraude grave, pode privar de efetividade e caráter dissuasor as sanções aplicadas. Isto é suscetível de lesar os interesses financeiros da União na medida em que cria, por um lado, uma aparência de impunidade e, por outro, um risco sistémico de impunidade resultante da aplicação de regras nacionais de prescrição, devido à complexidade e à duração do processo até à prolação de uma decisão definitiva após a reapreciação. Por conseguinte, a decisão do Tribunal Constitucional deve ser declarada incompatível com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE.

168.

De opinião diferente, a Comissão alega que, sem prejuízo das verificações do órgão jurisdicional nacional, no presente o processo não é suscetível de demonstrar a existência de um efeito de impunidade sistémica. Embora a Comissão chegue a uma conclusão oposta, é intrigante constatar que a sua abordagem parece assentar nos mesmos fundamentos que o órgão jurisdicional de reenvio e o Procurador. A análise da Comissão também se baseia, principalmente, em considerações relativas à «efetividade», medida em termos de impunidade sistémica, em função do número de processos potencialmente afetados.

169.

O facto de os diferentes atores nos presentes processos (o órgão jurisdicional de reenvio, o Procurador e a Comissão) fazerem referência ao mesmo «critério» para chegar a conclusões opostas é surpreendente. No entanto, é igualmente possível que este mesmo resultado seja revelador de um problema mais profundo: talvez o critério em si não seja perfeito.

170.

Conforme resulta das observações das partes no presente processo, o critério para determinar a existência de uma violação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE consistiria, em substância, na avaliação dos efeitos de uma regra, jurisprudência ou prática nacional. Existiria tal violação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE se as medidas nacionais tivessem por efeito um risco sistémico de impunidade. Em princípio, este risco poderia ser medido em função do número de processos potencialmente afetados, mesmo se outros fatores, como a incidência concreta no orçamento da União, o tipo ou a complexidade dos processos em causa, também sejam propostos como elementos adicionais a ter em conta.

171.

Segundo este entendimento, talvez com um ligeiro exagero, o artigo 325.o, n.o 1, TFUE constituiria uma máxima absoluta de efetividade, medida em função da quantidade de dinheiro entrado e do número de pessoas condenadas se esse dinheiro não tivesse chegado a entrar. A questão da compatibilidade das normas fica reduzida a estimativas judiciais subjetivas de impacto (empírico) num número de também indeterminado (mas significativo) de processos. Nesta base, quaisquer regras nacionais em matéria de direito penal ou de processo penal podem ser seletivamente descartadas, e, escusado será dizer, em detrimento do arguido. Além disso, mesmo sem negar a relevância que esta abordagem tem nos direitos fundamentais, a sua proteção parece eventualmente só acontecer numa fase posterior, como um possível limite à faculdade de não aplicar as medidas nacionais ou de aplicar uma regra recentemente criada, em detrimento da pessoa julgada.

172.

Pelos motivos já expostos nas minhas Conclusões no processo Dzivev ( 109 ), considero esta abordagem problemática.

173.

Em primeiro lugar, de maneira mais geral, a efetividade na aceção de dissuasão efetiva no quadro do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, ou de qualquer outro instrumento do direito da União ( 110 ), não pode ser entendida como um valor absoluto que se sobrepõe a todas as outras considerações. O artigo 325.o, n.o 1, TFUE contém efetivamente uma referência às obrigações de efetividade que o mesmo impõe aos Estados‑Membros. No entanto, está também imbuído de um forte elemento de autonomia institucional e processual, que deverá constituir o ponto de partida. Nesta estrutura intrinsecamente ilimitada, a efetividade não pode ser o único elemento a ser levado em conta para efeitos de análise da compatibilidade. Se a efetividade for entendida no seu sentido mais amplo, todo e qualquer resultado pode ser justificado: qualquer regra nacional que impeça uma condenação pode ser declarada incompatível com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE. Este não é o melhor caminho para a aplicação efetiva da lei, mas sim para a arbitrariedade individual e para um caos estrutural gerado pelo direito da União.

174.

Em segundo lugar, portanto, é essencial que o argumento potencialmente ilimitado de «efetividade» seja ponderado com outras regras, princípios e valores do direito da União, incluindo direitos fundamentais ou o princípio da legalidade ( 111 ). O mesmo deve acontecer imediatamente na fase da apreciação da compatibilidade. A legalidade ou os direitos fundamentais não devem apenas surgir mais tarde, como uma potencial (mas muitas vezes inconveniente) limitação. Fazem parte do mesmo conjunto de regras no âmbito da mesma ordem jurídica da União e têm o mesmo peso e importância.

175.

O Tribunal de Justiça confirmou esse entendimento nos Acórdãos M.A.S. e Dzivev, nos quais salientou que «a obrigação de garantir uma cobrança eficaz dos recursos da União não dispensa os órgãos jurisdicionais nacionais do respeito necessário dos direitos fundamentais garantidos pela Carta e dos princípios gerais do direito da União, […]» ( 112 ), incluindo o «respeito necessário do princípio da legalidade e do Estado de direito, que constitui um dos valores primeiros em que assenta a União, como ilustra o artigo 2.o TUE» ( 113 ).

176.

Com efeito, no Acórdão Dzivev, o Tribunal de Justiça, mesmo sem proceder a uma apreciação para determinar se as regras em causa levaram à impunidade num número considerável de processos, salientou que o direito da União não pode exigir que um tribunal nacional não aplique uma regra processual nacional, mesmo se dessa forma possa aumentar a eficácia dos processos penais que permitem punir a inobservância do direito da União, se a referida regra processual refletira precisamente as exigências relacionadas com a proteção dos direitos fundamentais ( 114 ). De qualquer modo, mesmo que fosse possivelmente o caso noutro cenário, a obrigação de alterar a regra nacional em causa e assim remediar a aplicação irregular do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, caberia principalmente ao poder legislativo nacional ( 115 ).

177.

Em terceiro lugar, no que respeita à natureza e aos critérios de análise da eventual incompatibilidade das regras nacionais com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, entendo que essa avaliação deve ser realizada da mesma forma que qualquer outra apreciação de (in)compatibilidade com o direito da União. Esta apreciação deve incidir sobre a compatibilidade normativa das regras, e não sobre qualquer estudo empírico e estatístico de um (indeterminado) número de processos envolvidos ( 116 ).

