1. 

No presente recurso, a Guardian Industries Corp. e a Guardian Europe Sàrl (a seguir, em conjunto, «Guardian» ou «recorrentes») pedem a anulação do acórdão Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão ( 2 ), no qual o Tribunal Geral da União Europeia negou provimento ao seu recurso. Esse recurso tinha por objeto a anulação da decisão de 28 de novembro de 2007, pela qual a Comissão Europeia lhes aplicou uma coima de 148 milhões de euros pela sua participação num cartel no mercado do vidro plano, no período compreendido entre abril de 2004 e fevereiro de 2005 ( 3 ).

2. 

No cálculo da coima que está no cerne da questão principal suscitada nesse recurso, a Comissão não teve em conta as «vendas cativas», isto é, as vendas internas às empresas verticalmente integradas. A Guardian, que procedeu apenas a vendas a terceiros independentes, entende que, ao abrigo do princípio da não discriminação, deveria beneficiar de uma redução da coima que lhe foi aplicada, numa proporção equivalente à das vendas internas no volume global do mercado. A outra questão importante levantada neste processo é a do prazo razoável da pendência do processo no Tribunal Geral, porquanto, nomeadamente, decorreram não menos de três anos e cinco meses entre o encerramento da fase escrita e a decisão de abertura da fase oral, sem que se tivesse realizado qualquer outro ato processual e sem nenhuma razão aparente.

3.

Os antecedentes do litígio e a decisão controvertida estão expostos nos seguintes termos nos n.os 1 a 10 do acórdão recorrido:

4.

Por petição de 12 de fevereiro de 2008, a Guardian recorreu da decisão controvertida para o Tribunal Geral.

5.

Em apoio do seu pedido de anulação parcial da decisão controvertida, a Guardian invocou um único fundamento respeitante a erros de facto relativos à duração da sua participação no cartel e à dimensão geográfica deste. O pedido de redução da coima assentava em três fundamentos. O primeiro visava extrair consequências do fundamento de anulação parcial. No segundo, a Guardian invocava a violação do princípio da não discriminação e do dever de fundamentação. O terceiro era relativo a um erro de apreciação sobre o papel da Guardian no cartel. O Tribunal Geral negou provimento à totalidade do recurso.

6.

A título preliminar, o Tribunal Geral decidiu da seguinte forma sobre a admissibilidade de uma carta apresentada pela Comissão, datada de 10 de fevereiro de 2012:

7.

O pedido de anulação foi julgado improcedente pelos fundamentos que constam dos n.os 28 a 93 do acórdão recorrido.

8.

Em relação ao pedido de redução da coima, os n.os 98 a 107 do acórdão recorrido referem:

9.

A Guardian e a Comissão intervieram na fase escrita do processo no Tribunal de Justiça e na audiência que teve lugar em 12 de dezembro de 2013.

10.

Antes de abordar os três fundamentos invocados pela Guardian, cumpre recordar o incidente processual que se verificou neste processo (depois da primeira apresentação de articulados). No essencial, a Guardian alegou a propósito do seu primeiro fundamento que, na sua contestação, a Comissão tinha, pela primeira vez, junto aos autos uma prova dos efeitos do cartel nas vendas internas. Esta prova consistia numa declaração da Saint‑Gobain prestada no processo administrativo e mencionada no n.o 37 da resposta da Comissão. Esta destinava‑se a demonstrar que os preços das vendas intragrupos estavam alinhados pelos fixados pelo cartel, desmentindo assim a tese, até então defendida pela Comissão e adotada pelo Tribunal Geral, da falta de prova desse alinhamento.

11.

O pedido da Guardian para ser autorizada a replicar sobre esta questão foi julgado improcedente. A Guardian apresentou, então, no Tribunal de Justiça um pedido de alteração do seu recurso, à luz do que entende ser um facto novo. Este pedido foi também julgado improcedente.

12.

Na minha opinião, basta constatar que não se trata de um facto novo, porquanto a Guardian teve (ou, em todo o caso, pôde ter), bem entendido, conhecimento do documento da Saint‑Gobain que contém essa declaração, desde a fase do processo administrativo.

13.

A Guardian alega, no seu primeiro fundamento de recurso, que o Tribunal Geral violou o princípio da igualdade de tratamento ao manter a não contabilização das vendas cativas no cálculo das coimas aplicadas à Asahi/Glaverbel, à Pilkington e à Saint‑Gobain, pela decisão controvertida. No seu segundo fundamento, a Guardian sustenta que o Tribunal Geral violou o seu regulamento de processo, bem como os princípios do direito de defesa e da igualdade de armas, ao declarar admissível a carta que a Comissão lhe endereçou em 10 de fevereiro de 2012 (a seguir «carta de 10 de fevereiro de 2012»). Por fim, no seu terceiro fundamento, a Guardian alega que a duração do processo no Tribunal Geral não foi razoável, o que constitui uma violação do seu direito fundamental a um processo equitativo num prazo razoável. Vou analisar os dois primeiros fundamentos em conjunto.

14.

O primeiro fundamento é relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento. Contesta os n.os 104 a 106 do acórdão recorrido.

15.

No essencial, a Guardian alega que o princípio da igualdade de tratamento, de acordo com jurisprudência constante, obriga a que se considerem, para o cálculo da coima, as vendas internas como comparáveis às vendas a terceiros independentes ( 4 ). No entanto, a Guardian sublinha que não contesta a legalidade da exclusão das vendas internas às empresas verticalmente integradas, mas a legalidade da não redução, numa proporção equivalente, da coima que lhe foi aplicada.

16.

A Comissão responde que no n.o 105 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral limitou‑se a proceder a uma simples constatação de facto ao indicar — o que a Guardian não contestou ( 5 ) — que não se sabe se e em que medida os produtores de vidro plano verticalmente integrados beneficiaram de uma vantagem concorrencial no mercado a jusante. Por outro lado, a Guardian não demonstrou de maneira nenhuma, nem na primeira instância, nem neste recurso (o que, de qualquer maneira seria intempestivo), a existência de uma tal vantagem.

17.

Não estou muito convencido da leitura que a Comissão faz do n.o 105 do acórdão recorrido, cujo texto recordo: «Além disso, como alegou a Comissão, não ficou provado que os membros do cartel verticalmente integrados que forneceram os produtos em causa às divisões da mesma empresa ou às sociedades que fazem parte do mesmo grupo de empresas beneficiaram indiretamente do aumento de preço acordado nem que o aumento dos preços no mercado a montante se traduziu numa vantagem concorrencial no mercado a jusante do vidro plano transformado».

18.

Saliento que este número, introduzido pela expressão «além disso», não indica por quem «não ficou provado» que os membros do cartel verticalmente integrados tiveram um benefício indireto do cartel.

19.

Por conseguinte, é abusivamente que a Comissão deduz deste n.o 105 do acórdão recorrido que esse eventual benefício indireto devia ter sido demonstrado pela Guardian.

20.

Acrescento que, no n.o 104 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral utilizou também a voz passiva para salientar que «a existência de um comportamento anticoncorrencial apenas ficou provada em relação às vendas a clientes independentes», afirmação esta que, segundo a Guardian, é contrariada pelo n.o 377 da decisão controvertida, nos termos do qual «os acordos colusórios referiam‑se aos preços a aplicar aos clientes independentes», sem, porém, excluir expressamente as vendas internas.

21.

Na minha opinião, embora, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma infração ao artigo 81.o, n.o 1, CE, não possa ser alargada às relações no seio de uma unidade económica constituída por um grupo de sociedades ( 6 ), a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 7 ) também impõe a igualdade de tratamento das vendas cativas ou internas e das vendas externas, para evitar qualquer discriminação entre empresas verticalmente integradas e as que não o são.

22.

O respeito desta regra é imposto tanto com base nas orientações de 1998 ( 8 ) como nas de 2006.

23.

Em relação ao conceito de «valor das vendas», as orientações de 2006 esclarecem nos n.os 5 e 6 da «[i]ntrodução» que «[a] fim de atingir [os] objetivos [nelas mencionados], é adequado que a Comissão tenha em consideração, como base para a determinação das coimas, o valor das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infração» e «[c]om efeito, a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração e da sua duração é considerada um valor de substituição adequado para refletir a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infração. A referência a estes indicadores dá uma boa indicação da ordem de grandeza da coima e não deverá ser entendida como a base de um método de cálculo automático e aritmético» (o sublinhado é meu).

