1. 

A Corte Suprema di Cassazione (Supremo Tribunal de Cassação, Itália) (a seguir «órgão jurisdicional de reenvio») pede orientações sobre a interpretação do Regulamento n.o 2362/98 ( 2 ), no que respeita ao regime de importação de bananas, e do Regulamento n.o 2988/95 ( 3 ), relativo à proteção dos interesses financeiros da União Europeia no contexto dos procedimentos relativos a um grupo de novos operadores ( 4 ) no comércio de bananas. Entre maio de 1999 e dezembro de 2000, esses comerciantes importaram bananas de um país terceiro a uma taxa preferencial, e revenderam‑nas de imediato, através de outro novo operador, ao operador tradicional ( 5 ) a quem as tinham adquirido inicialmente, através do mesmo novo operador, antes da importação. Este conjunto de operações permitiu ao operador tradicional vender no mercado europeu bananas que tinha previamente vendido no mercado internacional e que tinham sido importadas a uma taxa preferencial. No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber em que consiste um «novo operador» para os efeitos do Regulamento n.o 2362/98 e pretende saber se uma série de operações como as acima referidas viola a proibição de transmissão dos direitos decorrentes dos certificados de importação dos novos operadores para os operadores tradicionais, estabelecida naquele regulamento. Caso tais operações sejam proibidas, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta quais as consequências ao abrigo do Regulamento n.o 2988/95.

2.

De acordo com o que dispõe o artigo 325.o, n.o 1, TFUE, «[a] União e os Estados‑Membros combaterão as fraudes e quaisquer outras atividades ilegais lesivas dos interesses financeiros da União». Conforme disposto no artigo 325.o, n.o 2, «os Estados‑Membros tomarão medidas análogas às que tomarem para combater as fraudes lesivas dos seus próprios interesses financeiros».

3.

O Regulamento n.o 404/93 estabeleceu a organização comum de mercado no setor das bananas ( 6 ), abrangendo os produtos descritos no seu artigo 1.o, n.o 2, com base nos códigos da Nomenclatura Combinada (a seguir «NC») ( 7 ).

4.

O décimo considerando do Regulamento n.o 404/93 referia a necessidade de prever a abertura de um contingente pautal no âmbito do qual as importações de bananas não tradicionais ( 8 ) dos Estados de África, das Caraíbas e do Pacífico (a seguir «Estados ACP») beneficiam de um direito zero, em conformidade com os acordos da Convenção de Lomé.

5.

O décimo terceiro considerando referia que, na gestão do contingente pautal, devia distinguir‑se «por um lado, os operadores que comercializaram num período anterior bananas dos países terceiros e bananas não tradicionais dos países ACP e, por outro, os operadores que comercializaram, num período anterior, bananas produzidas na Comunidade e bananas tradicionais dos países ACP, reservando ao mesmo tempo uma quantidade disponível para os novos operadores que iniciaram recentemente uma atividade comercial ou vão iniciar uma atividade comercial neste setor».

6.

O título IV respeita ao «Regime comercial com países terceiros». Salvo disposição em contrário no Regulamento n.o 404/93, de acordo com o artigo 15.o, n.o 1 o direito pautal fixado na Pauta Aduaneira Comum (a seguir «PAC») aplicava‑se aos produtos enumerados no artigo 1.o, n.o 2. Para os efeitos do título IV, «importações tradicionais dos Estados ACP» ou «bananas tradicionais ACP» eram «as importações, para a Comunidade, de bananas originárias dos Estados mencionados no anexo, até ao limite de 857700 toneladas (peso líquido) por ano» (artigo 16.o, n.o 1); «importações não tradicionais dos Estados ACP» ou «bananas não tradicionais ACP» eram «as importações, para a Comunidade, de bananas originárias de Estados ACP não abrangidas pela [definição de bananas tradicionais ACP]» (artigo 16.o, n.o 2); e «importações de Estados terceiros não ACP» ou «bananas de Estados terceiros» eram «as bananas importadas, para a Comunidade, originárias de Estados terceiros que não os Estados ACP» (artigo 16.o, n.o 3).

7.

Nos termos do artigo 17.o, todas as importações de bananas para a Comunidade necessitavam de um certificado de importação válido em toda a Comunidade. Em princípio, a emissão de tais certificados dependia da constituição de uma garantia que caucionasse o cumprimento do compromisso de importar nas condições do Regulamento n.o 404/93, durante o prazo de validade do certificado.

8.

O artigo 18.o, n.o 1 estabelecia a abertura anual de um contingente pautal de 2,2 milhões de toneladas (peso líquido) para as importações de bananas de Estados terceiros e de bananas não tradicionais ACP. No âmbito do contingente pautal, as importações de bananas de Estados terceiros estavam sujeitas à cobrança de um direito preferencial de 75 euros por tonelada e as importações de bananas não tradicionais ACP estariam sujeitas a um direito nulo. O artigo 18.o, n.o 2 previa a abertura anual de um contingente pautal suplementar para o mesmo tipo de bananas. De acordo com o artigo 18.o, n.o 3, as importações de bananas tradicionais ACP estavam sujeitas a um direito nulo. O artigo 18.o, n.o 5 referia ainda que as bananas não tradicionais ACP importadas à margem dos mencionados contingentes pautais ficavam sujeitas à cobrança de um direito aduaneiro por tonelada de montante igual ao direito referido no artigo 15.o, diminuído de 200 euros.

9.

Entre maio de 1999 e dezembro de 2000 (o período em que ocorreram os factos que suscitaram o presente pedido de decisão prejudicial), os direitos aduaneiros gerais aplicáveis às bananas eram 10 vezes superiores à taxa preferencial aplicável às importações ao abrigo do contingente pautal ( 9 ).

10.

O Regulamento n.o 2362/98, que aplicou o Regulamento n.o 404/93, estabelecia as normas do regime de importação de bananas no âmbito dos contingentes pautais (de acordo com o artigo 18.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 404/30) e de bananas tradicionais ACP (de acordo com o artigo 16.o do mesmo regulamento), e as normas do regime de importação de bananas fora dos contingentes pautais ( 10 ).

11.

O considerando 5 declarava que os «operadores tradicionais» e os «novos operadores» deviam ser definidos de acordo com critérios únicos e independentemente do país terceiro ou do Estado ACP de que importavam.

12.

Segundo o considerando 6, uma parte dos contingentes pautais e das bananas tradicionais ACP devia ser reservada aos novos operadores e essa atribuição local devia ser suficiente para permitir aos operadores iniciarem uma atividade no comércio de importação e para favorecer uma sã concorrência.

13.

O considerando 8 tinha a seguinte redação:

«[...] a experiência adquirida ao longo dos vários anos de aplicação do regime comunitário de importação de bananas demonstra a necessidade de reforçar os critérios de admissibilidade de ‘novos operadores’, a fim de evitar a inscrição de simples agentes testas‑de‑ferro e a concessão de atribuições na sequência de pedidos artificiais ou especulativos; [...] justifica[‑se], nomeadamente, a exigência de uma experiência mínima no comércio de importação de produtos comparáveis — produtos frescos dos capítulos 7 e 8 e, em determinadas condições, do capítulo 9 da [NC]; [...] a fim de evitar pedidos de atribuição desproporcionados em relação às possibilidades de realização dos operadores, e que não seriam seguidos de pedidos de certificados de importação para as quantidades correspondentes, é conveniente subordinar a apresentação dos pedidos de atribuição anual à constituição de uma garantia que substitua a garantia relativa ao certificado de importação; [...] essa garantia deve ser imediatamente liberada na proporção das quantidades para as quais o operador em causa utilizar efetivamente a sua atribuição anual; [...] com os mesmos objetivos, a concessão de atribuições nos anos seguintes deve ficar subordinada a uma utilização mínima da atribuição anual anterior; [...] por último, é conveniente determinar as condições de acesso dos ‘novos operadores’ ao grupo dos ‘operadores tradicionais’».

14.

O considerando 14 estipulava que «a cessão limitada a um único cessionário por certificado ou extrato de certificado permite a evolução das relações comerciais entre os diferentes operadores registados». Mas referia que, no entanto, «não se afigura desejável suscitar a criação de relações artificiais ou especulativas ou de perturbações das relações comerciais normais, permitindo a transmissão por parte de ‘novos operadores’ a favor de ‘operadores tradicionais’».

15.

De acordo com o considerando 18, as verificações e controlos das autoridades nacionais competentes podiam, se fosse caso disso, conduzir a correções das quantidades de referência ou a atribuições anuais dos operadores; nem as quantidades de referência nem as atribuições anuais podiam constituir direitos adquiridos ou ser invocadas pelos operadores como expectativas legítimas.

16.

O artigo 2.o, n.o 1 repartia do seguinte modo os contingentes pautais (bem como a quantidade de bananas tradicionais ACP): 92% dos contingentes para os operadores tradicionais e os restantes 8% para os novos operadores.

17.

O primeiro parágrafo do artigo 3.o definia o «operador tradicional» como «o agente económico estabelecido na Comunidade durante o período que determina a sua quantidade de referência e aquando do seu registo em aplicação do artigo 5.o [ ( 11 ) ], que, por sua conta, tenha efetivamente importado, durante um período de referência, uma quantidade mínima de bananas originárias de Estados terceiros e/ou dos Estados ACP, com vista à sua ulterior colocação no mercado comunitário» ( 12 ). Em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, cada operador tradicional receberia uma quantidade de referência única, determinada em função das quantidades de bananas que tivesse efetivamente importado durante o período de referência.

18.

O artigo 7.o definia o «novo operador» como:

«o agente económico, estabelecido na Comunidade aquando do seu registo, que:

19.

O artigo 8.o enumerava os documentos a apresentar pelos interessados para se registarem como novos operadores:

20.

Conforme disposto no artigo 8.o, n.o 4, para obterem a recondução do seu registo, os operadores interessados tinham de «apresentar às autoridades competentes a prova de que importaram efetivamente, por sua própria conta, pelo menos 50% da quantidade que lhes tinha sido atribuída para o ano em curso».

21.

De acordo com o artigo 9.o, n.o 1, em simultâneo com o pedido de registo (ou de recondução do registo) os operadores em causa deviam apresentar o pedido de atribuição anual.

22.

Segundo o artigo 10.o, desde que se tivessem registado nos termos do artigo 5.o (que estabelecia o processo de registo dos operadores tradicionais) e satisfizessem os requisitos do artigo 3.o, os novos operadores poderiam tornar‑se operadores tradicionais depois de decorridos três anos de atividade a contar da data do seu primeiro registo.

23.

O artigo 11.o, n.o 1 dispunha que ( 14 ):

«Os Estados‑Membros controlarão o cumprimento do disposto na presente secção [relativa aos novos operadores].

Nomeadamente, certificar‑se‑ão de que os operadores em causa desenvolvem uma atividade de importação para a Comunidade no setor referido no artigo 7.o, por sua própria conta, enquanto entidade económica autónoma em termos de direção, de pessoal e de funcionamento. Sempre que haja indícios de que estas condições podem não ser respeitadas, a admissibilidade dos pedidos de registo e de atribuição anual fica subordinada à apresentação, pelo operador em causa, de provas consideradas satisfatórias pela autoridade nacional competente.»

24.

O artigo 13.o, n.o 2 dispunha que:

«Em caso de manobras ou de provas fraudulentas com vista à obtenção de, conforme o caso, um registo, uma quantidade de referência ou uma atribuição injustificada, o registo, a quantidade de referência ou a atribuição é anulada, sem prejuízo da aplicação da legislação nacional pertinente.

Nesse caso, o operador não pode apresentar um pedido de novo registo em nenhum Estado‑Membro durante os dois anos seguintes ao da constatação da irregularidade.»

25.

Nos termos do artigo 20.o, n.o 1, as «quantidades não utilizadas de um certificado serão reatribuídas, a seu pedido, ao mesmo operador, o titular ou o cessionário do referido certificado, conforme o caso, a título de um trimestre seguinte, mas no ano de emissão do primeiro certificado» e a «garantia relativa ao primeiro certificado fica perdida na proporção das quantidades não utilizadas».

26.

O artigo 21.o, n.o 1 previa a transmissão dos certificados de importação para um único operador cessionário, nas condições previstas no artigo 9.o do Regulamento n.o 3179/88 ( 15 ). O artigo 21.o, n.o 2 dispunha que a transmissão de direitos era lícita nos seguintes casos: entre operadores tradicionais registados nos termos do artigo 5.o; de operadores tradicionais para novos operadores registados nos termos do artigo 8.o; e entre novos operadores. Contudo, não era autorizada a transmissão dos direitos de um novo operador em benefício de um operador tradicional.

27.

O artigo 4.o do Regulamento n.o 2913/92 ( 16 ) define a «dívida aduaneira» como «a obrigação de uma pessoa pagar os direitos de importação (dívida aduaneira na importação) [...] que se aplicam a uma determinada mercadoria ao abrigo das disposições comunitárias em vigor». De acordo com o artigo 201.o, n.o 1, alínea a), a dívida aduaneira na importação constitui‑se através da «introdução em livre prática de uma mercadoria sujeita a direitos de importação» e, conforme dispõe o artigo 201.o, n.o 2, considera‑se constituída no momento da aceitação da declaração aduaneira. O artigo 201.o, n.o 3 estabelece que o devedor é, em princípio, o declarante. Consoante a forma específica como se constitui a dívida aduaneira, outras pessoas podem igualmente ser consideradas devedoras.

28.

Quando existirem vários devedores para uma mesma dívida aduaneira, o artigo 213.o determina que os devedores ficam obrigados solidariamente ao pagamento da dívida.

29.

Os artigos 217.° a 232.° fixam as regras de cobrança da dívida aduaneira.

30.

O Regulamento n.o 3719/88 consolidou as normas aplicáveis ao regime de certificados de importação, de exportação e de prefixação para os produtos agrícolas ( 17 ). O seu quinto considerando descrevia a finalidade dos certificados de importação e de exportação como a «boa gestão da organização comum de mercado». De acordo com o décimo segundo considerando, por vezes os certificados de importação eram utilizados «para gerir regimes quantitativos de importação» e, nesses casos, «a apresentação das provas da utilização dos certificados já não é solicitada no âmbito da boa gestão administrativa, tornando‑se um elemento essencial da gestão desses regimes quantitativos».

31.

O artigo 9.o, n.o 1 dispunha que: «[...] Os direitos resultantes dos certificados são transmissíveis pelo titular do certificado, durante o seu período de eficácia. [...] A transmissão deve incidir sobre as quantidades ainda não imputadas no certificado ou no extrato». O artigo 9.o, n.o 4 dispunha que o «cessionário não pode transmitir o seu direito nem devolvê‑lo ao titular».

32.

O quinto considerando do Regulamento n.o 2988/95 refere que «os comportamentos que constituem irregularidades, bem como as medidas e sanções administrativas que lhes dizem respeito, estão previstos em regulamentos setoriais em conformidade com o presente regulamento».

33.

O artigo 1.o, n.o 2 define uma «irregularidade» como «violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida».

34.

Segundo o artigo 2.o, n.o 2, «[n]ão pode ser aplicada qualquer sanção administrativa que não tenha sido prevista num ato comunitário anterior à irregularidade».

35.

De acordo com o artigo 4.o:

«1.   Qualquer irregularidade tem como consequência, regra geral, a retirada da vantagem indevidamente obtida:

2.   A aplicação das medidas referidas no n.o 1 limita‑se à retirada da vantagem obtida, acrescida, se tal se encontrar previsto, de juros que podem ser determinados de forma fixa.

3.   Os atos relativamente aos quais se prove terem por fim obter uma vantagem contrária aos objetivos do direito comunitário aplicável nas circunstâncias, criando artificialmente condições necessárias à obtenção dessa vantagem, têm como consequência, consoante o caso, quer a não obtenção da vantagem quer a sua retirada.

4.   As medidas previstas no presente artigo não são consideradas sanções.»

36.

O órgão jurisdicional de reenvio explica que, nos termos da lei italiana, a evasão ao pagamento dos direitos aduaneiros devidos pela importação de bens é punida, em princípio, por coima no montante de 2 a 10 vezes o valor do direito aduaneiro em causa. A obtenção ilícita do benefício do pagamento de um direito reduzido como consequência de uma cessão proibida de certificados de importação de um novo operador para um operador tradicional constitui crime de contrabando.

37.

A S.I.M.B.A. SpA (a seguir «S.I.M.B.A.»), uma sociedade representada por Raffaello Orsero e Raffaella Orsero, era um importador tradicional italiano e distribuidor grossista de bananas. Era titular de certificados de importação de bananas, ao abrigo do contingente pautal aplicável a esse tipo de importador.

38.

A Rico Italia srl (a seguir «Rico»), uma sociedade representada por Maurizio Misturelli, era igualmente um importador de bananas italiano e, na qualidade de novo operador, era titular de certificados de importação de bananas ao abrigo do contingente pautal.

39.

São também partes no processo outros importadores italianos do setor de frutas e produtos hortícolas frescos, registados como novos operadores. Este outro grupo incluía sociedades representadas, respetivamente, por Lorenzon, Erminia Palombini e Matteo Surian. Designarei estas sociedades (que não incluem a Rico) por «novos operadores italianos».

40.

Na audiência, ficou confirmado que a S.I.M.B.A., a Rico e os novos operadores italianos não integravam a mesma sociedade.

41.

A S.I.M.B.A. comprava bananas em países terceiros e vendia‑as à Rico, que, por sua vez, as vendia aos novos operadores italianos, ao preço de aquisição cobrado pela S.I.M.B.A. A seguir, esses novos operadores importavam as bananas, utilizando os certificados de importação AGRIM emitidos pelo Ministério do Comércio Externo italiano, e desalfandegavam‑nas, pagando direitos aduaneiros à taxa preferencial. A S.I.M.B.A. informava a Rico sobre cada uma das operações de importação e comercialização a realizar, com a menção da quantidade, qualidade e preço das bananas que seriam importadas. A Rico garantia à S.I.M.B.A. que os novos operadores italianos obteriam os certificados de importação AGRIM e encarregava‑se das formalidades administrativas e do pagamento das despesas de seguro.

42.

Após a importação, os novos operadores vendiam as bananas à Rico, que sistematicamente as revendia à S.I.M.B.A., a um preço fixado e pago antecipadamente. O preço pago pela Rico cobria o custo da utilização dos certificados de importação AGRIM. Por fim, a S.I.M.B.A. transportava as bananas para os armazéns e procedia à sua comercialização. A S.I.M.B.A. estava vinculada contratualmente à Del Monte, que lhe pagava uma comissão assim que a S.I.M.B.A vendia as bananas no mercado europeu.

43.

Por sentença de 21 de dezembro de 2005, o Tribunale di Verona (Tribunal de Comarca de Verona) condenou o representante da Rico pela prática dos crimes de contrabando e de falsas declarações. M. Misturelli foi também condenado no ressarcimento dos danos, a liquidar em sentença a proferir em processo cível. O Tribunale di Verona condenou‑o no pagamento de 300000 euros, a título provisório, ao Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministério da Economia e das Finanças) e à Agenzia delle Dogane (Agência Aduaneira), mas não à Comissão, acrescidos dos custos incorridos pelas referidas três partes com a intervenção no processo‑crime para reclamar o ressarcimento dos danos (a seguir «partes civis»). Os representantes da S.I.M.B.A. e os representantes dos novos operadores foram absolvidos.

44.

O representante da Rico e as partes civis recorreram da sentença do Tribunale di Verona para a Corte d’appello di Venezia (Tribunal de Recurso de Veneza). Por acórdão de 24 de novembro de 2011, a Corte d’appello di Venezia declarou extinto o procedimento criminal contra um dos representantes da S.I.M.B.A, devido a óbito deste. Declarou também prescritos os crimes imputados ao representante da Rico, confirmando, no entanto, a sua responsabilidade civil.

45.

As partes civis recorreram da decisão da Corte d’appello di Venezia para o órgão jurisdicional de reenvio, o qual explicou no pedido de decisão prejudicial a necessidade de determinar se à importação das bananas devia ter sido aplicada a taxa normal ou a taxa preferencial.

46.

Ao explicar a necessidade do pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio realça os seguintes factos, que refere terem sido apurados pela Corte d’appello di Veneziae e aí alegados: i) os novos operadores não possuíam infraestruturas para a conservação e transporte das bananas; ii) os novos operadores adquiriram as bananas com o único fito de as desalfandegar a uma taxa preferencial e de as revender à Rico a um preço pré‑determinado; iii) o risco de perda da garantia era integralmente suportado pela S.I.M.B.A., e não pelos novos operadores italianos; iv) o montante do direito devido pelos novos operadores italianos já tinha sido considerado no cálculo do preço previamente acordado (entre a Rico e os novos operadores italianos); v) não existia risco de preço (nem possibilidade de beneficiar da oscilação dos preços), pois os preços de aquisição e de venda das bananas eram previamente acordados; e vi) a Del Monte pagava uma comissão à S.I.M.B.A, e não aos novos operadores italianos.

47.

O órgão jurisdicional de reenvio suspendeu a instância e pede o parecer do Tribunal de Justiça sobre as seguintes questões:

48.

Apresentaram observações escritas Euclide Lorenzon, Raffaella Orsero, Erminia Palombini, Matteo Surian, o Governo italiano e a Comissão. Na audiência de 12 de novembro de 2014, as mesmas partes, com exceção de Euclide Lorenzon, apresentaram observações orais.

49.

Não foi contestada a existência de acordos entre a S.I.M.B.A. e a Rico, por um lado, e entre a Rico e os novos operadores italianos, por outro. Constitui também matéria assente que as bananas entraram no mercado europeu através de uma cadeia de operações entre estes operadores.

50.

Na minha perspetiva, todas as questões prejudiciais respeitam à determinação, à luz do direito da União, da existência de irregularidades na referida cadeia de operações e, em caso afirmativo, das suas consequências.

51.

No essencial, a questão 1 refere‑se às condições de manutenção da qualidade de novo operador. Afigura‑se‑me que o órgão jurisdicional de reenvio parece presumir que um novo operador preenchia «formalmente» essas condições. Porém, se ao novo operador é exigido que desenvolva atividades de importação de bananas por conta própria, o facto de o novo operador importar bananas por conta de um operador tradicional parece constituir em si mesmo a base para concluir que essas condições não estavam preenchidas. Apreciarei em primeiro lugar a questão de saber se a condição do desenvolvimento de atividades de importação por conta própria também se aplicava à importação de bananas após o registo. É necessário proceder a esta apreciação porque os artigos 7.° e 11.° do Regulamento n.o 2362/98 parecem estabelecer condições aplicáveis antes do registo e à data do registo e dizer respeito, principalmente, à importação de produtos diferentes das bananas. Se se concluir que a condição era aplicável depois do registo, haverá que analisar o seu significado.

52.

Na questão 2 está em causa saber se o Regulamento n.o 2362/98 excluía a aplicação de direitos aduaneiros a uma taxa preferencial ao abrigo do contingente pautal nos casos em que os novos operadores compravam bananas provenientes de Estados terceiros, através de outro novo operador, a um operador tradicional, importando‑as depois para a União ao abrigo do contingente pautal, para as revender ao mesmo operador tradicional, através do mesmo novo operador, de modo que o operador tradicional as pudesse comercializar no mercado europeu. A questão 3 refere‑se ao esquema descrito na questão 2 e visa esclarecer se esse esquema viola o artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98, que proíbe a transmissão dos direitos decorrentes dos certificados de importação dos novos operadores para os operadores tradicionais. No meu entender, estas duas questões sobrepõem‑se parcialmente e só são relevantes se os novos operadores estiverem devidamente registados e conservarem a sua qualidade de novos operadores. Por conseguinte, partirei desse pressuposto para responder a ambas as questões.

53.

Com a questão 3, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter também orientações sobre as consequências previstas pelo artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2988/95 para os casos de violação do artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98.

54.

Por último, o facto de a Comissão ser parte civil perante os tribunais italianos não a impede (como a própria Comissão faz notar) de apresentar observações escritas nos termos do segundo parágrafo do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, que concede, entre outros, às partes e à Comissão o direito de apresentar alegações ou observações escritas nos casos em que o Tribunal de Justiça é chamado a preferir uma decisão prejudicial. As intervenções da Comissão em ambas as instâncias têm de respeitar o papel que lhe é atribuído pelo artigo 17.o, n.o 1, TUE: a Comissão «promove o interesse geral da União» e «vela pela aplicação dos Tratados, bem como das medidas adotadas pelas instituições por força destes».

55.

Tanto nas suas observações escritas como na audiência, os novos operadores italianos intervenientes no presente processo sublinharam que os factos em que o órgão jurisdicional de reenvio baseou as suas questões ( 18 ) não correspondem à matéria de facto apurada em primeira instância e em sede de recurso. Daqui decorre, no seu entender, que as questões prejudiciais não são admissíveis.

56.

Não compete ao Tribunal de Justiça a averiguação e a apreciação dos factos que estão na origem do litígio. Essa tarefa constitui uma prerrogativa dos órgãos jurisdicionais nacionais ( 19 ) e a sua competência nessa matéria é uma questão de direito nacional. Além disso, existe uma presunção de pertinência das questões de interpretação colocadas pelo órgão jurisdicional nacional no quadro factual e regulamentar que o mesmo definiu. O Tribunal de Justiça só poderá recusar‑se a responder a uma questão prejudicial quando for manifesto que as questões apresentadas não têm qualquer relação com os factos ou com o objeto do processo principal, quando o problema for hipotético ou quando o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto ou de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas ( 20 ).

57.

No caso em apreço, as questões prejudiciais são nitidamente pertinentes no quadro factual descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio. Por conseguinte, considero que são admissíveis.

58.

As reservas do órgão jurisdicional de reenvio relativamente à qualidade de novos operadores dos novos operadores italianos parecem dizer respeito aos factos que rodeiam, por um lado, as circunstâncias em que o registo inicial foi obtido e, por outro lado, a importação de bananas após o registo, a atribuição anual e a concessão dos certificados de importação.

59.

Não se afigura que tenha sido contestado o preenchimento por parte dos novos operadores italianos das condições impostas pelo artigo 7.o do Regulamento n.o 2362/98, as quais — incluindo o requisito de terem exercido uma atividade comercial, por sua conta e a título autónomo, como importadores de frutas e produtos hortícolas frescos (que, em princípio, não seriam bananas) ( 21 ) — dizem respeito, no essencial, às atividades de importação desenvolvidas no passado ou à data do registo.

60.

No que se refere à intervenção da Rico na obtenção do registo dos novos operadores italianos, não considero que o envolvimento de um operador na elaboração do pedido de registo de outro operador seja, por si só, contrário ao disposto no artigo 7.o, alínea a) ou seja, de outro modo, proibido pelo Regulamento n.o 2362/98. Tão‑pouco considero que essa conduta constitua automaticamente uma manobra fraudulenta na aceção do artigo 13.o, n.o 2, daquele regulamento. Na minha opinião, as ações e a documentação do operador seriam consideradas fraudulentas se visassem ou produzissem o efeito de ocultar factos relevantes para a decisão sobre a atribuição da qualidade de novo operador e se uma avaliação baseada nos factos omitidos resultasse na não atribuição dessa qualidade. Assim, o artigo 13.o, n.o 2 respeitava, no essencial, à boa‑fé do operador e ao rigor das provas apresentadas durante o processo de registo, com vista ao preenchimento dos critérios materiais de obtenção do registo. Uma vez que existia uma condição separada (que abordarei de seguida), nos termos da qual os novos operadores registados tinham de importar as bananas por conta própria, creio que o registo também poderia ser recusado nos casos em que um operador requeresse o registo mas não preenchesse essa condição. Na minha perspetiva, se esse facto fosse intencionalmente omitido aplicar‑se‑ia o artigo 13.o, n.o 2.

61.

As reservas sobre as relações entre os novos operadores italianos, a Rico e a S.I.M.B.A. prendem‑se principalmente com a cadeia de operações através da qual as bananas eram importadas pelos novos operadores italianos registados — operações que tiveram lugar depois do registo dos novos operadores italianos.

62.

O Regulamento n.o 2362/98 exigia que os novos operadores registados exercessem por conta própria a atividade comercial de importação de bananas que a sua qualidade de novo operador os autorizava a exercer? A premissa da questão 1 parece apontar para uma resposta afirmativa.

63.

O Regulamento n.o 2362/98 não continha qualquer disposição expressa (semelhante à do artigo 7.o, relativamente à obtenção da qualidade de novo operador) que fixasse as condições de cujo preenchimento dependia a manutenção da qualidade de novo operador. Contudo, o regulamento estabelecia os requisitos aplicáveis à recondução do registo e à obtenção da qualidade de operador tradicional.

64.

Conforme disposto no artigo 8.o, n.o 4, a recondução do registo dos novos operadores dependia da importação efetiva, por sua própria conta, de pelo menos 50% da quantidade de bananas que lhes tinha sido atribuída para o ano em causa. No meu ponto de vista, esse requisito não significava que podiam importar até 49,9% dessa quantidade por conta de outro operador. Pelo contrário, essa condição exigia uma utilização mínima da atribuição anual, de modo a assegurar a participação efetiva dos novos operadores devidamente registados no comércio de importação de bananas, contribuindo para a concorrência do mercado.

65.

O facto de um importador individual não importar as quantidades totais previstas nos certificados de importação (e caucionadas por uma garantia) não afetava necessariamente a sua qualidade de novo operador. O novo operador poderia simplesmente ter optado por suportar as consequências financeiras, em especial a perda (de parte) da garantia ( 22 ). Ou poderia, por exemplo, ter optado por renunciar (artigo 20.o) ou por transmitir para outros novos operadores (artigo 21.o) a totalidade ou parte dos direitos relativos a parte da quantidade que lhe tinha sido atribuída. No caso de transmissão, o cessionário ficava autorizado a importar (por sua própria conta).

66.

Além disso, o artigo 21.o, n.o 2 vedava aos novos operadores a transmissão de qualquer parte dos seus direitos (independentemente de cumprirem ou não a condição de utilização mínima consagrada no artigo 8.o, n.o 4) em benefício de um operador tradicional, dado que tal poderia fomentar relações artificiais ou especulativas ou perturbações das relações comerciais normais ( 23 ), e comprometer totalmente a finalidade da reserva de parte da quantidade disponível para os novos operadores. Assim, o artigo 21.o, n.o 2 parecia confirmar que, ao utilizarem em nome próprio os seus direitos, os novos operadores tinham de atuar por sua conta em todas as circunstâncias. Não faria sentido proibir a transmissão de direitos de um novo operador para um operador tradicional, mas permitir que os novos operadores (a quem, para obter essa qualidade, era exigido que tivessem atuado a título autónomo e por sua conta relativamente às importações anteriores de produtos comparáveis) importassem bananas por conta de um operador tradicional. Se assim fosse, os operadores tradicionais poderiam ter usado novos operadores registados para importarem bananas por sua conta e de acordo com as suas instruções, convertendo a atividade de importação dos novos operadores numa quase total artificialidade e desvirtuando inteiramente a proibição estabelecida no artigo 21.o, n.o 2. Este resultado é precisamente aquilo que o Regulamento n.o 2362/98 pretendeu evitar.