178.

Os órgãos jurisdicionais tendem a ser maus no que respeita a estatísticas. O tipo de análise confiada aos órgãos jurisdicionais nacionais pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Taricco exige elementos de prova sólidos, provavelmente associados a uma análise prospetiva orientada para os efeitos concretos. Isto parece ir além do que pode ser razoavelmente exigido a um juiz nacional, pelo menos certamente de um juiz de um tribunal de instância inferior, que pode, claro, ter uma ideia geral de outros processos pendentes ou sobre questões estruturais que se colocam na sua área de direito, mas que é principalmente chamado a pronunciar‑se sobre um determinado processo. Por outro lado, além da típica falta desses elementos de prova, qualquer resultado será provavelmente profundamente circunstancial e dependente de elementos como o número potencial de processos pendentes num órgão jurisdicional num determinado momento, o qual provavelmente mudará ao longo do tempo e dificilmente pode ser considerado um ponto de referência material para efeitos de apreciação da compatibilidade de uma regra ou prática nacional com o direito da União ( 117 ).

179.

A discussão nos presentes processos ilustra nitidamente estes problemas. Desde logo, não é claro o que se deve entender, em concreto, por quantidade significativa de casos suscetíveis de constituir uma impunidade estrutural. Mais de 10 %? Mais de 25 %? Acima de 40 %? Isto leva naturalmente a que os vários intervenientes cheguem a resultados diferentes, ainda que invoquem o mesmo critério ( 118 ). Por um lado, uma vez que todos esses processos estão, de facto, pendentes na ICCJ, parece haver efetivamente alguns dados. No processo C‑357/19, como explicou o Governo romeno nas suas respostas às questões com pedido de resposta escrita colocadas pelo Tribunal de Justiça, a ICCJ parece dispor de estatísticas bastante detalhadas e completas ( 119 ). Por outro lado, no geral, este pode não ser o caso de outros órgãos jurisdicionais, que podem igualmente ser chamados a pronunciar‑se sobre a aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE. A primeira recorrente no processo C‑357/19 salienta, nas suas respostas às questões com pedido de resposta escrita colocadas pelo Tribunal de Justiça, que os órgãos jurisdicionais nacionais dificilmente conseguem proceder a uma análise do risco sistémico de impunidade, à luz de um número mensurável ou determinável de processos afetados, uma vez que se limitam a julgar casos concretos. Nestas circunstâncias, um critério baseado no número, ou no número potencial, de processos afetados correria o risco de tornar a análise de «conformidade» dependente da disponibilidade e da qualidade da informação estatística, o que, por sua vez, levaria facilmente a uma aplicação incoerente ou, antes, à não aplicação de regras processuais nacionais em processos penais.

180.

Em suma, o critério pertinente para determinar uma eventual violação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE deve consistir simplesmente em saber se uma regra, jurisprudência ou prática nacional é suscetível de comprometer, de um ponto de vista normativo, e independentemente do seu efeito real mensurável em termos de número de processos afetados, a proteção efetiva dos interesses financeiros da União.

181.

Os elementos necessários para realizar a avaliação incluem: em primeiro lugar, a avaliação normativa e sistemática do conteúdo da regulamentação em causa; em segundo lugar, a sua finalidade, bem como o contexto nacional; em terceiro lugar, as suas consequências práticas razoavelmente percetíveis ou esperadas, decorrentes da interpretação ou da aplicação prática dessa regulamentação (ou seja, independentemente de qualquer estimativa estatística do número de processos efetivamente ou potencialmente afetados); em quarto lugar, os direitos fundamentais e o princípio da legalidade fazem parte da ponderação interna efetuada no âmbito da interpretação das exigências materiais impostas pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE, aquando da avaliação da compatibilidade das regras e práticas nacionais com esta disposição. Com efeito, os direitos fundamentais e o princípio da legalidade não são meros elementos «corretivos», que podem eventualmente limitar (ex post) os efeitos práticos dessa disposição, uma vez que os mesmos já desempenham um papel na interpretação do objeto material do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, constituindo os seus limites internos quanto à interpretação razoavelmente possível dessa disposição. No entanto, quaisquer preocupações nacionais relativas à proteção da legalidade e de um nível mais elevado de proteção nacional dos direitos fundamentais invocados a este respeito devem refletir, quanto à sua articulação, uma preocupação razoável e autêntica relativamente uma proteção mais elevada dos direitos. Por outro lado, a sua eventual incidência nos interesses protegidos pelo artigo 325.o, n.o 1, TFUE deve ser proporcionada.

182.

Por último, nos casos em que estas considerações possam levar a uma declaração de incompatibilidade das regras ou práticas nacionais com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, a questão seguinte passa a ser relativa às vias de recurso e às consequências num caso concreto. Especialmente nos casos que implicam processos penais, é particularmente importante saber se existem outras considerações que impeçam a aplicação efetiva de tal declaração de incompatibilidade em detrimento dos sujeitos de direito no processo principal.

183.

Nesta última fase, a perspetiva muda. Os interesses estruturais da União já não são ponderados à luz da autonomia nacional e do grau de diversidade admissível, mas devem ser equitativamente ponderados à luz dos direitos individuais das pessoas em causa no contexto de cada caso concreto. Embora a determinação deste equilíbrio incumba, de facto, aos órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação das orientações fornecidas pelo Tribunal de Justiça, a fundamentação do Tribunal de Justiça deve proporcionar uma via para alcançar tais soluções individuais equitativas ao nível nacional.

184.

Em síntese, uma declaração de incompatibilidade constatada no âmbito de um caso concreto não deve necessariamente exigir que, como consequência, a nova regra jurídica seja igualmente aplicável no processo principal. Do ponto de vista estrutural, este resultado não ameaça a efetividade nem o primado do direito da União. Por outro lado, numa nota mais pragmática, caso se considere que certas práticas a nível nacional lesaram efetivamente os interesses financeiros da União, a Comissão dispõe agora de um poderoso instrumento ao abrigo do artigo 258.o TFUE para reclamar os montantes devidos por um Estado‑Membro ao orçamento da União, sem que a proteção dos direitos fundamentais das pessoas no âmbito nacional se torne um dano colateral no processo ( 120 ).

185.

Avaliado à luz dos critérios acima expostos no n.o 181 das presentes conclusões, a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional não parece ser suscetível de comprometer a proteção efetiva dos interesses financeiros da União.

186.

Em primeiro lugar, do ponto de vista da avaliação normativa e sistemática do objeto da decisão em causa, importa referir, como alegaram a primeira e o quarto recorrente, que a Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional não cria novas vias de recurso nem altera o sistema de recursos preexistente. Não visa, com efeito, de forma alguma, fazer aplicar especificamente o artigo 325.o, n.o 1, TFUE. Esta decisão limitou‑se a declarar uma situação de violação das normas legais relativas à composição das formações de julgamento, que afetava igualmente procedimentos nacionais compreendidos no âmbito de aplicação do artigo 325.o, n.o 1, TFUE. Permitiu às partes interpor um recurso extraordinário já previsto na lei, no Código de Processo Penal. Cumpre referir que as situações específicas em que o recurso extraordinário é admissível constam do artigo 426.o, n.o 1, do mesmo código, cuja alínea d) prevê expressamente «sempre que a composição do tribunal de recurso não seja conforme com as disposições legais […]». A possibilidade de reapreciação de sentenças definitivas com base na irregularidade da composição de uma formação de julgamento é uma solução comum nos diferentes Estados‑Membros ( 121 ).

187.

Em segundo lugar, relativamente à finalidade da Decisão n.o 685/2018, bem como ao contexto nacional, não resulta de nenhum elemento nos autos no Tribunal de Justiça que a decisão em causa tenha tido como finalidade contornar ou prejudicar os instrumentos jurídicos que permitem lutar contra a corrupção, ou afetar a proteção dos interesses financeiros da União. Gostaria de sublinhar claramente este ponto já nesta fase: não existe nenhum argumento objetivo e fundamentado no sentido de qualquer instrumentalização ou abuso dos procedimentos normais ( 122 ).

188.

Em terceiro lugar, conforme salientado pela Comissão, os potenciais efeitos práticos da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional são limitados no tempo. A decisão em causa destina‑se a ser aplicada sobretudo a processos pendentes ou futuros. No que respeita à sua aplicação a processos encerrados, as partes apenas podem interpor recurso extraordinário antes que expire o prazo para interpor o referido recurso. No entanto, nos termos do artigo 428.o, n.o 1, do Código de Processo Penal, a oportunidade para o fazer caduca no prazo de 30 dias a contar da data da notificação da decisão do tribunal de recurso.

189.

Além disso, conforme foi adequadamente salientado pela Comissão e pelo segundo recorrente no processo C‑357/19, a anulação de um acórdão de um tribunal de recurso em virtude da aplicação da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional não determina a extinção do processo penal, mas apenas a reabertura de uma fase do processo. Por outro lado, a reabertura não significa, naturalmente, inversão: pode ser alcançado exatamente o mesmo resultado, mas desta vez por uma formação de julgamento devidamente composta. Por fim, é improvável que os atrasos eventualmente causados levem à prescrição do processo. Sem prejuízo das verificações do órgão jurisdicional nacional, o regime de prescrição previsto nos artigos 154.o e 155.o do Código Penal não parece levar a consequências que não sejam razoáveis, tendo em conta a duração dos prazos de prescrição, bem as regras que regulam as causas e os efeitos de interrupção dos mesmos, incluindo o seu limite máximo ( 123 ).

190.

Em quarto lugar, não se pode ignorar, conforme alegaram a primeira, o segundo e o quarto recorrente no processo C‑357/19, que a fundamentação da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional se baseia no direito fundamental a um processo equitativo, nomeadamente no que respeita à sua vertente relativa ao direito a um tribunal previamente estabelecido por lei, em ligação com as preocupações relacionadas com o princípio da independência dos juízes no plano interno ( 124 ).

191.

Podem as considerações expostas ser apresentadas no âmbito do artigo 325.o, n.o 1, TFUE, no sentido de que limitam as considerações relacionadas com o caráter efetivo e dissuasor das sanções penais a aplicar ao nível nacional?

192.

Na minha opinião, à semelhança dos Acórdãos M.A.S. e Dzivev, essas considerações não só são válidas, como também devem ser admitidas. Uma vez mais, se no Acórdão M.A.S. se admitiu que as preocupações constitucionais nacionais num domínio não determinado pelo direito da União (naquele caso, prazos de prescrição) pudessem restringir a obrigação de descartar as regras nacionais materialmente incompatíveis com o artigo 325.o, n.o 1, TFUE ( 125 ), a fortiori, o mesmo deve acontecer no que diz respeito a uma apreciação feita numa fase anterior, a saber, quando se analisa a compatibilidade entre a regulamentação, a jurisprudência e a prática nacionais, por um lado, e o direito da União, por outro ( 126 ).

193.

Quanto ao resto, a análise que aqui se poderia fazer é, quanto ao mérito, idêntica à já feita no âmbito do critério ao abrigo do artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta ( 127 ). Por outras palavras, o direito da União não estabelece (diretamente) nenhumas regras relativas à composição das formações de julgamento ao nível nacional. Neste contexto de diversidade admitida, o sistema romeno parece adotar uma visão mais estrita do que constitui o critério exigido de um tribunal previamente estabelecido por lei e quais as consequências da sua violação. Estas preocupações parecem ser razoáveis e autênticas, que refletem apenas uma ponderação algo diferente entre os valores em jogo.

194.

Em conclusão, gostaria de sublinhar mais uma vez o caráter «razoável e autêntico», no âmbito do artigo 325.o, n.o 1, TFUE bem como a respeito de qualquer nível de proteção nacional superior ao abrigo da Carta. A regra nacional, assim formulada, deve refletir uma preocupação autêntica que contribua razoavelmente para a proteção dos direitos e valores fundamentais nacionais e seja aceitável (em princípio, não necessariamente em grau e na articulação concreta) como um valor no quadro da União, baseado no Estado de direito, na democracia e na dignidade humana.

