1. 

Nos ordenamentos jurídicos que o preveem, o registo de uma marca pode ser acompanhado de uma declaração de renúncia, o denominado «disclaimer», se o pedido tiver por objeto um sinal complexo ou composto no qual se incluam um ou mais termos descritivos ou genéricos para um ou mais produtos ou serviços abrangidos pelo pedido. O disclaimer, que, nos termos da legislação aplicável, pode ser feito espontaneamente pelo requerente ou ser imposto pelo organismo competente como condição do registo, visa tornar claro que o termo ou termos descritivos e não distintivos do sinal de que se pede o registo não serão objeto de exclusividade e ficam, portanto, disponíveis ( 2 ). O titular da marca não terá, por conseguinte, o direito de impedir que outra empresa utilize esses termos.

2. 

A referida utilização do disclaimer é admitida em direito sueco. Com o reenvio prejudicial objeto das presentes conclusões o Svea hovrätt Patent‑ och marknadsöverdomstolen (Tribunal de Recurso de Estocolmo na qualidade de Tribunal de Recurso em Matéria de Propriedade Intelectual, Suécia) pergunta ao Tribunal de Justiça se e em que condições, em caso de conflito entre um sinal de que se pediu o registo como marca e uma marca anterior, o facto de um elemento desta última estar abrangido por um disclaimer influencia a apreciação do risco de confusão que deve ser efetuada nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 ( 3 ).

3. 

Essa questão foi colocada no contexto de um processo que tem por objeto o indeferimento pelo Patent‑och rigisteringsverket (Instituto de Patentes e Registo Sueco, a seguir «IPR») de um pedido de registo de uma marca nominativa nacional apresentado por Mats Hansson.

4.

Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95:

«1.   O pedido de registo de uma marca será recusado ou, tendo sido efetuado, o registo de uma marca ficará passível de ser declarado nulo:

[…]

5.

Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95:

«[a]   marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir que um terceiro, sem o seu consentimento, faça uso na vida comercial:

[…]

6.

O § 10, primeiro parágrafo, ponto 2, do capítulo 1 da varumärkslagen (2010:1877) (Lei n.o 1877 de 2010 relativa às marcas, a seguir «Lei de 2010») ( 6 ), que transpõe para o ordenamento jurídico sueco o artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95, define o conteúdo do direito exclusivo conferido ao titular de uma marca registada contra o uso, por terceiros não autorizados, de sinais relativamente aos quais exista um risco de confusão ou de associação com essa marca.

7.

Nos termos do § 5 do capítulo 2 da Lei de 2010, que transpõe para o ordenamento jurídico sueco o artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95, a marca, para ser registada, deve ter caráter distintivo em relação aos produtos ou serviços a que se refere.

8.

Em conformidade com o disposto no § 12, primeiro parágrafo, do capítulo 2 da Lei de 2010, se a marca contiver um elemento que não possa ser registado isoladamente e existir manifestamente o risco de o registo gerar dúvidas quanto ao âmbito do direito exclusivo conferido ao seu titular, esse elemento pode ser expressamente excluído da proteção no momento do registo. O segundo parágrafo desse artigo especifica que, se posteriormente esse elemento cumprir as condições exigidas para o registo, o referido elemento ou a marca no seu conjunto pode ser objeto de registo sem a exclusão prevista no primeiro parágrafo, após a apresentação de um novo pedido.

9.

Em 16 de dezembro de 2015, Mats Hansson, demandado no processo principal, apresentou no IPR, demandante no processo principal, um pedido de registo do termo ROSLAGSÖL como marca nominativa nacional para produtos da classe 32 na aceção do Acordo de Nice de 15 de junho de 1957, relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o Registo de Marcas, conforme revisto e alterado (a seguir «Acordo de Nice») e, em especial, para bebidas não alcoólicas e cervejas (a seguir «marca requerida»).

10.

Por decisão de 14 de julho de 2016, o IPR indeferiu o pedido de registo devido ao risco de confusão entre a marca requerida e a marca figurativa anterior ROSLAGS PUNSCH (a seguir «marca anterior»), a seguir representada:

registada para bebidas alcoólicas da classe 33 na aceção do Acordo de Nice e detida desde 2007 pela sociedade Norrtelje Brenneri Aktiebolag ( 7 ). Do registo desta última marca consta a seguinte indicação: «O registo não confere um direito exclusivo sobre a palavra “Roslagspunsch”».

11.

O vocábulo «Roslagen» designa uma região situada na costa oriental da Suécia.

12.

Ao entender que havia um risco de confusão, o IPR teve em consideração, por um lado, a circunstância de as marcas em conflito começarem com o termo descritivo «Roslags», que tem caráter dominante em ambos os sinais, e, por outro, o facto de essas marcas se destinarem a ser utilizadas em produtos idênticos ou similares, suscetíveis de serem distribuídos através dos mesmos canais de venda e de se destinarem à mesma clientela.

13.

M. Hansson interpôs recurso da decisão do IPR de 14 de julho de 2016 no Patent‑och marknadsdomstolen (Tribunal das Patentes e do Comércio, Suécia), tendo alegado, por um lado, a inexistência de semelhança entre a marca requerida, nominativa, e a marca anterior, figurativa, e, por outro, a circunstância de a palavra «Roslagen» ser correntemente utilizada nos sinais distintivos de empresas estabelecidas na região a que se refere. Durante o processo no Patent‑och marknadsdomstolen as partes pronunciaram‑se sobre os efeitos do disclaimer incluído no registo da marca anterior. O IPR alegou que, em regra, se considera que os elementos de uma marca excluídos da proteção devido a um disclaimer não possuem caráter distintivo e não devem, portanto, ser considerados na apreciação do risco de confusão. Todavia, o IPR referiu que a sua prática no que respeita ao registo de nomes geográficos tem sofrido alterações ao longo do tempo e que, por força das regras por que atualmente se rege, a palavra «Roslags», que figura na marca anterior, deve ser tomada em consideração, malgrado o disclaimer, para efeitos de apreciação da existência de um motivo de recusa fundado no risco de confusão com a marca anterior ( 8 ).

14.

O Patent‑och marknadsdomstolen julgou procedente o recurso de M. Hansson. Com efeito, considerou, no essencial, que, apesar do disclaimer, as palavras «Roslags» e «Punsch» deviam ser tidas em conta na apreciação do risco de confusão entre as marcas em conflito, dada a sua influência na impressão global produzida pela marca anterior. Porém, esse órgão jurisdicional considerou, por um lado, que os elementos figurativos da marca anterior e a circunstância de a sua parte nominativa ser composta por duas palavras escritas separadamente permitiam distinguir visualmente as duas marcas e, por outro, que a diferença entre o elemento nominativo «punsch», na marca anterior, e as letras que compõem a palavra «öl», na parte final do vocábulo que compõe a marca requerida, tornava débil, do ponto de vista fonético, a semelhança entre as duas marcas. Tendo também em atenção o limitado grau de semelhança entre os produtos em questão, o Patent‑och marknadsdomstolen concluiu, portanto, que não havia risco de confusão.

15.

O IPR interpôs recurso da decisão de primeira instância para o órgão jurisdicional de reenvio.

16.

Este último sublinha que, enquanto as disposições substantivas referentes à proteção das marcas são objeto de uma harmonização completa por força da Diretiva 2008/95, as normas processuais continuam a ser, em princípio, da competência dos Estados‑Membros. Assim, interroga‑se sobre se uma disposição nacional que permite a inclusão de um disclaimer quando do registo de uma marca pode ser qualificada de norma processual se tiver por efeito alterar os critérios com base nos quais se deve proceder à avaliação da impressão de conjunto produzida pela marca para efeitos da apreciação do risco de confusão nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95.

17.

O órgão jurisdicional de reenvio também se interroga sobre se essa disposição obsta a que os elementos de uma marca abrangidos por um disclaimer sejam excluídos da apreciação do risco de confusão ou a que se lhes atribua menos importância, no contexto dessa apreciação, do que a que lhes seria atribuída na falta de disclaimer.

18.

A este propósito, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que, num acórdão de 1991 ( 9 ), o Högsta förvaltningsrätten (Supremo Tribunal Administrativo, Suécia, anteriormente conhecido como Regeringsrätten), então competente em última instância para o contencioso em matéria de marcas, considerou que os elementos de uma marca registada abrangidos por um disclaimer deviam ser tidos em consideração para determinação da impressão global produzida por essa marca para efeitos da apreciação da existência de um risco de confusão com um sinal posterior. Porém, em acórdãos mais recentes, proferidos por órgãos jurisdicionais de instâncias inferiores, considerou‑se que os elementos abrangidos pelo disclaimer não possuíam caráter distintivo e, consequentemente, foi‑lhes atribuída uma importância meramente secundária na determinação da impressão de conjunto produzida pela marca ( 10 ).

19.

Foi neste contexto que, por decisão de 20 de novembro de 2017, o Svea hovrätt (Tribunal de Recurso de Estocolmo, Suécia) suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões prejudiciais:

«Deve o artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva [2008/95] ser interpretado no sentido de que o facto de um elemento da marca ter sido expressamente excluído da proteção no momento do registo, ou seja, ter sido apresentada uma “declaração de renúncia” [claúsula de disclaimer] no momento do registo, pode influenciar a apreciação global de todos os fatores relevantes que deve ser realizada no contexto da apreciação do risco de confusão?

Se a resposta à primeira questão for afirmativa, pode a declaração de renúncia [cláusula de disclaimer] influenciar, nesse caso, a apreciação global no sentido de que a autoridade competente tenha em conta o elemento em questão, mas lhe atribua uma importância mais reduzida, de modo que esse elemento é considerado desprovido de caráter distintivo, não obstante possuir, de facto, caráter distintivo e ser dominante na marca anterior?

Se a resposta à primeira questão for afirmativa e a resposta à segunda questão for negativa, pode a declaração de renúncia [cláusula de disclaimer] influenciar, ainda assim, a apreciação global de qualquer outro modo?»

20.

O IPR, M. Hansson e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 23.o do Estatuto. Todos foram ouvidos na audiência que teve lugar em 13 de dezembro de 2018.

21.

Com as três questões objeto do presente reenvio prejudicial, que importa tratar conjuntamente, o Svea hovrätt (Tribunal de Recurso de Estocolmo) pergunta fundamentalmente se o facto de um elemento da marca anterior estar abrangido por um disclaimer influencia, e eventualmente em que termos, a apreciação do risco de confusão nos termos do artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95.

22.

Embora não estando expressamente previsto, o instituto do disclaimer, existente num pequeno número de Estados‑Membros ( 11 ), não pode em si mesmo ser considerado incompatível com a Diretiva 2008/95 ( 12 ). De facto, como referido no seu considerando 4, essa diretiva não prossegue o objetivo de uma aproximação total das legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, apenas pretendendo harmonizar as disposições nacionais que tenham uma incidência mais direta sobre o funcionamento do mercado interno ( 13 ), como as relativas às condições de aquisição e conservação do direito sobre a marca registada ( 14 ), deixando aos Estados‑Membros, designadamente, «toda a liberdade» para fixar as disposições processuais ( 15 ), inclusive as relativas ao registo das marcas ( 16 ).

23.

A mesma regulamentação sobre a marca da União, paralela à prevista pelos sistemas nacionais harmonizados ( 17 ), permitiu, durante mais de vinte anos, o registo de sinais que incluíam elementos destituídos de caráter distintivo desde que o requerente apresentasse, a pedido do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI), primeiro, e do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), em seguida, uma declaração em que se comprometia a não invocar direitos exclusivos sobre esses elementos ( 18 ).

24.

A compatibilidade do recurso ao disclaimer com a Diretiva 2008/95 depende, porém, do respeito das suas disposições.

25.

Não poderia, por exemplo, admitir‑se a utilização de disclaimers que permitissem o registo de marcas exclusivamente compostas por elementos descritivos ou destituídos de caráter distintivo ( 19 ), por contrariarem o disposto no artigo 3.o, n.o 1, alíneas c) e b), da Diretiva 2008/95. De um modo mais geral, dado que a função do disclaimer é permitir o registo de uma marca como um todo registável, embora incluindo no seu interior elementos que, considerados isoladamente, não são registáveis, uma utilização do disclaimer que permitisse superar impedimentos absolutos ao registo da marca seria contrária tanto a essa função como às disposições da Diretiva 2008/95. Do mesmo modo, também não se poderia admitir um disclaimer que tivesse por objeto elementos distintivos da marca requerida. Um disclaimer desse tipo não violaria apenas as disposições da Diretiva 2008/95 que estabelecem os requisitos de aquisição da marca, como também limitaria indevidamente o âmbito da proteção de que esta beneficia, a que essa diretiva pretendeu dar caráter unitário ( 20 ).

26.

Em definitivo, o instituto do disclaimer não é em si mesmo incompatível com a Diretiva 2008/95, se a sua função for apenas a de tornar explícito, em cumprimento de uma exigência de maior transparência e segurança jurídica, os limites da proteção concedida à marca registada (no que respeita a alguns dos seus elementos), os quais já decorrem da aplicação das disposições relativas aos motivos absolutos de recusa do registo previstos na Diretiva 2008/95. A este propósito, sublinho que o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), dessa diretiva, sob a epígrafe «Limitação dos efeitos da marca», precisa que o direito conferido pela marca não permite ao seu titular proibir a terceiros o uso, na vida comercial «[d]e indicações ( 21 ) relativas à espécie, à qualidade, à quantidade, ao destino, ao valor, à proveniência geográfica, à época de produção do produto ou da prestação do serviço ou a outras características dos produtos ou serviços» ( 22 ), reafirmando, em termos gerais, a disponibilidade dessas indicações — em si mesmas não registáveis como marcas ( 23 ) — se forem elementos de sinais compostos ou complexos que tenham sido objeto de registo ( 24 ).

27.

Se, dentro dos limites acima descritos, se pode considerar que o registo de uma marca com um disclaimer está em consonância com a Diretiva 2008/95 e, atualmente, com a Diretiva 2015/2436, importa determinar, tal como o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que o faça, quais são as consequências dessa declaração de renuncia em caso de conflito da marca com um sinal posterior.

28.

A proteção de que beneficia a marca implica, nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95, o direito de o titular da marca impedir que terceiros, salvo autorização sua, utilizem no comércio «um sinal relativamente ao qual, devido à sua identidade ou semelhança com a marca e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que a marca e o sinal se destinam, exista um risco de confusão, no espírito do público; o risco de confusão compreende o risco de associação entre o sinal e a marca». Correlativamente, o artigo 4.o, n.o 1, alínea b), dessa diretiva determina que o registo de uma marca será recusado ou, tendo sido efetuado, poderá ser declarado nulo se existir esse risco de confusão com uma marca anterior.

29.

O risco de confusão constitui, portanto, a «condição específica da proteção» conferida à marca registada pela Diretiva 2008/95, especialmente contra a utilização por terceiros de sinais não idênticos ( 25 ). O Tribunal de Justiça definiu essa condição como o risco de o público poder crer que os produtos ou serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente ( 26 ).

30.

Como indicado no considerando 11 da Diretiva 2008/95 ( 27 ), há diversos fatores que devem ser tidos em conta para se apurar a existência de um risco de confusão, nomeadamente o conhecimento da marca no mercado, a associação que pode ser feita com o sinal utilizado ou registado, o grau de semelhança entre os sinais em conflito e entre os produtos ou serviços designados. O risco de confusão deve, portanto, ser objeto de uma apreciação global, que tenha em conta todos os fatores pertinentes do caso ( 28 ).

31.

Para avaliar, em especial, o grau de semelhança existente entre os sinais em conflito há que determinar o seu grau de semelhança visual, auditiva e conceptual e, sendo caso disso, apreciar a importância que deve ser dada a cada um destes fatores, tendo em consideração a categoria de produtos ou serviços em causa e as condições em que são comercializados ( 29 ). A semelhança visual, auditiva e conceptual entre os sinais em causa deve ser objeto de uma avaliação global, no contexto da qual a perceção que o consumidor médio dos produtos ou serviços em causa tem desses sinais desempenha um papel determinante ( 30 ). A este propósito, a jurisprudência esclareceu que o consumidor médio normalmente apreende uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades ( 31 ). A avaliação global da semelhança visual, auditiva e conceptual entre os sinais em conflito deve, portanto, basear‑se na impressão de conjunto produzida por esses sinais, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes ( 32 ). O Tribunal de Justiça também veio esclarecer que a avaliação da semelhança entre dois sinais não pode ficar limitada à consideração apenas de um componente de um sinal complexo e a compará‑lo com outro sinal, antes devendo efetuar‑se a comparação através do exame, na sua globalidade, de cada um dos sinais em questão ( 33 ). Neste contexto, o Tribunal de Justiça precisou que, em princípio, até mesmo um elemento dotado de um ténue caráter distintivo pode dominar a impressão de conjunto de uma marca composta, quando, nomeadamente, devido à sua posição no sinal ou à sua dimensão, seja «suscetível de se impor à perceção do consumidor e ser retido na memória deste» ( 34 ). Por último, o Tribunal de Justiça especificou que a avaliação da semelhança entre os sinais não deve ser feita em abstrato mas em concreto, tendo em atenção a forma como o consumidor entra em contacto com a marca, e, em especial, tendo em atenção que «o consumidor médio raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação direta entre as diferentes marcas, devendo confiar na imagem não perfeita que conservou na memória» ( 35 ).

32.

Dos princípios acima expostos decorrem duas indicações fundamentais para a resposta às questões colocadas no presente reenvio prejudicial.

33.

Em primeiro lugar, como se viu, a semelhança entre os sinais em conflito deve ser apreciada em função da perceção do público. Esta regra, cujos critérios de aplicação têm vindo a ser sucessivamente clarificados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral, tem a sua origem na função que o direito da União reconhece à marca. Na Diretiva 2008/95 (e atualmente na Diretiva 2015/2436), assim como no Regulamento sobre a marca da União ( 36 ), a marca é protegida sobretudo devido à sua função distintiva ( 37 ), isto é, como sinal que permite identificar a empresa de proveniência dos produtos ou serviços que a exibem. O risco de confusão, enquanto condição da proteção concedida à marca, visa garantir a existência dessa função sem interferências no que diz respeito aos destinatários da marca, ou seja, os consumidores dos produtos ou serviços que designa.

34.

Se a apreciação da semelhança entre os sinais em conflito, no contexto da verificação da existência de um risco de confusão, fosse efetuada excluindo‑se a priori dessa apreciação um dos componentes do sinal anterior, a imagem do sinal com que o público contacta ficaria, por essa mesma razão, alterada, tornando mais difícil uma apreciação que, no caso concreto, respeitasse rigorosamente a perceção do consumidor de referência, como exigido pela jurisprudência acima referida ( 38 ).

35.

Em segundo lugar, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral, a regra da perceção que domina é aquela em que a marca é percebida como um todo. Os seus diversos componentes devem ser analisados separadamente, com o objetivo de se determinar o seu peso relativo na marca e a sua interação recíproca, mas o objetivo dessa análise é determinar, através de uma síntese, a impressão global que o sinal no seu conjunto produz e que é suscetível de ficar guardada na memória do público de referência, o que implica duas consequências.

36.

Por um lado, se a semelhança entre os sinais em conflito, de que depende a existência de um risco de confusão ( 39 ), for apreciada com base na impressão de conjunto que esses sinais produzem no consumidor médio dos produtos ou serviços em causa, então o titular de uma marca complexa não pode, apesar da existência de um disclaimer, reivindicar uma exclusividade sobre apenas uma parte da marca. A proteção prevista no artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 existe, de facto, contra o uso de sinais que possam ser confundidos com a marca considerada no seu conjunto e não nos seus componentes individuais; o que faz com que o disclaimer apenas desempenhe a função de mero instrumento de clarificação dos limites da proteção de que a marca goza.

37.

Por outro lado, a necessidade de reconstruir a impressão de conjunto que a marca produz milita no sentido de a existência de um disclaimer não influenciar a forma como se deve efetuar a comparação entre as marcas em conflito. Efetivamente, não atender ao elemento abrangido pelo disclaimer, por um lado, afetaria a determinação, em concreto e no que respeita à perceção do público, dessa impressão de conjunto e, por outro, obrigaria a «seccionar» os diversos componentes da marca, operação que para além de ser artificial, pode revelar‑se em concreto difícil ( 40 ).

38.

Em conclusão, dada, em especial, a necessária conformidade da avaliação da semelhança entre os sinais em conflito às regras da perceção e o caráter de rigoroso pragmatismo que essa apreciação deve possuir, considero que a existência de um disclaimer relativamente a um dos elementos da marca para que se pediu proteção não deve interferir nos parâmetros dessa apreciação, nem determinando a exclusão desse elemento da apreciação, nem procedendo de forma a que lhe seja reconhecido um valor no interior do sinal ou uma capacidade distintiva diversa daquela que em concreto possui. A determinação, por via de uma síntese, da impressão global produzida pela marca no seu conjunto deve, também neste caso, ser função apenas da perceção do público de referência.

39.

Como acima se afirmou, a semelhança entre os sinais em conflito é apenas um dos fatores de que depende a suscetibilidade de confusão.

40.

A existência de um risco de confusão sobre a origem deve ser determinada no âmbito de uma avaliação final que tenha em consideração, ponderando‑os, todos os fatores pertinentes do caso ( 41 ).

41.

Também no âmbito desse juízo de síntese a perceção do público desempenha um papel central ( 42 ). Como o Tribunal de Justiça tem repetidamente afirmado, a «apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os fatores tomados em conta» ( 43 ). A ponderação e o balanço entre estes diversos fatores, e, em especial, entre a semelhança das marcas e a dos produtos ou serviços designados, devem ser efetuados na perspetiva do público de referência. O próprio reconhecimento, pelo Tribunal de Justiça, da existência de uma inter‑relação entre os diversos fatores em jogo pretende tornar toda a apreciação do risco de confusão o mais próximo possível da perceção efetiva desse público.

42.

Entre os fatores a atender na apreciação do risco de confusão, o Tribunal de Justiça inclui também o grau de caráter distintivo, originário ou adquirido, da marca para a qual se pede a proteção ( 44 ).

43.

A maior ou menor força distintiva da marca deve também ser apreciada em relação à perceção do público pertinente e à luz de todas as circunstâncias do caso ( 45 ). Também deve ser determinada tendo em conta o conjunto dos componentes da marca. Expurgar dessa avaliação um dos elementos de uma marca complexa ou atribuir‑lhe um peso diferente daquele que em concreto tem, pode afetar a avaliação de conjunto da força distintiva da marca. Essa força distintiva depende da idoneidade do sinal para veicular uma mensagem que o público possa relacionar com os produtos ou serviços identificados. Se essa mensagem for principalmente transmitida pelos elementos maioritariamente distintivos e dominantes da marca, é com referência ao sinal no seu conjunto, e, portanto, na perspetiva de conjunto dos seus componentes, que cabe apreciar a capacidade para identificar a origem desses produtos ou serviços.

44.

Importa igualmente referir que, na apreciação do risco de confusão, a força distintiva da marca cuja proteção se pede é avaliada em data posterior à do pedido de registo ( 46 ).

45.

Ora, não está excluído que o elemento de uma marca complexa, que à época do registo não tinha caráter distintivo por ser descritivo, tenha, com o tempo, adquirido esse caráter distintivo, por exemplo através do uso que foi feito da marca, em especial quando se trata de um elemento que possui uma importância não despicienda no seu interior ou que domina a impressão de conjunto que a marca produz no público pertinente.

46.

As circunstâncias do processo principal são uma ilustração clara daquilo que acaba de se afirmar. De acordo com o que se verificou na audiência ( 47 ), entre o registo da marca anterior e a avaliação do risco de confusão entre essa marca e a marca requerida, o IPR alterou a sua prática no que respeita ao registo das indicações de proveniência geográfica, adequando‑a aos critérios — maioritariamente conformes às regras da perceção ( 48 ) — definidos pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 4 de maio de 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 e C‑109/97, EU:C:1999:230), com a consequência de o elemento da marca anterior abrangidos pelo disclaimer deixar, com base na nova prática, de ser considerado destituído de caráter distintivo.

47.

Excluir da avaliação do grau do caráter distintivo da marca, que deve ser efetuado no contexto da apreciação do risco de confusão, um dos seus elementos, pela simples razão de, com base no exame efetuado quando do registo, se ter considerado que esse elemento era, em si mesmo, destituído de caráter distintivo, a ponto de se exigir a introdução de um disclaimer, não permite atender à eventual evolução na perceção da marca que pode ter ocorrido entre o momento do registo e o momento pertinente para efeitos da apreciação do risco de confusão, nem a qualquer outro fator posterior ao registo que possa influenciar essa apreciação.

48.

Essa exclusão não só não permitiria determinar a força distintiva da marca em termos de atualidade, efetividade e consistência exigidos para efeitos da apreciação do risco de confusão, como poderia, dada a interdependência entre os diversos fatores a considerar ( 49 ), conduzir a uma errónea avaliação desse risco.

49.

Considero portanto — em linha com quanto já se declarou no que respeita ao juízo de semelhança entre os sinais em conflito — que a existência de um disclaimer relativamente a um dos elementos da marca cuja proteção se pede não deve influenciar nem a apreciação do grau da capacidade distintiva dessa marca, nem a ponderação e a avaliação da interdependência dos diversos fatores a que se deve atender na avaliação final do risco de confusão.

50.

De um modo mais geral, a existência de um disclaimer, como o que está em causa no processo principal, não deve, em meu entender, levar a que se alterem as regras de avaliação do risco de confusão, harmonizadas a nível da União. Em especial, o simples facto de o componente de uma marca complexa cuja proteção se pede estar abrangido por um disclaimer não justifica que esse componente seja automaticamente excluído dessa avaliação, ou seja, que o papel desse componente na determinação da impressão global produzida pela marca ou o seu caráter distintivo seja apreciado de modo não conforme à perceção do público. Nenhum imperativo de disponibilidade justifica, em meu entender, uma alteração dessas regras, que poderia conduzir a que se aceitasse o registo de sinais suscetíveis de originar um risco de confusão. O interesse dos operadores económicos em utilizar livremente indicações ou sinais descritivos dos produtos ou serviços que comercializam está suficientemente protegido, em primeiro lugar, pelas disposições da Diretiva 2008/95 relativas aos motivos absolutos de recusa de registo e também pelas disposições que limitam os efeitos da marca acima referidas ( 50 ), em segundo lugar, pela circunstância de os direitos conferidos pelo artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 não permitirem ao titular de uma marca complexa requerer proteção para apenas um componente da marca, e, por último, pelas próprias regras que presidem à avaliação do risco de confusão, segundo as quais esse risco é avaliado tendo especialmente em conta os componentes distintivos e dominantes dos sinais em conflito e o caráter distintivo da marca cuja proteção se pede.

51.

Com base no conjunto das considerações que precedem, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Svea hovrätt (Tribunal de Recurso de Estocolmo, Suécia) nos seguintes termos:

«O artigo 4.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 deve ser interpretado no sentido de que a existência de uma declaração de renúncia (cláusula de disclaimer), como a que está em causa no processo principal, que tem por objeto um dos elementos que compõem a marca anterior, não influencia a apreciação do risco de confusão entre essa marca e um sinal posterior que se pede para ser registado como marca.»