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em representação de J. Dodič, por M. Blatnik e M. Dodič, juristas,

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em representação da Comissão Europeia, por M. Kellerbauer e B. Rous Demiri, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO 2001, L 82, p. 16).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe Jadran Dodič à Banka Koper e à Alta Invest a respeito da legalidade da resolução do seu contrato de trabalho.

3

O considerando 3 da Diretiva 2001/23 salienta que «é necessário adotar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos».

4

O artigo 1.o, n.o 1, desta diretiva prevê:

5

O artigo 73.o, n.o 1, da Zakon o delovnih razmerih (Lei relativa às relações de trabalho) (Uradni list RS, n.o 21/13, a seguir «ZDR»), dispõe:

«Nos casos em que, devido à transferência jurídica de uma empresa ou de parte de uma empresa, concluída com fundamento na lei, noutra disposição […], numa transação legal ou numa decisão transitada em julgado, ou na sequência de fusão ou cisão, se verifique a alteração da entidade patronal, os direitos contratuais, bem como os outros direitos e obrigações decorrentes do contrato de trabalho dos trabalhadores transmitem‑se para a entidade patronal cessionária no momento em que ocorrer a transferência da entidade patronal cedente».

6

O artigo 88.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da ZDR prevê:

«Os motivos de resolução ordinária de um contrato de trabalho por parte da entidade patronal são os seguintes:

— cessação da necessidade de exercer determinadas funções nas condições previstas no contrato de trabalho, por motivos de caráter económico, organizativo, tecnológico, estrutural ou motivos análogos relativos à entidade patronal.»

7

Nos termos do artigo 89.o, n.o 1, sétimo parágrafo, do ZDR:

«[…] é igualmente considerada um motivo inválido de resolução ordinária de um contrato de trabalho a alteração da entidade patronal na aceção do artigo 73.o, n.o 1, da presente lei.»

8

O artigo 159.o, n.o 1, da Zakon o trgu finančnih instrumentov (Lei sobre o mercado dos instrumentos financeiros) (Uradni list RS, n.o 108/10, a seguir «ZTFI») precisa as regras aplicáveis caso a «assembleia geral de uma sociedade de intermediação financeira adote uma decisão de dissolução da sociedade de intermediação financeira e inici[e] o procedimento de liquidação, ou adote uma decisão de alteração da atividade da sociedade de intermediação financeira no sentido de que esta não prestará mais serviços e atividades de investimento».

9

O artigo 159.o, n.o 3, da ZTFI prevê:

«No caso referido no n.o 1 do presente artigo, a sociedade de intermediação financeira deve:

1.   efetuar todos os atos necessários para a transferência:

para outro sujeito que, nos termos do artigo 32.o da presente lei, esteja autorizado a prestar serviços e atividades de investimento na Eslovénia;

2.   garantir que o sujeito mencionado no ponto 1 deste número adquira:

10

Em 23 de dezembro de 2011, a Banka Koper adotou uma decisão relativa à cessação das suas prestações de serviços e atividades de investimento, bem como de intermediação financeira em bolsa.

11

Em 27 de junho de 2012, celebrou com a Alta Invest um contrato de transferência ao abrigo do artigo 159.o da ZTFI, que previa que a primeira transferiria para a segunda os instrumentos financeiros e os outros ativos dos clientes que a Banka Koper geria, a manutenção de contas de títulos escriturais dos seus clientes, os demais serviços de investimento e os serviços auxiliares na aceção da ZTFI, bem como os arquivos, a saber, a documentação relativa aos serviços e às atividades de investimento que aquele banco devia conservar para os referidos clientes. Além disso, foi acordado que a Banka Koper levaria a cabo atividades de sociedade de intermediação financeira dependente para a Alta Invest.

12

Em julho de 2012, a Banka Koper informou os clientes aos quais prestava serviços de intermediação financeira em bolsa de que ia cessar essa atividade. Nesse contexto, informou‑os especificamente da possibilidade de passarem a usufruir desses serviços através da Alta Invest, tendo‑lhes oferecido vantagens especiais a esse respeito, como a assunção das despesas de transferência. A Banka Koper também informou os seus clientes de que, se nada dissessem, isso seria interpretado como aceitação da sua transferência para a Alta Invest. 91 % dos clientes da Banka Koper optaram efetivamente pela Alta Invest, tendo a maior parte deles comunicado expressamente a sua vontade de se vincular a esta última.

13

Em seguida, a Banka Koper deixou de poder exercer atividade na bolsa de Liubliana (Eslovénia) e o Banco Central da Eslovénia adotou uma decisão que lhe concedia uma autorização na qualidade de prestadora de serviços de intermediação financeira dependente.

14

Em 17 de setembro de 2012, a Banka Koper adotou um novo regulamento interno respeitante à racionalização dos postos de trabalho, através do qual suprimiu a unidade dos serviços de investimento, nomeadamente os lugares de corretores.

15

Foi neste contexto que os contratos de trabalho de todos os trabalhadores da unidade de serviços de investimento da Banka Koper foram resolvidos por motivos económicos, incluindo o contrato de trabalho por tempo indeterminado de corretor em bolsa celebrado por J. Dodič em 30 de junho de 2011 e resolvido em 11 de outubro de 2012.

16

Entretanto, a Banka Koper propôs a todos os trabalhadores desta unidade de serviços de investimento a celebração de novos contratos de trabalho para outros lugares.

17

J. Dodič recusou esta proposta por entender que o lugar que lhe tinha sido proposto não era adequado. Em seguida, impugnou o seu despedimento nos órgãos jurisdicionais eslovenos, pedindo para ser reintegrado nas suas funções na Banka Koper, ou na Alta Invest. Considerou que a Banka Koper transferiu a sua atividade na bolsa para a Alta Invest, ao abrigo do artigo 73.o do ZDR, que transpõe o artigo 1.o, n.o 1 da Diretiva 2001/23 para o direito esloveno. Por conseguinte, na sequência da transferência prevista no contrato de transferência de 27 de junho de 2012, a atividade de serviços de investimento continuaria a ser levada a cabo na Alta Invest com as unidades operacionais e as redes da Banka Koper.

18

A Banka Koper sustentou perante os referidos órgãos jurisdicionais que, depois de ter decidido deixar de prestar serviços de intermediação financeira em bolsa aos seus clientes, estava obrigada, por força do artigo 159.o do ZTFI, a proceder à transferência das suas contas de títulos escriturais para outra pessoa coletiva autorizada a prestar os mesmos serviços na Eslovénia. Salientou que a transferência não se referia aos trabalhadores, nem às instalações, nem aos meios de trabalho e que os seus clientes podiam escolher o seu novo prestador de serviços de investimento.

19

De igual modo, a Alta Invest alegou que o contrato de transferência era uma consequência direta da aplicação do artigo 159.o da ZTFI.

20

O órgão jurisdicional nacional de primeira instância considerou que não se verificavam os requisitos de uma transferência de empresa uma vez que a identidade da empresa do ponto de vista económico ou funcional não era mantida. Salientou, por um lado, que o contrato de transferência celebrado entre a Banka Koper e a Alta Invest não previa a transferência de nenhum bem material, de nenhum direito, nem de nenhum trabalhador e, por outro, que os clientes tinham optado livremente por transferir os seus títulos para a Alta Invest «ou para qualquer outra sociedade de intermediação financeira». Nestas condições, a transferência ao abrigo do referido contrato não podia ser qualificada de «transferência de empresa» ou de «parte de empresa», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23.