195.

É certo que caberá sempre aos atores nacionais competentes definir o critério (constitucional) nacional. No entanto, o facto de o Tribunal de Justiça não poder deixar de reconhecer essa definição não significa que deva aceitar todo e qualquer conteúdo, especialmente se for invocado como limitação ou exceção ao direito da União, incluindo no âmbito do artigo 325.o, n.o 1, TFUE.

196.

Concluo que há que responder a primeira questão no processo C‑357/19, na parte que respeita ao artigo 325.o, n.o 1, TFUE (bem como, potencialmente, ao artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), e ao artigo 2.o, n.o 1, da Convenção PIF, sem prejuízo das verificações do órgão jurisdicional nacional), no sentido de que estas disposições não se opõem a uma decisão de um tribunal constitucional nacional que declare ilegal a composição das formações de julgamento de um tribunal supremo nacional com fundamento na violação do direito a um tribunal imparcial, criando assim as condições necessárias à admissibilidade de recursos extraordinários de sentenças definitivas.

197.

Com a sua primeira questão no processo C‑357/19, na parte que respeita ao artigo 19.o, n.o 1, TUE, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se esta disposição se opõe a uma decisão do Tribunal Constitucional (qualificado de «órgão não pertencente ao poder judicial») como a Decisão n.o 685/2018. A questão prejudicial no processo C‑547/19 pretende saber, em termos semelhantes (embora neste pedido o Tribunal Constitucional seja denominado «órgão que, nos termos do direito nacional, não é uma instituição judicial»), se o artigo 2.o TUE, o artigo 19.o, n.o 1, TUE e o artigo 47.o da Carta se opõem a que o Tribunal Constitucional intervenha no que respeita ao modo como um tribunal superior interpretou e aplicou uma legislação infraconstitucional à composição das formações de julgamento.

198.

Devo salientar que, na minha opinião, não cabe ao Tribunal de Justiça apreciar, de uma forma geral, a estrutura e as competências das instituições nacionais (judiciais). Com exceção de cenários extremos e infelizes em que uma instituição jurisdicional no seu todo (ou mesmo partes do sistema judicial) não cumpre as exigências sistémicas do Estado de direito e, portanto, deixa de poder ser denominada tribunal independente, e quando uma análise institucional de um ator judicial nacional se torna inevitável, o Tribunal de Justiça limitou sempre a sua análise às questões de mérito suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. É verdade que, no âmbito dessa discussão, a decisão anterior de outra instituição judicial, inclusive superior, no âmbito da mesma ordem jurídica, poderia ser indiretamente posta em causa. No entanto, o objeto dessa discussão foi sempre, primordialmente, o mérito dessa decisão, e não uma avaliação abstrata das competências ou da legitimidade no geral da instituição nacional que a proferiu.

199.

Nas secções anteriores destas conclusões procurei seguir essa tradição ( 128 ). No entanto, e uma vez que cabe ao advogado‑geral assistir o Tribunal de Justiça na análise de todas as potenciais perspetivas do pedido prejudicial, cumpre fazer também algumas observações, certamente concisas, sobre os aspetos institucionais mais gerais suscitados pelo órgão jurisdicional de reenvio.

200.

Em face das preocupações manifestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio (1), analisarei, após algumas observações gerais sobre o quadro jurídico da União (2), se as exigências relativas à independência dos juízes consagrada no artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta e no artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE se opõem à aplicação da Decisão n.o 685/2018 do Tribunal Constitucional (3).

201.

Nos seus despachos de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio expõe diferentes problemas, relativos ao estatuto e à composição do Tribunal Constitucional em geral (i); à sua competência específica no que se refere à declaração de conflitos jurídicos de natureza constitucional e ao exercício específico dessa competência no processo de adoção da Decisão n.o 685/2018 (ii); bem como aos efeitos desta decisão sobre o princípio da segurança jurídica (iii).

202.

O primeiro tipo de preocupações, relacionadas com o estatuto e a posição do Tribunal Constitucional, é explicado de forma mais detalhada pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua decisão de reenvio no processo C‑547/19, na qual indica que o Tribunal Constitucional não é uma instituição judicial, uma vez que não faz parte do poder judicial. Também se salienta que as considerações de ordem política têm um papel importante na nomeação dos seus membros. O artigo 142.o, n.o 3, da Constituição romena dispõe que, dos nove membros do Tribunal Constitucional, «três juízes são nomeados pela Câmara dos Deputados, três pelo Senado e três pelo presidente da Roménia».

203.

O segundo tipo de preocupações, igualmente analisado na decisão de reenvio no processo C‑547/19, prende‑se com as competências do Tribunal Constitucional para a declaração de conflitos de natureza constitucional. Estas preocupações referem‑se tanto às autoridades com poderes para iniciar o processo como às consequências desse processo nas competências do poder judicial.

204.

Por um lado, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, nos termos do artigo 146.o, alínea d), da Constituição romena, o processo de declaração de conflitos de natureza constitucional só pode ser iniciado a pedido do presidente da Roménia, de presidente de uma das duas câmaras, do primeiro‑ministro ou do presidente do CSM. Com exceção do presidente do CSM, os outros titulares da ação são órgãos de natureza política. O órgão jurisdicional de reenvio entende que este facto, somado ao elemento político na nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, cria o risco de uma intervenção com fins políticos ou no interesse de algumas pessoas politicamente influentes. O órgão jurisdicional de reenvio parece considerar que este perigo é ilustrado pelo facto de o processo que levou à adoção da Decisão n.o 685/2018, iniciado pelo primeiro‑ministro, se ter verificado num momento em que o presidente da Câmara dos Deputados, que exercia igualmente o cargo de presidente do partido do Governo, era ele próprio arguido num processo penal distribuído a uma secção de cinco juízes, constituída para julgar processos em matéria penal.

205.

Por outro lado, no que respeita às consequências do processo de declaração de conflitos de natureza constitucional relativos à independência do poder judicial em concreto, o órgão jurisdicional de reenvio explica que não existe uma distinção clara entre «meras questões de legalidade», que são da competência dos tribunais comuns, e um «conflito de natureza constitucional», que pode ser julgado pelo Tribunal Constitucional. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que uma decisão judicial contrária à lei é uma decisão ilegal e que um ato administrativo contrário à lei é um ato ilícito, não consubstanciando um «conflito jurídico de natureza constitucional com o poder legislativo». Em tais casos, a solução consiste em utilizar vias de recurso ou, consoante o caso, interpor um recurso contencioso administrativo.

206.

No que respeita à adoção da Decisão n.o 685/2018 em concreto, o órgão jurisdicional de reenvio observa que a interpretação adotada pelo Conselho Diretivo da ICCJ na sua Decisão n.o 3/2014 se deve a falta de clareza da lei. Por conseguinte não pode ser considerada um ato intencional de negar da vontade do legislador. Neste contexto, o Tribunal Constitucional limitou‑se a opor‑se à interpretação dada pela ICCJ às disposições ambíguas da lei. Por esta razão, o órgão jurisdicional de reenvio considera que fiscalização da legalidade da atividade da ICCJ pelo Tribunal Constitucional, bem como o facto de este último ter ordenado que as competências que, nos termos da lei, pertenciam à ICCJ fossem transferidas para o CSM, pode ter uma incidência negativa não só no que respeita à independência do poder judicial, mas também nos fundamentos do Estado de direito.

207.

O terceiro tipo de preocupações diz respeito aos efeitos da decisão em causa no princípio da segurança jurídica. O órgão jurisdicional de reenvio salienta, de uma forma mais geral, no seu pedido no processo C‑357/19, que o princípio da independência do poder judicial e o princípio da segurança jurídica se opõem ao reconhecimento de efeitos vinculativos à Decisão n.o 685/2018 sobre as decisões que já se tenham tornado definitivas no momento da adoção da decisão do Tribunal Constitucional, salvo se existirem motivos sérios que ponham em causa o respeito pelo direito a um processo equitativo nesses processos. A interpretação do Conselho Diretivo da ICCJ, transposta para o Regulamento relativo à organização e ao funcionamento administrativo da ICCJ, não impugnada e unanimemente aceite pela prática judicial, não constitui um motivo razoável que justifique tais efeitos.

208.

A estrutura e a organização do poder judicial são da competência dos Estados‑Membros, em conformidade com o princípio geral da autonomia institucional ( 129 ). Esta competência inclui a criação e o funcionamento de um tribunal constitucional. O princípio da independência do poder judicial não impõe aos Estados‑Membros que adotem um determinado modelo constitucional que regule as relações e a interação entre os diferentes poderes estatais ( 130 ), desde que se assegure, naturalmente, um nível básico de separação de poderes (o que é essencial num Estado de direito) ( 131 ).

209.

Ao estruturarem as suas instituições e os seus processos judiciais, os Estados‑Membros estão, no entanto, obrigados a cumprir as obrigações que lhe incumbem por força do direito da União, concretamente do artigo 47.o da Carta, cujo âmbito e conteúdo devem ser interpretados à luz do artigo 6.o, n.o 1, da CEDH, bem como do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE ( 132 ). No entanto, não existe nenhum modelo ou sistema válido preconcebido ou específico. A jurisprudência do Tribunal de Justiça procura, em vez disso, identificar umas exigências mínimas que os sistemas nacionais devem cumprir. Tais exigências estão relacionadas com a vertente interna e externa da independência do poder judicial, bem como com o requisito de imparcialidade, decorrentes da jurisprudência do TEDH.

210.

O elemento externo da independência do poder judicial, estreitamente ligado à exigência de imparcialidade, requer que «a instância em causa exerça as suas funções com total autonomia, sem estar submetida a nenhum vinculo hierárquico ou de subordinação em relação a nenhuma entidade, e sem receber ordens ou instruções de qualquer proveniência, estando assim protegida de intervenções ou pressões externas suscetíveis de afetar a independência de julgamento te dos seus membros e influenciar as suas decisões» ( 133 ). Isto inclui não só a influência direta sob a forma de instruções, mas também «as formas de influência mais indireta suscetíveis de orientar as decisões dos juízes em causa» ( 134 ).

211.

Como o Tribunal de Justiça salientou, recordando a jurisprudência do TEDH sobre o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH, para determinar o elemento da «independência», alguns dos elementos pertinentes a ter em conta são, designadamente, o método de nomeação e a duração do mandato dos juízes, a existência de proteção contra pressões externas, bem como a questão de saber se o órgão em causa tem uma «aparência de independência», uma vez que está em causa a própria confiança que qualquer tribunal deve inspirar aos particulares numa sociedade democrática ( 135 ).

212.

As aparências (doutrina das aparências) são também um elemento importante da apreciação objetiva, segundo a qual se deve perguntar se, independentemente da conduta pessoal do juiz, determinados factos verificáveis permitem suspeitar da sua imparcialidade ( 136 ). Em especial, no que respeita a nomeação dos juízes, é necessário que «as condições materiais e as modalidades processuais que presidem à adoção dessas decisões de nomeação sejam tais que não possam criar, no espírito dos particulares, dúvidas legítimas quanto à impermeabilidade dos juízes em causa em relação a elementos externos e à sua neutralidade relativamente aos interesses em confronto, uma vez nomeados os interessados» ( 137 ).

213.

No entanto, a fim de examinar se esse limiar é atingido, o Tribunal de Justiça tem privilegiado uma análise global que tenha em conta elementos relacionados com a conceção institucional, a regulamentação jurídica e a aplicação prática. Nesse contexto, o Tribunal de Justiça considerou que, por exemplo, o simples facto de os poderes legislativo ou executivo intervirem no processo de nomeação de um juiz não é suscetível de criar uma dependência se, depois de nomeados, os juízes não estiverem sujeitos a nenhuma pressão e não receberem instruções no exercício das suas funções judiciais ( 138 ).

214.

O Tribunal de Justiça declarou que «a independência de um órgão jurisdicional nacional deve, incluindo na perspetiva das condições em que ocorre a nomeação dos seus membros, ser apreciada à luz de todos os fatores pertinentes» ( 139 ). Isto significa que, embora alguns dos elementos destacados por um órgão jurisdicional nacional possam não ser criticáveis em si, a sua combinação, aliada às circunstâncias que os rodeiam, pode afigurar‑se problemática ( 140 ).

215.

Quanto ao primeiro conjunto de problemas suscitados pelo órgão jurisdicional de reenvio relativos à composição e ao estatuto do Tribunal Constitucional, não parece, em meu entender, que o método de nomeação para o Tribunal Constitucional seja, em si mesmo, problemático. O facto de as instituições «políticas» participarem na nomeação de um órgão como o Tribunal Constitucional não o converte, por si só, num órgão político que pertence ou está subordinado ao poder executivo. Pelo contrário, o que é importante é que é que os juízes do tribunal constitucional, uma vez nomeados, não estejam sujeitos a nenhuma pressão e não recebam instruções no exercício das suas funções ( 141 ).

216.

Do ponto de vista da estrutura e da organização, os tribunais constitucionais não são, efetivamente, tribunais como os outros. Nessa perspetiva e nessa medida, os tribunais constitucionais, especialmente nos sistemas em que exercem uma fiscalização constitucional especializada e concentrada, não são efetivamente como os outros tribunais (ordinários, comuns) que fazem parte do sistema judicial nacional ( 142 ). No entanto, mesmo que ocasionalmente possam surgir dúvidas taxonómicas em relação ao ramo do Governo, em concreto, a que pertencem, o mesmo não significa que, como consequência, os mesmos deixam de ser «instâncias jurisdicionais» ( 143 ). O que importa, para efeitos desta definição, quando se trata de determinar o estatuto dos juízes constitucionais e as garantias jurídicas da sua independência, durante o exercício das suas funções, é importante que os referidos tribunais sejam dotados de características de imparcialidade e de independência.

217.

Isto responde igualmente à questão da nomeação. Não é determinante saber quem procede efetivamente à nomeação ( 144 ), mas é em parte pertinente, nomeadamente no que respeita ao processo de seleção dos juízes. São as garantias de independência no exercício do cargo, associadas eventualmente ao comportamento real, que importam. Por outro lado, poder‑se‑ia mesmo sugerir que o envolvimento de outros ramos do Governo na nomeação de juízes constitui precisamente um exemplo de uma verdadeira separação de poderes. A separação de poderes não deve ser confundida com visões exageradas da independência dos juízes que na realidade implicam o seu isolamento e insularidade.

218.

No âmbito dos presentes processos, cumpre referir que a exigência de independência faz parte do estatuto constitucional dos magistrados do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 145.o da constituição romena. Por força do artigo 142.o, n.o 2, da Constituição romena, o mandato de nove anos dos juízes do Tribunal Constitucional não é renovável. Durante esse período, os juízes são, nos termos do artigo 145.o da Constituição romena, inamovíveis. As condições para a sua nomeação, que incluem excelentes qualificações jurídicas, um elevado nível de competência profissional e, pelo menos, 18 anos de experiência na área do direito ou do ensino superior de direito, estão definidos no artigo 143.o da Constituição romena. Por outro lado, como salienta a Comissão, o artigo 144.o da Constituição romena estabelece também um regime de incompatibilidades aplicável aos magistrados do Tribunal Constitucional, destinado a salvaguardar a sua independência.

219.

Por outro lado, os tribunais constitucionais no geral ( 145 ), e o Tribunal Constitucional romeno em particular ( 146 ), também foram considerados interlocutores válidos pelo Tribunal de Justiça no âmbito do processo de decisão prejudicial do artigo 267.o TFUE, o que exige, pelo menos, uma certa medida de independência, para que se possam considerar «órgãos jurisdicionais» nos termos do artigo 267.o TFUE ( 147 ).

220.

Do mesmo modo, as preocupações do órgão jurisdicional de reenvio quanto à competência do Tribunal Constitucional para declarar um conflito jurídico de natureza constitucional entre competências constitucionais que pertencem ao domínio da autonomia institucional e processual do respetivo Estado‑Membro.

221.

Não existe um catálogo preconcebido de competências de que os tribunais constitucionais devem ou não ser dotados a fim de respeitar o princípio da União da independência dos juízes. De certo modo, é inerente às funções dos tribunais constitucionais que os seus poderes tenham efeitos (diretos ou indiretos) sobre as decisões proferidas pelos tribunais comuns ( 148 ).

222.

Cumpre acrescentar que, pelo menos tanto quanto é do meu conhecimento, nenhum dos tribunais constitucionais da Europa conseguiu, alguma vez, encontrar uma fórmula precisa para distinguir o que constitui uma questão de relevância «constitucional» de uma questão de «mera» ou «simples» legalidade. A falta de uma distinção clara deu lugar, no passado, a vários conflitos entre os tribunais supremos (ordinários) nacionais e os tribunais constitucionais nacionais, nomeadamente em sistemas que estão familiarizados com a fiscalização concreta (ou individual) da constitucionalidade com base numa impugnação constitucional individual ( 149 ).

223.

Por último, importa salientar que a especificidade destes efeitos e as consequências práticas das decisões dos tribunais constitucionais fazem igualmente parte dos elementos a definir pelas ordens jurídicas nacionais, incluindo a proteção de princípios como o princípio do caso julgado e o princípio da segurança jurídica.

224.

No quadro específico do direito da União, o Tribunal de Justiça salientou repetidamente a importância de ambos os princípios ( 150 ). Isto significa que, no que respeita às exigências que decorrem do direito da União, salvo algumas situações excecionais ( 151 ), o Tribunal de Justiça nunca exigiu a anulação, em termos gerais, da força do caso julgado de decisões definitivas. Todavia, ao mesmo tempo, o Tribunal de Justiça não pôs em causa as vias de recurso extraordinário previstas para a reapreciação de decisões definitivas proferidas em violação do direito da União na Roménia, respeitando o equilíbrio e a escolha processual específica efetuada pelo legislador nacional ( 152 ). Por conseguinte, a fortiori, deve ser assim no que se refere aos efeitos e consequências de uma decisão constitucional nacional.

225.

Como expliquei nas minhas Conclusões AFJR, a natureza da apreciação, em termos de independência dos juízes e da imparcialidade, pelo Tribunal de Justiça, no âmbito de «processos estruturais» que levam à reapreciação de certas soluções institucionais ou processuais nacionais à luz das exigências do direito da União, podem ser analisados em três níveis: a análise da «avaliação no papel»; análise «da combinação de modelos teóricos»; a análise «ou aplicação da teoria»; e a análise apenas da prática em si, que difere totalmente do que é previsto no papel ( 153 ).

226.

Nos presentes processos, a avaliação «teórica» ou «no papel» não parecem suscitar dúvidas quanto à imparcialidade ou à independência do Tribunal Constitucional.

227.

É certo que não se podem ignorar as alusões aos riscos potenciais e mesmo de insinuações ocasionais que constam dos autos, em especial no que respeita à Decisão n.o 685/2018, aos atores implicados e aos motivos que alegam ( 154 ).

228.

No entanto, esse seria um caso muito diferente daquele que foi apresentado ao Tribunal de Justiça ( 155 ). Infelizmente, na atual União, é concebível que possam existir casos de manipulação ou de abuso manifesto de um determinado processo constitucional, o qual, embora regulado por regras aparentemente neutras, pode ser utilizado em benefício ou no interesse de uma determinada pessoa ou de um grupo de pessoas. Um cenário ainda mais extremo é aquele em que não se trata apenas de um ou até de mais incumprimentos institucionais isolados, mas antes de uma disfunção de uma instituição judicial no seu todo. Nesse caso, as garantias fundamentais e estruturais de independência e de imparcialidade da instituição deixam de estar asseguradas na medida em que, por exemplo através do sistema de nomeações, a instituição, no seu todo, se torna politicamente sequestrada, ou porque se materializam claramente as ameaças à estrutura geral da instituição relativas ao respeito do princípio da separação de poderes ( 156 ).

229.

No entanto, concordo plenamente com a Comissão neste ponto, nos presentes processos não foram dados a conhecer nenhuns elementos suscetíveis de pôr em causa a independência ou a imparcialidade do Tribunal Constitucional. As preocupações do órgão jurisdicional de reenvio prendem‑se antes com considerações relacionadas com a interpretação do direito nacional adotada na decisão do Tribunal Constitucional e as suas consequências para a prática do órgão jurisdicional de reenvio, com a qual este simplesmente não está de acordo.

230.

Consequentemente, há que responder à primeira questão no processo C‑357/19, na parte que respeita ao princípio da independência dos juízes, bem como à questão no processo C‑547/19, no sentido de que o princípio da independência dos juízes na União, consagrado no artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta e no artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, não se opõe a uma decisão de um tribunal constitucional nacional que, no exercício das suas competências constitucionais, se pronuncia sobre legalidade da composição das formações de julgamento do órgão jurisdicional supremo nacional, ainda que essa decisão tenha como consequência a criação das condições necessárias à admissibilidade de recursos extraordinários de sentenças definitivas.

231.

Com a sua terceira questão no processo C‑357/19, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o princípio do primado da União permite que um órgão jurisdicional nacional não aplique uma decisão de um tribunal constitucional, proferida num processo relativo a um conflito constitucional, vinculativa por força do direito nacional.

232.

Já respondi a esta pergunta à luz das obrigações específicas que decorrem do artigo 325.o TFUE e da proteção dos direitos fundamentais. Em face da resposta que proponho que o Tribunal de Justiça dê à primeira e à segunda questão no processo C‑357/19, não é necessário responder à terceira questão.

233.

No entanto, considero útil acrescentar algumas observações finais sobre o princípio do primado e a obrigação dos tribunais nacionais de aplicarem as decisões de um tribunal constitucional. Não se trata apenas da possibilidade de o Tribunal de Justiça não concordar com as respostas que sugeri em relação à primeira e segunda questões no processo C‑357/19, mas também, porque há outra questão importante escondida por trás desta questão geral: conforme se verifica pela decisão de reenvio, a terceira questão parece ser motivada pelo facto de, nos termos do artigo 99.o, alínea s), da Lei n.o 303/2004, o não cumprimento das decisões do Tribunal Constitucional por um juiz constituir uma infração disciplinar por força do direito nacional ( 157 ).

234.

Em certa medida, a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça já dá respostas em relação a esta questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

235.

Por um lado, existe jurisprudência constante sobre o primado do direito da União e as suas implicações para as instituições e para os processos judiciais nacionais. Em primeiro lugar, os tribunais nacionais encarregados de aplicar as disposições do direito da União têm a obrigação de garantir a plena eficácia dessas disposições, não aplicando, se necessário, no exercício da sua própria autoridade, qualquer disposição nacional contrária, sem pedir nem aguardar pela eliminação prévia dessa disposição nacional por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional ( 158 ). Em segundo lugar, é incompatível com as exigências inerentes à própria natureza do Direito da União, qualquer disposição de uma ordem jurídica nacional ou qualquer prática que tenham por efeito diminuir a eficácia do direito da União, pelo facto de recusar ao tribunal nacional competente para a aplicação desse direito o poder de, no próprio momento dessa aplicação, fazer tudo o que for necessário para não aplicar as disposições legislativas nacionais que eventualmente obstem à plena eficácia de normas diretamente aplicáveis do direito da União ( 159 ). Em terceiro lugar, estas considerações aplicam‑se a qualquer regra nacional, de qualquer natureza, incluindo de ordem constitucional ( 160 ).

236.

Por conseguinte, por uma questão de princípio, e assumindo naturalmente que existia efetivamente uma incompatibilidade material entre a decisão constitucional em causa no presente processo e o direito da União, quid non em meu entender, o princípio do primado deve ser interpretado no sentido que permite que um tribunal nacional não aplique uma decisão do tribunal constitucional nacional no caso de o órgão jurisdicional de reenvio considerar que essa é a única forma possível de cumprir as obrigações que decorrem de disposições do direito da União diretamente aplicáveis.

237.

Por outro lado, no que respeita ao processo de decisão prejudicial e a sua eventual incidência na hierarquia judicial nacional e à obrigação de seguir o parecer jurídico de um tribunal superior, a jurisprudência posterior ao acórdão do Tribunal de Justiça em Rheinmühlen I ( 161 ) tem sido bastante clara. Cumpre mencionar e destacar três pontos importantes que decorrem desta linha jurisprudencial, aplicáveis também às sentenças dos tribunais constitucionais ( 162 ).

238.

Em primeiro lugar, quando um órgão jurisdicional nacional considera que uma decisão adotada por um órgão jurisdicional superior o obriga a proferir uma sentença contrária ao direito da União, uma regra do direito nacional, nos termos da qual as apreciações de um órgão jurisdicional superior vinculam os órgãos jurisdicionais inferiores não podem retirar a estes últimos a faculdade de submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial. Em segundo lugar, um órgão jurisdicional nacional que tenha exercido a faculdade que lhe é conferida pelo artigo 267.o TFUE está vinculado pela interpretação em causa feita pelo Tribunal de Justiça e deve, se for esse o caso, afastar as apreciações do órgão jurisdicional superior ( 163 ). Em terceiro lugar, na minha opinião, estas considerações também são válidas no caso de um órgão jurisdicional inferior entender que as apreciações do órgão jurisdicional superior são incompatíveis com o direito da União, sem submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça. Com efeito, a jurisprudência tem insistido na possibilidade de os órgãos jurisdicionais de instância inferior apresentarem um pedido de decisão prejudicial, se for o caso, deixando de aplicar as indicações de um órgão jurisdicional superior que se revelem contrárias ao direito da União, não se pode transformar numa obrigação de apresentar esse pedido ( 164 ).

239.

Deste modo, o direito da União autoriza efetivamente um juiz nacional a não seguir um parecer jurídico (de outra forma vinculativo) de um órgão jurisdicional superior, se considerar que essa interpretação jurídica é contrária ao direito da União. É perfeitamente lógico que, do ponto de vista do direito da União, que suceda o mesmo com qualquer eventual sanção nacional (posterior) aplicada em virtude desse comportamento: se, do ponto de vista do direito da União, esse comportamento é correto, então não há que aplicar nenhuma sanção.

240.

Existe, no entanto, um «mas» bastante crucial. Em meu entender, o direito da União concede ao juiz nacional uma «autorização para discordar», mas não uma «autorização para desrespeitar» universal. Tendo em conta a estrutura da ordem jurídica da União, nos termos da qual o Tribunal de Justiça é o intérprete máximo do direito da União, a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida tem um objetivo: manter aberto o acesso dos órgãos jurisdicionais inferiores dos Estados‑Membros ao Tribunal de Justiça. Em especial, os órgãos jurisdicionais superiores dos Estados‑Membros não devem poder impedir, através do uso contundente da sua autoridade formal na ordem interna, que os órgãos jurisdicionais sob a sua jurisdição apresentem pedidos de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

241.

Todavia, este objetivo estabelece igualmente limites em relação ao alcance da autorização concedida pelo direito da União. Com efeito, a assumir‑se o alcance máximo das teses frequentemente abstratas e por conseguinte abrangentes do Tribunal de Justiça, entender‑se‑ia que a linha da jurisprudência Rheinmühlen, aplicada em 2010, deveria ser reconsiderada ( 165 ). Em termos abstratos e institucionais, pode dizer‑se que essa jurisprudência se baseia numa série de presunções tácitas injustificadas, incluindo a de que os órgãos jurisdicionais superiores nacionais pretendem impedir que os órgãos jurisdicionais inferiores, sob a sua jurisdição, apresentem pedidos de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça. Felizmente, pelo menos até muito recentemente, esta uma presunção não tinha sido confirmada ( 166 ).

242.

Nesta perspetiva, atrevo‑me a sugerir que a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida seja interpretada no sentido de deixa um espaço para um diálogo racional quanto à interpretação correta do direito da União entre os vários intervenientes judiciais nacionais, independentemente da sua hierarquia. Contudo não deve ser entendida como um trunfo ilimitado e universal, cujo jogo protegerá o juiz, independentemente das circunstâncias, de quaisquer regras normais relativas aos procedimentos, à hierarquia e à disciplina judicial a nível nacional.

243.

Além desta reserva geral, entendo que não é possível fornecer mais orientações para os cenários variáveis ilimitados que podem ocorrer na vida real. Não obstante, o ponto principal em todos esses casos consiste em fundamentar adequadamente todos os elementos e considerações relativos ao direito da União em causa no caso concreto. Este dever, certamente transversal ( 167 ), já permite delimitar parcialmente quais os argumentos decorrentes do direito da União que permanecem no diálogo jurídico racional. Em todo o caso, como regra geral, deve ser sempre possível um desacordo, devidamente fundamentado, por parte de um órgão jurisdicional (inferior), nomeadamente quando se aborda uma questão pela primeira vez, que possa levar a que seja eventualmente apresentado um pedido de decisão prejudicial no Tribunal de Justiça.

244.

Tudo isto se opõe, tal como confirmou recentemente o Tribunal de Justiça, a que disposições de direito nacional sujeitem os juízes nacionais a processos disciplinares simplesmente pelo facto de terem apresentado um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça ( 168 ), e eu acrescentaria que independentemente do resultado desse pedido. Isto significa que a simples perspetiva de se poder eventualmente ser alvo de um processo disciplinar pelo facto de se ter procedido a um reenvio dessa natureza (ou de se ter decido mantê‑lo após a sua introdução) pode afetar o exercício efetivo, pelos juízes nacionais em causa, da faculdade e das funções dos órgãos jurisdicionais no âmbito do artigo 267.o TFUE ( 169 ). Além disso, o facto de não serem expostos a processos ou sanções disciplinares por terem exercido essa faculdade de submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial constitui igualmente uma garantia inerente à independência dos juízes ( 170 ).

245.

Em suma, numa União baseada no Estado de direito, um juiz não pode ser sancionado por exercer legitimamente o direito conferido aos «órgãos jurisdicionais» de recorrer ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE.

246.

Proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pela Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Tribunal Superior de Cassação e Justiça, Roménia) do seguinte modo: