1. 

No caso de uma prática comercial se revelar enganosa, é relevante saber se o profissional fez o necessário para evitar essa situação? Esta é a questão a respeito da qual o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal austríaco) pretende obter orientação.

2.

O artigo 5.o da Diretiva 2005/29/CE (a seguir «diretiva») ( 2 ) dispõe o seguinte:

«1.   São proibidas as práticas comerciais desleais.

2.   Uma prática comercial é desleal se:

[…]

4.   Em especial, são desleais as práticas comerciais:

5.   O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente diretiva.»

3.

Os artigos 6.° e 7.° da diretiva têm por objeto as práticas comerciais enganosas, ao passo que os artigos 8.° e 9.° se referem às práticas comerciais de caráter agressivo. O artigo 6.o determina o seguinte:

«1.   É considerada enganosa uma prática comercial se contiver informações falsas, sendo inverídicas ou que por qualquer forma, incluindo a sua apresentação geral, induza ou seja suscetível de induzir em erro o consumidor médio, mesmo que a informação seja factualmente correta, em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduza ou seja suscetível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo:

[…]

4.

O litígio em causa no processo principal diz respeito a duas agências de viagens austríacas, a CHS Tour Services GmbH (a seguir «CHS») e a Team4 Travel GmbH (a seguir «Team4 Travel»). Ambas organizam e disponibilizam cursos de esqui e férias de inverno na Áustria para grupos de crianças em idade escolar do Reino Unido.

5.

Na brochura publicitária da Team4 Travel em língua inglesa, publicada em meados de setembro de 2010, algumas das unidades hoteleiras listadas referidos encontravam‑se assinaladas com um símbolo com a indicação «exclusivo». De acordo com a brochura, o termo «exclusivo» deve ser entendido no sentido de um «[a]lojamento disponível exclusivamente para os grupos da [Team4 Travel] durante as férias intercalares ou as férias intercalares e a Páscoa ou durante todo o inverno». O órgão jurisdicional de reenvio explica, a este respeito, que existia uma relação contratual exclusiva entre a unidade hoteleira e a Team4 Travel e que os outros operadores turísticos não estariam em condições de disponibilizar alojamento na mesma unidade hoteleira nas datas indicadas. Segundo as observações apresentadas pela CHS, a lista de preços da Team4 Travel referia igualmente que «[t]odos os preços destacados [...] indicam que a [Team4 Travel] detém exclusividade sobre todas as camas nesta data».

6.

Quanto às datas não especificadas na decisão de reenvio, que abrangem certos períodos de 2012, a Team4 Travel celebrou contratos tendo por objeto um determinado número de camas com vários estabelecimentos hoteleiros. Esses contratos — cujos termos não são reproduzidos na própria decisão de reenvio — incluíam uma cláusula segundo a qual o número de quartos indicado seria mantido incondicionalmente à disposição da Team4 Travel e que o estabelecimento hoteleiro não poderia proceder de outra forma sem autorização expressa por escrito da Team4 Travel. Uma reserva tornar‑se‑ia definitiva 28 dias antes da respetiva chegada. O órgão jurisdicional de reenvio refere que, para garantir a exclusividade, a Team4 Travel acordou com os estabelecimentos hoteleiros direitos de denúncia assim como uma cláusula penal.

7.

No entanto, resulta dos autos enviados ao Tribunal de Justiça que, não obstante os contratos acima mencionados, a CHS reservou um certo número de camas nas mesmas unidades hoteleiras que a Team4 Travel para períodos parcialmente sobrepostos. O órgão jurisdicional de reenvio indica, além disso, que as reservas foram efetuadas após a Team4 Travel ter celebrado os contratos de exclusividade. Consequentemente, ao agir desta forma os estabelecimentos hoteleiros violaram as suas obrigações contratuais para com a Team4 Travel.

8.

Sem precisar a data exata em que tal sucedeu, a decisão de reenvio menciona que a Team4 Travel foi informada pelos estabelecimentos hoteleiros de que ainda não havia reservas por parte de outros operadores turísticos. A decisão de reenvio refere ainda que a gerente da Team4 Travel assegurou que, por falta de alojamento disponível, nenhum outro operador turístico conseguisse vaga nos hotéis, só tendo tido conhecimento da existência de outras reservas no início do processo judicial.

9.

No entanto, como a CHS conseguiu, contudo, reservar também a totalidade ou parte dos alojamentos disponíveis para fevereiro ou para as férias da Páscoa de 2012, considerou que as declarações de exclusividade eram incorretas, constituindo uma prática comercial desleal. Por conseguinte, intentou uma ação inibitória no Landesgericht Innsbruck (Tribunal regional de Innsbruck — Áustria) para impedir a Team4 Travel de afirmar que oferecia determinado alojamento, em determinado período, com caráter exclusivo.

10.

Por despacho de 30 de novembro de 2010, o Landesgericht Innsbruck não decretou a inibição, considerando correta a alegação de exclusividade à luz dos contratos de reservas irrevogáveis celebrados previamente pela Team4 Travel.

11.

Em 13 de novembro de 2011, o Oberlandesgericht Innsbruck (Tribunal regional superior de Innsbruck — Áustria) confirmou a decisão proferida em primeira instância, com o fundamento de que a Team4 Travel agiu com a diligência profissional devida e podia legitimamente esperar que os seus cocontratantes respeitassem as suas obrigações contratuais.

12.

Seguidamente, a CHS interpôs recurso de revista («Revision») para o Oberster Gerichtshof.

13.

O órgão jurisdicional de reenvio considera que a solução do litígio depende da correta interpretação do artigo 5.o, n.o 2, da diretiva. Salienta que o recurso não pode ter provimento, se a Team4 Travel provar que não agiu em violação do seu dever de diligência profissional. Assim, o Oberster Gerichtshof submete à apreciação do Tribunal de Justiça duas interpretações distintas.

14.

De acordo com uma primeira linha de raciocínio, a referência, no n.o 4 do artigo 5.o da diretiva, às práticas enganosas ou agressivas, tal como definidas nos artigos 6.° a 9.°, implica que essas práticas são, em si mesmas, incompatíveis com o dever de diligência profissional previsto no artigo 5.o, n.o 2. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que os artigos 6.° a 9.° não mencionam o dever de diligência profissional previsto no artigo 5.o, n.o 2, alínea a).

15.

De acordo com uma segunda linha de raciocínio, se a referência, constante do artigo 5.o, n.o 2, alínea b), da diretiva à distorção do comportamento económico dos consumidores devesse ser entendida à luz das disposições mais específicas dos artigos 6.° a 9.°, o artigo 5.o, n.o 2, alínea a), manter‑se‑ia aplicável. Consequentemente, uma prática enganosa na aceção do artigo 6.o exigiria, além disso, a violação do dever de diligência profissional previsto no artigo 5.o, n.o 2, alínea a). O órgão jurisdicional de reenvio considera que este raciocínio é confirmado pela sistemática geral da diretiva.

16.

Tendo dúvidas, à luz destas considerações, quanto à interpretação do artigo 5.o, n.o 2, da diretiva, o Oberster Gerichtshof decidiu suspender a instância e submeter à apreciação do Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«O artigo 5.o da [diretiva] deve ser interpretado no sentido de que, no caso das práticas comerciais enganosas previstas no artigo 5.o, n.o 4, desta diretiva, não é admissível apreciar separadamente o critério estabelecido no artigo 5.o, n.o 2, alínea a) da mesma?»

17.

A CHS, a Team4 Travel, os Governos austríaco, alemão, italiano, húngaro, polaco, sueco e do Reino Unido, bem como a Comissão apresentaram observações escritas. Não se realizou audiência.

18.

Nas considerações que se seguem, terei em conta a estrutura, a redação, o contexto e a finalidade da diretiva, e — em particular — as disposições em causa.

19.

No que diz respeito à sistemática da diretiva, resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a noção de «práticas comerciais desleais», proibidas por força do n.o 1 do artigo 5.o, abrange três categorias: i) as práticas que respeitam as duas exigências cumulativas enunciadas no artigo 5.o, n.o 2; ii) nos termos do artigo 5.o, n.o 4, as práticas enganosas ou agressivas, tal como definidas nos artigos 6.° a 9.°; e iii) nos termos do artigo 5.o, n.o 5, as práticas constantes do anexo I da diretiva («a lista negra») ( 3 ). No entanto, ao contrário das duas primeiras categorias, as práticas comerciais constantes da lista negra devem ser automaticamente consideradas desleais, sem necessidade de proceder a uma análise individual das circunstâncias relevantes ( 4 ).

20.

O artigo 5.o, n.o 4, da diretiva, pela sua própria redação, aprofunda e clarifica esta sistemática. De acordo com esta disposição, as práticas comerciais enganosas (artigos 6.° e 7.°) ou agressivas (artigos 8.° e 9.°) são, «em especial», desleais. A expressão «em especial» demonstra não só que estas práticas enganosas e agressivas são subtipos específicos («categorias precisas») de práticas comerciais desleais ( 5 ), mas, fundamentalmente, que estas constituem, em si mesmas, práticas comerciais desleais ( 6 ).

21.

Assim, com base numa análise tanto sistemática como literal, não partilho da opinião de que os artigos 6.° e 7.° (ou os artigos 8.° e 9.°) da diretiva se limitam a fornecer exemplos concretos do elemento referido no artigo 5.o, n.o 2, alínea b),de distorção do comportamento económico dos consumidores, com a consequência de que o artigo 5.o, n.o 2, alínea a) se mantém aplicável, como decorreria da segunda interpretação proposta pelo órgão jurisdicional nacional.

22.

Em seguida, resulta do exame do contexto e da finalidade da diretiva que tal análise da sua sistemática e da sua redação encontra forte apoio, além disso, nos trabalhos preparatórios que conduziram à sua adoção. Com efeito, as observações constantes da proposta da Comissão ( 7 ) a respeito das práticas comerciais enganosas e agressivas demonstram de forma inequívoca que o critério relativo à diligência profissional, previsto no artigo 5.o, n.o 2, alínea a), da diretiva não desempenha uma função autónoma. Esta situação contrasta fortemente com as conclusões que o Governo polaco parece retirar do mesmo documento ( 8 ).

23.

Em termos mais concretos, no entanto, exigir outros critérios para que o artigo 6.o seja aplicável seria contrário à própria redação desta disposição. De facto, o artigo 6.o parece — pelo menos em certas circunstâncias — adotar uma abordagem objetiva no que diz respeito à culpa do profissional ( 9 ). Seria contrário a essa abordagem se, na ausência de qualquer referência à alínea a) do n.o 2 do artigo 5.o, os profissionais pudessem invocar que agiram em conformidade com o seu dever de diligência profissional ( 10 ). Como foi referido nos trabalhos preparatórios, a violação do artigo 6.o constitui, em si mesma, uma violação do dever de diligência profissional.

24.

Da mesma forma, permitir a tomada em consideração de exigências adicionais no quadro do artigo 6.o seria dificilmente compatível com o espírito e o objetivo da própria diretiva. Na verdade, esta interpretação acabaria por diminuir, e não aumentar, o elevado nível de proteção dos consumidores que a diretiva pretende alcançar ( 11 ), nível esse que, importa recordar, é objeto de uma harmonização completa em toda a União Europeia ( 12 ).

25.

À luz das considerações precedentes, o facto de um profissional poder ter cumprido o dever de diligência profissional previsto no artigo 5.o, n.o 2, alínea a), da diretiva não tem qualquer relevância face a práticas comerciais enganosas (ou agressivas). A CHS e os Governos austríaco, alemão, húngaro, sueco e do Reino Unido partilham todos desta opinião, tal como a Comissão; além disso, esta tese é igualmente compatível com a primeira interpretação proposta pelo órgão jurisdicional nacional ( 13 ).

26.

Uma vez que todos os elementos interpretativos apontam na mesma direção, parece um pouco estranho que o órgão jurisdicional de reenvio tenha encontrado dificuldades na aplicação dos artigos 5.° e 6.° da diretiva aos factos do processo principal. No entanto, é provável que a jurisprudência do Tribunal de Justiça tenha sido interpretada erradamente na prática. Com efeito, tanto a Team4 Travel como o Governo polaco invocam a jurisprudência do Tribunal de Justiça para fundamentar teses opostas.

27.

A Team4 Travel sustenta que o Tribunal de Justiça declarou, a propósito de uma prática comercial abrangida pelo âmbito de aplicação da diretiva mas que não figura na lista negra, que «esta prática só pode ser considerada desleal, e consequentemente proibida, na sequência de uma análise específica, nomeadamente à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.° a 9.° da diretiva» ( 14 ). No entanto, não considero que este excerto tenha relevância para o caso em apreço, pois diz respeito à exigência de uma análise individual da prática comercial contestada ao abrigo da diretiva, exigência esta que se aplica — sem que tal seja objeto de contestação — ao artigo 6.o Em contrapartida, neste ponto do referido acórdão, o Tribunal de Justiça não esclareceu a relação existente entre o artigo 5.o da diretiva, por um lado, e os artigos 6.° a 9.°, por outro, questão que é objeto do presente processo. Pela mesma razão, e contrariamente ao que sustentam o Governo polaco e a Team4 Travel, não tem qualquer relevância para o caso em apreço o facto de o Tribunal de Justiça ter declarado anteriormente que «importa também verificar se a prática em causa é contrária às exigências da diligência profissional, na aceção do artigo 5.o, n.o 2, alínea a), da diretiva» ( 15 ). Na verdade, esta consideração refere‑se antes à relação existente entre as alíneas a) e b) do n.o 2 do artigo 5.o do que à relação existente entre o artigo 5.o e os artigos 6.° a 9.°

28.

Além disso, é insustentável a abordagem proposta pelo Governo polaco, segundo a qual «é possível», no caso de práticas enganosas, examinar separadamente os critérios estabelecidos no artigo 5.o, n.o 2, alínea a), da diretiva. Com efeito, tal liberdade de escolha seria contrária à finalidade da diretiva, que é alcançar um elevado nível de proteção dos consumidores em todos os Estados‑Membros, como se referiu.

29.

Ainda que a diretiva não permita submeter a aplicação do artigo 6.o a critérios adicionais, esta circunstância não significa que não haja qualquer margem de manobra. Como o Governo sueco salienta, a diretiva não impede o juiz nacional de determinar, caso a caso, em primeiro lugar, se a prática comercial contestada deve ser qualificada de «enganosa» ou «agressiva» na aceção dos artigos 6.° a 9.°, e na falta desta qualificação, em segundo lugar, se as exigências gerais previstas no artigo 5.o, n.o 2, estão cumpridos. Na realidade, a diretiva parece favorecer uma «abordagem descendente», isto é, uma apreciação com início na lista negra, seguida pelas disposições relativas às práticas enganosas ou agressivas, e, por fim, a cláusula geral. Se uma das primeiras etapas indicar a existência de uma prática comercial desleal, não há necessidade de passar à etapa seguinte, devendo a prática contestada ser considerada, em qualquer caso, desleal.

30.

Por último, estou ciente de que, por um lado, as duas instâncias inferiores que examinaram o processo na Áustria se pronunciaram a favor da Team4 Travel ( 16 ) e, por outro, de que, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, um órgão jurisdicional alemão também «examinou o critério da falta de diligência profissional, não obstante a sua conclusão de que existia um risco de induzir em erro os consumidores» ( 17 ). No entanto, com base nas observações precedentes, mantenho o meu entendimento quanto à abordagem correta a adotar no caso em apreço.

31.

Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Oberster Gerichtshof (Áustria) nos seguintes termos:

«O artigo 5.o da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004, deve ser interpretado no sentido de que quando uma prática comercial é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 5.o, n.o 4, da referida diretiva, é irrelevante se os critérios previstos no artigo 5.o, n.o 2, alíneas a) e/ou b), estão igualmente preenchidos.»