1.

Nos termos da lei polaca, só os titulares de uma autorização de exploração de casinos podem organizar jogos de roleta, de cartas, de dados ou em máquinas (a seguir «requisito de autorização»). Além disso, estes jogos só podem ser organizados em casinos (a seguir «restrição quanto ao local»).

2.

Os recorridos no processo principal foram acusados de explorar sem autorização slot machines em bares. Em sua defesa, alegam que o requisito de autorização é uma «regra técnica», na aceção da Diretiva 98/34 ( 2 ), e que não foi notificada à Comissão. Por conseguinte, não pode ser invocada pelas autoridades polacas contra os recorridos.

3.

É pacífico que a Comissão não foi notificada acerca do requisito de autorização. Com a sua questão, o tribunal nacional pede esclarecimentos sobre as consequências dessa falta de notificação. Porém, antes de apreciar essas consequências, há que analisar a questão prévia que consiste em determinar se o requisito de autorização é ou não uma «regra técnica». Caso o não seja, nem sequer existirá qualquer obrigação de notificação.

4.

Conforme solicitado pelo Tribunal de Justiça, as presentes conclusões circunscrever‑se‑ão à análise dessa questão prévia e à dúvida geral por ela suscitada: em que medida se deve considerar que a obrigação de notificação de «regras técnicas» que é aplicável aos produtos (ou seja, mercadorias) abrange os regimes de autorização de determinados tipos de atividades (ou seja, serviços)?

5.

O artigo 1.o contém várias definições pertinentes:

[…]

6.

O artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 98/34 dispõe o seguinte:

«Sob reserva do disposto no artigo 10.o, os Estados‑Membros comunicarão imediatamente à Comissão qualquer projeto de regra técnica, exceto se se tratar da mera transposição integral de uma norma internacional ou europeia, bastando neste caso uma simples informação relativa a essa norma. Enviarão igualmente à Comissão uma notificação referindo as razões da necessidade do estabelecimento dessa regra técnica, salvo se as mesmas já transparecerem do projeto.

[…]»

7.

O artigo 6.o, n.o 1, da l’ustawa o grach hazardowich (Lei dos jogos de fortuna ou azar) ( 3 ) estabelece que:

«A organização de jogos de roleta, de cartas, de dados e em máquinas de jogos depende de uma concessão da exploração de casinos.»

8.

O artigo 14.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar ( 4 ) dispõe que:

«A organização de jogos de roleta, de cartas, de dados e em máquinas de jogos só é permitida em casinos.»

9.

G.M. e M.S., recorridos no processo principal, foram acusados de terem explorado slot machines em bares na Polónia sem possuírem a concessão de exploração de casinos que é exigida pelo requisito de autorização estabelecido no artigo 6.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar.

10.

O tribunal nacional de primeira instância considerou que o requisito de autorização constituía uma «regra técnica», na aceção da Diretiva 98/34. Tendo em conta o facto de essa regra técnica não ter sido comunicada à Comissão, concluiu que não era oponível aos recorridos. Nas suas conclusões, o órgão jurisdicional nacional remeteu para o acórdão Fortuna ( 5 ), em que o Tribunal de Justiça sustentou, nomeadamente, que o artigo 14.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar (ou seja, a restrição de local) constitui uma «regra técnica».

11.

A autoridade polaca competente (diretor do Naczelnik Urzędu Celnego I w Łodzi — Serviço Aduaneiro de Łódz, a seguir «NUC») interpôs no Sąd Okręgowy w Łodzi (Tribunal Regional de Łódz) recurso da decisão proferida em primeira instância. Não obstante estar familiarizado com a jurisprudência em que o Tribunal de Justiça considerou que o incumprimento da obrigação de comunicação das «regras técnicas» à Comissão implica que estas não possam ser invocadas contra pessoas singulares ( 6 ), o Sąd Okręgowy w Łodzi interroga‑se sobre a possibilidade de o mesmo raciocínio se aplicar ao requisito de autorização, dada a natureza específica do setor em causa (jogos de fortuna ou azar). Em face destas dúvidas, o órgão jurisdicional nacional decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Pode o disposto no artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO L 204, p. 37, com alterações posteriores), ser interpretado no sentido de que, na falta de notificação de regras que devem ser consideradas regras de natureza técnica, é possível estabelecer uma distinção quanto às consequências, de modo que, no caso de disposições respeitantes às liberdades não sujeitas às restrições previstas no artigo 36.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a falta da notificação deve ter a consequência de essas regras não poderem ser aplicadas, ao passo que, no caso de disposições respeitantes às liberdades sujeitas às restrições previstas no artigo 36.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o órgão jurisdicional nacional, que é simultaneamente um tribunal da União Europeia, pode fiscalizar se essas regras, apesar da falta de notificação, cumprem os requisitos do artigo 36.o do Tratado e podem, por isso, ser aplicadas?»

12.

O NUC (recorrente no processo principal), G.M. (um dos recorridos nesse processo), a Comissão e os Governos polaco, belga, grego e português apresentaram observações escritas. O NUC, G.M., os Governos polaco e belga, e a Comissão apresentaram alegações orais na audiência realizada em 20 de abril de 2016.

13.

Conforme solicitado pelo Tribunal de Justiça, as presentes conclusões circunscrever‑se‑ão à análise da questão prévia que consiste em determinar se o requisito de autorização constitui ou não uma «regra técnica».

14.

Entendo que a resposta a essa questão é negativa e proponho dois caminhos alternativos que permitirão ao Tribunal de Justiça chegar a essa conclusão.

15.

O primeiro caminho é o seguinte: depois de identificar as diferentes categorias de «regras técnicas», na aceção da Diretiva 98/34 (parte B das presentes conclusões), e de expor sucintamente a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça (parte C.1), conclui‑se que os requisitos de autorização prévia não constituem «regras técnicas» (parte C.2). Na minha perspetiva, desde que o requisito de autorização e a restrição quanto ao local possam ser separados, o primeiro não constitui uma «regra técnica» que tem de ser notificada, mesmo que a segunda seja classificada como uma regra que carece de notificação (parte C.3).

16.

Com o segundo caminho (parte E), o Tribunal de Justiça iria provavelmente mais longe. Contudo, no meu entender, vale a pena embarcar nessa viagem. Esta linha alternativa de argumentação convida o Tribunal de Justiça a reconsiderar o alargamento gradual do conceito de «outra exigência» à regulamentação dos serviços em geral e, em especial, aos regimes de autorização prévia no setor dos serviços. Se não for controlado, esse alargamento pode conduzir à imposição aos serviços de uma obrigação geral de notificação de facto, tendo por única justificação a suscetibilidade de esses serviços afetarem marginalmente os produtos que são utilizados na sua prestação. Na minha opinião, essa evolução é problemática e deve ser travada.

17.

O conceito de «regra técnica» constante do artigo 1.o, ponto 11, da Diretiva 98/34 compreende quatro categorias de medidas, a saber: i) outra[s] exigência[s]», na aceção do artigo 1.o, ponto 4; e iii) «qualquer disposição [...] que proíba o fabrico, a importação, a comercialização, ou a utilização de um produto», prevista no artigo 1.o, ponto 11, da diretiva. Além disso, existem ainda iv) determinadas regras e restrições relativas aos serviços da sociedade da informação ( 7 ), que não são pertinentes para o presente caso.

18.

O requisito de autorização em apreço no presente caso não se insere na categoria i), uma vez que não respeita a produtos utilizados no âmbito de jogos de fortuna ou azar ou à sua embalagem, enquanto tais, e, por conseguinte, não «define as suas características» ( 8 ).

19.

Para que uma medida nacional caiba na categoria iii), o seu alcance tem de ultrapassar claramente a limitação de determinadas utilizações possíveis do produto em causa e visar medidas nacionais que não permitam nenhuma utilização para além da utilização puramente marginal que pode razoavelmente ser esperada do produto em causa ( 9 ). Não é o que sucede com o requisito de autorização, que não proíbe totalmente a utilização de quaisquer produtos mas que a faz depender do cumprimento de determinadas condições prévias.

20.

A categoria ii) compreende, nomeadamente, as medidas que se destinam a proteger os consumidores e que incidem sobre o ciclo de vida de um produto. Essa categoria tem um alcance menos claro, que é pormenorizadamente analisado na parte seguinte das presentes conclusões.

21.

O Tribunal de Justiça já em vários acórdãos abordou a aplicação da Diretiva 98/34 ao setor dos jogos de fortuna e azar: Lindberg ( 10 ), Comissão/Grécia ( 11 ), Fortuna ( 12 ), Berlington ( 13 ) e Ince ( 14 ). Dada a sua pertinência para a interpretação do conceito de «outra exigência», segue‑se uma apresentação sucinta destes acórdãos.

22.

O processo Lindberg tinha por objeto uma proibição de organizar jogos de azar na Suécia através da exploração de determinadas máquinas de jogos automáticas (lyckohjulsspel). No seu acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que a proibição em causa devia ser qualificada como «outra exigência» ou como uma medida «que proíba o fabrico, a importação, a comercialização, ou a utilização de um produto». A proibição está compreendida nesta última categoria quando «só permite uma utilização puramente marginal que pode razoavelmente ser esperada do produto em causa». Para constituir «outra exigência», é necessário que essa proibição possa influenciar de forma significativa a composição, a natureza ou a comercialização do referido produto. Em última análise, a classificação da proibição foi deixada ao critério do órgão jurisdicional nacional ( 15 ).

23.

No processo Lindberg, o Tribunal de Justiça foi também chamado a pronunciar‑se sobre a importância a atribuir ao facto de o regime de proibição ter vindo substituir um regime de autorização, tendo sustentado que, caso a medida nacional fosse um requisito de autorização, ao invés de uma proibição, não constituiria uma «regra técnica». Nessa apreciação, o Tribunal de Justiça invocou a sua jurisprudência, segundo a qual as «disposições nacionais que se limitem a prever condições para o estabelecimento de empresas, tais como as disposições que sujeitam o exercício de uma atividade profissional a uma autorização prévia, não constituem regras técnicas» ( 16 ) .

24.

Esta ação por incumprimento incidia sobre uma disposição legal grega que estabelecia a proibição geral de jogos elétricos e eletrónicos fora dos casinos. O Tribunal de Justiça considerou que essa proibição era uma «regra técnica» ( 17 ). Não obstante não o referir expressamente, afigura‑se que o Tribunal de Justiça considerou que a disposição grega influenciava significativamente a comercialização e constituía «outra exigência», na aceção do artigo 1.o, ponto 11, da Diretiva 98/34 ( 18 ). Este entendimento é corroborado pelo acórdão proferido posteriormente no processo Berlington (v., infra), no qual, invocando o acórdão Comissão/Grécia, o Tribunal de Justiça concluiu que uma proibição de exploração de slot machines fora dos casinos constituía «outra exigência» ( 19 ).

25.

O acórdão Fortuna também dizia respeito à Lei polaca dos jogos de fortuna ou azar, que constitui o objeto do presente processo. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça entendeu que a restrição quanto ao local estabelecida no artigo 14.o, n.o 1, da Lei polaca dos jogos de fortuna ou azar, que circunscreve aos casinos a organização de jogos em máquinas, constitui uma «regra técnica». Embora tal não seja expressamente afirmado, também aqui se afigura que o Tribunal de Justiça considerou que a restrição quanto ao local influenciava significativamente a comercialização e, por esse motivo, constituía «outra exigência» ( 20 ) .

26.

O acórdão Fortuna também tinha por objeto determinadas disposições transitórias da Lei dos jogos de fortuna ou azar. Essencialmente, essas disposições transitórias determinavam o congelamento das autorizações relativamente às atividades no domínio dos jogos automáticos com prémios reduzidos (por outras palavras, foi proibida a emissão de novas autorizações de exploração, bem como a alteração e a renovação das autorizações em vigor). O Tribunal de Justiça declarou que as disposições transitórias impunham condições suscetíveis de afetar a comercialização dos aparelhos de jogos automáticos com prémios reduzidos. Como tal, essas disposições constituíam «outra exigência», na medida em influenciavam significativamente a natureza ou a comercialização de tais aparelhos. A apreciação dessa última condição foi reservada ao órgão jurisdicional nacional. No entanto, relativamente à restrição quanto ao local, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se (tacitamente) sobre o conceito de «influência significativa» e não deixou essa apreciação ao órgão jurisdicional nacional.

27.

O processo Berlington respeitava à quintuplicação dos impostos aplicáveis às slot machines e à proibição da exploração de slot machines fora dos casinos. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que o aumento dos impostos não podia ser qualificado como uma «regra técnica» de facto, por não ser acompanhado por outra «especificação técnica» nem por «outra exigência» ( 21 ).

28.

O Tribunal de Justiça também confirmou expressamente que a reserva aos casinos da organização de determinados jogos de fortuna ou azar regra técnica» na aceção do referido artigo 1.o, ponto 11, na medida em que é suscetível de influenciar significativamente a natureza ou a comercialização dos produtos utilizados neste contexto [...]. Ora, uma proibição de exploração de slot machines fora dos casinos [...] é suscetível de influenciar significativamente a comercialização destas máquinas [...] ao reduzir os seus canais de exploração» ( 22 ).

29.

O processo Ince dizia respeito a uma disposição do Tratado estatal alemão sobre os jogos de fortuna e azar que regulava a organização e a intermediação de apostas desportivas. Foi considerado que o tratado estatal continha determinadas disposições que podiam ser classificadas como «regra relativa aos serviços», na aceção do artigo 1.o, ponto 5, da Diretiva 98/34. Porém, outras disposições do tratado estatal, como as que «instituem a obrigação de obter uma autorização para a organização ou a recolha de apostas desportivas» não constituíam «regras técnicas». Na sua conclusão, o Tribunal de Justiça repetiu a formulação que já tinha utilizado no acórdão Lindberg a propósito das autorizações (v. n.o 23, supra).

30.

Tanto o acórdão Lindberg como o acórdão Ince afirmam claramente que os regimes de autorização prévia não constituem «regras técnicas». Logo, a fortiori, não constituem «outra exigência», na aceção do artigo 1.o, ponto 4, da Diretiva 98/34.

31.

Essa afirmação remonta ao acórdão CIA Security do Tribunal de Justiça ( 23 ) . Nesse processo, perguntava‑se se o requisito de autorização prévia para a exploração de uma empresa de segurança ( 24 ) previsto na lei belga era uma «regra técnica», na aceção da Diretiva 83/189 ( 25 ), a antecessora da Diretiva 98/34. O Tribunal de Justiça respondeu pela negativa, uma vez que o conceito de «especificação técnica» (que está no âmago da definição de regra técnica ao abrigo da Diretiva 83/189) não se aplica às disposições que «preve[em] as condições para a criação das empresas de segurança» ( 26 ).

32.

Desde a prolação do acórdão CIA Security, o entendimento de que um regime de autorização prévia não constitui uma «regra técnica» tem sido expressamente aplicado no contexto da Diretiva 98/34 (com a formulação citada no n.o 23 das presentes conclusões) ( 27 ) . Por conseguinte, é claramente relevante para a interpretação do conceito de «outra exigência» no quadro da nova diretiva. Deste ponto em diante, designarei por «exceção do acórdão CIA relativa à autorização» a regra que exclui os regimes de autorização prévia do âmbito das «regras técnicas».

33.

Poder‑se‑ia argumentar que o acórdão Fortuna pôs em causa a exceção do acórdão CIA relativa à autorização. No acórdão Fortuna, o Tribunal de Justiça reconheceu que determinadas disposições transitórias da Lei dos jogos de fortuna ou azar podiam constituir «outra exigência».

34.

Um dos argumentos aduzidos pela Comissão nas suas observações escritas e orais é o de que o acórdão Fortuna revogou a exceção do acórdão CIA relativa à autorização. A Comissão alega que, à luz do acórdão Fortuna, o requisito de autorização constitui uma «regra técnica» ( 28 ) .

35.

Não subscrevo este entendimento. Na minha perspetiva, o acórdão Fortuna não pretendeu revogar a exceção do acórdão CIA relativa à autorização, segundo a qual os requisitos de autorização prévia não constituem «regras técnicas». Pelo contrário, o acórdão Fortuna respeitava ao congelamento das autorizações — por outras palavras, as autorizações continuavam a ser exigidas, mas durante o período do congelamento nenhuma autorização seria concedida ( 29 ). Portanto, a situação do acórdão Fortuna e a do presente caso são distintas.

36.

Além disso, o facto de o acórdão Fortuna não ter pretendido pôr em causa a exceção do acórdão CIA relativa à autorização é confirmado pelo acórdão Ince, proferido posteriormente, que aplicou expressamente essa exceção ( 30 ) .

37.

Por último, em termos mais gerais, a qualificação de uma medida como «regra técnica» tem implicações importantes. Caso não seja uma «regra técnica», a medida não carece de ser notificada. Se o for, tem de ser notificada, sob pena de inoponibilidade. Com as minhas desculpas pelo jogo de palavras, estando «em jogo» consequências tão sérias, a exceção do acórdão CIA relativa à autorização tem o grande mérito de ser uma regra clara e facilmente aplicável. A sua revogação e a sujeição dos regimes de autorização ao critério da sua «influência significativa» sobre a composição, a natureza ou a comercialização de um produto afetam sobremaneira a segurança jurídica. No meu entender, essa não pode ter sido a intenção do Tribunal de Justiça no acórdão Fortuna.

38.

O requisito de autorização estabelece que «a organização de jogos de roleta, de cartas, de dados e em máquinas de jogos depende de uma concessão da exploração de casinos». Caso as palavras «exploração de casinos» não tivessem sido incluídas nesta frase, estou convicto de que a exceção do acórdão CIA relativa à autorização seria aplicável ao presente processo. A medida estaria em termos gerais excluída do âmbito dos conceitos de «outra exigência» e de «regra técnica».

39.

A expressão descritiva e qualificadora «exploração de casinos» tem o efeito de turvar as águas. A Comissão alega, no essencial, que essa expressão estabelece uma «ligação estreita» entre o requisito de autorização e a restrição quanto ao local. Uma vez que, como afirma o acórdão Fortuna, esta última é uma «regra técnica», a primeira também deve sê‑lo.

40.

Não perfilho este entendimento, pelos motivos a seguir expostos.

41.

Em primeiro lugar, os regimes de autorização prévia aplicáveis a serviços como os que estão causa no presente processo estão frequentemente sujeitos a condições e limitações substantivas ( 31 ). Essas condições e limitações substantivas podem bem consistir em «regras técnicas» e, como tal, devem ser notificadas. Porém, não creio que tais condições e limitações «contaminem» automaticamente o próprio requisito de autorização ( 32 ). Com efeito, se assim não fosse, o valor prático da exceção do acórdão CIA relativa à autorização ficaria comprometido e o âmbito do requisito de notificação estabelecido na Diretiva 98/34 poderia ser substancialmente alargado. Tal como já acima referido, essa evolução seria suscetível de afetar a validade de diversos regimes de autorização prévia no setor dos serviços, gerando uma insegurança jurídica considerável.

42.

Em segundo lugar, o NUC confirmou na audiência que não existem procedimentos separados para a obtenção de uma autorização ou «licença prévia» ao abrigo do artigo 6.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar e para a obtenção de uma concessão da exploração de determinado casino ao abrigo do artigo 14.o, n.o 1, da mesma lei. Todavia, o NUC também confirmou que o requisito de autorização e a restrição quanto ao local são coisas distintas. Por exemplo, é possível detetar a existência de uma violação da restrição quanto ao local através de auditorias ex post, sem o cancelamento automático da autorização do operador.

43.

Além disso, o Governo polaco afirmou na audiência que a restrição quanto ao local estabelecida no artigo 14.o, n.o 1, não deve ser considerada um elemento do processo de autorização. Ao invés, a restrição quanto ao local, em conjugação com o Código Penal, tem por objetivo a aplicação de sanções à organização de jogos de fortuna ou azar, por exemplo, em bares e restaurantes.

44.

Em face destas observações, afigura‑se‑me claro que o requisito de autorização e a restrição quanto ao local são distintos quanto ao âmbito e à finalidade, não podendo ser classificados como «regras técnicas» simplesmente devido à existência de uma alegada «ligação estreita» entre si.

45.

Em terceiro lugar, a principal crítica da Comissão ao requisito de autorização é o facto de este referir expressamente a restrição quanto ao local, com as palavras «exploração de casinos». Todavia, não é claro para mim se essas palavras significam que o requisito de autorização compreende limitações adicionais de natureza geográfica ou outra, que excedam a restrição quanto ao local. Em última análise, essa é uma questão de interpretação do direito nacional, que incumbe ao órgão jurisdicional nacional ( 33 ). Não querendo antecipar essa interpretação, caso o órgão jurisdicional nacional conclua que as palavras «exploração de casinos» não impõem outras limitações além da restrição quanto ao local, o requisito de autorização não deve ser considerado uma «regra técnica».

46.

O requisito de notificação na Diretiva 98/34 tem por objetivo «proteger, graças a um controlo preventivo, a livre circulação de mercadorias» ( 34 ), ou seja, avaliar ex ante as potenciais restrições a essa liberdade. Na sua forma atual, a restrição quanto ao local foi notificada e avaliada. A notificação de outras disposições que se limitam a fazer referência à restrição quanto ao local, como parece ser o caso do requisito de autorização, não contribuiria para a prossecução do objetivo da diretiva ( 35 ).

47.

Por analogia, há jurisprudência assente que propugna que uma medida nacional «que reproduz ou substitui, sem aditar especificações novas ou complementares, regras técnicas existentes [...] devidamente notificada[s]» não está sujeita à obrigação de notificação nos termos da Diretiva 98/34 ( 36 ).

48.

Em resumo, o facto de o artigo 6.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar estabelecer o requisito de autorização e, simultaneamente, fazer referência à restrição quanto ao local não é útil. Porém, no meu entender, não há justificação para concluir que o requisito de autorização deva estar abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 98/34, com todas as consequências daí resultantes.

49.

À luz destas considerações, e sem prejuízo da interpretação do órgão jurisdicional nacional acerca da ligação entre o artigo 6.o, n.o 1, e o artigo 14.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar, entendo que uma disposição de direito nacional como o requisito de autorização estabelecido no referido artigo 6.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar não constitui uma «regra técnica» na aceção da Diretiva 98/34.

50.

Não obstante o exposto, caso o Tribunal de Justiça conclua que o requisito de autorização e a restrição quanto ao local não podem ser separados da forma que proponho ou que a exceção do acórdão CIA relativa à autorização deve ser reapreciada em termos mais gerais à luz do acórdão Fortuna, impõe‑se uma análise mais profunda do conceito de «regra técnica» e, especificamente, do conceito de «outra exigência».

51.

Tenho sérias dúvidas sobre o alargamento do conceito de «outra exigência» aos regimes de autorização prévia no setor dos serviços, como, no fundo, se propõe no presente processo. Passo a expor os aspetos que considero mais problemáticos.

52.

Em primeiro lugar, existe um risco de alargamento excessivo e imprevisível do âmbito do requisito de notificação.

53.

Uma medida só pode configurar «outra exigência» se for «imposta a um produto» e se afetar as «condições de utilização» desse produto de modo suscetível de «influenciar significativamente» a sua «comercialização».

54.

As medidas que regulam a prestação de serviços têm sempre alguma influência indireta sobre as mercadorias, na medida em que, mais tarde ou mais cedo, qualquer prestação de serviços implica a utilização de produtos. Os taxistas utilizam automóveis, os operadores de estações de rádio utilizam equipamento de som, os contabilistas utilizam calculadoras, e os advogados utilizam canetas, papel e, ocasionalmente, livros jurídicos. Além disso, hoje toda a gente utiliza computadores para a prestação de praticamente qualquer serviço. É sempre possível argumentar, relativamente a todos estes exemplos, que a imposição de um requisito de autorização a um determinado serviço reduzirá o número de prestadores desse serviço e, consequentemente, produzirá o efeito indireto de reduzir a quantidade de produtos utilizados na sua prestação, afetando assim as vendas de tais produtos. Em suma, fazer depender a prestação dos serviços acima mencionados de uma autorização prévia terá repercussões, ainda que colaterais, sobre o consumo dos produtos utilizados.

55.

Significa isso que, em todos esses casos, os regimes de autorização prévia constituem «outra exigência» e, por conseguinte, devem ser notificados? No meu entender, a resposta deve ser claramente negativa. Mas, nesse caso, que critério deve ser aplicado para distinguir as situações?

56.

Na audiência, G.M. afirmou que as vendas de máquinas de jogos tinham diminuído drasticamente desde a introdução do requisito de autorização.

57.

Todavia, o significado de «outra exigência» não pode ser reduzido a uma questão de volume de vendas, antes de mais porque a definição desse conceito refere expressamente a «comercialização» (não as vendas) e engloba outras condições importantes, nomeadamente a de que as medidas sejam impostas a produtos. E também porque os regimes de autorização prévia no setor dos serviços afetarão sempre o volume de vendas de qualquer produto. Fazer depender uma obrigação de notificação de uma avaliação ex ante da suscetibilidade de a medida em causa influenciar significativamente as vendas é, na minha perspetiva, uma receita para uma insegurança jurídica excessiva na determinação das medidas efetivamente sujeitas a notificação ( 37 ), ou um simples convite para notificar rigorosamente tudo à Comissão rigorosamente todas as medidas ( 38 ). Para encontrar exemplos desta insegurança jurídica, basta pensar no próprio acórdão Fortuna. Esse acórdão motivou a prolação de várias sentenças nacionais contraditórias sobre o modo de aplicação do critério da «influência significativa» ( 39 ).

58.

Em segundo lugar, as repercussões de uma apreciação incorreta da obrigação de notificação constituem um motivo acrescido para a maximização do grau de segurança jurídica da definição do conceito de «regra técnica», especialmente devido às «consequências diretas e sérias» ( 40 ) da inoponibilidade de determinadas regras sobre as relações entre os particulares, ou seja, as entidades que são alheias à falta da notificação. O acórdão CIA Security, acima referido, exemplifica esta situação. Esse processo tinha por objeto um litígio civil entre dois particulares. O facto de uma das partes não ter podido invocar em sua defesa uma «regra técnica» (dado esta não ter sido notificada) afetou materialmente o desfecho do processo ( 41 ).

59.

Em terceiro lugar, além do efeito nas relações de direito privado, o frequente incumprimento da obrigação de notificação de medidas por parte dos Estados‑Membros tem sido invocado em circunstâncias inusitadas, sem qualquer ligação visível com o âmbito de aplicação original da medida nacional em causa. Por exemplo, já foi invocada a falta de notificação de uma medida para evitar a responsabilidade criminal ( 42 ).

60.

No mínimo, as consequências da falta de notificação acima enunciadas não mereceram aceitação universal ( 43 ). O alargamento do conceito de «outra exigência» para incluir requisitos que visam principalmente serviços (e não mercadorias), designadamente regimes de autorização prévia e requisitos relativos ao local ( 44 ), só poderá resultar no aumento da ocorrência de tais cenários.

61.

Em quarto lugar, na década de 1980, o Tribunal de Justiça deparou‑se com um caso grave de invocação crescente da liberdade de circulação. Todos os tipos de medidas nacionais de regulamentação da forma como eram comercializados os produtos eram invocadas perante os órgãos jurisdicionais nacionais como sendo suscetíveis de influenciar as vendas dos produtos em causa. Na realidade, muitas das disposições nacionais em questão não visavam a regulamentação das próprias mercadorias, mas antes o modo como eram comercializadas ( 45 ). Parte da resposta do Tribunal de Justiça a esses processos encontra‑se no acórdão Keck ( 46 ) .

62.

Encontro um padrão semelhante nos processos relativos à Diretiva 98/34. Para evitar a invocação crescente da obrigação de notificação no contexto da Diretiva 98/34, o âmbito do conceito de «outra exigência» não deve poder ser alargado sem controlo ao setor dos serviços, com base no facto de as medidas nacionais relativas à prestação de serviços serem suscetíveis de produzir efeitos indiretos sobre as vendas dos produtos.

63.

É evidente que existem diferenças entre a invocação crescente da liberdade de circulação ao abrigo do TFUE e a invocação crescente da obrigação de notificação ao abrigo da Diretiva 98/34. Designadamente, nos termos da Diretiva 98/34, para que uma medida constitua «outra exigência» sujeita a notificação, é necessário que possa influenciar significativamente a comercialização. Ao invés, no contexto do artigo 34.o TFUE, não existe qualquer limite de minimis ( 47 ).

64.

Todavia, a «influência significativa» é um conceito muito flexível que, ao invés de oferecer uma solução concreta, gera problemas adicionais. Destacam‑se especialmente dois tipos de problemas: conceptuais e operacionais.

65.

Conceptualmente, a decisão sobre a existência ou a inexistência da obrigação de notificar uma disposição legislativa nacional deve ser tomada aquando da redação dessa disposição. Nesse momento, prever se a disposição em causa terá ou não uma «influência significativa» na comercialização poderá revelar‑se uma tarefa difícil. Por conseguinte, no meu entender, a apreciação destinada a determinar se uma disposição possui características que impõem a sua notificação deve assentar principalmente numa apreciação do caráter normativo dessa disposição. Na maioria dos casos, deverá ser possível identificar ex ante a existência de tais características, independentemente da aplicação futura e hipotética dessa disposição.

66.

A esse elemento de natureza conceptual junta‑se o problema operacional ou funcional. Em termos práticos, será difícil a um órgão jurisdicional nacional, confrontado com alegações fundadas na falta de notificação, apreciar razoavelmente a «influência significativa» de forma objetiva e com um grau de confiança aceitável. Nem sempre existem dados quantitativos fiáveis relativos à disposição nacional em causa e, mesmo quando esses dados estão disponíveis, o critério para determinar a existência de uma influência «significativa» permanece indefinido ( 48 ). As previsões sobre a futura evolução da medida nacional em questão e as abordagens baseadas na intuição resvalam rapidamente para o domínio das suposições, na melhor das hipóteses, ou da adivinhação, na pior. O cenário complica‑se ainda mais, em primeiro lugar, com a possibilidade de uma medida passar a ser de notificação obrigatória devido à evolução dos padrões comerciais e, em segundo, com o facto de a obrigatoriedade de notificação de regras materialmente semelhantes poder variar de um Estado‑Membro para outro, em função da existência de padrões comerciais distintos, ao nível nacional, relativamente ao produto em causa ( 49 ).

67.

Em quinto lugar, e por último, existe outra diferença significativa entre a obrigação de notificação ao abrigo da Diretiva 98/34 e os artigos 34.° e 36.° TFUE, o que recomenda prudência adicional no tratamento da primeira: nos termos da diretiva, a partir do momento em que uma medida é classificada como «outra exigência», nenhuma justificação é admitida nem há lugar a qualquer análise comparativa. Caso a medida não tenha sido objeto de notificação, será pura e simplesmente inoponível. Ao invés, no caso dos artigos 34.° e 36.° TFUE, as restrições à liberdade de circulação podem, pelo menos potencialmente, ser justificadas ( 50 ).

68.

As consequências automáticas e mais graves da falta de notificação nos termos da diretiva devem suscitar cautelas redobradas relativamente a uma interpretação lata do conceito de «outra exigência». Essa interpretação lata poderia igualmente conduzir a uma situação algo paradoxal, na qual certas medidas que se considera não estarem abrangidas pelo artigo 34.o TFUE estão, ainda assim, sujeitas a notificação e, na falta desta, são inoponíveis ( 51 ).

69.

À luz destas considerações precedentes, o presente processo parece proporcionar uma boa oportunidade para reapreciar o conceito de «outra exigência» na aceção da Diretiva 98/34 e no contexto de medidas de regulamentação do setor dos serviços, suscetíveis de afetar as mercadorias.

70.

O ponto de partida e o principal aspeto a ter em conta na interpretação do conceito de «outra exigência» no contexto do presente processo é o de que a Diretiva 98/34 visa essencialmente as medidas relativas às mercadorias e à livre circulação de mercadorias, e não os serviços.

71.

A sua antecessora, a Diretiva 83/189, previa uma obrigação de notificação de projetos de «regras técnicas» relativas apenas aos produtos. Com efeito, mesmo atualmente, os únicos tipos de «regras técnicas» que respeitam especificamente aos serviços e que devem ser notificadas ao abrigo da Diretiva 98/34 são as que respeitam aos serviços da sociedade da informação ( 52 ). Portanto, é possível considerar que outros tipos de serviços estão sistematicamente excluídos do seu âmbito de aplicação. Ou, mais precisamente, outros tipos de serviços podem estar abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 98/34 apenas de modo indireto e residual, em função do seu efeito sobre as mercadorias.

72.

Esta ênfase nas mercadorias é corroborada pela interpretação literal, sistemática e teleológica da Diretiva 98/34.

73.

O artigo 1.o, ponto 4, introduz o conceito de «outra exigência» como uma exigência «imposta a um produto». Tal exigência tem de «vis[ar] o [...] ciclo de vida [do produto]». O artigo 1.o, ponto 4, apresenta como exemplos as «condições de utilização, de reciclagem, de reutilização ou de eliminação» do produto, sempre que estas possam influenciar significativamente a sua «composição», «natureza» ou «comercialização». Assim, a palavra‑chave nesta disposição é claramente «produto».

74.

Concretamente, por definição, a «outra exigência» tem ser «imposta aos produtos» e não aos serviços que utilizam esses produtos. É verdade que uma regra aplicável aos serviços pode ter um efeito significativo sobre a utilização dos produtos associados. Porém, a questão da «influência significativa» sobre os produtos é abordada através de uma condição adicional autónoma que está compreendida na definição de «outra exigência». Considerar que a expressão «impostas a um produto» no sentido de «direta ou indiretamente impostas a um produto» é o mesmo que ignorar as palavras «impostas a um produto» ( 53 ).

75.

A importância dos produtos para o conceito de «outra exigência» é corroborada pelas referências reiteradas à necessidade de as medidas produzirem algum tipo de efeito sobre as características físicas do produto (nomeadamente, a sua composição, a sua natureza, a forma como é eliminado ou como se processa a sua reciclagem).

76.

É certo que a palavra «comercialização» pode, em teoria, ser lida no sentido de apontar para uma interpretação mais ampla da disposição (por exemplo, nos casos em que a medida produz apenas um efeito quantitativo sobre as vendas, sem que o próprio produto seja afetado). Todavia, a leitura sistemática da definição integral de «outra exigência», no contexto da diretiva como um todo, revela que não é assim. A palavra «comercialização» não pode ser lida como um convite aberto a encaixar no conceito de «outra exigência» todos os tipos de regras que respeitem principalmente à prestação de serviços (que secundariamente utilizem produtos), não obstante a redação das cinco primeiras linhas da definição.

77.

No meu entender, a referência a «comercialização» no artigo 1.o, ponto 4, da Diretiva 98/34 deve ser interpretada, em consonância com as restantes partes da definição e com o texto integral da diretiva, como uma referência às medidas relacionadas com a comercialização que potencialmente produzam um efeito sobre as características físicas do produto, como a rotulagem ou a apresentação. Isto contrasta com outras medidas suscetíveis de afetar as vendas do produto, como, por exemplo, as regras relativas às condições de venda ( 54 ).

78.

Conforme referiu a Comissão na exposição de motivos que acompanha a sua proposta de Diretiva 94/10, através desta extensão do âmbito de aplicação da Diretiva 83/189, esta pode abranger legislações «suscetíveis de terem efeitos no produto e de provocarem distorções no mercado» ( 55 ) . Também aqui as palavras «efeitos no produto» espelham a importância do produto no conceito de «regra técnica» e o requisito de que a medida afete não só as vendas, mas o próprio produto. Além disso, no meu entender, a expressão «distorções no mercado» deve ser interpretada naturalmente no sentido de refletir o receio da discriminação entre produtos concorrentes e não de restrições de acesso ao mercado. Por conseguinte, a proposta inicial da Comissão que introduziu a redação pertinente também corrobora a interpretação do conceito de «outra exigência»«centrada no produto» que é proposta nas presentes conclusões e que implica algum tipo de «reflexo» ou «repercussão» sobre as características do próprio produto.

79.

À luz destas considerações, proponho a seguinte abordagem, baseada no centro de gravidade da medida nacional, aquando da interpretação e aplicação do conceito de «outra exigência» na aceção da Diretiva 98/34, com ressalva de algumas exceções. Esta abordagem compreende três etapas sucessivas.

80.

Em primeiro lugar, as medidas nacionais principalmente «impostas a um produto» constituem «outra exigência», na aceção do artigo 1.o, ponto 4, desde que estejam preenchidas as restantes condições desse artigo.

81.

Em segundo lugar, em contrapartida, as medidas nacionais principalmente impostas a um serviço (ou estabelecimento) em princípio não estão abrangidas pelo conceito de «outra exigência». Estas medidas compreendem, nomeadamente, as medidas nacionais que estabelecem restrições ao modo como os produtos são comercializados ou utilizados pelos prestadores de serviços. Englobam, por exemplo, i) os requisitos de autorização e outros critérios de elegibilidade do estabelecimento ou da prestação de serviços ( 56 ); ii) as restrições ao local da prestação dos serviços ( 57 ); e iii) a publicidade dos serviços ( 58 ).

82.

Em terceiro lugar, porém, as regras nacionais que, prima facie, são impostas aos serviços podem (afinal) estar abrangidas pelo conceito de «outra exigência», em circunstâncias específicas e desde que estejam preenchidas as restantes condições do artigo 1.o, ponto 4, designadamente quando:

83.

Para assegurar o grau máximo de segurança jurídica e minimizar as situações em que as autoridades e órgãos jurisdicionais nacionais são chamados a decidir se uma medida nacional deve ser notificada com base no conceito algo indefinido de «influência significativa na comercialização», a exceção do acórdão CIA relativa à autorização deve ser expressamente confirmada. Por outras palavras, os regimes de autorização prévia só consubstanciam «regras técnicas» nos casos em que estejam abrangidos por uma das situações específicas enunciadas no n.o 82, supra.

84.

A abordagem proposta nas presentes conclusões reconhece que as medidas nacionais impostas à prestação de serviços podem afetar a livre circulação de mercadorias e podem estar abrangidas pelo âmbito de ambas as liberdades ( 61 ) (salvo se uma for meramente acessória da outra ( 62 )). No entanto, isso é também um reflexo dos elementos literais, sistemáticos e teleológicos do conceito de «outra exigência» no artigo 1.o, ponto 4, que confirmam a sua indiscutível ênfase nos produtos (designadamente, o requisito expresso de que a medida seja «imposta a um produto»). A abordagem baseada no centro de gravidade, com a ressalva de algumas exceções, tem ainda a vantagem de reforçar a segurança jurídica. Isto é um elemento fundamental, dadas as consequências graves da falta de notificação.

85.

O requisito de autorização não é imposto aos produtos ( 63 ). Em princípio, não constitui «outra exigência». A exceção do acórdão CIA relativa à autorização apoia essa conclusão.

86.

É possível argumentar que a restrição quanto ao local altera a natureza do requisito de autorização. Por conseguinte, poderá existir margem para ter em conta as circunstâncias específicas enunciadas no n.o 82. Todavia, nada aponta para a aplicação de qualquer das circunstâncias específicas aí previstas (e que justificariam a derrogação da conclusão prima facie, baseada no centro de gravidade da medida nacional). Em última análise, cabe ao órgão jurisdicional nacional pronunciar‑se sobre essa matéria. Porém, dos factos ao dispor do Tribunal de Justiça resulta que o requisito de autorização não parece produzir qualquer efeito visível sobre as características físicas dos produtos em causa.

87.

À luz do exposto, concluo que o requisito de autorização não consubstancia «outra exigência» nem, em termos mais gerais, constitui uma «regra técnica» na aceção da Diretiva 98/34.

88.

À luz destas considerações, proponho que, na resposta às questões do Sąd Okręgowy w Łodzi, o Tribunal de Justiça declare que uma regra nacional como o requisito de autorização previsto no artigo 6.o, n.o 1, da Lei dos jogos de fortuna ou azar, não constitui uma «regra técnica» na aceção da Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade de informação.