21

O tribunal de recurso considerou igualmente que não havia transferência de empresa, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23, na medida em que o contrato de transferência celebrado entre a Banka Koper e a Alta Invest não implicava uma mudança de empregador, na aceção desta disposição. Este órgão jurisdicional considerou determinante o facto de não ter sido transferida clientela da primeira para a segunda empresa. Precisou a este respeito que a circunstância de a quase totalidade da clientela ter de facto optado pela Alta Invest não bastava para concluir pela existência de uma «transferência de empresa», na aceção da Diretiva 2001/23. Por outro lado, a circunstância de a Banka Koper ter continuado a exercer uma atividade de intermediação financeira em bolsa, nomeadamente para a Alta Invest, confirmava, segundo esse mesmo órgão jurisdicional, a inexistência de uma transferência de empresa.

22

J. Dodič interpôs recurso de revista deste último acórdão para o órgão jurisdicional de reenvio, alegando, nomeadamente, que o facto de 91 % dos clientes da Banka Koper terem efetivamente transferido os seus títulos para a Alta Invest permitia concluir pela existência de uma transferência de empresa.

23

Aquele órgão jurisdicional negou provimento ao recurso com o fundamento de que a cessação da atividade de intermediação financeira em bolsa, o exercício de uma atividade de intermediação financeira dependente e o facto de não se ter verificado uma transferência de meios materiais, de trabalhadores ou da estrutura organizacional, não permitiam concluir pela existência de uma «transferência de empresa», na aceção da Diretiva 2001/23. Salientou, igualmente, a liberdade de escolha de que dispunham os clientes da Banka Koper, bem como a obrigação legal imposta a esta última empresa de assegurar a continuidade da proteção dos direitos dos seus clientes mediante a transferência de toda a documentação para outra sociedade de intermediação financeira caso os referidos clientes não diligenciassem nesse sentido na sequência do anúncio da sua cessação de atividade.

24

J. Dodič interpôs então um recurso de apreciação da constitucionalidade para o Ustavno sodišče (Tribunal Constitucional, Eslovénia), invocando uma interpretação manifestamente errada e arbitrária da Diretiva 2001/23, bem como a rejeição infundada do seu pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça. Aquele órgão jurisdicional anulou o acórdão do Vrhovno sodišče (Supremo Tribunal, Eslovénia) e remeteu‑lhe o processo. Considerou, em substância, que o órgão jurisdicional de reenvio não tinha respondido às questões do recorrente relativas à existência de uma «transferência de empresa» na aceção da Diretiva 2001/23.

25

É no âmbito desta segunda apreciação do processo que o órgão jurisdicional de reenvio se interroga se, nas circunstâncias do caso em apreço, é possível considerar que existe uma «transferência de empresa» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23.

26

Sublinha, em primeiro lugar, que a transferência dos instrumentos financeiros e dos outros ativos dos clientes, do registo contabilístico dos seus títulos escriturais, dos outros serviços de investimento e dos arquivos para outra empresa autorizada era uma condição legal que a Banka Koper tinha de preencher em caso de cessação da sua atividade de intermediação financeira em bolsa. O órgão jurisdicional de reenvio salienta, em seguida, que os clientes da Banka Koper não estavam vinculados por essa transferência, na medida em que mantinham a faculdade de escolher a nova sociedade de intermediação financeira. Recorda, por último, que a Banka Koper não transferiu os seus trabalhadores nem os seus meios materiais ou as suas estruturas organizacionais de trabalho para a Alta Invest. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio precisa que, se se concluísse pela existência de uma transferência de empresa, é evidente que uma cláusula do contrato que excluísse a transferência dos trabalhadores ficaria privada de qualquer efeito, pelo que as suas dúvidas não dizem respeito à questão de saber se as partes no contrato de transferência podiam excluir a transferência dos trabalhadores.

27

Nestas condições, o Vrhovno sodišče (Supremo Tribunal, Eslovénia) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

28

Com as suas questões prejudiciais, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que a assunção, por uma segunda empresa, dos instrumentos financeiros e dos outros ativos de clientes de uma primeira empresa, na sequência da cessação da atividade desta, por força de um contrato cuja celebração é imposta pela legislação nacional, constitui uma transferência de empresa ou de parte de empresa quando, por um lado, os clientes da primeira empresa continuam a ser livres de não confiar a gestão dos seus títulos em bolsa à segunda empresa e, por outro, a primeira empresa continua a sua atividade como sociedade de intermediação financeira dependente e a esse título colabora com a segunda empresa.

29

A título preliminar, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o alcance do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2001/23 não pode ser apreciado apenas com base numa interpretação literal. Dadas as diferenças entre as versões linguísticas desta diretiva e as divergências entre as legislações nacionais sobre o conceito de «cessão convencional», este conceito deve ser interpretado de modo suficientemente flexível para satisfazer o objetivo desta diretiva que, como decorre do seu considerando 3, é o de proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário (Acórdãos de 20 de janeiro de 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, n.o 29, e de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 37).

30

Em seguida, há que sublinhar que a Diretiva 2001/23 é aplicável quando a transferência de empresa tem por objeto uma atividade económica organizada de modo estável. O conceito de «entidade», previsto no artigo 1.o, n.o 1, desta diretiva, remete assim para um conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio (Acórdãos de 10 de dezembro de 1998, Hidalgo e o., C‑173/96 e C‑247/96, EU:C:1998:595, n.o 25, e de 29 de julho de 2010, UGT‑FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, n.o 26).

31

No processo principal, não é contestado que a unidade dos serviços de investimento da Banka Koper constituía uma entidade económica, uma vez que dispunha de meios humanos e logísticos que permitiam o exercício de uma atividade económica que consistia na prestação de serviços de intermediação financeira e de atividades de investimento junto de comitentes.

32

Nestas condições, a circunstância de, depois de ter cessado, na aceção do artigo 159.o da ZTFI, a prestação de serviços e de atividades de investimento, bem como de serviços auxiliares, a Banka Koper ter continuado a trabalhar, enquanto sociedade de intermediação financeira dependente, e a colaborar nessa qualidade com comitentes, entre os quais figura a Alta Invest, não tem, em princípio, incidência na qualificação da operação em causa no processo principal de «transferência de uma empresa», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23.

33

Importa por último recordar que o critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência de empresa ou de parte de uma empresa, na aceção dessa diretiva, consiste na circunstância de a entidade económica preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma (Acórdãos de 10 de dezembro de 1998, Hidalgo e o., C‑173/96 e C‑247/96, EU:C:1998:595, n.o 21, e de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o., C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 25 e jurisprudência referida).

34

Para determinar se este requisito está preenchido, há que tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a reintegração ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efetivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transferência e a duração de uma eventual suspensão destas atividades (Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o., C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 26 e jurisprudência referida).

35

Estes elementos constituem, contudo, apenas aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não podem, por isso, ser apreciados isoladamente (Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o., C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 26 e jurisprudência referida). Em especial, a importância respetiva a atribuir aos diferentes critérios varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão (Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o., C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 27 e jurisprudência referida).

36

No processo principal, como salientou a Comissão nas suas observações escritas, é pacífico que a atividade económica prosseguida pela entidade em causa não exige elementos materiais significativos para o seu funcionamento. Em contrapartida, uma vez que essa atividade económica se baseia principalmente em elementos incorpóreos, a transferência destes tem uma importância efetiva para efeitos da qualificação de transferência de uma «parte de empresa».

37

Com efeito, os ativos incorpóreos constituídos pelos instrumentos financeiros e pelos outros ativos dos comitentes, no caso vertente, os clientes, o registo contabilístico das suas contas de títulos, os outros serviços de investimento e os serviços auxiliares, bem como a manutenção dos arquivos, a saber, a documentação relativa aos serviços e às atividades de investimento fornecidas aos clientes, fazem parte da identidade da entidade económica em causa, na aceção da jurisprudência recordada nos n.os 33 a 35 do presente acórdão.

38

Ora, a transferência destes elementos depende necessariamente da aceitação expressa ou tácita dos clientes, uma vez que, num contexto como o que está em causa no processo principal, uma empresa que cessa a sua atividade não pode impor aos seus clientes que confiem a gestão dos seus títulos à empresa que ela própria tenha escolhido.

39

Daqui resulta, por um lado, que a circunstância de os clientes da Banka Koper não estarem vinculados pelo contrato de transferência celebrado com a Alta Invest e poderem livremente decidir transferir os seus títulos para esta última, como salienta o órgão jurisdicional de reenvio, não obsta, por si só, à qualificação de transferência de «parte de empresa», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23.

40

Daqui resulta, por outro lado, que a existência de uma transferência de clientela deve estar demonstrada para que se possa qualificar a operação em causa no processo principal de transferência de «parte de empresa».

41

Para tal, há que proceder a uma apreciação global das circunstâncias, tendo nomeadamente em conta as medidas suscetíveis de incitar os clientes da Banka Koper a confiarem a gestão dos seus títulos à Alta Invest.

42

Assim, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apurar se existiu uma escolha expressa ou não dos clientes quanto à transferência das suas contas para a Alta Invest ou, ainda, se ocorreu uma transferência, por defeito, dos arquivos das suas contas. Neste contexto, cabe‑lhe determinar se o artigo 159.o, n.o 3, da ZTFI obriga uma sociedade de intermediação financeira que decida cessar essa atividade a transferir a documentação relativa às contas dos seus clientes para uma única pessoa autorizada, na Eslovénia, a prestar serviços e atividades de investimento ou se essa documentação pode ser transferida para várias pessoas.

43

Constitui igualmente um elemento a tomar em consideração a existência de incentivos financeiros, como a assunção das despesas de transferência para a Alta Invest.

44

Além disso, embora a circunstância de 91 % dos clientes da Banka Koper terem aceitado que a gestão dos seus títulos fosse confiada à Alta Invest pareça suscetível de corroborar a eficácia de tais medidas de incentivo, não pode, todavia, proceder‑se à qualificação de «transferência», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23, apenas com base nessa constatação, que, além disso, ocorreu posteriormente à celebração do contrato de transferência entre as duas empresas.

45

Em definitivo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, único competente para apreciar os factos em causa no processo principal e para interpretar a legislação nacional, declarar a existência ou não de uma «transferência de empresa», na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23 (v., neste sentido, Acórdãos de 7 de agosto 2018, Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 45, e de 6 de dezembro de 2018, Montag, C‑480/17, EU:C:2018:987, n.o 34).

46

Tendo em conta o que precede, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que a assunção, por uma segunda empresa, dos instrumentos financeiros e dos outros ativos de clientes de uma primeira empresa, na sequência da cessação da atividade desta, por força de um contrato cuja celebração é imposta pela legislação nacional, mesmo que os clientes da primeira empresa sejam livres de não confiar a gestão dos seus títulos em bolsa à segunda empresa, pode constituir uma transferência de empresa ou de parte de empresa, se for demonstrada a existência de uma transferência de clientela, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar. Neste contexto, o número de clientes efetivamente transferidos, ainda que muito elevado, não é, por si só, determinante para efeitos da qualificação de «transferência» e a circunstância de a primeira empresa colaborar com a segunda enquanto sociedade de intermediação financeira dependente não é, em princípio, pertinente.

47

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Nona Secção) declara:

O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que a assunção, por uma segunda empresa, dos instrumentos financeiros e dos outros ativos de clientes de uma primeira empresa, na sequência da cessação da atividade desta, por força de um contrato cuja celebração é imposta pela legislação nacional, mesmo que os clientes da primeira empresa sejam livres de não confiar a gestão dos seus títulos em bolsa à segunda empresa, pode constituir uma transferência de empresa ou de parte de empresa, se for demonstrada a existência de uma transferência de clientela, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar. Neste contexto, o número de clientes efetivamente transferidos, ainda que muito elevado, não é, por si só, determinante para efeitos da qualificação de «transferência» e a circunstância de a primeira empresa colaborar com a segunda enquanto sociedade de intermediação financeira dependente não é, em princípio, pertinente.