24.

Em seguida, na parte «Método para a fixação das coimas», ponto «1) Montante de base da coima» e «A. Determinação do valor das vendas», é explicado, no n.o 13, que «[p]ara determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente [ ( 9 ) ] com a infração, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu (‘EEE’). A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infração (a seguir ‘o valor das vendas’)» ( 10 ) (o sublinhado é meu).

25.

Ora, a este propósito, a constatação expressa no n.o 104 do acórdão recorrido de que a Comissão considerou que os acordos anticoncorrenciais em causa tinham por objeto as vendas de vidro plano a clientes independentes não leva em conta o facto de que a tomada em consideração das vendas internas no cálculo da coima é independente da questão de saber se o cartel visa expressamente clientes independentes ou se, mais genericamente, é também extensível aos preços de transferência interna dos grupos participantes no cartel.

26.

Antes de mais, importa recordar aqui que, já antes das orientações de 1998, a Comissão se baseou no volume total de negócios realizado com o produto visado, durante o último ano do cartel ( 11 ).

27.

Seguidamente, com a entrada em vigor das orientações de 1998, o Tribunal de Justiça confirmou que a Comissão podia agir dessa forma ao decidir ( 12 ) que «embora as [orientações de 1998] não prevejam que o montante das coimas seja calculado em função do volume de negócios global ou do volume de negócios pertinente, elas não se opõem a que esses volumes de negócios sejam tomados em consideração na determinação do montante da coima, a fim de respeitar os princípios gerais do direito [da União] e quando as circunstâncias o exijam».

28.

Nos processos que vou analisar a seguir, constato que foi sempre o participante no cartel verticalmente integrado quem contestava no Tribunal Geral ou no Tribunal de Justiça a prática da Comissão de incluir as suas vendas cativas no volume de negócios que serve de base ao cálculo da coima.

29.

Efetivamente, os acórdãos Europa Carton/Comissão (EU:T:1998:89), KNP BT/Comissão (EU:C:2000:625), KNP BT/Comissão (EU:T:1998:91) (os três relativos ao cartel do «cartão»), Lögstör Rör/Comissão (EU:T:2002:72) (cartel dos «tubos com revestimento térmico») e Tokai Carbon e o./Comissão (EU:T:2005:220) (cartel das «Grafites especiais») têm como características comuns i) que o recorrente estava verticalmente integrado, ii) que as vendas cativas eram tomadas em conta pela Comissão e iii) que o recorrente entendia que deviam ser excluídas.

30.

Qual foi a resposta do Tribunal Geral ou do Tribunal de Justiça em cada um destes processos?

31.

No processo Europa Carton/Comissão, EU:T:1998:89, o Tribunal Geral decidiu que a tomada em consideração do valor das entregas cativas a uma sociedade, para efeitos da determinação do montante da coima, não era proibida por nenhuma disposição textual. Nesse processo, a abordagem foi analisar os benefícios do cartel. Ora, o recorrente não tinha aplicado às suas vendas internas o preço praticado com base no cartel (n.os 123 e 128).

32.

No n.o 62 do acórdão KNP BT/Comissão, EU:C:2000:625, o Tribunal de Justiça ( 13 ) recordou o n.o 128 do acórdão do Tribunal Geral e concordou que «[n]ão ter em conta o valor das entregas de cartão internas à Europa Carton significaria necessariamente beneficiar, sem justificação, as sociedades verticalmente integradas. Nessa situação, o benefício feito com o cartel poderia não ser tido em conta e a empresa em causa escaparia a uma sanção proporcional à sua importância no mercado dos produtos objeto da infração».

33.

No processo KNP BT/Comissão, EU:T:1998:91, o Tribunal Geral decidiu que «a recorrente não [tinha] apresent[ado] qualquer elemento de prova suscetível de demonstrar» que a Comissão não deveria ter tido em conta as vendas cativas (n.o 112).

34.

Por fim, no acórdão Lögstör Rör/Comissão EU:T:2002:72 (no n.o 360) e no acórdão Tokai Carbon e o./Comissão, EU:T:2005:220 (no n.o 260), o Tribunal Geral recordou os acórdãos KNP BT/Comissão, EU:C:2000:625, e Europa Carton/Comissão, EU:T:1998:89.

35.

Como o Tribunal de Justiça recordou no seu acórdão KME Germany e o./Comissão ( 14 ), desta vez a propósito das orientações de 2006, «[n]o interesse da transparência, a Comissão adotou as orientações, nas quais indica a que título levará em consideração tal ou tal circunstância da infração e as consequências que daí poderão resultar para o montante da coima». Além disso, o Tribunal Geral decidiu ( 15 ) que, «embora o método de cálculo do montante das coimas contido nas orientações não seja, de certo, o único possível, é suscetível de assegurar uma prática decisória coerente em matéria de imposição das coimas, a qual permite, por sua vez, garantir a igualdade de tratamento das empresas que são punidas por infrações às regras do direito da concorrência» (o sublinhado é meu).

36.

O facto de o problema da inclusão ou não das vendas internas no volume de negócios que serve de base de cálculo da coima (e da eventual discriminação entre empresas consoante sejam verticalmente integradas ou não) ter sido suscitado neste processo pela Comissão está, certamente, relacionado com a aplicação pendular pela Comissão das suas orientações de 2006 e, mais especificamente, com o conceito de «valor das vendas» na sua política de coimas ( 16 ) (que oscila entre a exclusão e a inclusão das vendas internas no referido conceito, correndo assim o risco de ser aleatório).

37.

É pendular, porque, contrariamente aos processos que citarei adiante, a Comissão insiste que existem muitos outros processos, além deste, nos quais a Comissão não teve em conta vendas internas no cálculo das coimas ( 17 ). Ora, para além do facto de estas decisões não terem muito em conta que as vendas internas não foram incluídas no valor das vendas dos produtores verticalmente integrados ( 18 ), são posteriores à decisão controvertida. Por outras palavras, a prática da Comissão foi sempre incluir as vendas internas no volume de negócios que serve de base ao cálculo da coima, até à decisão controvertida, na qual, sem fundamentação (ou mesmo sem qualquer referência ( 19 )), a Comissão alterou radicalmente a sua abordagem.

38.

Ora, a jurisprudência ( 20 ) impõe uma única interpretação das orientações, exceto numa situação especial em que a Comissão apresente todas as razões que motivam o seu afastamento. Aliás, antes da «inovação» da decisão controvertida, a prática da Comissão era conforme à jurisprudência e às orientações.

39.

Na sua decisão «Serviços de mudanças internacionais» ( 21 ), a Comissão salienta, «em primeiro lugar, que o emprego da expressão ‘[vendas de bens ou serviços […] relacionadas […] com a infração’, em vez da expressão ‘bens ou serviços afetados’ indica que esse número das orientações […] não se refere às vendas de bens ou serviços relativamente aos quais existe uma prova direta da sua afetação pela infração. Aliás, esta interpretação do referido número obrigava a Comissão para determinar o montante de base de cálculo da coima nos processos de cartel, a provar sistematicamente quais as vendas individuais afetadas pelo cartel, ao passo que, para efeitos de aplicação do artigo 81.o [CE], a jurisprudência exclui que os efeitos concretos de um acordo sejam tomados em consideração, quando se afigure que este tem por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum».

40.

A referida decisão acrescenta que «[e]m segundo lugar, a Comissão considera que a palavra ‘relacionadas’, constante do n.o 13 das orientações […], não se refere ao termo ‘vendas’, mas antes à expressão ‘bens e serviços’ que figura no mesmo número. Por outras palavras, este número deve ser interpretado no sentido de que, uma vez que a Comissão estabeleceu quais são os bens ou serviços relacionados direta ou indiretamente com a infração, o valor das vendas de todos esses bens ou serviços é tomado em consideração para a determinação do montante de base da coima».

41.

A doutrina interpreta as orientações de 2006 da mesma maneira. Como sublinha D. Geradin ( 22 ), «na prática, isso quer dizer que a Comissão não tem de provar de que forma é que a infração afetou cada venda individual, uma vez que está demonstrado que afetou uma categoria inteira de produtos ou de serviços. A razão para tal é que a expressão ‘relacionadas […] com a infração’ refere‑se aos ‘produtos ou serviços’ e não às ‘vendas’».

42.

Neste cartel dito de «serviços de mudanças internacionais», as práticas ilícitas acordadas pelos participantes no cartel não tinham sido aplicadas a todos os contratos que tinham celebrado no mercado pertinente.

43.

No recurso interposto desta decisão ( 23 ), o Tribunal Geral rejeitou o argumento segundo o qual apenas o valor das vendas resultante de mudanças que tivessem sido realmente afetadas pelas práticas ilícitas — e não o volume de negócios total que a Team Relocations tinha realizado no mercado belga dos serviços de mudanças internacionais — podia ser tomado em consideração para calcular o valor pertinente das vendas da Team Relocations, na aceção do n.o 13 das orientações de 2006.

44.

Assim, «a redação do n.o 13 das orientações de 2006 refere‑se às ‘vendas […] relacionadas direta ou indiretamente com a infração’ e não às ‘vendas afetadas pela infração’. A formulação do n.o 13 visa, por isso, as vendas realizadas no mercado pertinente. De resto, tal decorre muito claramente da versão alemã do n.o 6 das orientações de 2006, segundo a qual se trata de ‘Umsatz auf den vom Verstoß betroffenen Märkten’ (vendas realizadas nos mercados aos quais respeita a infração). A fortiori, o n.o 13 das orientações de 2006 não visa apenas os casos a respeito dos quais a Comissão dispunha de provas documentais da infração» (n.o 63 deste acórdão).

45.

De acordo com o n.o 64 do mesmo acórdão «[e]sta interpretação é confortada pelo objetivo das normas [de concorrência da União]. De facto, a interpretação proposta pela Team Relocations significa que, na determinação do montante de base das coimas a aplicar nos processos relativos a cartéis, a Comissão estaria obrigada, em cada caso, a demonstrar quais as vendas individuais que foram afetadas pelo cartel. Tal obrigação nunca foi imposta pelos órgãos jurisdicionais da União e nada há que indique que a Comissão tivesse a intenção de impor a si própria tal obrigação nas orientações de 2006».

46.

Além disso, «nos processos relativos a cartéis que são secretos por natureza, é inevitável que não sejam descobertas determinadas peças que comprovem cada uma das manifestações das práticas anticoncorrenciais […]» (n.o 65).

47.

Por último, de acordo com o n.o 66 do referido acórdão, »resulta de jurisprudência assente que a parte do volume de negócios obtida com as mercadorias objeto da infração é de natureza a fornecer uma justa indicação da amplitude de uma infração no mercado em causa [ ( 24 ) ]. Em particular, o volume de negócios realizado com os produtos que constituíram o objeto de uma prática restritiva constitui um critério objetivo, que dá uma justa medida do carácter nocivo desta prática para o funcionamento normal da concorrência [ ( 25 ) ]. Este princípio foi retomado nas orientações de 2006.

48.

Este acórdão foi confirmado por um acórdão do Tribunal de Justiça ( 26 ), cujo n.o 76 refere claramente que o conceito de «valor das vendas» não se limita ao «volume de negócios realizado apenas com as vendas relativamente às quais se demonstrou que foram de facto afetadas pelo [cartel]» ( 27 ). Uma tal limitação teria, segundo o Tribunal de Justiça (n.o 77), «além disso, a consequência de minimizar artificialmente a importância económica da infração cometida por uma determinada empresa, quando o simples facto de ter sido encontrado um número limitado de provas diretas das vendas realmente efetuadas pelo cartel levava à aplicação, a final, de uma coima sem relação real com o campo de atuação do cartel em causa. Esta recompensa do sigilo prejudicaria igualmente o objetivo de perseguição e de sanção eficaz das infrações ao artigo 81.o CE e, por conseguinte, não pode ser admitida». Portanto (segundo o n.o 78), «o Tribunal Geral […] decidiu corretamente, no n.o 62 do acórdão recorrido, que ‘não decorre [deste n.o 13 das orientações de 2006] que no cálculo do valor pertinente das vendas apenas possa ser levado em conta o valor das vendas resultante das mudanças realmente afetadas pelas práticas infratoras’. A este propósito, pôde, por conseguinte, basear‑se, sem cometer um erro de direito, no objetivo das regras da concorrência da União, no n.o 64 daquele acórdão, na necessidade de ter em atenção o caráter secreto dos cartéis, no n.o 65 do referido acórdão, que tornaria nesse caso ‘efetivamente impossível encontrar elementos relativos a cada uma das mudanças afetadas’, e na jurisprudência que resultou do acórdão Musique Diffusion française e o./Comissão, já referido, no n.o 66 do mesmo acórdão» ( 28 ).

49.

No n.o 28 do acórdão SGL Carbon/Comissão (C‑564/08 P EU:C:2009:703), relativo à Decisão 2004/420/CE ( 29 ), o Tribunal de Justiça salienta que «[r]esulta, por outro lado, […] da decisão controvertida que os diversos montantes de volume de negócios e percentagens de quotas de mercado, incluindo o consumo cativo, tinham sido fornecidos à Comissão pelas empresas em causa».

50.

No n.o 29 desse acórdão, indica que, «[t]endo em conta o conjunto destes elementos, a Comissão explicitou, nos n.os 291 a 295 da decisão controvertida, a incorporação do consumo cativo nos cálculos efetuados. Assim, no n.o 292 daquela decisão, referiu que a tomada em conta do valor do consumo cativo no cálculo dos volumes de negócios e das quotas de mercado é essencial, porque ignorar esse valor equivaleria necessariamente a conferir uma vantagem injustificada às empresas verticalmente integradas. Com efeito, se esse valor não fosse tomado em conta, o lucro real conseguido por essa empresa com o cartel não seria tido em consideração, de forma que essa empresa escaparia a uma coima proporcional à sua importância no mercado dos produtos abrangidos pela infração».

51.

O n.o 30 do citado acórdão recorda, «a este respeito, que a pertinência da tomada em consideração do consumo cativo na avaliação dos volumes de negócios e das quotas de mercado num contexto como o deste processo foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça, no seu acórdão [KNP BT/Comissão, EU:C:2000:625, n.o 62], do qual decorre que o facto de se ter em conta o valor das entregas internas equivale necessariamente a beneficiar, sem justificação, as sociedades verticalmente integradas no que respeita à avaliação do lucro retirado de um cartel por essas empresas».

52.

De onde decorre que a Comissão incluiu a vendas internas, sem provar que todas as vendas tinham beneficiado da infração.

53.

Um outro exemplo desta prática da Comissão é a decisão Liquid Crystal Displays (a seguir «LCD»), de 8 de dezembro de 2010 ( 30 ), que recordou que o facto de tomar as vendas cativas em consideração aquando do cálculo das «vendas afetadas», era, de acordo com as orientações de 2006, necessário para «evitar qualquer discriminação entre as sociedades verticalmente integradas e as sociedades não verticalmente integradas» ( 31 ). Com efeito, a Comissão considerou que os participantes no cartel que eram empresas verticalmente integradas não deviam ter um tratamento mais favorável que o dado aos outros participantes.

54.

Na sequência do recurso interposto daquela decisão, o Tribunal Geral ( 32 ) julgou improcedente inter alia o fundamento relativo ao facto de a Comissão ter incluído indevidamente as vendas das recorrentes no cálculo da coima. Segundo o Tribunal Geral, não decorre do n.o 13 das orientações de 2006 que, no cálculo do valor pertinente das vendas para fixar a coima, apenas possa ser levado em conta o valor das vendas resultante das mudanças realmente afetadas pelas práticas infratoras ( 33 ) (n.o 65). A formulação desta disposição visa, de facto, as vendas realizadas no mercado pertinente, a saber o mercado implicado na infração. A fortiori, o referido número não visa apenas os casos para os quais a Comissão disponha de provas documentais da infração (n.o 66).

55.

O Tribunal Geral prossegue referindo que «[e]sta interpretação é confortada pelo objetivo das normas de concorrência da União. De facto, a interpretação proposta pelas recorrentes significa que, na determinação do montante de base das coimas a aplicar nos processos relativos a cartéis, a Comissão estava obrigada, em cada caso, a demonstrar quais as vendas individuais que foram afetadas pelo cartel. Tal obrigação nunca foi imposta pelos órgãos jurisdicionais da União e nada há que indique que a Comissão tivesse a intenção de impor a si própria tal obrigação nas orientações de 2006» (n.o 67). «Quando um produto que é objeto de um cartel é vendido no mercado interno, a concorrência nesse mercado é falseada e a Comissão deve ter isso em conta no cálculo do montante da coima que aplica à empresa que beneficia dessa venda. A este propósito, importa sublinhar que o artigo 81.o CE visa proteger, não apenas os interesses dos concorrentes ou dos consumidores, mas a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência em si mesma» ( 34 ) (n.o 70). Portanto, «não é determinante saber se a LGE e a Philips lhes pagaram efetivamente preços majorados por causa do cartel e se repercutiram essa eventual majoração no preço dos produtos finais, incluindo os LCD cartelizados que venderam ao consumidor europeu» (n.o 71).

56.

É apenas a título subsidiário que o Tribunal Geral constata que também resulta «dos autos que as vendas de LCD cartelizadas aos clientes relacionados com os participantes no cartel tinham aí sido objeto de discussões» (n.os 73 a 89). Acresce que o Tribunal Geral entende que a questão determinante não é saber se as vendas em causa foram feitas a preços influenciados pelo cartel, mas o facto de essas vendas terem sido realizadas num mercado afetado pela existência de um cartel, no qual as recorrentes participavam (n.o 97).

57.

Na decisão relativa ao cartel dos «[e]quipamentos e acessórios para casas de banho» ( 35 ), tinha sido invocado o argumento de que alguns produtos especiais não tinham sido abrangidos pelo cartel e deviam ser excluídos do valor das vendas. A Comissão rejeitou esta tese: mesmo admitindo que a lista dos preços especiais («special price list») nunca tinha sido, direta ou indiretamente, objeto das discussões sobre os preços nas reuniões dos participantes no cartel, as vendas associadas a essa lista tinham sido afetadas pela infração, porque esses preços «especiais» eram, muito provavelmente, fixados por referência aos preços «standard» ( 36 ).

58.

No recurso interposto da referida decisão (T‑373/10, T‑374/10, T‑382/10 e T‑402/10 ( 37 )), o Tribunal Geral julgou improcedente, por falta de fundamento, o quinto fundamento, relativo à inclusão de vendas não afetadas pela infração no cálculo do montante da coima. Considerou que «foi em conformidade com o [n.o] 13 das orientações de 2006 que a Comissão tomou em consideração a vendas de produtos aos grossistas no seu todo, uma vez que essas vendas estavam globalmente afetadas, direta ou indiretamente, pela infração em causa. O argumento apresentado pelas recorrentes de que a Comissão não dispõe de um amplo poder de apreciação quanto ao volume de negócios a tomar em consideração deve ser rejeitado, uma vez que a Comissão não cometeu nenhum erro de análise a este propósito».

59.

Importa ainda referir o que o Tribunal Geral decidiu no processo T‑127/04 ( 38 ), relativo ao cartel do «mercado dos tubos industriais de cobre», cujo acórdão foi confirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão C‑272/09 P ( 39 ). O Tribunal Geral verificou se a Comissão, na avaliação da dimensão do mercado afetado, cometeu um erro ao tomar em conta o preço do cobre. As recorrentes alegam, a este respeito, por um lado, que o preço do cobre escapava ao controlo dos fabricantes de tubos industriais, uma vez que era fixado de acordo com a LME ( 40 ) e, por outro, que eram os próprios adquirentes de tubos industriais que decidiam a que preço o metal é adquirido. As recorrentes salientavam igualmente que as flutuações do preço do metal não tinham nenhuma influência sobre o seu lucro. No entanto, de acordo com o Tribunal Geral, «[n]ão se pode deixar de referir que nenhuma razão válida impõe que o volume de negócios de um mercado pertinente seja calculado excluindo certos custos de produção. Como corretamente afirmou a Comissão, em todos os sectores industriais há custos inerentes ao produto final que o fabricante não pode controlar mas que, no entanto, constituem um elemento essencial das suas atividades e que, por conseguinte, não podem ser excluídos do seu volume de negócios aquando da fixação do montante de partida da coima [ ( 41 ) ]. O facto de o preço do cobre constituir uma parte significativa do preço final dos tubos industriais ou de o risco de flutuações dos preços do cobre ser muito mais elevado do que quando se trata de outras matérias‑primas não infirma esta conclusão». Acrescento que, mesmo que a coima tenha sido aplicada neste processo ao abrigo das orientações de 1998, a abordagem do Tribunal Geral continua válida, à luz das orientações de 2006, na medida em que a coima se baseia no valor global do mercado pertinente.

60.

Por fim, na Decisão COMP/39.125 «Vidro automóvel» ( 42 ), a Comissão só considerou como vendas pertinentes para o cálculo da coima as vendas dos fornecedores de vidro aos construtores automóveis, relativamente às quais havia provas diretas de cartel. Esta questão também tinha sido suscitada pela Team Relocations no acórdão Team Relocations e o./Comissão, EU:T:2011:286. Todavia, o Tribunal Geral salientou que, no considerando 663 da decisão «Vidro automóvel», a Comissão tinha partido do princípio de que o facto de não estarem disponíveis provas específicas relativamente a cada discussão sobre as «contas veículos» não limitava a determinação do valor das vendas apenas às contas em relação às quais estavam disponíveis provas diretas, uma vez que as práticas colusórias são, pela sua própria natureza, acordos secretos e que, na maior parte dos casos, senão mesmo em todos, as provas serão incompletas ( 43 ). Embora, posteriormente, a Comissão tenha matizado este princípio nos considerandos 664 a 667 daquela decisão, o Tribunal Geral constatou que ela só o fez em relação a dois períodos excecionais, no princípio e no fim do período de infração, porque supunha que durante estes períodos, os fornecedores de vidro automóvel tinham modificado as suas ofertas destinadas unicamente a uma seleção de grandes contas. Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, a abordagem adotada pela Comissão na referida decisão não era contrária à adotada na decisão «serviços de mudanças internacionais».

61.

Sendo assim, a Comissão não tinha fundadas razões para se afastar das suas orientações neste processo?

62.

Há que lembrar que o Tribunal de Justiça já declarou ( 44 ), «pronunciando‑se a propósito de medidas de ordem interna adotadas pela Administração, que, mesmo que não possam ser qualificadas como norma jurídica que, de qualquer forma, a Administração está obrigada a observar, elas enunciam no entanto uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, à qual a Administração não se pode furtar, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento. Assim, essas medidas constituem um ato de carácter geral cuja ilegalidade pode ser invocada pelos funcionários e agentes interessados como fundamento de um recurso interposto contra decisões individuais adotadas com base nelas».

63.

O Tribunal de Justiça acrescentou que «[e]sta jurisprudência aplica‑se por maioria de razão a regras de conduta destinadas a produzir efeitos externos, como é o caso das orientações destinadas a operadores económicos». Além disso, «[a]o adotar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a instituição em causa autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento ou da proteção da confiança legítima. Por conseguinte, não se pode excluir que, sob determinadas condições e em função do seu conteúdo, tais regras de conduta que têm um alcance geral possam produzir efeitos jurídicos» ( 45 ).

64.

Além disso, como o Tribunal Geral já confirmou ( 46 ), «embora a Comissão goze de uma margem de apreciação ao fixar o montante de cada coima, sem estar obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa [ ( 47 ) ], não se pode afastar das regras que impôs a si própria [ ( 48 ) ]. Constituindo as orientações um instrumento destinado a precisar, no respeito das regras de direito de grau superior, os critérios que a Comissão entende aplicar no exercício do seu poder de apreciação na fixação das coimas, a Comissão deve efetivamente ter em conta os termos das orientações quando da fixação do montante das coimas, nomeadamente os elementos nelas previstos de forma imperativa [ ( 49 ) ]».

65.

No presente processo, a Comissão não só se distanciou, sem fundamento, das suas orientações e da interpretação que ela própria lhes tinha dado como, em relação ao processo Europa Carton, EU:T:1998:89, por exemplo, inverteu totalmente a sua argumentação!

66.

Com efeito, no referido processo, a Comissão nunca alegou ou admitiu que os aumentos gerais de preços convencionados pelos membros do cartel eram efetivamente aplicados às vendas cativas dentro das suas próprias estruturas. Pelo contrário, a Comissão alegou no Tribunal Geral que «a recorrente [tinha] comercializ[do] as caixas planificadas fabricadas a partir dos produtos em causa na decisão. Beneficiou assim de uma vantagem concorrencial ilegítima, dado que não [podia] seriamente afirmar que faturou as transações internas ao grupo aos preços excessivos faturados pelo cartel. Assim, beneficiou, sob uma forma ou sob outra, da venda dos produtos que foram objeto dos acordos colusórios. Consequentemente, seria injustificado não atender aos volumes de negócios ditos ‘internos’. Admitir o ponto de vista da recorrente levaria a conceder um tratamento de favor injustificado aos produtores integrados». Além disso, seria «incorreto defender que não foi realizado nenhum volume de negócios com os produtos de cartão em causa dado que estes foram utilizados para a produção de caixas planificadas colocadas no mercado» (n.os 117 e 118 do referido acórdão).

67.

O Tribunal Geral, pelo seu lado, decidiu que «as fábricas de caixas planificadas da recorrente, isto é, a própria recorrente, beneficiaram do cartel ao utilizar, enquanto matéria‑prima, o cartão da sua própria produção. Com efeito, contrariamente aos transformadores concorrentes, a recorrente não teve que suportar os aumentos dos custos causados pelos aumentos dos preços decididos de modo concertado» (n.o 127 deste acórdão; o sublinhado é meu).

68.

Na minha opinião, esta abordagem corresponde à realidade económica subjacente ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo KNP BT/Comissão, EU:C:2000:625 (n.o 62), porque, como o Tribunal de Justiça aí reconheceu, em substância, as sociedades verticalmente integradas podem retirar a jusante benefícios dos preços cartelizados praticados a montante.

69.

Em conclusão, a Comissão inverteu totalmente o procedimento. Excluiu as vendas internas ou cativas do volume de negócios que serve de base ao cálculo da coima, pelo facto de não estar comprovado ou de ela própria (ou a Guardian?) não ter provado que essas vendas internas tinham contribuído para a vantagem concorrencial criada pelo cartel, quando devia, em princípio, incluir essas vendas, salvo se provasse a existência de circunstâncias excecionais ou especiais para não o fazer.

70.

Por outras palavras, apesar da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral e da prática decisória da Comissão, expostas anteriormente (e mesmo apesar de a ideia das orientações de 2006 ser precisamente recentrar a análise no mercado pertinente), a Comissão excluiu as vendas internas sem apresentar a menor fundamentação para essa exclusão ( 50 ).

71.

Daqui resulta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confirmar a decisão controvertida, na medida em que excluiu as vendas internas do volume de negócios, sem nenhuma fundamentação.

72.

A Comissão não está impedida de aplicar um coeficiente de redução da sanção, se o julgar justificado, para respeitar o princípio da proporcionalidade.

73.

Ao fazê‑lo, a Comissão não pode, no entanto, violar outros princípios gerais, a saber, neste caso, o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual situações comparáveis não podem ser tratadas de modo diferente e situações diferentes não podem ser tratadas de modo igual, exceto se esse tratamento for objetivamente justificado ( 51 ). Ora, quando a Comissão sustenta, no presente processo, que tratou da mesma maneira todos os participantes no cartel (ao excluir as vendas cativas), esquece que entre os quatro participantes no cartel só a Guardian não estava verticalmente integrada.

74.

A redução da sanção operada pela Comissão, ao excluir as vendas cativas do volume de negócios que serve de base ao cálculo da coima, tem, consequentemente, como resultado, «beneficiar, sem justificação, as sociedades verticalmente integradas» ( 52 ). Estas podem, assim, «[escapar] a uma sanção proporcional à sua importância no mercado dos produtos objeto da infração» ( 53 ). Com efeito, deste modo é aplicada uma sanção às sociedades verticalmente integradas que, em valor relativo, não reflete a sua capacidade de falsear a concorrência e, portanto, de beneficiar dessa violação.

75.

Nestas circunstâncias, há, por conseguinte, discriminação em detrimento das empresas que não estão verticalmente integradas, neste caso, a Guardian.

76.

A título de simples comentário, resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a Guardian foi alvo da maior sanção, apesar de ser o mais pequeno dos quatro produtores da zona EEE. A sua quota na capacidade europeia de produção de vidro plano representa apenas 13%, muito atrás da Saint‑Gobain (25%), da Pilkington (24%) e da Glaverbel (20%) ( 54 ). O volume de negócios mundial realizado pelo grupo Guardian fixou‑se, em 2004, em 3,878 mil milhões de euros, enquanto o da Sain‑Gobain foi oito vezes superior (32,02 mil milhões de euros), o da Asahi/Glaverbel quase três vezes superior e o da Pilkington de um montante comparável ao da Guardian, antes da sua aquisição pela Nippon Sheet Glass ( 55 ).

77.

Observo ainda que a exclusão das vendas internas conduzia à redução da dimensão global do mercado pertinente de 2,7 para 1,7 mil milhões de euros, o que levou a uma alteração muito substancial, ao nível do valor das vendas, do peso relativo de cada uma das empresas implicadas no cartel, critério imposto pelas orientações de 2006.

78.

Por último, não vejo de que forma, como indica o n.o 106 do acórdão recorrido, os grupos verticalmente integrados estavam numa situação objetivamente diferente das empresas não integradas, na medida em que o cartel apenas dizia respeito aos preços praticados com clientes independentes. Com efeito, qual é a pertinência da diferença de estrutura das empresas no contexto do cálculo da coima? Os únicos fatores pertinentes para conferir à sanção um caráter proporcionado e dissuasor são, efetivamente, os que visam refletir a gravidade e a duração da infração (o que é confirmado pelo texto do Regulamento n.o 1/2003 ( 56 )) e o peso relativo dos participantes no cartel no mercado pertinente.

79.

A este propósito, a Comissão queixou‑se na audiência de que a obrigação de ter sempre em conta as vendas cativas no cálculo da coima provocava um forte aumento das coimas aplicadas aos grupos verticalmente integrados participantes em cartéis. Basta observar que o efeito de ampliação das coimas relativamente aos grupos verticalmente integrados resulta da opção do legislador da União de utilizar o conceito de volume de negócios para o cálculo das coimas, em vez do de resultado de exploração ou de lucro ( 57 ).

80.

Decorre do que antecede que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não reconhecer a rutura da igualdade de tratamento entre os destinatários da decisão controvertida. Por conseguinte, o acórdão recorrido deve ser anulado.

81.

Em conformidade com o artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, este, em caso de anulação da decisão do Tribunal Geral, pode decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral. Na minha opinião, este litígio está em condições de ser julgado pelo Tribunal de Justiça.

82.

A Gardian é o único produtor não integrado abrangido pela decisão controvertida e, por conseguinte, a única empresa que não beneficiou da redução das coimas resultante da exclusão das vendas cativas, de que beneficiaram as outras destinatárias da decisão.

83.

Já não se pode, evidentemente, incluir as vendas cativas das outras destinatárias da decisão controvertida e aumentar o valor das suas coimas, porque não interpuseram recurso da decisão controvertida que se tornou definitiva em relação a elas ( 58 ).

84.

Resta decidir se a discriminação pode ser sanada por uma redução da coima aplicada à Guardian, de maneira que reflita a redução global das coimas aplicadas às outras empresas, por via da exclusão das respetivas vendas cativas.

85.

Na audiência no Tribunal de Justiça, a Comissão opôs‑se a esta possibilidade com o duplo fundamento de que as coimas já não seriam calculadas da mesma maneira para todos os participantes e que a coima da Guardian já não seria suficientemente dissuasora, à luz da gravidade do seu comportamento.

86.

Não partilho da opinião da Comissão. Pelo contrário, apoio a solução que o Tribunal Geral adotou no seu acórdão JFE Engineering/Comissão ( 59 ).

87.

Em vez de aumentar as coimas aplicadas aos fabricantes europeus, reduziu as coimas impostas aos fabricantes japoneses, apesar de ter concluído que a Comissão tinha subavaliado a dimensão da participação dos fabricantes europeus na infração. O Tribunal Geral renunciou à solução (mais lógica no caso) de aumentar a coima da categoria injustamente favorecida, porque a Comissão não tinha evocado a eventualidade dessa majoração senão na audiência e os interessados não tinham sido convidados a apresentar as suas observações sobre essa questão. A fortiori, só pode ser assim neste processo, em que está excluída qualquer possibilidade de alterar a coima aplicada aos outros participantes no cartel diferentes da Guardian.

88.

Além disso, o facto de já não ser possível eliminar o elemento gerador de uma desigualdade de tratamento não significa que os direitos da vítima não possam ser protegidos.

89.

Assim, em matéria de função pública, por exemplo, quando, na sequência de um recurso, uma prova de um concurso geral é anulada, os candidatos lesados devem ser restabelecidos nos seus direitos, sem que haja necessidade de pôr em causa todo o resultado do concurso e de prejudicar a legítima confiança dos candidatos já selecionados do concurso ( 60 ). Numa situação desse tipo, a jurisprudência em matéria de função pública impõe ao juiz a procura de uma solução equitativa e o presente processo requer uma resposta semelhante.

90.

Portanto, para corrigir a discriminação, entendo que cabe ao Tribunal de Justiça compensar a exclusão das vendas cativas, reduzindo o montante da coima que foi aplicada à Guardian na proporção das vendas internas no mercado pertinente. Aliás, esta solução é compatível com as orientações de 2006, na medida em que permite refletir de maneira apropriada o peso relativo da empresa no mercado pertinente, e já foi adotada pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência ( 61 ).

91.

Antes de me alongar mais, devo, no entanto, analisar o segundo fundamento da Guardian, o qual (indiretamente) diz respeito à percentagem correta a aplicar no contexto daquela redução.

92.

O segundo fundamento contesta os n.os 21 e 22 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral declarou admissível a carta de 10 de fevereiro de 2012.

93.

A Guardian recorda que, no Tribunal Geral, a Comissão não se pronunciou na contestação sobre a questão de saber como corrigir a desigualdade de tratamento no cálculo das coimas. Nas questões de 19 de dezembro de 2011 e de 10 de janeiro de 2012, o Tribunal Geral convidou a Comissão a pronunciar‑se sobre este aspeto. Na sua resposta de 23 de janeiro de 2012, a Comissão limitou‑se a referir que uma coima reduzida de quase 40% não seria suficientemente dissuasora.

94.

Em 16 de janeiro de 2012, a Guardian pediu autorização ao Tribunal Geral para apresentar alguns documentos em apoio da sua argumentação tendente à redução da coima. Por carta de 31 de janeiro de 2012, a Comissão opôs‑se a esse pedido, pelo motivo de a junção intempestiva de provas poder prejudicar os direitos de defesa.

95.

Depois de ter sido autorizada pelo Tribunal Geral, a Guardian apresentou um novo articulado, em 8 de fevereiro de 2012, no prazo que lhe fora indicado.

96.

Em 10 de fevereiro de 2012, último dia útil antes da audiência de 13 de fevereiro de 2013, a Comissão endereçou uma carta ao Tribunal Geral, na qual clarificava a sua posição quanto à eventual redução da coima. Segundo a Guardian, esta carta continha elementos novos que não constavam dos autos.

97.

Embora esta carta tenha sido entregue fora do prazo, no n.o 22 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou‑a admissível, tendo em conta, por um lado, «o seu conteúdo» e, por outro, «o facto de ter sido transmitida às recorrentes que, por conseguinte, puderam apresentar observações a este respeito na audiência».

98.

No entender da Comissão, o segundo fundamento é improcedente, uma vez que não há nada que proíba o Tribunal Geral de aceitar uma resposta intempestiva, em conformidade com o artigo 11.o, n.o 2, das Instruções ao Secretário do Tribunal Geral ( 62 ). Além disso, em razão da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral pode ter em conta elementos factuais apresentados tardiamente, desde que no respeito do princípio do contraditório. Este tinha sido assegurado neste caso, uma vez que a Guardian pôde responder au conteúdo da carta de 10 de fevereiro de 2012 na audiência. Se tivesse optado por não o fazer, não mudaria nada.

99.

A Comissão acrescenta que tinha diligenciado no sentido de responder por escrito, o mais rapidamente possível, à carta da Guardian de 8 de fevereiro de 2012, enviando à Guardian e ao Tribunal Geral a sua carta de 10 de fevereiro de 2012, quando podia ter‑se contentado em apresentar as suas observações na audiência.

100.

Na minha opinião, o Tribunal Geral não podia admitir a carta em questão, fazendo depender a admissibilidade de uma peça apresentada fora de prazo do seu conteúdo. A razão é simples: o seu Regulamento de Processo e as Instruções ao Secretário (nomeadamente o artigo 11.o) enquadram estritamente as condições em que as provas podem ser produzidas ou oferecidas. Além disso, quanto ao conteúdo da carta, ao qual se refere o n.o 22 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não dá nenhuma justificação que permita compreender as razões que justificam a admissibilidade de provas apresentadas na véspera da audiência, em violação das regras de processo.

101.

Com efeito, embora a Comissão tenha observado que o presidente do Tribunal Geral pode excecionalmente dilatar um prazo, basta recordar que, neste processo, a Comissão já tinha obtido uma prorrogação ( 63 ) e absteve‑se de pedir uma outra e de poder, assim, justificar a junção tardia da peça em causa ( 64 ). De acordo com o artigo 11.o, n.o 3, segundo parágrafo, das Instruções ao Secretário do Tribunal Geral, os pedidos de prorrogação dos prazos devem ser devidamente fundamentados, apresentados em tempo útil, antes do termo do prazo fixado, e só por motivos excecionais um prazo pode ser prorrogado mais de uma vez ( 65 ). Por conseguinte, não pode ser aceite o argumento de que uma segunda prorrogação podia ter sido concedida «implicitamente».

102.

A Comissão devia saber que não podia juntar aos autos: i) um documento que contém factos e números em resposta a um argumento invocado pela Guardian logo no início do processo, quatro anos antes; ii) à última hora, na véspera da audiência ( 66 ); iii) fora de prazo e, por isso, intempestivamente; iv) sem consultar o Tribunal Geral quanto à licitude da diligência e, por conseguinte, sem a sua autorização; v) e sem justificar o seu atraso para completar a sua resposta de 23 de janeiro de 2012. O argumento de que a Comissão transmitiu a carta à Guardian, depois de a ter enviado ao Tribunal Geral, não altera em nada o que precede.

103.

Por conseguinte, entendo que a carta da Comissão era inadmissível e que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao aceitar a sua junção. O Tribunal de Justiça deve, assim, desentranha‑la dos autos e não tomar o seu conteúdo em conta.

104.

Como a Guardian salientou, a Comissão excluiu mil milhões de euros de vendas cativas de um volume total de mercado de 2,7 mil milhões de euros. Este valor resulta da diferença entre o montante total de vendas de vidro plano considerado na decisão controvertida, a saber 1,7 mil milhões de euros (considerando 41 de decisão controvertida) e o montante total considerado na comunicação das acusações, a saber 2,7 mil milhões de euros ( 67 ), e representa portanto 37% do volume total do mercado inicialmente considerado.

105.

Consequentemente, depois da redução de 37%, a coima da Guardian deve ser fixada em 93240000 euros, em vez de 148000000 euros.

106.

No essencial, a Guardian argumenta que, neste caso, a duração do processo no Tribunal Geral constitui uma violação do seu direito fundamental a um processo equitativo, num prazo razoável, previsto no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

107.

Depois de ter considerado que este fundamento era inadmissível, na audiência a Comissão retirou as suas exceções de inadmissibilidade, com base nos acórdãos proferidos nos processos Gascogne e outros ( 68 ). A Comissão contesta os fundamentos da Guardian quanto ao mérito. Contesta que este processo tivesse um caráter de urgência para a Guardian, bem como o argumento de que o atraso do processo no Tribunal Geral lhe possa ter causado um prejuízo, uma vez que foi negado provimento ao seu recurso. A Comissão considera que qualquer redução da coima pelo Tribunal de Justiça deveria ser, neste caso, simbólica ou extremamente limitada.

108.

Antes de mais, importa recordar o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta que dispõe que «[t]oda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei». Como julgado sucessivas vezes pelo Tribunal de Justiça «este artigo refere‑se ao princípio da tutela jurisdicional efetiva» ( 69 ). Por conseguinte, um tal direito, cuja existência foi afirmada antes da entrada em vigor da Carta, enquanto princípio geral de direito da União, é aplicável no âmbito de um recurso jurisdicional de uma decisão da Comissão ( 70 ).

109.

Com efeito, como lembrou o TEDH, «nos termos do artigo 6.o, [n.o 1, da CEDH,] as causas devem ser examinadas ‘num prazo razoável’; a Convenção sublinha, deste modo, a importância que se atribui a que a justiça não seja feita com atrasos suscetíveis de comprometer a sua eficácia e a sua credibilidade (o sublinhado é meu) ( 71 ).

110.

Na minha opinião, o mecanismo adequado para a reparação de uma violação do princípio do prazo razoável pelo Tribunal Geral num processo como este, deve ser — por razões de economia processual, mas também para garantir uma execução imediata e efetiva — uma redução da coima, em vez de deixar às partes a necessidade de intentar uma ação de indemnização por perdas e danos no Tribunal Geral, que, por definição, não tinha respeitado o referido princípio, ao não ter conseguido decidir num prazo razoável.

111.

Com efeito, é paradoxal que só seja possível reparar uma pendência excessiva do processo judicial através da obrigação de intentar uma outra ação, que implicará necessariamente novas despesas (tanto para as partes como para a sociedade) e prazos demorados.

112.

Além disso, o advogado‑geral P. Léger assinalava no n.o 67 das suas conclusões apresentadas no processo Baustahlgewebe/Comissão ( 72 ): «[t]ambém sem emitir qualquer juízo prévio sobre o carácter menos razoável do prazo para julgamento por parte do Tribunal [Geral], nem sobre a parte da responsabilidade que lhe cabe no caso concreto, não se pode conceber que se confie a uma instância judicial a missão de se pronunciar sobre o carácter faltoso ou ilegal do seu próprio comportamento. Ninguém duvida que isso implicaria uma ofensa ao princípio do tribunal imparcial, tal como está enunciado no artigo 6.o, n.o 1, da convenção. Esta ofensa parece‑nos poder ser dificilmente evitada através do reenvio do processo a uma diferente composição do Tribunal, urna vez que, se se adotar a abordagem do Tribunal de Estrasburgo, a alteração da composição de um órgão jurisdicional pode não ser bastante para apagar a sensação de parcialidade que resultaria do julgamento do referido órgão jurisdicional por ele próprio […]».

113.

Esta é também a opinião da advogada‑geral J. Kokott nas conclusões que apresentou nos processos Solvay/Comissão ( 73 ).

114.

Esta foi também a abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Baustahlgewebe/Comissão ( 74 ). De acordo com a advogada‑geral J. Kokot, semelhante abordagem satisfazia «a aplicação eficaz do direito da concorrência […] pela verificação da infração e o dever da empresa em causa lhe pôr fim […]. Relativamente aos outros operadores no mercado esta garantia traduz‑se no efeito suspensivo da coima fixada originariamente pela Comissão ou pelo Tribunal Geral. [N]ão questiona a adequação destas ações [e] conduz simplesmente a uma espécie de compensação da coima original mediante aplicação do montante considerado como uma reparação equitativa pela duração excessiva do processo» (n.o 332).

115.

Acrescentava que, «[p]or razões de economia processual e de necessidade de uma reparação imediata e efetiva da situação da empresa em causa, o Tribunal de Justiça deveria, sempre que possível — portanto nos casos com aplicação de coimas — continuar, de igual modo, a seguir a solução por si descrita no acórdão Baustahlgewebe» (n.o 331).

116.

Por outro lado, em alguns ordenamentos jurídicos nacionais, a constatação pelo juiz de um prazo irrazoável ( 75 ) num processo penal tem um efeito direto sobre a pena.

117.

Todavia, num acórdão recente (Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770), proferido em Grande Secção, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se claramente a favor de outra solução: excluindo a possibilidade de pedir a punição de uma violação do princípio do prazo razoável no âmbito de um recurso (n.o 84), decide, com referência ao artigo 47.o da Carta, sem citar o artigo 6.o, n.o 1, da CEDH, que semelhante violação desse princípio por um órgão jurisdicional da União, só pode ser reparada por uma ação de indemnização intentada no Tribunal Geral (n.o 83), competente para as ações intentadas contra a União em matéria de responsabilidade extracontratual.

118.

É verdade que o Tribunal de Justiça já se tinha pronunciado da mesma maneira no acórdão Der Grüne Punkt, EU:C:2009:456, mas nesse processo, embora a Comissão tenha verificado a existência de um abuso de posição dominante, não foi aplicada nenhuma coima, o que não foi o caso nos processos Gascogne e outros.

119.

Creio que se deve considerar que, no seu acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770, o Tribunal de Justiça abandonou, claramente, a solução da redução da coima para reparar uma violação do princípio do prazo razoável. É nesta base que me vejo, por conseguinte, obrigado a refletir neste processo, assinalando alguns outros elementos do acórdão Groupe Gascogne/Comissão que orientarão também o meu raciocínio.

120.

Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça decidiu que, na falta de impacto da duração excessiva do processo na solução do litígio, a inobservância de um prazo razoável de julgamento não é suscetível de conduzir à anulação do acórdão recorrido no quadro de um recurso de decisão do Tribunal Geral. Como as sociedades em causa não facultaram nenhum indício ao Tribunal de Justiça que demonstrasse que a inobservância de um prazo razoável de julgamento pelo Tribunal Geral tinha podido ter um impacto na solução dos litígios que lhe foram submetidos, o Tribunal de Justiça julgou improcedentes os pedidos das sociedades destinados à anulação dos acórdãos do Tribunal Geral.

121.

Em segundo lugar, como expliquei anteriormente, o Tribunal de Justiça designa o Tribunal Geral como o único órgão jurisdicional competente para decidir sobre uma violação do princípio do prazo razoável. A regra é, doravante, desprovida de ambiguidade: «um pedido destinado a obter a reparação do prejuízo causado pela inobservância, por parte do Tribunal Geral, de um prazo de julgamento razoável não pode ser submetido diretamente ao Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso, mas deve ser submetido ao próprio Tribunal Geral» (n.o 84 do acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770). O Tribunal de Justiça prossegue detalhando os critérios que permitem apreciar se o Tribunal Geral respeitou o princípio do prazo razoável (n.os 85 a 87) e conclui, no n.o 88, que «[c]ompete igualmente ao Tribunal Geral apreciar tanto a materialidade do dano invocado como o nexo de causalidade desse dano com a duração excessiva do processo jurisdicional controvertido, procedendo a uma análise dos elementos de prova fornecidos para esse efeito» (o sublinhado é meu). A utilização do advérbio «igualmente» deveria implicar que a apreciação dos critérios enumerados nos números anteriores se enquadra na competência do mesmo órgão jurisdicional designado no início e no termo do raciocínio, ou seja, o Tribunal Geral. Esta leitura do acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770, deveria levar‑nos a declarar a inadmissibilidade do terceiro fundamento da Guardian. Todavia, é possível uma outra leitura do acórdão, uma vez que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça, de forma, é certo, um pouco paradoxal decidiu ele próprio sobre a questão de saber se houve ou não violação do referido princípio, caraterizando‑a de violação suficientemente caraterizada do direito da União. Para chegar a esta conclusão, considerou que nem a complexidade do litígio, nem o comportamento das partes, nem a ocorrência de incidentes processuais podiam justificar a demora do processo no Tribunal Geral.

122.

Considerados na sua globalidade, os desenvolvimentos do Tribunal de Justiça relativos à violação do princípio do prazo razoável no acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2012:770, parecem, por conseguinte, implicar que das três condições necessárias para estabelecer a responsabilidade extracontratual da União Europeia, a saber a existência de uma norma de direito da União que tenha como objetivo a proteção dos particulares (o que é o caso do princípio do prazo razoável), a violação suficientemente caraterizada desta norma e a existência de um nexo de causalidade entre essa violação e um prejuízo, o Tribunal Geral só deve analisar esta última, incluindo a avaliação desse prejuízo.

123.

Se o Tribunal de Justiça excluir a primeira leitura do acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2012:770, que deveria conduzir à inadmissibilidade do terceiro fundamento e transpuser para o presente processo a metodologia que adotou no processo Groupe Gascogne/Comissão, deve então pronunciar‑se sobre a existência ou não de uma violação do princípio do prazo razoável.

124.

Para efeitos da análise desta questão no presente processo, basear‑me‑ei nos acórdãos dos processos Baustahlgewebe/Comissão, EU:C:1998:608, e Gascogne e outros, nos quais o Tribunal de Justiça concluiu ter havido uma violação do princípio do prazo razoável.

125.

No acórdão Baustahlgewebe/Comissão, EU:C:1998:608 (n.o 29), o Tribunal de Justiça enunciou os critérios segundo os quais havia que apreciar a duração global de um processo e, em especial, os períodos de inatividade inexplicados, a saber a «real importância» para o recorrente, a complexidade do processo e o comportamento do recorrente que pudesse ter contribuído para o atraso.

126.

Nesse processo, a duração global da tramitação do processo no Tribunal Geral tinha sido de 5 anos e 6 meses. O Tribunal de Justiça salientou a demora inexplicada e, na sua opinião, injustificada de dois períodos de inatividade, a saber de 2 anos e 8 meses que separaram o fim da fase escrita e o início da fase oral, bem como os 22 meses que separaram o encerramento desta fase oral e a prolação do seu acórdão (n.os 45 e 46).

127.

Nos processos Gascogne e outros, em que a duração global do processo no Tribunal Geral foi de 5 anos e 9 meses, o Tribunal de Justiça decidiu que essa duração «não [podia] ser justificada por nenhuma das circunstâncias próprias do processo» (n.o 91).

128.

Segundo o Tribunal de Justiça, «quer se trate da complexidade do litígio, do comportamento das partes ou ainda da ocorrência de incidentes processuais» (n.o 92), nada justifica que 3 anos e 10 meses tenham separado o fim da fase escrita e a abertura da fase oral.

129.

Se aplicar estes critérios ao presente processo, só posso chegar à mesma conclusão, e isto com base nas constatações seguintes.

130.

Para começar e antes de mais, com uma duração global de quase 4 anos e 7 meses, decorreram mais de 3 anos e 5 meses ( 76 ) entre o encerramento da fase escrita e a decisão do Tribunal Geral de iniciar a fase oral, sem que tivesse sido praticado qualquer outro ato processual e sem nenhuma razão aparente ( 77 ). Este período não pode ser explicado pelas circunstâncias do processo, quer se trate da complexidade do litígio, do comportamento da Guardian ou ainda da ocorrência de incidentes processuais.

131.

Este processo não pode ser qualificado de complexo, uma vez que os argumentos das Guardian se baseiam em notas que respeitam a alguns contactos entre os participantes num cartel que durou um pouco mais de um ano e um mês ( 78 ). Todos esses documentos estavam redigidos em inglês, a língua do processo ( 79 ).

132.

No acórdão Baustahlgewebe/Comissão, EU:C:1998:608, apesar de se ter constatado que o processo «necessitava de uma análise aprofundada de documentos relativamente volumosos», isso não bastou para que o Tribunal de Justiça considerasse o processo suficientemente complexo para justificar a duração da tramitação.

133.

Nos processos Gascogne e outros, a decisão da Comissão era dirigida a 25 destinatários (e havia um número quase idêntico de sociedades envolvidas), dos quais 15 interpuseram recurso de anulação no Tribunal Geral. Neste processo eram somente nove os destinatários da decisão controvertida (e quatro sociedades implicadas, a saber a Guardian, a Asahi/Glaverbel, a Pilkington e a Saint‑Gobain), das quais a Guardian foi a única a interpor recurso para o Tribunal Geral ( 80 ).

134.

O processo Baustahlgewebe/Comissão respeitava a uma decisão dirigida a catorze produtores (dos quais onze interpuseram recurso em três línguas diferentes) que deu lugar a duas fases completas de troca de articulados ( 81 ). E, contudo, nesse processo, o Tribunal Geral marcou uma audiência nove meses mais cedo do que neste processo!

135.

Além disso, os fundamentos invocados pela Guardian não apresentavam um grau de dificuldade particularmente elevado. Em apoio dos seus pedidos de anulação parcial da decisão controvertida, a Guardian só invocou um fundamento relativo a erros de facto sobre a duração da sua participação no cartel e a dimensão geográfica deste. Os pedidos de redução da coima só assentavam em três fundamentos. O primeiro destinava‑se a tirar as consequências do fundamento de anulação parcial. No segundo, a Guardian alegava a violação do princípio da não discriminação e do dever de fundamentação. O terceiro respeitava a um erro de apreciação do papel da Guardian no cartel.

136.

Como nos processos Gascogne e outros, a tramitação neste processo não foi interrompida nem retardada pela adoção de uma qualquer medida de organização pelo Tribunal Geral.

137.

O processo era de uma importância considerável para a Guardian. Com efeito, o valor de 148 milhões de euros da sua coima (contra os 9,9 milhões de euros no processo que deu origem ao acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770) representava 4% do seu volume total de negócios. Além disso, a Guardian não obstruiu nem retardou, por qualquer forma, o curso da justiça. A sua petição inicial tinha apenas 49 páginas e a Guardian renunciou à segunda fase de articulados (o que é raro nos processos de direito da concorrência) ( 82 ).

138.

Além disso, a Guardian tomou por três vezes a iniciativa de lembrar ao Tribunal Geral que ainda não tinha marcado uma data para a audiência, sublinhando de cada vez o prazo considerável decorrido desde o encerramento da fase escrita ( 83 ) e comunicou‑lhe por escrito que a fase oral continuava curiosamente aberta quatro meses depois da audiência, sem que houvesse algum pedido às partes pelo Tribunal Geral.

139.

Por fim, o Tribunal Geral não dirigiu às partes nenhuma questão escrita que pudesse ter dilatado o prazo para abrir a fase oral, contentando‑se em colocar uma questão sobre os factos na audiência. Por outro lado, afigura‑se que o Tribunal Geral não tomou nenhuma iniciativa tendente à aceleração do processo durante o período de inércia aparente de três anos e cinco meses. Concluo do que antecede que a tramitação deste processo no Tribunal Geral violou o artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta, na medida em que não observou as exigências decorrentes do respeito do prazo razoável de julgamento, o que constitui uma violação suficientemente caracterizada de uma norma de direito que tem por objeto conferir direitos aos particulares ( 84 ).

140.

Como resulta do acórdão Groupe Gascogne/Comissão, EU:C:2013:770, e na medida em que a Guardian considere que as suas dificuldades financeiras invocadas no seu recurso têm um nexo de causalidade com a inobservância, pelo Tribunal Geral, do princípio do prazo razoável de julgamento ( 85 ), pode alegá‑lo no quadro de uma ação, ao abrigo dos artigos 235.° e 288.°, segundo parágrafo, CE (atualmente artigos 268.° TFUE e 340.°, segundo parágrafo, TFUE) ( 86 ).

141.

A este propósito, decorre da referida jurisprudência do Tribunal de Justiça que «compete […] ao Tribunal Geral apreciar tanto a materialidade do dano invocado como o nexo de causalidade desse dano com a duração excessiva do processo jurisdicional controvertido, procedendo a uma análise dos elementos de prova fornecidos para esse efeito» (n.o 88 daquele acórdão).

142.

A este título, «no caso de uma ação de indemnização baseada numa violação, pelo Tribunal Geral, do artigo 47.o, segundo parágrafo, da Carta, por não ter respeitado as exigências de um prazo de julgamento razoável, incumbe a este último, em conformidade com o artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE, tomar em consideração os princípios gerais aplicáveis nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros para apreciar os recursos baseados em violações semelhantes. Neste contexto, o Tribunal Geral deve, designadamente, indagar se é possível identificar, para além da existência de um dano material, a de um prejuízo moral que a parte afetada pudesse ter sofrido em razão da inobservância do prazo e que devesse, eventualmente, ser objeto de uma reparação adequada» (n.o 89 do referido acórdão).

143.

Por último, «[c]abe então ao Tribunal Geral, competente por força do artigo 256.o, n.o 1, TFUE, pronunciar‑se sobre esses pedidos de indemnização, decidindo com uma formação diferente da que decidiu o litígio que deu origem ao processo cuja duração é criticada e aplicando os critérios definidos nos n.os 85 a 89 [do acórdão Groupe Gascogne/Comissão]» (n.o 90).

144.

Nos termos do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas. O artigo 138.o do mesmo regulamento, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.o, n.o 1, daquele regulamento, dispõe no seu n.o 3 que se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas.

145.

No que respeita ao presente recurso, dado que a Comissão foi vencida, deve ser condenada no pagamento das despesas incorridas pela Guardian. Em contrapartida, tendo a Guardian e a Comissão sido parcialmente vencidas nos respetivos pedidos no quadro do processo em primeira instância, há que decidir que cada uma delas suporta as suas próprias despesas nessa instância.

146.

Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que decida como se segue: