1.

O facto de um Estado‑Membro isentar uma comunidade religiosa de determinados impostos, mesmo no caso de atividades que não apresentam uma finalidade estritamente religiosa, representa um auxílio de Estado proibido pelo artigo 107.o, n.o 1, TFUE? Este é o cerne da questão que compete ao Tribunal de Justiça esclarecer no presente caso, a pedido de um órgão jurisdicional espanhol.

2.

A questão levanta‑se tendo como pano de fundo as várias isenções que o Reino de Espanha concede à Igreja Católica por força de um acordo internacional celebrado em 1979 com a Santa Sé. No presente caso a Igreja Católica, enquanto entidade responsável por uma escola religiosa e invocando este acordo, pretende obter o reembolso de um imposto municipal que foi obrigada a pagar na sequência da realização de obras num edifício da escola.

3.

Uma vez que a legislação da União em matéria de concorrência apenas se aplica a empresas, a solução deste caso depende da delimitação, nem sempre fácil, entre uma atividade económica e uma atividade não económica. O facto de o setor da educação se encontrar na intersecção entre as funções empresariais e sociais, ou mesmo culturais, já é bem conhecido de acórdãos anteriores ( 2 ).

4.

No presente caso, a problemática alcança, no entanto, uma nova dimensão, porquanto afeta, em última instância, a relação entre o Estado e a Igreja, a que o direito primário da União presta uma especial atenção por via do artigo 17.o TFUE. Tendo em consideração o debate — frequentemente muito aceso — sobre o papel das religiões e das comunidades religiosas numa sociedade europeia moderna ( 3 ), o presente caso não poderia ser mais atual. As questões jurídicas levantadas podem também assumir um elevado interesse para muitos outros Estados‑Membros, para além da Espanha.

5.

Na medida em que o acordo entre Espanha e a Santa Sé foi celebrado antes da adesão da Espanha às Comunidades Europeias, importa ainda ter em consideração os artigos 108.° e 351.° TFUE na resolução deste caso.

6.

O quadro jurídico do presente caso é determinado pelo artigo 107.o, n.o 1, TFUE, que consta do capítulo 1 do título VII do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («As regras de concorrência»):

«Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»

7.

Importa também remeter para o artigo 17.o, n.o 1, TFUE, que se encontra no capítulo II («Disposições de aplicação geral») da parte I do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e que dispõe o seguinte:

«A União respeita e não interfere no estatuto de que gozam, ao abrigo do direito nacional, as igrejas e associações ou comunidades religiosas nos Estados‑Membros.»

8.

Por fim, assume também relevância o artigo 351.o TFUE, disposição que está incluída na parte VII («Disposições gerais e finais»):

«As disposições dos Tratados não prejudicam os direitos e obrigações decorrentes de convenções concluídas antes de 1 de janeiro de 1958 ou, em relação aos Estados que aderem à Comunidade, anteriormente à data da respetiva adesão, entre um ou mais Estados‑Membros, por um lado, e um ou mais Estados terceiros, por outro.

Na medida em que tais convenções não sejam compatíveis com os Tratados, o Estado ou os Estados‑Membros em causa recorrerão a todos os meios adequados para eliminar as incompatibilidades verificadas. Caso seja necessário, os Estados‑Membros auxiliar‑se‑ão mutuamente para atingir essa finalidade, adotando, se for caso disso, uma atitude comum.

Ao aplicar as convenções referidas no primeiro parágrafo, os Estados‑Membros terão em conta o facto de que as vantagens concedidas nos Tratados por cada um dos Estados‑Membros fazem parte integrante do estabelecimento da União, estando, por conseguinte, inseparavelmente ligadas à criação de instituições comuns, à atribuição de competências em seu favor e à concessão das mesmas vantagens por todos os outros Estados‑Membros.»

9.

O Acordo entre o Estado espanhol e a Santa Sé em matéria económica, de 3 de janeiro de 1979 ( 4 ), estabelece no seu artigo IV, n.o 1, alínea B), primeiro parágrafo, que os bens imóveis da Igreja Católica gozam de «isenção total e permanente da tributação sobre imóveis, sobre o rendimento e sobre o património».

10.

Tal como resulta, no entanto, do segundo parágrafo desta disposição, a referida isenção «não é aplicável aos rendimentos que resultam do exercício de atividades económicas, nem aos rendimentos que resultam do seu património, quando haja cessão do seu uso, nem às mais‑valias, nem aos rendimentos sujeitos a retenção na fonte de impostos sobre o rendimento».

11.

O artigo VI do Acordo de 1979 contém um mecanismo de resolução de litígios, nos termos do qual a Santa Sé e o Governo espanhol se comprometem a resolver problemas de interpretação e aplicação do Acordo por acordo mútuo e tendo em consideração os princípios constantes do Acordo.

12.

O Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (imposto sobre construções, instalações e obras) ( 5 ) remonta a uma lei de 1988. Atualmente tem por base o artigo 100.o, n.o 1, da Ley reguladora de las Haciendas Locales (Lei das Finanças Locais) ( 6 ), na redação que lhe foi dada pelo Real Decreto Legislativo 2/2004 (Real Decreto Legislativo 2/2004 ( 7 )), de 5 de março de 2004 ( 8 ). Trata‑se de um imposto municipal indireto e com incidência real, cujas receitas revertem para os municípios espanhóis.

13.

Por despacho de 5 de junho de 2001 ( 9 ), o Ministério das Finanças espanhol esclareceu que o imposto sobre as construções, instalações e obras é abrangido pelo âmbito do artigo IV, n.o 1, alínea B), do artigo IV do Acordo de 1979. Este despacho de 2001 foi posteriormente clarificado pelo despacho de 15 de outubro de 2009 ( 10 ) no sentido de que a referida isenção apenas se aplica aos imóveis isentos do Impuesto sobre Bienes Inmuebles (imposto municipal sobre imóveis) ( 11 ), ou seja, a edifícios que se destinam exclusivamente a fins religiosos ( 12 ). No entanto, o despacho de 15 de outubro de 2009 foi, por sua vez, anulado pelo acórdão da Audiencia Nacional (Tribunal Central, Espanha), de 9 de dezembro de 2009, por violar o artigo IV, n.o 1, alínea B), e o artigo VI do Acordo de 1979 ( 13 ).

14.

A Congregación de Escuelas Pías Provincia de Betania (Comunidad de Casa de Escuelas Pías de Getafe, PP. Escolapios) ( 14 ) é uma instituição da Igreja Católica e, como tal, está sujeita ao Acordo de 1979. É proprietária de um imóvel no Ayuntamiento de Getafe (Município de Getafe), perto de Madrid, onde se situa a escola «La Inmaculada».

15.

Em 4 de março de 2011, a Congregación pediu ao Município de Getafe uma licença para a renovação e ampliação de um edifício independente no referido imóvel, que é usado pela escola como salão nobre. O objetivo das obras em causa consistia em dotar o salão nobre de 450 lugares, de forma a ser utilizado para reuniões, cursos, conferências, etc.

16.

A referida licença foi concedida em 28 de abril de 2011, tendo a Congregación de pagar, para tanto, o imposto sobre as construções, instalações e obras, no montante de 23730,41 euros.

17.

No entanto, a Congregación apresentou posteriormente um pedido de reembolso do imposto que pagara, tendo para tal invocado o artigo IV, n.o 1, alínea B), do Acordo de 1979.

18.

O Órgano de Gestión Tributaria (serviços fiscais) ( 15 ) do Município indeferiram este pedido, por decisão de 6 de novembro de 2013, com o fundamento de que a isenção não se aplicava nesse caso, pois tratava‑se de uma atividade não relacionada com os fins religiosos da Igreja Católica. Na sequência da reclamação apresentada pela Congregación, a decisão de indeferimento foi confirmada pelo diretor dos serviços fiscais do Município por decisão de 27 de fevereiro de 2014. A recorrente propôs, em 21 de maio de 2014, ação administrativa para impugnação desta decisão no Juzgado de lo Contencioso‑administrativo n.o 4 de Madrid (Tribunal Administrativo n.o 4 de Madrid, Espanha), que é o órgão jurisdicional de reenvio.

19.

Por decisão de 26 de janeiro de 2016, o Juzgado de lo Contencioso‑administrativo n.o 4 de Madrid (Tribunal Administrativo n.o 4 de Madrid) submeteu ao Tribunal de Justiça da União Europeia a seguinte questão prejudicial, nos termos do artigo 267.o TFUE:

«A isenção do imposto sobre as construções, instalações e obras aplicável à Igreja Católica, relativamente a obras realizadas em imóveis destinados ao exercício de atividades económicas sem finalidade estritamente religiosa, é contrária ao artigo 107.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia?»

20.

O Reino de Espanha e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no processo no Tribunal de Justiça. Na audiência de 10 de janeiro de 2017, Para além destas partes, também a Congregación e o Ayuntamiento de Getafe estiveram representados na qualidade de partes no processo principal.

21.

De acordo com o artigo 94.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça ( 16 ), para além da questão prejudicial o pedido de decisão prejudicial deve conter igualmente as informações necessárias quanto ao enquadramento factual e regulamentar do litígio no processo principal. O órgão jurisdicional de reenvio deve ainda descrever a relação existente entre as disposições do direito da União a interpretar e o processo principal, bem como indicar os motivos subjacentes às dúvidas que levanta quanto à interpretação ou à validade das referidas disposições. Segundo a jurisprudência, as informações relativas ao quadro factual e regulamentar assumem uma particular importância nos processos em matéria de concorrência ( 17 ).

22.

Neste contexto, tanto o Governo espanhol como também a Comissão expressam, no presente caso, as suas dúvidas quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. No entanto, nenhuma destas objeções me parece válida.

23.

Em primeiro lugar, não é convincente a acusação do Governo espanhol de que o pedido de decisão prejudicial levanta uma questão meramente hipotética e visa uma interpretação consultiva do direito da União que não está relacionada com a realidade do processo principal.

24.

Isto porque, por um lado, nos termos da jurisprudência constante se aplica uma presunção de pertinência das questões prejudiciais relativas ao direito da União ( 18 ), dispondo o órgão jurisdicional de reenvio de uma margem de apreciação neste âmbito ( 19 ). Por outro, não é evidente, no presente caso, que a interpretação requerida do artigo 107.o TFUE não apresenta qualquer relação com a realidade ou o objeto do litígio no processo principal. Pelo contrário, o entendimento correto do artigo 107.o, n.o 1, TFUE assume uma importância significativa para a procedência do pedido da Congregación, pois a isenção desejada só lhe pode ser concedida se não entrar em conflito com as disposições do direito da União em matéria de auxílios de Estado. As dúvidas levantadas pelo órgão jurisdicional de reenvio a este respeito podem ser claramente deduzidas da decisão de reenvio.

25.

Em segundo lugar, ao contrário do que defende o Governo espanhol, o pedido de decisão prejudicial não apresenta quaisquer lacunas evidentes no que respeita ao quadro jurídico do processo principal. O despacho de reenvio apresenta de uma forma compreensível as disposições pertinentes do direito fiscal espanhol, bem como as disposições pertinentes do direito internacional constantes do Acordo de 1979. Aliás, o Governo espanhol não identificou qualquer disposição jurídica que o órgão jurisdicional de reenvio tenha ignorado ou se tenha esquecido de mencionar.

26.

Em terceiro lugar, é também suficiente a descrição dos factos do processo principal no despacho de reenvio. Apesar de se concordar com o Governo espanhol e a Comissão que o órgão jurisdicional de reenvio podia ter descrito de forma ainda mais detalhada a atividade da Congregación no domínio da educação, em geral, bem como a utilização do edifício controvertido, em particular, o despacho de reenvio contém, no entanto, todas as informações necessárias para entender a questão prejudicial e o seu alcance. Esta situação é também corroborada pelas observações apresentadas pelo Governo espanhol e pela própria Comissão no Tribunal de Justiça ( 20 ) e para as quais o Ayuntamiento de Getafe (Município de Getafe) remeteu com razão na audiência.

27.

Em suma, é de concluir que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

28.

Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se a isenção controvertida deve ser considerada um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, caso seja aplicada ao edifício da escola.

29.

Antes de mais, importa analisar se a proibição de auxílios concedidos pelos Estados prevista no artigo 107.o, n.o 1, TFUE é efetivamente aplicável num caso como o presente, atendendo a que o artigo 17.o TFUE vincula a União a respeitar e não interferir no estatuto das igrejas ( 21 ) nos Estados‑Membros ( 22 ).

30.

Com o referido artigo 17.o TFUE, o Tratado de Lisboa assumiu uma disposição que já estava prevista no artigo I‑52.° do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa ( 23 ) e cujas origens estão relacionadas com a declaração relativa ao estatuto das igrejas e das organizações não confessionais adotada em 1997 ( 24 ).

31.

O artigo 17.o TFUE concretiza e completa o princípio mais geral, consagrado no artigo 4.o, n.o 2, TFUE, de respeito da identidade nacional dos Estados‑Membros, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles.

32.

É indubitável que por via do artigo 17.o se expressa e destaca o papel comunitário especial das igrejas nos Estados‑Membros. Esta disposição não pode, no entanto, ser entendida como uma exceção setorial, por força da qual as atividades das igrejas não estarão, por regra, abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União. O direito da União deve aplicar‑se, em particular, nos casos em que as igrejas exercem uma atividade económica ( 25 ), tal como o Tribunal de Justiça também reconhece, em sede de jurisprudência constante, em relação aos clubes ou associações desportivas ( 26 ) e aos estabelecimentos de ensino ( 27 ).

33.

Num caso como o presente, o significado particular do artigo 17.o TFUE não está, por conseguinte, relacionado com o facto de as atividades das igrejas estarem excluídas, em geral, do âmbito de aplicação do direito da União, mas sim no facto de se dever respeitar e não interferir no estatuto das igrejas no âmbito da interpretação e da aplicação do direito da União.

34.

A proibição de auxílios de Estado nos termos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE tem por objetivo impedir que as trocas comerciais entre os Estados‑Membros sejam afetadas por vantagens dadas pelas autoridades públicas que, sob diversas formas, falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções ( 28 ).

35.

Na sua decisão de reenvio, o juiz nacional parte expressamente do princípio de que o edifício da escola em causa se destina a uma utilização económica — em contraste com uma utilização puramente religiosa. No entanto, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, suscetível de lhe permitir resolver o litígio da melhor maneira possível ( 29 ), no âmbito das minhas considerações a respeito do artigo 107.o, n.o 1, TFUE irei começar por recordar os requisitos que permitem concluir que, do ponto de vista do direito da União, se está efetivamente perante uma atividade económica [v., a este respeito, já a seguir, a secção a)], antes de apreciar cada um dos elementos constitutivos da proibição de auxílios de Estado [v., a este respeito, infra, secção b)].

36.

Antes de mais importa realçar que o direito da concorrência da União apenas diz respeito às atividades das empresas ( 30 ).

37.

O conceito da empresa deve ser entendido em sentido funcional e abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento ( 31 ). Uma entidade que não desenvolve uma atividade económica não é uma empresa na aceção do direito da concorrência ( 32 ).

38.

O facto de, em regra, o cerne da atividade das igrejas estar relacionado com o desempenho de funções religiosas, espirituais e sociais não exclui, enquanto tal, que determinadas atividades das igrejas também possam estar relacionadas com uma atividade económica, na medida em que a qualificação de atividade económica ou de atividade não económica deve ser feita separadamente para cada atividade exercida por uma dada entidade ( 33 ).

39.

Qualquer atividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado constitui uma atividade económica ( 34 ). Neste sentido, o facto não existirem fins lucrativos, por si só, não obsta a que se pressuponha a existência de uma atividade económica, desde que se verifique uma oferta de bens ou serviços ( 35 ).

40.

A Congregación visa obter a isenção controvertida no processo principal em relação às obras a realizar num dos edifícios da sua escola. Neste sentido, verifica‑se efetivamente uma conexão com a atividade de ensino da Congregación enquanto instituição responsável pela escola «La Inmaculada».

41.

A questão de saber se este tipo de atividade de ensino deve ser qualificada como atividade económica depende de uma apreciação global das circunstâncias concretas do caso específico, que compete ao juiz nacional. Neste contexto deve‑se ter em consideração tanto o financiamento do ensino, como também as funções e os objetivos concretizados pela instituição responsável pela escola através da atividade docente ( 36 ).

42.

Caso uma instituição religiosa gira a suas instituições de ensino de uma forma integral ou predominantemente comercial, e caso ministre o ensino nas referidas instituições como contraprestação das contribuições financeiras ou de outras prestações com valor monetário ( 37 ) dos alunos ou dos seus pais, deve considerar‑se que a mesma presta serviços na aceção do artigo 56.o TFUE ( 38 ) e exerce, por conseguinte, uma atividade económica.

43.

A situação afigura‑se diferente caso a instituição religiosa não gira as suas instituições de ensino de uma forma comercial, mas sim como parte das suas atribuições genéricas nos domínios social, cultural e educativo e, para financiar o ensino aí ministrado, não recorra, ou apenas o faça marginalmente, a contribuições dos alunos ou dos seus alunos. Neste caso, a referida instituição não presta um serviço na aceção do artigo 56.o TFUE ( 39 ) e também não exerce, por conseguinte, uma atividade económica.

44.

Ao contrário do entendimento do órgão jurisdicional de reenvio, a qualificação do ensino ministrado pelas igrejas de atividade não económica não pressupõe que, com o próprio ensino — e no fundo também com os edifícios em que este ensino se realize —, se prossiga uma «finalidade estritamente religiosa» ( 40 ). Pelo contrário, para considerar que estas atividades de ensino têm natureza não económica basta que com as mesmas seja prosseguida uma finalidade genuinamente social, cultural ou educativa.

45.

Também a obrigação de respeito do estatuto especial das igrejas, consagrada no artigo 17.o, n.o 1, TFUE, abona a favor desta posição, na medida em que este estatuto implica que as igrejas não assumem apenas funções estritamente religiosas na sociedade, mas também prestam um contributo significativo para a concretização de objetivos sociais, culturais e educativos. Caso se pretenda classificar, de uma forma geral, a atividade das igrejas nos domínios social, cultural ou educativo como uma atividade económica normal, estar‑se‑á a ignorar o caráter particular desta atividade e, deste modo, também o estatuto especial das igrejas.

46.

Tal como foi constatado na audiência, as instalações da escola «La Inmaculada» são predominantemente utilizadas para atividades de ensino que equivalem à escolaridade obrigatória nas escolas públicas (a denominada educación obligatoria, composta por educación primaria e educación secundaria obligatoria). Estes serviços de ensino são prestados com base num acordo celebrado entre a Congregación e a região espanhola competente — a Comunidad de Madrid (Comunidade Autónoma de Madrid) —, e principalmente financiados por fundos públicos, enquanto os pagamentos e as prestações com valor monetário dos alunos ou dos seus pais apenas desempenham um papel secundário ( 41 ). Por conseguinte, pode‑se partir do princípio de que a escolaridade obrigatória garantida na escola «La Inmaculada» está plenamente integrada no sistema educativo público de Espanha.

47.

Todas estas circunstâncias apontam no sentido de a utilização do edifício da escola controvertido — o salão nobre — prosseguir uma função social, cultural e educativa específica e de a atividade da Congregación não apresentar, neste âmbito, uma natureza económica, mesmo que possa existir uma certa «concorrência» entre as instituições de ensino, devido ao facto de os alunos e pais poderem escolher entre várias escolas públicas ou privadas.

48.

Na audiência demonstrou‑se, no entanto, que a escola «La Inmaculada», além da escolaridade obrigatória, também oferece outros serviços educativos que são considerados voluntários no sistema espanhol, designadamente, por um lado, a educação pré‑escolar (educación infantil) e, por outro, o ensino posterior à escolaridade obrigatória (educación postobligatoria), que permite obter o denominado grau de bacharel (bachillerato), ou então iniciar uma formação profissional (formación profesional). Tal como o representante da Congregación reconheceu no Tribunal de Justiça, para financiar estas ofertas de ensino voluntárias é cobrada uma propina escolar aos pais dos alunos.

49.

Esta última situação indicia que pelo menos uma parte dos serviços de ensino prestados pela Congregación na escola «La Inmaculada» tem a natureza de uma prestação de serviços clássica, na aceção do artigo 56.o TFUE, ou pelo menos apresenta fortes semelhanças com uma prestação de serviços deste tipo ( 42 ).

50.

Nestas circunstâncias deve‑se partir do princípio de que, por via dos serviços de ensino prestados na sua escola «La Inmaculada», a Congregación desempenha uma atividade parcialmente económica e parcialmente não económica, pelo que o salão nobre controvertido também não se destina exclusivamente a uma finalidade social, cultural e educativa, sendo utilizado pelo menos em parte para uma atividade económica da Congregación.

51.

No processo no Tribunal de Justiça acabou por não ficar esclarecida a proporção que o ensino voluntário assume em relação ao ensino obrigatório na escola «La Inmaculada», pelo que não é possível calcular, com base nas informações disponíveis, a relação de proporção entre a atividade económica e a atividade não económica da Congregación.

52.

De qualquer modo, compete ao órgão jurisdicional de reenvio, no âmbito da autonomia processual nacional, apurar os factos relativos à atividade da Congregación necessários para poder tirar conclusões quanto à utilização do salão nobre controvertido. Neste âmbito, não será certamente possível tomar por base apenas a proporção de todas as instalações da escola «La Inmaculada» — tendo em consideração toda a área útil do complexo de edifícios — que se dedica a uma ou outra forma de ensino ( 43 ). Na minha opinião, haverá outros indicadores que assumem um maior peso, como em especial o número de turmas e horas de ensino, bem como o número de alunos ( 44 ) e professores que se distribuem por uma ou outra forma de ensino; deve também ser tido em consideração o orçamento anual médio que a escola aplica para uma e a outra forma de ensino.

53.

Caso se conclua que a atividade empresarial da Congregación não apresenta um nível significativo em comparação com os serviços de ensino que presta por razões sociais, culturais e educativas, mas apenas reveste um caráter absolutamente secundário, será legítimo presumir que, globalmente, a atividade da Congregación não tem natureza económica. Também a Comissão expressou, com razão, uma opinião neste sentido no Tribunal de Justiça.

54.

Este ponto de vista é sobretudo justificado por motivos de simplificação e permite uma aplicação menos burocrática das disposições do direito da União sobre auxílios de Estado. No entanto, para satisfazer o princípio da segurança jurídica é necessário reconhecer um limiar que pode servir como regra geral para as empresas e as autoridades nacionais no âmbito da classificação do caráter absolutamente secundário de uma atividade económica.

55.

A Comissão parece partir do pressuposto de que uma atividade económica que atinja uma percentagem máxima de 20% da oferta de ensino global de uma entidade como a Congregación constituiria uma atividade puramente acessória, com uma importância absolutamente secundária. Neste contexto, a Comissão invoca o seu Regulamento geral das isenções por categoria ( 45 ), bem como o enquadramento para auxílios às investigações, que publicou ( 46 ).

56.

É inquestionável que o Regulamento geral das isenções por categoria — um ato jurídico vinculativo, na aceção do artigo 288.o, segundo parágrafo, TFUE — deve ser tido obrigatoriamente em consideração no âmbito da apreciação da presente matéria de facto. Uma análise detalhada permite, no entanto, concluir que a parte dispositiva deste regulamento não contém nenhuma referência a um qualquer tipo de limiar de 20%. Apenas no preâmbulo do referido regulamento é que esta percentagem é referida, a título de exemplo num contexto muito específico, nomeadamente em conexão com infraestruturas de investigação ( 47 ). Uma formulação essencialmente idêntica — mais uma vez relacionada com instituições ou infraestruturas de investigação — pode ser encontrada no enquadramento da União dos auxílios à investigação, uma comunicação da Comissão que não é vinculativa e através da qual esta informa sobre as suas práticas administrativas e propõe determinadas medidas aos Estados‑Membros ( 48 ).

57.

Nestas circunstâncias não me parece que se deva obrigatoriamente generalizar o relativamente elevado limiar de 20%, desenvolvido pela Comissão especificamente para infraestruturas de investigação, e aplicá‑lo em termos gerais na determinação da natureza económica ou não económica de uma atividade.

58.

Pelo contrário — tomando como referência os limiares habituais no direito da concorrência ( 49 ) e em outras matérias relevantes para o mercado interno ( 50 ) —, deve‑se partir do pressuposto de que, em regra, uma atividade económica apenas pode ser considerada absolutamente secundária face à atividade não económica se representar menos de 10% da atividade em causa da entidade interessada no setor relevante (no presente caso, 10% da atividade da Congregación no domínio dos serviços de ensino escolar).

59.

Caso, pelo contrário, a atividade económica de uma entidade como a Congregación seja superior a 10%, deve‑se partir do pressuposto de que esta entidade exerce uma atividade em parte económica e em parte não económica. Por conseguinte, também o tratamento preferencial de que gozou por parte do Estado — neste caso, a isenção — deverá ser considerado, na correspondente proporção (pro rata), uma possível vantagem que tem de ser apreciada face à proibição dos auxílios de Estado por força do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.

60.

Em suma, é de concluir que uma isenção como a que está em causa no presente processo fica logo de fora do âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, por inexistir uma atividade económica da Igreja Católica, desde que esteja em causa um edifício escolar utilizado pela igreja para prestar serviços de ensino no âmbito da sua missão social, cultural e educativa. Verifica‑se, pelo contrário, uma atividade económica se o edifício em causa for utilizado para finalidades genuinamente comerciais.

61.

De acordo com o exposto supra ( 51 ), a isenção requerida pela Congregación só deve ser analisada à luz do artigo 107.o, n.o 1, TFUE se a Congregación exercer uma atividade económica e, por conseguinte, dever ser considerada uma empresa.

62.

Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE «[s]alvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

63.

A qualificação de «auxílio» na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE exige que todas as condições estabelecidas nesta disposição estejam preenchidas ( 52 ).

64.

Assim, e em primeiro lugar, deve estar em causa uma intervenção do Estado ou proveniente de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em terceiro lugar, a mesma deve proporcionar uma vantagem ao seu beneficiário. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência ( 53 ).

65.

Nos termos da jurisprudência assente, ao analisar estas condições importa sobretudo ter em consideração os efeitos da medida adotada, e não tanto a finalidade subjetiva das autoridades nacionais ( 54 ).

66.

No que respeita, antes de mais, ao critério de «auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais» admite‑se que o artigo 107.o, n.o 1, TFUE não abrange apenas prestações positivas, como subvenções, mas também intervenções que, sob diversas formas, aliviam os encargos que, normalmente, oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subvenções na aceção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos ( 55 ).

67.

Mesmo uma vantagem fiscal que não está relacionada com a transferência de recursos estatais, mas coloca os beneficiários numa situação financeira mais favorável do que os restantes sujeitos passivos, está abrangida pelo artigo 107.o, n.o 1, TFUE ( 56 ). Como é evidente, isso também se aplica quando a correspondente vantagem é concedida por uma autoridade infraestatal — no presente caso, um município — ou reduz as suas receitas, na medida em que o artigo 107.o, n.o 1, TFUE diz respeito a todas as medidas financiadas por recursos estatais e que podem ser imputadas ao Estado ( 57 ).

68.

O facto de a isenção controvertida no presente caso ter a sua origem no Acordo de 1979 e, por conseguinte, no direito internacional não lhe retira o seu caráter de medida estatal e proveniente de recursos estatais. Em primeiro lugar, o Estado espanhol desempenhou um papel decisivo na conceção do Acordo de 1979, tendo‑o também ratificado; do ponto de vista do direito da União deve, por conseguinte, ser tratado como direito nacional. Em segundo lugar, no que respeita ao imposto sobre as construções, instalações e obras, o Acordo implica uma renúncia às receitas públicas em Espanha. Em terceiro lugar, o Estado espanhol participa também de forma decisiva na interpretação e concretização do acordo, tal como é comprovado desde logo pelos vários despachos do Ministério das Finanças ( 58 ). E, em quarto lugar, o mecanismo de resolução de litígios nos termos do artigo VI do Acordo confere também ao Estado espanhol um papel decisivo na interpretação e no desenvolvimento do acordo.

69.

O artigo 107.o, n.o 1, TFUE proíbe os auxílios «[que favoreçam] certas empresas ou certas produções», isto é, os auxílios seletivos ( 59 ). Segundo a jurisprudência, a seletividade desta vantagem caracteriza‑se pelo facto de certas empresas ou certas produções serem favorecidas em relação a outras que se encontrem, tendo em conta o objetivo prosseguido pelo referido regime, em situação factual e jurídica comparável ( 60 ).

70.

De acordo com jurisprudência assente, é determinante para se considerar seletiva uma vantagem fiscal que a medida estatal subjacente constitua uma derrogação ao sistema comum, ao introduzir uma diferenciação injustificada entre operadores económicos que se encontrem, à luz do objetivo prosseguido pelo regime fiscal, numa situação factual e jurídica comparável ( 61 ).

71.

Segundo o «sistema comum» em causa no presente processo, é cobrado em Espanha um imposto sobre todas as construções, instalações e obras a favor dos municípios. O facto de apenas a Igreja Católica não ter de pagar este imposto em virtude do Acordo de 1979 constitui uma vantagem para a mesma — desde que exerça uma atividade económica e, por conseguinte, empresarial — que a coloca numa situação mais favorável do que a dos outros operadores económicos ( 62 ). Não se trata de forma alguma de uma vantagem que resulta de uma medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos e que está aberta a todos aqueles que preenchem as condições de aplicação da medida ( 63 ).

72.

É certo que o Tribunal de Justiça reconhece que uma vantagem fiscal não é seletiva quando o favorecimento pode ser justificado pela natureza ou pelos objetivos gerais do sistema em que se inscreve, em especial quando uma norma fiscal se baseia diretamente nos princípios fundamentais ou diretores do sistema fiscal nacional ( 64 ). No entanto, num caso como o presente e face às informações disponíveis, não se vislumbra semelhante justificação, na medida em que os motivos para a isenção da Igreja Católica não resultam nem da sistemática da norma fiscal pertinente, nem dos princípios fundamentais ou diretores do sistema fiscal espanhol. Pelo contrário, a isenção controvertida baseia‑se no Acordo de 1979. Baseia‑se, por conseguinte, em considerações que têm a sua origem fora do direito fiscal espanhol e não são, por conseguinte, adequadas a excluir a seletividade da vantagem.

73.

Poderá também não se verificar uma vantagem seletiva na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE se a isenção controvertida apenas representar a compensação por eventuais encargos assumidos pela Igreja Católica no domínio dos serviços públicos básicos, sendo determinantes a este respeito os critérios estabelecidos na jurisprudência Altmark Trans ( 65 ).

74.

Na aplicação destes critérios, e atendendo à atribuição fundamental estabelecida pelo artigo 17.o, n.o 1, TFUE, importa ter devidamente em conta o estatuto especial das igrejas. Tal pode levar, na verdade, a que os serviços de ensino oferecidos numa escola religiosa possam ser considerados uma contribuição para os serviços públicos básicos, especialmente se estes serviços estiverem integrados no sistema educativo público ( 66 ).

75.

No entanto, a isenção geral da Igreja Católica do imposto sobre as construções, instalações e obras não constitui, enquanto tal, uma compensação objetiva e sobretudo transparente pelos encargos específicos que as igrejas têm de assumir no âmbito do cumprimento de obrigações de serviço público ( 67 ). Pelo contrário, uma compensação deste tipo apenas deverá ser realizada por via de medidas específicas, em particular por via de dotações financeiras do Estado, devendo no entanto ser analisado se as dotações financeiras que a Congregación já recebe do Estado espanhol não constituirão uma compensação suficiente.

76.

Num caso como o presente, a jurisprudência Altmark Trans não permite excluir a vantagem seletiva aplicável à Igreja Católica caso não tenham sido adotadas as medidas referidas.

77.

A terceira e a quarta condições do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, que estão estreitamente ligadas, versam sobre os efeitos dos auxílios de Estado sobre a concorrência e as trocas comerciais ao nível da União. Segundo jurisprudência constante, para esta qualificação não há que provar o efeito real do auxílio nas trocas comerciais entre Estados‑Membros e uma distorção efetiva da concorrência, mas apenas examinar se o auxílio pode afetar essas trocas e falsear a concorrência ( 68 ).

78.

Uma medida é desde logo adequada a afetar as trocas comerciais entre Estados‑Membros quando reforça a posição de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias. Não é necessário que a própria empresa beneficiária participe nas trocas comerciais intracomunitárias ( 69 ).

79.

Quanto à condição da distorção da concorrência, importa lembrar que os auxílios que visam libertar uma empresa dos custos que devia normalmente suportar no âmbito da sua gestão corrente ou das suas atividades normais falseiam, em princípio, as condições de concorrência ( 70 ).

80.

No âmbito de serviços de ensino prestados com caráter comercial, tal como aqueles que são objeto da presente secção das minhas conclusões — ou seja, nomeadamente a oferta de ensino voluntário e outras ofertas opcionais da escola — existe efetivamente um mercado no qual fornecedores maiores, e mesmo mais pequenos, podem exercer a sua atividade a nível transfronteiriço. Caso um destes prestadores deste tipo de serviços de ensino — tal como a Igreja Católica, no presente caso — for isento do imposto sobre as construções, instalações e obras, enquanto os seus concorrentes reais ou potenciais numa situação equivalente são obrigados a pagar este imposto, esse prestador obtém uma vantagem em termos de custos que lhe pode ser favorável em matéria de concorrência.

81.

Reconhecidamente, o imposto a pagar pela Congregación no presente caso no âmbito da renovação do salão nobre na escola «La Inmaculada», no valor de 23730, 41 euros, representa um montante relativamente baixo em comparação com outros fatores de custo que assumem relevância no mercado interno.

82.

Segundo jurisprudência constante, não existe no direito da União limiar ou percentagem abaixo dos quais se possa considerar que as trocas comerciais entre os Estados‑Membros não são afetadas. Com efeito, a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não impedem a priori a eventualidade de as trocas entre Estados‑Membros serem afetadas ( 71 ).

83.

Por conseguinte, se a atividade económica de uma entidade tem peso suficiente para permitir a classificação da entidade como empresa na aceção das regras do direito da União em matéria de concorrência (o que constitui uma questão prévia à aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE ( 72 )), também os auxílios de montante relativamente reduzido podem afetar as trocas comerciais entre Estados‑Membros.

84.

Além disso, importa também recordar que, no direito da concorrência europeu, os efeitos de medidas no comércio no interior da União e na concorrência no mercado interno nunca devem ser apreciados de forma isolada, mas sim e sempre no seu contexto económico e jurídico. Neste âmbito, há que ter especialmente em conta se se está perante um caso isolado ou se se verificam vários (um «leque») problemas similares ( 73 ).

85.

Caso uma entidade — como no presente caso a Igreja Católica — possua vários bens imóveis, todos os quais gozam da isenção controvertida no presente processo, a sua vantagem competitiva efetiva excede amplamente aquilo que o montante em causa no processo principal, de 23730, 41 euros, por uma única obra ‑ no presente caso, a renovação do salão nobre da escola «La Inmaculada» ‑ pode sugerir à primeira vista. Isto porque, enquanto prestadora de serviços de ensino, a Igreja Católica pode, em regra, incluir nos cálculos dos seus custos o benefício de que goza, em relação a todos os edifícios escolares, da isenção do imposto sobre as construções, instalações e obras. Se se considerar, além disso, que o Acordo de 1979 prevê ainda uma série de outras isenções, esta vantagem assume ainda mais relevância.

86.

Além disso, também nos termos da regra de minimis adotada pela Comissão Europeia ( 74 ) apenas as medidas de auxílio cujo montante total do auxílio não excede 200000 euros durante um período de três exercícios financeiros são consideradas medidas «que não preenchem todos os critérios estabelecidos no artigo 107.o, n.o 1, do Tratado [sobre o Funcionamento da União Europeia]». A isenção nos termos do Acordo de 1979, controvertida no presente processo, não prevê nenhuma restrição semelhante em relação ao montante ou ao tempo, aplicando‑se este Acordo, nos termos do artigo IV, n.o 1, alínea B, de forma geral e ilimitada a todas as construções, instalações e obras da Igreja Católica em Espanha. Esta isenção não pode, por conseguinte, beneficiar da regra de minimis.

87.

Por conseguinte, uma isenção como a que está em causa no processo principal deve ser qualificada como auxílio de Estado a que se aplica a proibição do artigo 7.o, n.o 1, TFUE caso a Congregación, em conformidade com o acima exposto, exerça uma atividade económica e, por conseguinte, deva ser considerada uma empresa ( 75 ).

88.

Resta analisar a questão de saber as consequências, para o processo principal, da qualificação da isenção controvertida como auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Neste sentido, dos artigos 108.° e 351.° n.o 1, TFUE — que sobretudo o Governo espanhol referiu insistentemente — podem resultar particularidades a este respeito. De forma a dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, importa ainda analisar brevemente estas duas disposições e as problemáticas daí resultantes ( 76 ).

89.

O artigo 108.o TFUE estabelece uma diferenciação entre regimes de auxílio existentes e novos auxílios. Os novos auxílios não podem ser postos em execução enquanto não tiverem sido aprovados pela Comissão (artigo 108.o, n.o 3, TFUE), ao passo que os regimes de auxílio existentes estão sujeitos a um exame permanente por parte da Comissão (artigo 108.o, n.o 1, TFUE). Em suma, aos novos auxílios aplica‑se, por conseguinte, uma obrigação de notificação e uma proibição de execução, cujo incumprimento implica que se considere ilegal a concessão do auxílio ilegal ( 77 ), enquanto os regimes de auxílio existentes podem ser executados normalmente, desde que a Comissão não tenha declarado a sua desconformidade com o Tratado ( 78 ).

90.

Caso, por conseguinte, a isenção controvertida constitua um regime de auxílio existente na aceção do artigo 108.o, n.o 1, TFUE, o órgão jurisdicional de reenvio não poderá qualificar a sua concessão como contrária ao direito enquanto a Comissão não tiver declarado que a mesma é incompatível com o mercado interno.

91.

À primeira vista, o facto de o Acordo de 1979 ter sido celebrado antes da adesão da Espanha às Comunidades Europeia — que apenas se verificou em 1986, como é conhecido — parece ser favorável à tese que considera que está em causa um regime de auxílios existente.

92.

No entanto, para a qualificação de uma medida como um regime de auxílios existente ou como um novo auxílio apenas deve ser determinante o período a partir do qual ocorre, ou ameace ocorrer, a distorção da concorrência associado ao auxílio ( 79 ). No presente caso, esta distorção da concorrência apenas pôde ocorrer a partir de 1988, quando a Espanha introduziu efetivamente o imposto sobre as construções, instalações e obras. Nessa altura, a Espanha já era Estado‑Membro das Comunidades Europeias.

93.

Neste sentido, uma isenção como a que está em causa no presente processo não pode ser qualificada de regime de auxílios existente, devendo antes ser considerada um novo auxílio. O artigo 108.o, n.o 3, TFUE não impediria, por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio de partir do pressuposto de que o auxílio foi concedido de forma ilegal no processo principal.

94.

Por último, resta analisar se o artigo 351.o TFUE permite ou mesmo impõe ao órgão jurisdicional de reenvio que este deixe de aplicar, no processo principal, a proibição de auxílios de Estado nos termos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE e reconheça a isenção controvertida à Igreja Católica mesmo que trate efetivamente de um auxílio de Estado ilegal.

95.

Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 351.o TFUE, o direito da União não prejudica os direitos e obrigações decorrentes de uma convenção celebrada por um Estado‑Membro com um país terceiro antes da sua adesão à União.

96.

O artigo 351.o tem alcance geral e aplica‑se a qualquer convenção internacional, seja qual for o seu objeto, que possa ter influência na aplicação do direito da União ( 80 ). Por conseguinte, pode entender‑se que a disposição também é inteiramente aplicável ao Acordo de 1979.

97.

Do artigo 351.o TFUE não resulta, no entanto, uma obrigação de deixar de aplicar disposições do direito da União como o artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Pelo contrário, o artigo visa apenas conferir aos Estados‑Membros a possibilidade de cumprirem eventuais obrigações de direito internacional assumidas antes da sua adesão à União ( 81 ) e, para o efeito, de deixarem de aplicar, se necessário, disposições do direito da União ( 82 ). Caso, no entanto, a convenção internacional em causa conceder ao Estado‑Membro uma margem de manobra, este terá de a aproveitar para agir em conformidade com o direito da União ( 83 ).

98.

Todavia, não é ao Tribunal de Justiça, mas ao juiz nacional, que compete verificar o alcance das obrigações de direito internacional que resultam para a Espanha do Acordo de 1979 ( 84 ).

99.

O órgão jurisdicional de reenvio terá, por conseguinte, de analisar se do artigo IV, n.o 1, alínea B), do Acordo de 1979 resulta necessariamente que a Igreja Católica deve ser isenta, de forma geral, do imposto sobre as construções, instalações e obras em relação a todos os seus edifícios em Espanha — mesmo aqueles que se destinam, integral ou parcialmente, a uma atividade económica. Apenas neste caso se verificará um conflito com a proibição de auxílios de Estado nos termos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, e apenas neste âmbito o artigo 351.o, primeiro parágrafo, TFUE permitirá ao órgão jurisdicional de reenvio deixar de aplicar o artigo 107.o, n.o 1, TFUE na resolução do litígio no processo principal.

100.

A título meramente acessório, refira‑se que, neste caso, o Estado espanhol estará obrigado, nos termos do segundo parágrafo do artigo 351.o TFUE, a recorrer a todos os meios adequados para eliminar uma eventual incompatibilidade do artigo IV, n.o 1, alínea B), do Acordo de 1979 com as disposições do direito da União sobre auxílios de Estado. Primeiro, a Espanha deverá recorrer ativamente ao mecanismo de resolução de litígios previsto no artigo VI do Acordo, para acordar com a Santa Sé — pelo menos para o futuro — numa interpretação do artigo IV, n.o 1, alínea B), do Acordo compatível com o direito da União e, em particular, com o artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Caso esta via não conduza, num prazo razoável, a uma solução que esteja em conformidade com o direito da União, a Espanha terá de denunciar o Acordo ( 85 ).

101.

Em suma, conclui‑se o seguinte:

Uma isenção como a que está em causa no presente processo não viola a proibição de auxílios de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, desde que esteja em causa um edifício escolar utilizado pela Igreja Católica para prestar serviços de ensino no âmbito da sua missão social, cultural e educativa. Pelo contrário, uma isenção deste tipo constitui um auxílio de Estado proibido pelo artigo 107.o, n.o 1, TFUE, caso o edifício em causa seja utilizado para finalidades genuinamente comerciais.

102.

À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda nos seguintes termos ao pedido de decisão prejudicial submetido pelo Juzgado de lo Contencioso‑administrativo n.o 4 de Madrid (Tribunal Administrativo n.o 4 de Madrid, Espanha):

Uma isenção do imposto sobre as construções, instalações e obras, como a que foi concedida à Igreja Católica, nos termos do Acordo de 3 de janeiro de 1979 entre o Estado espanhol e a Santa Sé em matéria económica, não viola a proibição de auxílios de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, desde que esteja em causa um edifício escolar que não é utilizado pela Igreja Católica para a prestação comercial de serviços de ensino, mas sim para prestar serviços de ensino no âmbito da sua missão social, cultural e educativa.