67.

No essencial, o Regulamento n.o 2362/98 distribuiu quotas de quantidades disponíveis de contingentes pautais e de bananas tradicionais ACP entre os operadores tradicionais e os novos operadores ( 24 ) e estabeleceu normas sobre quem podia registar‑se para obter essas quotas e delas beneficiar. Ao regular deste modo o mercado de importação de bananas, o Regulamento n.o 2362/98 pretendeu reduzir o risco de controlo do mercado por parte de um operador tradicional ou da consolidação da sua posição em termos que limitassem ou excluíssem a concorrência de outros operadores, nomeadamente daqueles que não tivessem importado anteriormente bananas ACP ou bananas provenientes de países terceiros. Ao reservar uma parte do contingente pautal expressamente para os novos operadores no setor das bananas, e especificamente no mercado de importação, o regulamento assegurou que estes dispunham de uma oportunidade equitativa. À medida que outros novos operadores entrassem no mercado de importação e alguns viessem a tornar‑se operadores tradicionais, a concorrência do mercado seria favorecida. Conforme explanado no décimo quarto considerando do Regulamento n.o 404/93, o sistema de concessão de autorizações de importação visava assegurar que as relações comerciais existentes não fossem perturbadas e, simultaneamente, permitir uma determinada evolução das estruturas de comercialização.

68.

No contexto do Regulamento n.o 896/2001 ( 25 ) (que revogou e substituiu, inter alia, o Regulamento n.o 2362/98 ( 26 )), o Tribunal de Justiça parece ter aceitado que o objetivo do combate às práticas especulativas ou artificiais na emissão de certificados de importação impedia os operadores tradicionais para os quais já tivesse sido criado um contingente pautal de serem incluídos novamente no mesmo contingente pautal, na qualidade de operadores não tradicionais, por intermédio de outro operador com o qual mantinham relações comerciais ( 27 ). Verificou‑se que as medidas destinadas a lutar contra essas práticas podem «permitir a verdadeiros novos operadores intervirem no mercado e, portanto, exercerem plenamente as suas atividades económicas» ( 28 ). O antecessor deste regulamento seguia o mesmo raciocínio.

69.

Além disso, ao abrigo do Regulamento n.o 2362/98, era necessário que os operadores tradicionais tivessem, por sua conta, efetivamente importado durante um período de referência uma quantidade mínima de bananas, com vista à sua posterior colocação no mercado ( 29 ). A mesma condição aplicava‑se aos novos operadores que se tornavam operadores tradicionais ( 30 ).

70.

Daqui decorre que, nos termos do Regulamento n.o 2368/98, era exigido aos operadores que atuassem por sua própria conta tanto para ter acesso ao grupo dos «novos operadores» como para nele se manterem.

71.

Nesse caso, de acordo com o disposto no artigo 11.o, os Estados‑Membros eram igualmente responsáveis por controlar o cumprimento dessa condição. Neste ponto, chamo a atenção para o facto de o artigo 11.o, n.o 1, primeiro período ter sido redigido de forma suficientemente ampla para abranger tanto as condições de obtenção como de manutenção da qualidade de novo operador.

72.

Por conseguinte, na importação, os novos operadores estavam obrigados a atuar para os seus próprios fins e a suportar o risco comercial. Além de ser necessário que existissem como agentes económicos ( 31 ), os seus atos de importação — ou seja, os atos de introdução de bens no território aduaneiro da União ( 32 ) — tinham de possuir, da sua perspetiva, um significado comercial, ou seja, tinham de resultar das suas decisões autónomas, cujos benefícios e custos reverteriam para eles próprios e não para qualquer terceiro. Esta interpretação é sustentada também pelo Regulamento n.o 404/93 (cujas normas de execução são estabelecidas no Regulamento n.o 2362/98), que estabeleceu o princípio de que os certificados de importação deveriam ser atribuídos aos operadores que tivessem assumido o risco comercial da comercialização de bananas ( 33 ).

73.

No meu entender, ao determinar se uma atividade de importação específica foi exercida sem risco comercial e para benefício (comercial) exclusivo de um terceiro, o órgão jurisdicional nacional deve, pelo menos, comparar os preços de venda (no caso em apreço, pagos e cobrados pelos novos operadores italianos e pela Rico) e verificar, em especial, se a diferença excedeu a totalidade dos custos incorridos pelo novo operador com a importação das bananas (incluindo os custos relativos ao direito aduaneiro, à garantia e ao seguro, e os custos administrativos), permitindo assim a existência de uma margem de lucro. Contudo, a aparente inexistência de lucro comercial não permite concluir necessariamente que o novo operador não poderia ter atuado por sua própria conta (a importação com prejuízo pode, salvo prova em contrário, ser feita por conta do importador). Consequentemente, é necessário apreciar mais pormenorizadamente a cadeia de operações. Quem suportou os custos da importação? Os lucros reverteram a favor de outro operador envolvido na importação ou de operadores associados?

74.

No entanto, embora os novos operadores tivessem de possuir recursos que lhes permitissem importar, nem o artigo 7.o, alínea a) nem nenhuma outra disposição do Regulamento n.o 2362/98 exigia aos novos operadores que possuíssem infraestruturas específicas para a conservação e o transporte das bananas importadas. Nada naquele regulamento sugeria que o legislador pretendia estipular um tipo específico de cadeia de comercialização para a importação das bananas nem que um novo operador estava obrigado a conservar (e a deixar amadurecer) as bananas antes de as vender a um grossista ou retalhista. Pelo contrário, o Regulamento n.o 404/93 referia, no seu décimo quinto considerando, a necessidade de a Comissão se orientar pelo princípio de «evitar perturbações nas relações comerciais normais entre pessoas que ocupem pontos diferentes na cadeia de comercialização». O Regulamento n.o 2362/98 tão‑pouco proibia o importador de vender os bens, imediatamente após a importação, a outra parte na cadeia de comercialização. Para os efeitos daquele regulamento, o que relevava era a intervenção do novo operador numa fase específica dessa cadeia (a importação).

75.

Assim, o facto de (antes da importação e/ou dos pedidos de registo, de atribuição anual e de certificados de importação) um novo operador se ter comprometido a comprar ou a vender bananas a outros operadores e a utilizar as instalações de outros operadores para o transporte, conservação ou amadurecimento das bananas não obstava ao registo nos termos do artigo 7.o, alínea a), do Regulamento n.o 2362/98. Do mesmo modo, não deve obstar à manutenção da qualidade de novo operador.

76.

Na verdade, tendo em conta as características próprias do mercado das bananas, é possível que, muitas vezes, a celebração de acordos desse tipo se tenha revelado necessária. Historicamente, o mercado era dominado por um pequeno número de operadores multinacionais verticalmente integrados, que muitas vezes controlavam toda a cadeia de comercialização, nomeadamente a propriedade das plantações, a produção (cultivo, embalagem e controlo de qualidade), o transporte, a importação, o amadurecimento, a conservação e a distribuição, e que beneficiavam de economias de escala significativas. Ao longo do tempo, o mercado foi‑se fragmentando; novos operadores entram no mercado em diversas fases da cadeia de comercialização, ainda que essa entrada seja difícil e dispendiosa. Dada a natureza perecível das bananas, essas fases exigem um planeamento cuidadoso. Deste modo, pressupondo que um operador que entra no mercado não está verticalmente integrado, de forma a poder controlar a totalidade ou a maior parte da(s) fase(s) da cadeia de comercialização, a entrada no mercado provavelmente dependerá de acordos, a montante e a jusante, com outros operadores ( 34 ).

77.

A organização comum de mercado no setor das bananas inspirou‑se no conceito de que tanto os operadores tradicionais como os novos operadores participariam no comércio de importação de bananas, com o propósito de «favorecer uma sã concorrência» ( 35 ). No meu entender, essa relação de concorrência não existiria se as duas categorias de operadores não pudessem determinar livremente a sua conduta no mercado, em especial no que respeita às decisões e às atividades relacionadas com a importação em si mesma. Assim, se um operador tradicional pudesse influenciar decisivamente o comportamento de outro operador quanto aos aspetos da sua política comercial relativos à importação e se este executasse cabalmente as instruções recebidas (diretamente ou indiretamente através de um intermediário) do primeiro relativamente à importação de bananas, não se poderia dizer que o segundo operador tivesse atuado por sua própria conta. Na realidade, a posição do novo operador ficaria esvaziada de sentido: serviria para reforçar a posição de mercado do operador tradicional e comprometer ainda mais a concorrência.

78.

Tão‑pouco poderia existir uma relação de concorrência nos casos em que o novo operador, ainda que formalmente independente de um operador tradicional, concordasse (livremente) em participar num esquema em que importaria bananas utilizando os seus próprios certificados de importação, mas por conta do operador tradicional.

79.

Uma interpretação que realce a necessidade de o novo operador atuar genuinamente por sua conta, após o registo, está igualmente em conformidade com o objetivo expresso no considerando 8 do Regulamento 2362/98 de evitar, através da aplicação de critérios de elegibilidade mais rigorosos, o registo de simples agentes testas‑de‑ferro e a concessão de atribuições na sequência de pedidos artificiais ou especulativos. O legislador tinha já respondido a visíveis casos de abuso das condições em vigor, reforçando os critérios de elegibilidade e descrevendo‑os mais pormenorizadamente. Porém, ainda que estas alterações possam ter reduzido a possibilidade de abusos, nenhuma legislação pode garantir um nível de risco zero de abuso de direito.

80.

Nestes termos, concluo que os artigos 7.°, alínea a) e 8.°, n.o 4, do Regulamento n.o 2362/98 deviam ser interpretados no sentido de exigir que os operadores atuassem por sua própria conta, tanto para efeitos de registo como para a manutenção da qualidade de «novos operadores». A atuação «por sua própria conta» devia ser interpretada no sentido de que significava que tais operadores estavam obrigados a atuar para os seus próprios fins e suportando o risco comercial.

81.

O artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 proibia a transmissão dos direitos decorrentes dos certificados de importação dos novos operadores para os operadores tradicionais. Não proibia outras transmissões, que eram consideradas como «um meio destinado a contribuir para a capacidade concorrencial dos operadores económicos que comercializam as bananas comunitárias e ACP e para facilitar a integração dos mercados dos Estados‑Membros» ( 36 ).

82.

No caso em apreço, os novos operadores italianos não transmitiram os direitos decorrentes dos certificados de importação para a S.I.M.B.A., antes importaram eles próprios as bananas e introduziram‑nas em livre prática. Assim, à primeira vista, poderia parecer que o artigo 21.o, n.o 2 tinha sido respeitado. Contudo, as bananas mudaram várias vezes de proprietário, antes e depois da sua importação.

83.

Partilho o entendimento da Comissão de que o artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 não limitava a venda de bananas em países terceiros nem a sua revenda ao vendedor após a importação, mesmo que essas operações tivessem por base um acordo pré‑existente. Defendendo uma tese análoga à posição assumida pelo Tribunal de Justiça no acórdão SICES e o. ( 37 ), relativamente ao artigo 6.o, n.o 4, do Regulamento n.o 341/2007 ( 38 ), considero que o artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 simplesmente não regulava esta situação e, por conseguinte, não a proibia.

84.

Porém, se fosse permitida essa transferência de um novo operador para um operador tradicional, este poderia ter importado, por sua própria conta, uma quantidade maior de bananas, beneficiando de uma taxa preferencial de direitos aduaneiros.

85.

Assim, se uma série de operações que, de outro modo, seriam admissíveis ao abrigo do Regulamento n.o 2362/98, tivesse por objetivo e por efeito colocar um operador tradicional na mesma posição em que estaria se tivesse beneficiado de uma transmissão proibida de certificados de importação, poderia existir, ainda assim, uma violação do disposto no artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 com fundamento em abuso de direito.

86.

Para colocar o operador tradicional na mesma posição, o novo operador tem necessariamente de ter importado as bananas e depois tê‑las vendido novamente, diretamente ou através de um intermediário, ao operador tradicional. Para que o operador tradicional tenha beneficiado da taxa preferencial, é necessário que, em dado momento, um operador tenha atuado, não por sua própria conta, mas por conta do operador tradicional.

87.

Quando esse operador é o novo operador que importa as bananas, não está preenchida a condição de manutenção da qualidade de novo operador. No entanto, é possível que o operador tradicional tenha usufruído do benefício (indevido) da taxa preferencial graças às ações de outro operador na cadeia de operações. Assim, o facto de se verificar que um novo operador importou as bananas por sua própria conta não afasta a necessidade de averiguar se houve abuso de direito noutro ponto da cadeia.

88.

Essa averiguação deve ser feita, se necessário, pelo órgão jurisdicional nacional competente ( 39 ). No acórdão SICES e o. — proferido depois de o pedido de decisão prejudicial em apreço ter sido apresentado —, o Tribunal de Justiça esclareceu como proceder.

89.

O processo SICES e o. dizia respeito a factos idênticos, num contexto comparável. Em causa estava o Regulamento n.o 341/2007 ( 40 ), que prevê condições de acesso preferenciais e contingentes pautais nas importações de alho; exige o certificado de importação ( 41 ) para evitar fraudes relativas à proveniência do alho; e distingue entre importadores tradicionais e novos importadores. Para salvaguardar a concorrência e impedir a especulação e o abuso na atribuição dos certificados de importação, o Regulamento n.o 341/2007 proíbe a cessão de tais certificados e prevê a aplicação de uma sanção no caso de apresentação de vários pedidos ( 42 ). O direito específico aplicável tornava não lucrativa a importação fora do contingente pautal.

90.

Verificava‑se que vários dos novos importadores tinham eludido a proibição, utilizando o sistema das condições de acesso preferenciais e dos contingentes pautais: uma de duas empresas, tendo utilizado os seus certificados de importação, comprava alho a um fornecedor na China; uma delas vendia o alho a novos operadores, que o importavam e vendiam novamente a uma das duas empresas, que atuava simultaneamente como importador tradicional e como grossista e que, antes da importação, tinha já concordado em comprar o alho assim que este se encontrasse em livre prática.

91.

Depois de confirmar a sua jurisprudência assente sobre a necessidade de reunião de um elemento objetivo e de um elemento subjetivo para a constatação da existência de uma prática abusiva, e sobre o papel do juiz nacional na verificação da existência de ambos os elementos ( 43 ), o Tribunal de Justiça procurou determinar se o artigo 6.o, n.o 4, do Regulamento n.o 341/2007 proibia esta série de operações ( 44 ).

92.

No que respeita ao elemento objetivo, o Tribunal de Justiça concluiu que a salvaguarda da concorrência entre importadores genuínos exige que nenhum importador individual possa controlar o mercado. Esse objetivo não foi alcançado porque, com operações como as que estão em causa, «o comprador na União, que também é um importador tradicional, não adquire o direito a que a sua quantidade de referência [...] seja calculada sobre uma base que compreenda as quantidades de mercadorias que comprou aos importadores após o desalfandegamento das mesmas». Além disso, o Tribunal de Justiça concluiu que tais operações permitiam ao comprador (uma vez esgotado o seu direito de importar alho à taxa preferencial) «abastecer‑se em alho importado a uma taxa preferencial e alargar a sua influência no mercado além da quota do contingente pautal que lhe fora atribuída» ( 45 ).

93.

Relativamente ao elemento subjetivo, o Tribunal de Justiça sustentou que era necessário demonstrar que «os importadores [tinham] tido a intenção de conferir essa vantagem ao dito comprador e que as operações [careciam] de justificação económica e comercial para esses importadores». Do mesmo modo, era necessário atender ao facto de que «os importadores têm a obrigação de utilizar, sob pena de sanção, os certificados A que lhes foram outorgados, de modo que têm um interesse real em proceder a importações». Ainda que essas operações não possam «a priori, ser consideradas desprovidas de justificação económica e comercial para estes últimos», o Tribunal de Justiça entendeu que «[t]odavia, não se pode excluir que, em certas circunstâncias, operações como as que estão em causa no processo principal tenham sido concebidas artificialmente com o objetivo essencial de beneficiar da taxa preferencial». Entre os elementos suscetíveis de permitirem demonstrar esse caráter artificial figuram o facto de o titular do certificado não ter assumido qualquer risco comercial, porque este foi coberto pelo seu comprador, que era também um importador tradicional, e o facto de a margem de lucro dos importadores ser insignificante ou de os preços do alho vendido pelos importadores ao comprador na União serem inferiores aos preços de mercado ( 46 ).

94.

No n.o 40, o Tribunal de Justiça concluiu que as operações em apreço constituíam um «abuso de direito» ( 47 ) quando tivessem sido concebidas artificialmente com o objetivo essencial de beneficiar da taxa preferencial e que a verificação da existência da prática abusiva exige que o órgão jurisdicional nacional tenha em conta todos os factos e circunstâncias do caso em apreço, incluindo as operações comerciais anteriores e posteriores à importação em causa.

95.

No meu entender, a mesma conclusão é válida para a verificação da ocorrência da prática abusiva quando os operadores atuam de modo a colocar um operador tradicional na mesma posição em que se encontraria se os certificados de importação atribuídos a novos operadores devidamente registados lhe tivessem sido transmitidos, com o único objetivo de beneficiar ilicitamente de vantagens concedidas pelo direito da União ( 48 ).

96.

Nesta matéria, o ponto de partida tem de ser o de que os novos operadores estavam devidamente registados e preenchiam as condições de manutenção dessa qualidade. Se um operador não preenchesse essas condições, não poderia adquirir a qualidade de novo operador e, por conseguinte, não poderia importar bananas ao abrigo da parte do contingente pautal reservado para esse tipo de operador. Deixaria de existir uma justificação válida para a manutenção dos certificados de importação de que esse operador era titular e que lhe tinham sido atribuídos com base na sua anterior qualidade de novo operador: não haveria necessidade de gerir um direito de importação que já não existia ( 49 ). Consequentemente, esses certificados de importação deixariam de ser válidos e o operador não poderia ter obtido novos certificados.

97.

Se as condições de manutenção da qualidade de novo operador estivessem preenchidas, isso significaria que os operadores importavam bananas por sua própria conta. Porém, embora essas condições reduzissem significativamente as possibilidades de abusos, não excluíam totalmente o risco de um novo operador ser envolvido numa série de operações que comprometiam os objetivos do Regulamento n.o 2362/98, nomeadamente os objetivos subjacentes à proibição prevista no artigo 21.o, n.o 2.

98.

No que respeita ao elemento objetivo do abuso de direito, afigura‑se‑me que as razões justificativas desta condição coincidem, em larga medida, com os objetivos do Regulamento n.o 2362/98 ( 50 ).

99.

Assim, uma série de operações como as que estão em apreço no processo principal podia prejudicar a concorrência e limitar a efetiva entrada no mercado dos novos operadores ou os efeitos práticos da sua entrada no mercado. No essencial, o esquema (tal como descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio) permitia ao operador tradicional aumentar a sua parte no contingente pautal e importar uma maior quantidade de bananas à taxa preferencial. Em consequência, a gestão do contingente pautal era perturbada, devido à suscetibilidade de distorção dos padrões comerciais e à dificuldade de identificação dos verdadeiros responsáveis pela importação de bananas ao abrigo desse contingente pautal.

100.

Relativamente ao elemento subjetivo do abuso de direito: os operadores pretendiam obter benefícios decorrentes de uma vantagem indevida em resultado da aplicação do direito da União, através da criação artificial das condições de obtenção dessa vantagem ( 51 )?

101.

Cada facto, considerado isoladamente, poderá não ser necessariamente suficiente para determinar se o objetivo fundamental da operação era a obtenção de uma vantagem indevida ( 52 ). Deste modo, o mero aproveitamento dos benefícios económicos decorrentes de operações autorizadas ao abrigo do direito da União não constitui abuso de direito. No entanto, quando considerados coletivamente, esses factos podem demonstrar que um ou mais operadores pretenderam conceder uma vantagem indevida ao operador tradicional, através do exercício de uma atividade de importação desprovida de justificação económica e comercial tanto para os novos operadores que procediam efetivamente à importação como para outros operadores envolvidos nas operações antes e depois da importação.

102.

No essencial, o órgão jurisdicional nacional competente deve examinar a conceção, o objetivo e a estrutura das operações, bem como as relações entre as várias partes, com vista a determinar se, caso não existisse a vantagem de pagar um direito mais baixo, a série de operações teria ou não ocorrido.

103.

Assim, no presente caso, cabe ao órgão jurisdicional nacional competente averiguar qual dos operadores suportou o custo da importação e qual beneficiou da importação e das restantes operações. Essa tarefa compreende a análise das características do acordo e das operações entre o operador tradicional (a S.I.M.B.A.) e o novo operador intermediário (a Rico), e entre este e os novos operadores italianos que procederam à importação, para apurar se a intenção (de alguns) dos operadores era permitir à S.I.M.B.A. usufruir dos benefícios resultantes de uma transmissão proibida dos direitos decorrentes dos certificados de importação atribuídos aos novos operadores italianos, por iniciativa da Rico e nos termos de um acordo entre esta e a S.I.M.B.A. Desta forma, é pertinente verificar se, como consequência das operações, a S.I.M.B.A. aumentou a sua parte no contingente pautal a um preço equivalente ao que resultaria da utilização dos certificados de importação dos novos operadores italianos (e que teria sido o preço de uma transmissão). Do mesmo modo, os preços a que os novos operadores italianos compraram e venderam as bananas têm de ser comparados com os preços de mercado e com o custo da importação. Assim, o preço pago em cada uma das operações ajudará a compreender se estava ou não presente o elemento subjetivo do abuso de direito.

104.

Além disso, o órgão jurisdicional nacional tem de determinar se a utilização da Rico, que era também um novo operador e titular de certificados de importação, tinha como finalidade evitar o estabelecimento de qualquer ligação direta entre a S.I.M.B.A. e os novos operadores italianos, na medida em que a importação de bananas por parte de um novo operador levantaria provavelmente mais suspeitas, para os efeitos do artigo 21.o, n.o 2, se as bananas fossem compradas diretamente a um operador tradicional do que se fossem compradas a outro novo operador, uma vez que não existia qualquer proibição de transmissão de certificados de importação entre novos operadores.

105.

No meu entender, o facto de os novos operadores italianos não possuírem infraestruturas para a conservação e o transporte das bananas e o facto de os acordos entre os operadores serem anteriores à importação não podem ser decisivos para a determinação do elemento subjetivo ( 53 ). Na melhor das hipóteses, esses factos poderiam servir para corroborar uma conclusão sobre o elemento subjetivo baseada noutros factos.

106.

O mesmo raciocínio é válido para os casos em que um operador tradicional envolvido numa série de operações como as que estão em apreço esgotou os seus certificados de importação ao abrigo do contingente pautal e já não pode usufruir da taxa preferencial (como era o caso no acórdão SICES e o.). Ainda que possa servir para demonstrar que o operador tradicional podia ter um interesse em obter por outros meios bananas importadas à taxa preferencial, esse facto não é decisivo. Poderia existir abuso de direito mesmo que o operador tradicional não tivesse esgotado os certificados de importação, mas os novos operadores, ainda assim, tivessem importado bananas à taxa preferencial. Por exemplo, um determinado certificado de importação pode não ser utilizado devido a atrasos no transporte ou ao súbito decréscimo da procura. Estes fatores podem não ser previsíveis à data da conceção e execução de um esquema abusivo.

107.

Concluo, pois, que as orientações estabelecidas no acórdão SICES e o. também se aplicam no caso em apreço.

108.

O Regulamento n.o 2988/95 aplica‑se apenas aos comportamentos que tenham (ou possam ter) por efeito lesar os orçamentos da União Europeia, nomeadamente pela supressão de receitas ( 54 ).

109.

No essencial, o artigo 4.o do Regulamento n.o 2988/95 define as medidas administrativas a adotar quando ocorrem irregularidades. Além disso, prevê também especificamente a não obtenção da vantagem ou a sua retirada relativamente aos atos que tenham por fim obter uma vantagem contrária aos objetivos do direito da União aplicável (ou seja, o elemento objetivo da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de abuso de direito) através da criação artificial das condições necessárias para a obtenção dessa vantagem (ou seja, o elemento subjetivo da referida jurisprudência). Esta regra específica prevista no artigo 4.o, n.o 3 já existia quando o Tribunal de Justiça identificou os elementos objetivo e subjetivo do critério a aplicar na determinação da existência do abuso de direito.

110.

Nos casos em que se conclua que existiu uma violação do artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 sob a forma de abuso de direito, considero que os atos que consubstanciam esse abuso de direito correspondem ao comportamento descrito no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2988/95. Contudo, os conceitos não são inteiramente coincidentes. O artigo 4.o, n.o 3 é mais específico, na medida em que respeita a atos que têm ou poderiam ter o efeito de lesar o orçamento geral da União Europeia ou orçamentos geridos por esta. Para que um comportamento caiba no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 2988/95, é necessário que seja lesivo dos interesses financeiros da União Europeia ( 55 ). E esse pode nem sempre ser o caso com todas as formas de abuso do direito da União.

111.

Na minha perspetiva, esses atos constituem um tipo específico de irregularidade na aceção do artigo 1.o, n.o 2, daquele regulamento. Consequentemente, salvo disposição em contrário, as referências a uma irregularidade no Regulamento n.o 2988/95 têm de ser interpretadas no sentido de incluírem os atos previstos no artigo 4.o, n.o 3 ( 56 ).

112.

O Regulamento n.o 2988/95 estabelece uma distinção entre sanções administrativas e medidas administrativas. Embora o artigo 4.o esteja incluído no título II («Medidas e sanções administrativas»), o artigo 4.o, n.o 4 refere expressamente que as medidas previstas nesse artigo não são consideradas sanções. De acordo com o artigo 4.o, n.o 3, a consequência para quem cometa uma irregularidade será a não obtenção da vantagem lesiva para o orçamento da UE ou, caso já tenha sido obtida, a sua retirada. Nestas circunstâncias, a obrigação de reembolsar não constitui uma sanção. Decorre meramente do facto de a vantagem recebida ser um pagamento que não era devido, uma vez que as condições exigidas para a obtenção da vantagem ao abrigo das normas da União foram criadas artificialmente ( 57 ). No âmbito das restituições à exportação, o Tribunal de Justiça tem sustentado que um importador que artificialmente se coloca numa situação que lhe permite beneficiar das restituições à exportação é obrigado a pagar os direitos referentes aos produtos em questão, sem prejuízo, se tal for o caso, da aplicação das sanções administrativas, civis ou penais previstas pela legislação nacional ( 58 ). E tem defendido a mesma posição noutros contextos ( 59 ). No meu entender, estas medidas consistem essencialmente na recuperação de verbas específicas que deveriam ter revertido a favor do orçamento da UE, mas que o não foram, ou de verbas que foram indevidamente pagas a partir desse orçamento. O artigo 4.o, n.o 3 estabelece as medidas específicas a adotar caso se verifique a irregularidade aí definida.

113.

A existência de uma irregularidade depende de ter havido ou não violação de uma disposição de direito da União (diferente do Regulamento n.o 2988/95) e de ter ou não por efeito lesar o orçamento da UE. O Tribunal de Justiça criou uma espécie de paralelismo ao sustentar que as medidas administrativas de correção dessa irregularidade na aceção do artigo 4.o têm igualmente de assentar noutra regulamentação (setorial) e não podem ter como fundamento exclusivo o Regulamento n.o 2988/95 ( 60 ). Ao decidir neste sentido, o Tribunal de Justiça parece ter aplicado o artigo 2.o, n.o 2, relativo às sanções administrativas, às medidas administrativas do artigo 4.o Além disso, quando o legislador da União não tenha adotado tal regulamentação, o Tribunal de Justiça sustentou que assiste aos Estados‑Membros o direito de manter ou adotar disposições nessa matéria e relativamente a esses operadores, desde que tais disposições sejam comprovadamente necessárias para o combate à fraude e desde que respeitem os princípios gerais do direito da União, as regras gerais estabelecidas no Regulamento n.o 2988/95 e regulamentações setoriais da União relativas a outros operadores ( 61 ).

114.

Do mesmo modo, quando se deteta uma prática abusiva, o Tribunal de Justiça parece aceitar, em termos gerais (e também nos casos em que se baseou no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2988/95), a necessidade de restabelecer a situação que existiria se as operações que constituem a prática abusiva não tivessem ocorrido ( 62 ).

115.

Tenho algumas dúvidas em relação à conciliação da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a necessidade de uma base jurídica distinta para as medidas administrativas (se esta é a leitura correta) ( 63 )com a existência do artigo 4.o, n.o 4 e com a redação do artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2988/95, que impõe essa condição prévia para a aplicação de sanções administrativas e, ao fazê‑lo, espelha o princípio geral «nulla poena sine lege». Na minha perspetiva, a aplicação de uma sanção não é o mesmo que o reembolso de uma vantagem que foi recebida abusiva ou ilicitamente e, por conseguinte, não carece de ser circunscrita precisamente pelas mesmas condições. No entanto, não creio que seja aqui necessário aprofundar essa questão.

116.

De qualquer modo, em circunstâncias como as que estão em causa no presente processo, em que se verifica a violação do artigo 21.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2362/98 sob a forma de abuso de direito, considero que um operador tradicional obtém uma vantagem indevida lesiva do orçamento da UE, na aceção do Regulamento n.o 2988/95, se os direitos aduaneiros baseados na taxa preferencial aplicada à importação das bananas foram mais reduzidos do que os direitos aduaneiros que esse operador teria pago se tivesse ele próprio importado as bananas em questão. Se a dívida aduaneira se mantiver após o desalfandegamento, os direitos não pagos podem ser recuperados com base no Código Aduaneiro Comunitário (e, quando for o caso, com base noutras disposições de direito nacional). Essa recuperação deve ser efetuada em conformidade com as regras gerais estabelecidas no Regulamento n.o 2988/95.

117.

À luz de todas as considerações expostas, considero que o Tribunal de Justiça deve responder ao pedido de decisão prejudicial da Corte Suprema di Cassazione (Itália) nos seguintes termos: