CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 14 de Abril de 2010 ¹(1)

Processo C‑271/08

Comissão Europeia

contra

República Federal da Alemanha

«Incumprimento de Estado – Artigo 226.° CE – Contratos públicos – Adjudicação de contratos públicos de serviços relativos a planos de pensões profissionais de trabalhadores municipais – Acordos‑quadro – Directiva 92/50/CEE – Directiva 2004/18/CE – Decisão preliminar, tomada numa convenção colectiva, a favor de determinados gestores de fundos de pensões – Autonomia dos parceiros sociais – Direito fundamental de negociação colectiva – Relação entre direitos fundamentais e liberdades fundamentais»

Índice

I –   Introdução

II – Quadro jurídico

A –   Direito comunitário

1.     Directiva 92/50

2.     Directiva 2004/18

B –   Direito nacional

1.     Lei relativa à melhoria dos planos de pensões profissionais

2.     Convenção colectiva respeitante à conversão dos salários em contribuições para a reforma dos trabalhadores dos serviços públicos municipais

III – Matéria de facto

IV – Procedimento pré‑contencioso

V –   Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

VI – Principais argumentos das partes

VII – Apreciação jurídica

A –   Aplicabilidade das Directivas 92/50 e 2004/18 a acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva

1.     Quanto à existência de uma excepção sectorial às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas e à aplicabilidade dessa excepção às liberdades fundamentais

a)     Inexistência de uma excepção sectorial às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas.

b)     Não coincidência entre o âmbito de aplicação das normas de concorrência do direito primário e o da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços

2.     Quanto ao efeito limitado das liberdades fundamentais em relação a terceiros

3.     Classificação do direito de negociação colectiva e da autonomia dos parceiros sociais como direitos sociais fundamentais e a sua relação com as liberdades fundamentais

4.     Conclusão provisória

B –   Compatibilidade dos acordos‑quadro controvertidos com as Directivas 92/50 e 2004/18

1.     Qualificação das cidades como entidades adjudicantes

2.     Classificação dos acordos‑quadro como contratos a título oneroso, abrangidos pelas directivas em matéria de contratação pública

a)     Reflexões sobre o ónus de alegação e de prova

b)     Aplicabilidade das Directivas 92/50 e 2004/18 aos acordos‑quadro

c)     Carácter oneroso dos acordos‑quadro

d)     Inaplicabilidade da excepção relativa aos contratos de trabalho

e)     Limiares das Directivas 92/50 e 2004/18

i)     Determinação dos limiares pertinentes

ii)   Falta de prova de que os acordos‑quadro ultrapassam o limiar pertinente

3.     Conclusão provisória

C –   A título subsidiário: resolução de um conflito entre as directivas em matéria de contratação pública, por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por outro

1.     Resolução de conflitos entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais: os acórdãos Viking Line e Laval un Partneri

2.     Igualdade de grau hierárquico dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais e resolução de conflitos com base no princípio da proporcionalidade

3.     Resolução do conflito entre as Directivas 92/50 e 2004/18, por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental da autonomia dos parceiros sociais, por outro

4.     Conclusão provisória

VIII – Síntese

IX – Conclusão

I –    Introdução

1.        O presente processo tem origem numa acção por incumprimento intentada pela Comissão, nos termos do artigo 226.° CE, em que esta pede ao Tribunal de Justiça que declare que, tendo muitas grandes cidades celebrado acordos‑quadro relativos aos planos de pensões profissionais dos seus trabalhadores, sem concurso a nível europeu, directamente com os gestores de fundos de pensões seleccionados numa convenção colectiva, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam, até 31 de Janeiro de 2006, por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (2) e, desde 1 de Fevereiro de 2006, as obrigações que lhe incumbiam por força da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (3).

2.        O presente processo é caracterizado, em larga medida, pela táctica processual da Comissão, de não se concentrar, a título de exemplo, na adjudicação realizada por determinadas grandes cidades em concreto, mas de criticar, em geral, a prática de adjudicação de todas as cidades a partir de certa dimensão. Devido a esta táctica processual revestem, necessariamente, especial importância as questões relativas ao ónus da prova e ao dever de fundamentação, que incumbem à Comissão.

3.        O presente processo suscita igualmente um grande número de questões jurídicas. A mais difícil é, sem dúvida, a respeitante à relação entre o direito de negociação colectiva e a autonomia dos parceiros sociais, por um lado, e as Directivas 92/50 e 2004/18, por outro, que concretizam a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços. Dado que a alegada violação das directivas em matéria de contratação pública tem a sua origem, em última análise, nas orientações dadas por via de convenção colectiva a essas cidades, coloca‑se a questão da existência bem como das consequências de um conflito entre os deveres baseados nas liberdades fundamentais, por um lado, e o direito de negociação colectiva, bem como o direito de autonomia dos parceiros sociais, por outro.

4.        Como proponho nas presentes conclusões, o direito de negociação colectiva, bem como a autonomia dos parceiros sociais devem ser considerados parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário e, deste modo, direitos sociais fundamentais. Na medida em que se deva concluir formalmente que não foram respeitadas as directivas em matéria de contratação pública, há que esclarecer de que maneira o dever de observar essas directivas pode ser conciliado com o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais.

II – Quadro jurídico

A –    Direito comunitário

1.      Directiva 92/50

5.        Nos termos do artigo 1.°, alínea a), subalínea viii), da Directiva 92/50, os contratos relativos ao emprego não são contratos públicos de serviços.

6.        De acordo com o artigo 8.° da Directiva 92/50, os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI.

7.        O título III da Directiva 92/50 refere‑se à escolha dos processos de adjudicação e às regras relativas aos concursos, o título IV contém as regras comuns no domínio técnico, o título V as regras comuns de publicidade, e o título VI as regras comuns de participação, os critérios de selecção qualitativa, bem como os critérios de adjudicação dos contratos.

8.        O anexo I A da Directiva 92/50 divide os serviços na acepção do artigo 8.° em 16 categorias. A sexta categoria inclui os «Serviços financeiros», em especial «serviços de seguros», bem como «serviços bancários e de investimento».

2.      Directiva 2004/18

9.        Nos termos do artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18, ela não é aplicável aos contratos públicos de serviços relativos a contratos de trabalho.

10.      O artigo 20.° da Directiva 2004/18 prevê que os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no anexo II A serão adjudicados de acordo com os artigos 23.° a 55.° Estes artigos contêm regras relativas ao caderno de encargos e aos documentos do concurso (artigos 23.° a 27.°), aos vários procedimentos (artigos 28.° a 34.°), à publicidade e à transparência (artigos 35.° a 43.°), bem como à evolução do processo (artigos 44.° a 55.°).

11.      O anexo II A da Directiva 2004/18 divide os serviços em 16 categorias. A categoria 6 inclui os «Serviços financeiros», em especial os «serviços de seguros» e os «serviços bancários e de investimento».

B –    Direito nacional

1.      Lei relativa à melhoria dos planos de pensões profissionais

12.      O § 1 da Lei relativa à melhoria dos planos de pensões profissionais, de 19 de Dezembro de 1974 (4) (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, a seguir «BetrAVG»), é do seguinte teor:

«Garantia de um plano de pensões profissionais pelo empregador

(1)      Se um empregador garantir a um trabalhador o pagamento de uma pensão de reforma, de invalidez ou de sobrevivência com base na relação laboral (plano de pensão profissional), aplicam‑se as disposições da presente lei. O plano de pensão profissional pode ser gerido directamente pelo empregador ou através de um dos gestores de fundos de pensões referidos no § 1b, n.^os 2 a 4. O empregador responde pelo cumprimento das prestações por ele prometidas também quando não as gere directamente.

(2)      Um plano de pensões profissionais existe também quando

[…]

3.      futuros créditos salariais se convertem num direito do mesmo valor a prestações de assistência (conversão dos salários em contribuições para a reforma) ou

[…]»

13.      O § 1a da BetrAVG estabelece o seguinte:

«Direito a um plano de pensão profissional através da conversão dos salários em contribuições para a reforma

(1)      O trabalhador pode exigir da entidade patronal que parte dos seus futuros créditos salariais, até 4% da correspondente soma que serve de base ao cálculo das cotizações para o regime geral de pensões, seja destinada, mediante conversão, ao plano de pensão profissional. O exercício do direito do trabalhador é regulado através de acordo. Se a entidade patronal aceitar a execução através de um fundo de pensões ou de uma caixa de pensões (§ 1b, n.° 3), essas entidades deverão gerir o plano de pensão profissional; caso contrário, o trabalhador pode exigir que a entidade patronal subscreva para ele um seguro directo (§ 1b, n.° 2). […]»

14.      O § 17 da BetrAVG dispõe:

«Âmbito de aplicação pessoal e cláusula de abertura convencional

[…]

(3)      É possível derrogar os §§ 1a, 2 a 5, 16, 18a, primeiro período, §§ 27 e 28 através de convenções colectivas. […]

[…]

(5)      Na medida em que os créditos salariais assentem numa convenção colectiva, a conversão dos salários em contribuições para a reforma só é possível se for prevista ou autorizada por convenção colectiva.»

2.      Convenção colectiva respeitante à conversão dos salários em contribuições para a reforma dos trabalhadores dos serviços públicos municipais

15.      O § 2 do contrato colectivo respeitante à conversão dos salários em contribuições para a reforma dos trabalhadores dos serviços públicos municipais (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst, a seguir «TV‑EUmw/VKA»), de 18 de Fevereiro de 2003, é do seguinte teor:

«Princípio da conversão dos salários em contribuições para a reforma

Além dos regimes das convenções colectivas respeitantes a planos de pensões profissionais (ATV/ATV‑K), esta convenção colectiva regula os princípios da conversão dos elementos constitutivos da remuneração prevista numa convenção colectiva para os fins dos planos de pensões profissionais.»

16.      O § 5 do TV‑EUmw/VKA estabelece:

«Exercício do direito à conversão dos salários em contribuições para a reforma

(1) O trabalhador deverá solicitar por escrito à entidade patronal, em tempo oportuno, a conversão do salário em contribuições para a reforma. O trabalhador fica vinculado ao acordo com a entidade patronal respeitante à conversão do salário em contribuições para a reforma durante o período mínimo de um ano.

[…]»

17.      O § 6 do TV‑EUmw/VKA é do seguinte teor:

«Regime de aplicação

Sem prejuízo do disposto nos segundo e terceiro períodos, a conversão dos salários em contribuições para a reforma no âmbito dos regimes de aplicação previstos na Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, deverá ser efectuada por instituições públicas de previdência complementar. No âmbito dos planos de pensões profissionais previstos no primeiro período, a entidade patronal pode também fixar os regimes de aplicação oferecidos pela Sparkassen Finanzgruppe (sociedade holding que controla as caixas de poupança), ou por seguradoras municipais. Se necessário, o disposto nos primeiro e segundo períodos pode ser derrogado por uma convenção colectiva negociada a nível regional.»

III – Matéria de facto

18.      No quadro dos esforços da República Federal da Alemanha para promover um sistema de capitalização de planos de pensões profissionais para os trabalhadores, a BetrAVG regula, designadamente, a chamada conversão dos salários em contribuições para a reforma. Esta conversão dos salários em contribuições para a reforma significa, no essencial, que parte dos salários futuros dos trabalhadores é utilizada, a pedido destes, para os seus planos de pensões profissionais, convertendo futuros créditos salariais num direito, do mesmo valor, a prestações de reforma.

19.      Embora o § 1a da BetrAVG estabeleça, em geral, que os trabalhadores têm direito a planos de pensões profissionais através da conversão dos salários em contribuições para a reforma dentro dos limites legalmente previstos, o § 17, n.° 5, da BetrAVG prevê uma importante excepção a este princípio. Com efeito, nos termos do § 17, n.° 5, a conversão em contribuições para a reforma de créditos salariais que assentam numa convenção colectiva só pode ser efectuada na medida em que for prevista ou autorizada por uma convenção colectiva.

20.      Nexte contexto, a associação das organizações dos empregadores municipais (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, a seguir «VKA») e o sindicato ver.di ‑ Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. celebraram, em 18 de Fevereiro de 2003, o TV‑EUmw/VKA, através do qual é conferido aos trabalhadores dos serviços públicos municipais um direito à conversão dos salários em contribuições para a reforma. Ao mesmo tempo, o TV‑EUmw/VKA regula várias modalidades da conversão dos salários em contribuições para a reforma de modo diferente do que está previsto na BetrAVG. A VKA celebrou uma convenção colectiva de teor idêntico com o sindicato dbb Tarifunion.

21.      Em contraste com a BetrAVG, o TV‑EUmw/VKA fixou expressamente os gestores de fundos de pensões junto dos quais os planos de pensões profissionais podem ser constituídos através da conversão dos salários em contribuições para a reforma. A este respeito, o § 6 do TV‑EUmw/VKA prevê, em especial, que a conversão dos salários em contribuições para a reforma deve ser, em princípio, efectuada por instituições públicas de previdência complementar. Não obstante o princípio assim fixado, os empregadores municipais podem igualmente, nos termos do § 6 do TV‑EUmw/VKA, decidir‑se por uma cooperação com a Sparkassen Finanzgruppe ou com as seguradoras municipais. Além disso, o § 6 do TV‑EUmw/VKA prevê expressamente a possibilidade de serem adoptadas disposições derrogatórias em convenções colectivas negociadas a nível regional.

22.      Atendendo à decisão preliminar tomada no TV‑EUmw/VKA a favor de determinados gestores de fundos de pensões, nos quais deve ser efectuada a conversão dos salários em contribuições para a reforma, pode dizer‑se, de modo geral, que esta conversão é normalmente efectuada em duas etapas. Para permitir aos diferentes trabalhadores municipais a conversão dos salários em contribuições para a reforma, os empregadores municipais celebram, numa primeira etapa, acordos‑quadro com um ou mais dos gestores de fundos de pensões determinados na convenção colectiva. Em regra, estes acordos‑quadro estabelecem as condições em que os trabalhadores municipais podem optar, numa segunda etapa, pela conversão dos salários em contribuições para a reforma.

IV – Procedimento pré‑contencioso

23.      Após ter sido alertada, através de uma denúncia, para o TV‑EUmw/VKA, a Comissão informou a República Federal da Alemanha, por carta de 12 de Outubro de 2005, de que esta podia ter violado as disposições conjugadas do artigo 8.° e dos títulos III a VI da Directiva 92/50, bem como, em qualquer caso, os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, consagrados no artigo 43.° CE e no artigo 49.° CE e, em especial, o princípio da não discriminação, inerente a estes princípios, por as autoridades e empresas municipais terem adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos a planos de pensões profissionais, sem concurso a nível europeu. Convidou o Governo da República Federal da Alemanha a apresentar as suas observações, nos termos do artigo 226.° CE, no prazo de dois meses.

24.      Na sua resposta de 29 de Março de 2006, a República Federal da Alemanha indicou que as entidades municipais não podiam ser consideradas funcionalmente, no âmbito dos compromissos assumidos através de convenção colectiva na sua qualidade de empregadoras, entidades adjudicantes, na acepção do direito da contratação pública. A República Federal da Alemanha acrescentou que o processo de conversão dos salários em contribuições para a reforma, regulado quer por convenção colectiva quer por contratos individuais, não constitui um contrato público. Além disso, o regime criticado pela Comissão beneficia da protecção da autonomia dos parceiros sociais.

25.      Por carta de 4 de Julho de 2006, a Comissão enviou um parecer fundamentado à República Federal da Alemanha, nos termos do artigo 226.°, n.° 1, CE. Para ter em conta a modificação do direito comunitário entretanto ocorrida e, em especial, a entrada em vigor da Directiva 2004/18, a Comissão completou as suas alegações, acrescentando que, com a actuação criticada, a República Federal da Alemanha tinha violado, até 31 de Janeiro de 2006, as disposições já referidas da Directiva 92/50 e, desde 1 de Fevereiro de 2006, as correspondentes disposições da Directiva 2004/18. A Comissão alegou novamente a violação dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, consagrados no artigo 43.° CE e no artigo 49.° CE e, em especial, da não discriminação, inerente aos referidos princípios.

26.      Na sua resposta ao parecer fundamentado, enviada por carta de 15 de Novembro de 2006, a República Federal da Alemanha manteve a sua posição. Além disso, sublinhou que os contratos de execução celebrados com os gestores de fundos de pensões não devem ser apreciados isoladamente. Pelo contrário, esses contratos são parte do direito do trabalho ou são por ele cobertos. Ora, os contratos de trabalho são, nos termos do artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18, excluídos da aplicação desta. Além disso, a República Federal da Alemanha apresentou um parecer jurídico do Prof. Koenig e do Sr. Pfromm sobre o parecer fundamentado da Comissão, no qual os seus autores concluem que nos casos controvertidos, atendendo à autonomia dos parceiros sociais, não podia existir um dever de abrir concurso e que, de qualquer modo, não estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação pessoal ou material das directivas em matéria de contratação pública. Foi aí também indicado que, em casos concretos, não foram atingidos os limiares fixados nessas directivas.

27.      Para determinar se a exclusão das regras de adjudicação era objectivamente justificada e adequada para atingir os objectivos de política social inerentes à conversão dos salários em contribuições para a reforma, a Comissão enviou depois um questionário à República Federal da Alemanha. Insatisfeita com a resposta da República Federal da Alemanha, de 1 de Março de 2007, a Comissão interpôs a presente acção por incumprimento.

V –    Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

28.      Na petição, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de Junho de 2008, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

–        Declarar que, tendo as autoridades e empresas municipais com mais de 1 218 trabalhadores adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos a planos de pensões profissionais, sem concurso a nível europeu, a República Federal da Alemanha violou, até 31 de Janeiro de 2006, as disposições conjugadas do artigo 8.° e dos títulos III a VI da Directiva 92/50 e, desde 1 de Fevereiro de 2006, as disposições conjugadas do artigo 20.° e dos artigos 23.° a 55.° da Directiva 2004/18;

–        Condenar a República Federal da Alemanha nas despesas do processo.

29.      Na sua contestação, que deu entrada em 16 de Setembro de 2008, a República Federal da Alemanha pede que o Tribunal de Justiça se digne:

–        Julgar improcedente a acção;

–        Condenar a Comissão nas despesas do processo.

30.      Na sua réplica, apresentada em 27 de Outubro de 2008, a Comissão reduziu o seu pedido. Solicitou aí, em especial, a declaração de que, tendo as autoridades e empresas municipais com mais de 2 044 trabalhadores nos anos de 2004‑2005, com mais de 1 827 trabalhadores nos anos de 2006‑2007 e, desde 2008, com mais de 1 783 trabalhadores, adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos a planos de pensões profissionais, sem concurso a nível europeu, a República Federal da Alemanha violou, até 31 de Janeiro de 2006, as disposições conjugadas do artigo 8.° e dos títulos III a VI da Directiva 92/50 e, desde 1 de Fevereiro de 2006, as disposições conjugadas do artigo 20.° e dos artigos 23.° a 55.° da Directiva 2004/18.

31.      Na sua tréplica de 12 de Dezembro de 2008, a República Federal da Alemanha pediu de novo que a acção fosse julgada improcedente.

32.      Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça, de 5 de Dezembro de 2008, foi admitida a intervenção do Reino da Dinamarca e do Reino da Suécia em apoio dos pedidos da República Federal da Alemanha. Em 14 e 15 de Abril de 2009, os intervenientes apresentaram as suas observações escritas, sobre as quais a Comissão se pronunciou com a sua tomada de posição, que deu entrada em 30 de Junho de 2009.

33.      Na audiência de 12 de Janeiro de 2010, apresentaram observações os representantes da Comissão, da República Federal da Alemanha, do Reino da Dinamarca e do Reino da Suécia.

VI – Principais argumentos das partes

34.      A Comissão põe em causa, no essencial, a compatibilidade com as Directivas 92/50 e 2004/18 da decisão preliminar, tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA, a favor de determinados gestores de fundos de pensões. A Comissão entende que esta cláusula da convenção colectiva viola as referidas directivas ao limitar os empregadores municipais quanto à escolha dos gestores de fundos de pensões, junto dos quais deve ser efectuada a conversão dos salários em contribuições para a reforma. Logo, cada uma das adjudicações realizadas implica necessariamente uma violação destas directivas em matéria de contratação pública, na medida em que são atingidos os limiares pertinentes.

35.      A Comissão parte do princípio de que as Directivas 92/50 e 2004/18 são aplicáveis aos acordos‑quadro que os empregadores municipais celebram com os gestores de fundos de pensões escolhidos. Em concreto, estes acordos‑quadro devem ser qualificados como contratos públicos de serviços, na acepção da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18, verificando‑se que, em muitas grandes cidades alemãs, o valor desses contratos ultrapassou os limiares pertinentes. A adjudicação desses contratos de serviços devia, por isso, ter sido efectuada no respeito das disposições das referidas directivas.

36.      Segundo a Comissão, esta apreciação também não é posta em causa pela circunstância de a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões ter sido objecto de negociação colectiva entre a VKA e os sindicatos. Com efeito, não existe, em direito comunitário, uma reserva geral relativa à autonomia dos parceiros sociais. A Comissão acrescenta que a obrigação de proceder à abertura de um concurso não se refere à configuração da relação laboral concreta de cada trabalhador municipal.

37.      O Governo alemão opõe à acção da Comissão, em primeira linha, o argumento de que o direito comunitário da contratação pública não é aplicável a um caso como o que está em apreço. Entende que é decisivo que a decisão de escolha criticada pela Comissão foi adoptada pelos parceiros sociais e, deste modo, deve ser apreciada à luz da autonomia dos parceiros sociais. Decorre desta apreciação que a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões, controvertida no caso vertente, constante da convenção colectiva e a inclusão desta decisão nos vários acordos‑quadro não são abrangidas pelas directivas em matéria de contratação pública. A este respeito, o Governo alemão defende uma aplicação analógica da jurisprudência do Tribunal de Justiça nos processos Albany (5) e van der Woude (6). Além disso, a aplicação das directivas em matéria de contratação pública implicaria um manifesto desfavorecimento dos empregadores públicos e dos seus trabalhadores em relação aos empregadores privados e aos seus trabalhadores, porque seria vedada aos primeiros a possibilidade de seleccionar, na convenção colectiva, os gestores de fundos de pensões.

38.      Quanto aos factos, o Governo alemão salienta, neste contexto, que o direito dos trabalhadores dos serviços públicos municipais à conversão dos salários em contribuições para a reforma e as suas modalidades se baseiam na convenção colectiva. Sublinha, em especial, que, nos termos do § 1a, n.° 1, primeiro período, da BetrAVG, os trabalhadores têm um direito legal à conversão em contribuições para a reforma dos salários que não dependem de uma convenção colectiva. Em princípio, incumbe ao empregador a escolha da entidade gestora a encarregar dessa conversão, solicitada pelo trabalhador. Todavia, nos termos do § 17, n.° 5, da BetrAVG, quando se trata de um salário fixado em convenção colectiva, a conversão só pode ser efectuada quando e na medida em que isto seja previsto ou permitido em convenção colectiva. Como esta possibilidade está prevista no TV‑EUmw/VKA, o regime controvertido da conversão dos salários em contribuições para a reforma tem natureza puramente convencional.

39.      Além disso, o Governo alemão alega que os parceiros sociais utilizaram a possibilidade prevista no § 17, n.° 3, da BetrAVG, de derrogar várias disposições desta lei. Assim, a decisão preliminar, criticada pela Comissão, a favor de determinados gestores de fundos de pensões a encarregar da conversão dos salários em contribuições para a reforma, constitui uma limitação da possibilidade de escolha do empregador, nos termos do § 1a, n.° 1, da BetrAVG. O empregador é, deste modo, privado da sua competência decisória a favor de uma solução consensual dos parceiros sociais. Nesse contexto, os interesses dos trabalhadores são tidos em conta logo ao escolher os gestores de fundos de pensões.

40.      Mesmo que as directivas em matéria de contratação pública fossem, em princípio, aplicáveis num caso como o que está em apreço, o Governo alemão sustenta que os acordos‑quadro criticados pela Comissão estariam necessariamente fora do âmbito de aplicação material das Directivas 92/50 e 2004/18.

41.      Atendendo ao facto de que as cláusulas da convenção colectiva privam os empregadores municipais de competência decisória quanto à escolha dos gestores de fundos de pensões, seria contrário à lógica do sistema qualificar esses empregadores como entidades adjudicantes, na acepção das directivas em matéria de contratação pública. Acresce que os acordos‑quadro celebrados pelos empregadores municipais com os gestores de fundos de pensões não dão origem, por si mesmos, a uma relação de seguro, mas fixam apenas as condições em que os trabalhadores podem estabelecer as suas próprias relações de seguro com os gestores de fundos de pensões. Em regra, as entidades patronais celebram também vários acordos‑quadro deste tipo com diferentes gestores de fundos de pensões. Além disso, estes acordos‑quadro não são onerosos, a excepção do artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18 abrange os acordos‑quadro, e a Comissão partiu de pressupostos errados ao calcular o valor dos diferentes acordos.

42.      O Reino da Dinamarca e o Reino da Suécia apoiam o pedido da Alemanha, de que a acção por incumprimento seja julgada improcedente.

43.      O Reino da Dinamarca entende, em particular, que o sistema dinamarquês de planos de pensões profissionais será ameaçado se o Tribunal de Justiça concluir que existe o dever de abrir concurso para contratos com determinado valor, celebrados entre os empregadores públicos e os sindicatos, em matéria de aplicação de fundos destinados à reforma dos trabalhadores do sector público.

44.      Nas suas observações, quer o Reino da Dinamarca quer o Reino da Suécia sublinham a importância dos acórdãos Albany e van der Woude, já referidos. Alegam que, mesmo partindo da aplicabilidade das directivas em matéria de contratação pública a factos como os que estão aqui em causa, deve ter‑se em conta que o regime contratual relativo aos planos de pensões profissionais decorre directamente da convenção colectiva. Além disso, foi apenas estipulado qual o gestor de fundos de pensões que deve administrar os meios financeiros a elas destinados. Contudo, a quotização é efectuada apenas pelos trabalhadores, pelo que não se pode falar de um contrato de prestação de serviços aos empregadores públicos. Acresce que é pertinente o artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18, nos termos do qual esta não é aplicável aos contratos de trabalho.

VII – Apreciação jurídica

A –    Aplicabilidade das Directivas 92/50 e 2004/18 a acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva

45.      A primeira questão fundamental a que importa responder no presente processo é a de saber se as directivas em matéria de contratação pública são aplicáveis a acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva.

46.      Neste contexto, discute‑se, em particular, se os acordos‑quadro em questão podem ser abrangidos pelas disposições de direito primário relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

47.      Dado que as Directivas 92/50 e 2004/18 foram adoptadas com base nas regras de competência de direito primário dos capítulos sobre a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços do Tratado CE, a inaplicabilidade destas liberdades fundamentais aos acordos‑quadro em questão implicaria – no âmbito de uma interpretação das directivas em matéria de contratação pública em conformidade com o direito primário – que estes acordos‑quadro estariam necessariamente excluídos também do âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública.

48.      Os argumentos aduzidos contra a aplicabilidade das liberdades fundamentais aos acordos‑quadro em causa podem ser resumidos em três linhas de argumentação.

49.       A primeira linha de argumentação parte do pressuposto de que se deve excluir do âmbito de aplicação das regras de concorrência do direito primário as convenções colectivas e, deste modo, também os acordos‑quadro baseados em convenções colectivas. Esta excepção sectorial relativa às regras de concorrência é aplicável às liberdades fundamentais, pelo que os acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva também estariam excluídos do âmbito de aplicação das liberdades fundamentais.

50.      Uma segunda linha de argumentação, que o Governo alemão não segue sistematicamente, mas na qual assentam muitas das suas afirmações, baseia‑se no princípio de que as liberdades fundamentais não produzem efeitos em relação a terceiros. Atendendo à participação dos representantes dos trabalhadores na negociação de convenções colectivas, coloca‑se neste contexto, em especial, a questão de saber se a aplicação das liberdades fundamentais a acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva contraria o princípio de que as liberdades fundamentais não produzem efeitos em relação a terceiros.

51.      Uma terceira linha de argumentação, defendida a título subsidiário, apoia‑se na qualificação da autonomia dos parceiros sociais como direito social fundamental e na relação entre os direitos fundamentais e as liberdades fundamentais. Neste contexto, refere‑se, em especial, que os acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva beneficiam da protecção dispensada aos direitos fundamentais, pelo que o seu conteúdo já não pode ser apreciado à luz das liberdades fundamentais.

52.      Examinarei a seguir estas três linhas de argumentação.

1.      Quanto à existência de uma excepção sectorial às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas e à aplicabilidade dessa excepção às liberdades fundamentais

53.      Esta primeira linha de argumentação parte, incorrectamente, do pressuposto de que as convenções colectivas não estão sujeitas, em princípio, às regras de concorrência do direito primário e de que esta excepção é aplicável, sem mais, às liberdades fundamentais. Esta argumentação não pode ser acolhida.

a)      Inexistência de uma excepção sectorial às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas.

54.      O Tribunal de Justiça pronunciou‑se quanto à aplicabilidade das regras de concorrência do direito primário a convenções colectivas e regimes baseados numa convenção colectiva em três acórdãos fundamentais, de 21 de Setembro de 1999, nos processos Albany (7), Brentjens’ (8) e Drijvende Bokken (9).

55.      Estes processos referiam‑se à compatibilidade de um sistema nacional de pensões com as regras de concorrência do direito primário. A questão central residia em saber se a participação obrigatória num sistema de pensões, instaurada por iniciativa dos representantes das entidades patronais e dos trabalhadores de um determinado sector da economia, para todas as empresas desse sector, violava o artigo 10.° CE, em conjugação com o artigo 81.° CE, ou o artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com o artigo 82.° CE. Neste contexto, havia que esclarecer se e em que condições uma convenção colectiva entre as entidades patronais e os trabalhadores pertencentes a um determinado sector, que tinha estabelecido um regime sectorial de pensões, podia ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE.

56.      Para esclarecer a relação entre as regras de concorrência do Tratado CE e as convenções colectivas, o Tribunal de Justiça remeteu primeiro para os objectivos da política social e da protecção social, enunciados no artigo 2.° CE e no artigo 3.°, n.° 1.°, alínea j), CE (10) e, neste contexto, salientou que quer o direito sindical quer os acordos colectivos foram expressamente tidos em conta no direito primário e no Acordo relativo à Política Social (11).

57.      O Tribunal de Justiça declarou que certos efeitos restritivos da concorrência são inerentes aos acordos colectivos celebrados entre organizações representativas das entidades patronais e dos trabalhadores. Decidiu, no entanto, que os objectivos de política social prosseguidos por esses acordos seriam postos seriamente em causa se os parceiros sociais estivessem sujeitos ao artigo 81.°, n.° 1, CE na procura conjunta de medidas destinadas a melhorar as condições de emprego e de trabalho (12). Segundo o Tribunal de Justiça, resulta de uma interpretação útil e coerente das disposições do Tratado, no seu conjunto, que os acordos concluídos no âmbito de negociações colectivas entre parceiros sociais com vista a atingir esses objectivos devem ser considerados, em razão da sua natureza e do seu objecto, não abrangidos pelo artigo 81.°, n.° 1, CE (13).

58.      Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça decidiu, portanto, que as convenções colectivas – e, por conseguinte, também as normas e as decisões assentes numa convenção colectiva – não estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 81.° CE se estiverem preenchidos dois requisitos: se o acordo for celebrado (1) no âmbito de negociações colectivas (14) e (2) se se destinar à melhoria das condições do emprego e do trabalho (15).

59.      Dado que a não aplicação das regras de concorrência às convenções colectivas não é automática, devendo pelo contrário ser determinada no caso concreto, o Tribunal de Justiça não reconheceu, nestes acórdãos, qualquer excepção sectorial às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas. Ao invés, remetendo para a relevância, no direito primário, de acordos adoptados no âmbito das negociações colectivas e, deste modo, no contexto de uma interpretação sistemática do Tratado, constatou um limite inerente ao artigo 81.° CE, em relação a convenções colectivas com determinado conteúdo (16).

60.      Esta apreciação não é posta em causa pelo facto de o Tribunal de Justiça ter mostrado grande hesitação, quer nos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, quer no acórdão posterior van der Woude (17), ao examinar se as convenções colectivas tinham sido celebradas para melhorar as condições do emprego e do trabalho. Como é natural, teria sido desejável que, também nesses acórdãos, se tivesse analisado mais aprofundadamente o conteúdo das normas das convenções colectivas em questão, para eliminar, nos casos a decidir em concreto, a suspeita de um abuso da margem de liberdade conferida aos parceiros sociais relativamente às normas de concorrência (18). Contudo, no âmbito de uma apreciação jurídico‑sistemática de conjunto desses acórdãos, o Tribunal de Justiça limitou‑se a declarar que só são excluídas do âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE as convenções colectivas com determinado conteúdo (19).

61.      Neste contexto, o advogado‑geral N. Fennelly afirmou acertadamente, nas suas conclusões no processo van der Woude, que, tratando‑se de uma excepção ao âmbito de aplicação do artigo 81.° CE, o alcance da chamada «excepção Albany» deve ser interpretado restritamente. As convenções colectivas que afectem substancialmente a concorrência podem sempre ser impugnadas, com fundamento em que o acordo não visa um objectivo genuinamente social, porque as restrições que resultam do mesmo ou da sua aplicação ultrapassam o que é necessário para a prossecução do seu objectivo (20). Isto pressupõe, como é óbvio, um exame do conteúdo da condição de que as convenções colectivas em causa ou as suas diferentes normas devem ter sido efectivamente negociadas para melhorar as condições do emprego e do trabalho.

62.      Face ao exposto, concluo que, nos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, o Tribunal de Justiça não declarou a existência de uma excepção sectorial geral às regras de concorrência do direito primário para as convenções colectivas. Pelo contrário, estes acórdãos devem ser interpretados no sentido de que foi neles declarada a existência de um limite do artigo 81.° CE, inerente ao direito primário, relativamente a convenções colectivas com determinado conteúdo.

b)      Não coincidência entre o âmbito de aplicação das normas de concorrência do direito primário e o da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços

63.      Nas suas alegações, a República Federal da Alemanha parte do princípio de que os limites e as excepções sectoriais aplicáveis ao direito da concorrência são transponíveis para as liberdades fundamentais. Por isso, solicita ao Tribunal de Justiça, em particular, que aplique per analogiam no caso vertente as apreciações e os princípios dos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken – e, deste modo, sem efectuar um exame à luz das particularidades da livre prestação de serviços e da liberdade de estabelecimento.

64.      Penso que este ponto de vista do Governo alemão não pode ser acolhido.

65.      Embora quer as normas no domínio da livre prestação de serviços e da liberdade de estabelecimento quer as normas no domínio da livre concorrência visem alcançar o objectivo da realização do mercado interno, o facto de um acordo ou uma actividade, devido à sua configuração concreta, não se incluírem no âmbito de aplicação das normas de concorrência, não significa necessariamente que também estejam excluídos do âmbito de aplicação das normas sobre a liberdade de circulação (21).

66.      O Tribunal de Justiça declara, em jurisprudência actualmente assente, que um acordo ou uma actividade podem estar abrangidos pelas normas relativas à livre circulação, mas simultaneamente subtraídos ao âmbito de aplicação das disposições relativas à concorrência, e vice‑versa (22).

67.      Deste modo, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não existe necessariamente uma coincidência entre o âmbito de aplicação das normas de direito primário relativas à concorrência e o das liberdades fundamentais. A circunstância de, nos termos dos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, as normas das convenções colectivas destinadas a melhorar as condições do emprego e do trabalho não estarem abrangidas pelo artigo 81.° CE, não significa necessariamente que tais normas das convenções colectivas sejam também subtraídas ao âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

68.      A título puramente subsidiário, acrescente‑se ainda que, mesmo quando a relação entre a autonomia dos parceiros sociais e o direito primário em matéria de concorrência, por um lado, e entre a autonomia dos parceiros sociais e as liberdades fundamentais, por outro, se deva conceber de modo semelhante, isto não significa que as regras dos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken possam ser extrapoladas, sem mais, para o presente processo. Pelo contrário, as regras e apreciações em matéria de direito da concorrência constantes destes acórdãos devem ser examinadas atendendo ao reconhecimento da autonomia dos parceiros sociais como direito fundamental (23) (24).

2.      Quanto ao efeito limitado das liberdades fundamentais em relação a terceiros

69.      A aplicabilidade da livre de prestação de serviços e da liberdade de estabelecimento no domínio das convenções colectivas também não é posta em causa pelo argumento, concebível no presente processo, de que estas liberdades fundamentais não produzem efeitos em relação a terceiros.

70.      Segundo esta argumentação, os acordos‑quadro controvertidos assentam, em última análise, numa convenção colectiva negociada entre os empregadores públicos e os representantes dos trabalhadores. Dado que a liberdade de prestação de serviços e a liberdade de estabelecimento não produzem efeitos em relação a terceiros, a participação dos trabalhadores nas convenções colectivas obsta, em princípio, à aplicação das disposições respeitantes a estas liberdades fundamentais a convenções colectivas e aos contratos que foram celebrados para a sua execução.

71.      Pode opor‑se a esta argumentação, em primeiro lugar, que o TV‑EUmw/VKA foi celebrado entre a VKA e os sindicatos. Dado que os empregadores municipais, como entidades públicas sujeitas à observância das liberdades fundamentais, também participaram na celebração da convenção colectiva, pode entender‑se, quando muito, que as liberdades fundamentais produzem aqui efeitos indirectos em relação a terceiros, afectando os sindicatos igualmente envolvidos na tomada de decisões através da convenção colectiva.

72.      Neste contexto, recorde‑se ainda que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, os artigos 39.° CE, 43.° CE e 49.° CE não regem apenas a acção das autoridades públicas mas são igualmente extensivos às regulamentações de outra natureza destinadas a disciplinar, de modo colectivo, o trabalho assalariado, o trabalho independente e as prestações de serviços (25).

73.      Esta inclusão da regulamentação colectiva do trabalho no âmbito de aplicação das liberdades fundamentais é justificada pelo facto de as condições de trabalho nos diferentes Estados‑Membros serem regidas tanto por via de disposições de carácter legislativo ou regulamentar como por convenções ou outros actos celebrados ou adoptados por entidades privadas. Uma exclusão da regulamentação colectiva do trabalho do âmbito de aplicação das liberdades fundamentais acarretaria também o risco de criar desigualdades ao aplicar as obrigações decorrentes de uma das liberdades fundamentais do direito primário (26).

74.      Com base nestas considerações, concluo que, a partir do princípio de que as liberdades fundamentais não produzem efeitos em relação a terceiros, não é possível deduzir argumentos contra a aplicabilidade das disposições relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços aos acordos‑quadro controvertidos, baseados numa convenção colectiva.

3.      Classificação do direito de negociação colectiva e da autonomia dos parceiros sociais como direitos sociais fundamentais e a sua relação com as liberdades fundamentais

75.      Também não é convincente o argumento de que a configuração das condições de trabalho dos empregados municipais no TV‑EUmw/VKA assenta no direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, pelo que esta convenção colectiva e os contratos nela baseados são subtraídos, devido ao seu conteúdo, ao âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

76.      Segundo jurisprudência assente, os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais do direito, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça (27). Para definir esses direitos fundamentais, o Tribunal de Justiça inspira‑se nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais para a protecção dos direitos fundamentais em que os Estados‑Membros colaboraram ou a que aderiram.

77.      O direito de negociação colectiva é reconhecido quer por vários instrumentos internacionais em que os Estados‑Membros colaboraram ou a que aderiram, como a Carta Social Europeia, assinada em Turim, em 18 de Outubro de 1961 (28), aliás expressamente mencionada no artigo 136.° CE, quer por instrumentos elaborados pelos Estados‑Membros a nível comunitário ou no âmbito da União Europeia, como a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, adoptada na reunião do Conselho Europeu realizada em Estrasburgo, em 9 de Dezembro de 1989, igualmente mencionada no artigo 136.° CE (29), e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 7 de Dezembro de 2000, em Nice (30).

78.      Face ao exposto, o direito de negociação colectiva e a autonomia dos parceiros sociais, inerente a este direito, devem indiscutivelmente ser reconhecidos, também na ordem jurídica comunitária, como direitos fundamentais que constituem parte integrante dos princípios gerais de direito comunitário (31).

79.      De resto, o Tratado de Lisboa, não pertinente ratione temporis no caso em apreço, confirmou a consagração do direito de negociação colectiva no direito primário, ao declarar, no artigo 6.° TUE, o carácter vinculativo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Esta remissão geral para a Carta implica que o direito de negociação colectiva, enunciado no artigo 28.° da Carta, é expressamente consagrado no direito primário (32).

80.      Todavia, do reconhecimento como direitos fundamentais do direito de negociação colectiva e da autonomia dos parceiros sociais, a ele inerente, não é possível deduzir, sem mais, que as convenções colectivas concluídas no exercício destes direitos fundamentais, bem como os contratos nelas baseados são automaticamente excluídos, devido ao seu conteúdo, do âmbito de aplicação das liberdades fundamentais.

81.      Com efeito, caso se verifique um conflito entre um direito fundamental e uma liberdade fundamental, deve partir‑se do princípio de que ambas as posições jurídicas têm o mesmo grau hierárquico. Este grau hierárquico em princípio igual significa, por um lado, que as liberdades fundamentais podem ser restringidas no interesse dos direitos fundamentais. Por outro lado, implica também que o exercício das liberdades fundamentais pode justificar uma restrição aos direitos fundamentais (33).

82.      Por conseguinte, o carácter de direito fundamental do direito de negociação colectiva e da autonomia dos parceiros sociais não exclui, de maneira automática e na sua totalidade, as convenções colectivas celebradas no exercício desses direitos, nem os contratos celebrados em execução de tais convenções, do âmbito de aplicação das disposições relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

83.      Daqui decorre directamente que não logra convencer o argumento segundo o qual quer as convenções colectivas concluídas no exercício do direito fundamental de negociação colectiva e de autonomia dos parceiros sociais, quer os contratos celebrados em sua execução, ficam excluídos eo ipso do âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como das normas de direito derivado baseadas nestas liberdades.

84.      Se se constatar um conflito entre essas liberdades fundamentais, por um lado, e esses direitos fundamentais, por outro, importa, pelo contrário, determinar se as liberdades fundamentais, atendendo à totalidade das circunstâncias do caso, podem justificar uma restrição ao direito fundamental de negociação colectiva e ao direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais ou, inversamente, se estes direitos fundamentais exigem uma limitação do alcance dessas liberdades fundamentais e do direito derivado nelas assente.

4.      Conclusão provisória

85.      Face às considerações precedentes, concluo que os acordos‑quadro baseados numa convenção colectiva estão, em princípio, abrangidos pelo âmbito de aplicação da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços. Deste modo, os acordos‑quadro controvertidos estão abrangidos, em princípio, também pelo âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública baseadas nestas liberdades fundamentais, naturalmente desde que estejam preenchidos os seus requisitos de aplicação.

86.      Se se constatar que um acordo‑quadro baseado numa convenção colectiva violou a Directiva 92/50 ou a Directiva 2004/18, há que atender, porém, à posição particular do direito de negociação colectiva e da autonomia dos parceiros sociais como direitos sociais fundamentais. Nesse contexto, é necessário analisar, à luz das circunstâncias concretas do caso, se a não aplicação das directivas em matéria de contratação pública decorre do exercício dos direitos sociais fundamentais de negociação colectiva e de autonomia dos parceiros sociais e, em caso afirmativo, se uma limitação do exercício destes direitos sociais fundamentais através das obrigações previstas nas directivas em matéria de contratação pública se deve considerar justificada à luz das liberdades fundamentais.

87.      Atendendo a estas considerações, começarei por analisar se os acordos‑quadro controvertidos, baseados numa convenção colectiva, são compatíveis com a Directiva 92/50 e com a Directiva 2004/18. Examinarei depois como deve ser resolvido um conflito entre as obrigações decorrentes das directivas em matéria de contratação pública, por um lado, e o livre exercício dos direitos fundamentais de negociação colectiva e de autonomia dos parceiros sociais, por outro.

B –    Compatibilidade dos acordos‑quadro controvertidos com as Directivas 92/50 e 2004/18

88.      A Comissão alega a violação da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18, resultante do facto de várias autoridades e empresas municipais terem adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos aos planos de pensões profissionais dos seus trabalhadores, sem concurso a nível europeu.

89.      Os contratos públicos de serviços na acepção da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18 são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre uma entidade adjudicante e um operador económico, e que têm por objecto principal a prestação de serviços.

90.      No presente processo é controvertido, em especial, se os municípios actuaram como entidades adjudicantes, na acepção das directivas em matéria de contratação pública, ao executarem as decisões de escolha fixadas nas convenções colectivas. Discute‑se igualmente se os acordos concluídos entre os municípios e os gestores de fundos de pensões podem ser qualificados como contratos a título oneroso, que têm por objecto a prestação de serviços e cujo valor ultrapassa os limiares pertinentes.

91.      Analisarei a seguir estas duas questões principais.

1.      Qualificação das cidades como entidades adjudicantes

92.      A República Federal da Alemanha rejeita a qualificação das cidades em causa como entidades adjudicantes na acepção das directivas em matéria de contratação pública, com o argumento de que, ao seleccionar os gestores de fundos de pensões, estas cidades se limitam a implementar as cláusulas da convenção colectiva e, por isso, não tomam uma decisão «própria». Além disso, falta um elemento de aquisição a favor do sector público, dado que os efeitos jurídicos e económicos da conversão dos salários em contribuições para a reforma se produzem na esfera jurídica dos trabalhadores.

93.      Com esta argumentação, a República Federal da Alemanha defende, essencialmente, uma interpretação funcional do conceito de entidade adjudicante, com o objectivo de reduzir, através da sua interpretação restritiva, o âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública em casos como o que está em apreço. Esta argumentação não pode ser acolhida.

94.      Antes de mais, há que recordar que as directivas em matéria de contratação pública foram adoptadas no âmbito da realização do mercado interno, no qual a livre circulação está assegurada e as restrições à concorrência são eliminadas (34). Assim, o Tribunal de Justiça declarou que um dos objectivos principais das directivas em matéria de contratação pública consiste na maior abertura possível à concorrência em todos os Estados‑Membros (35).

95.      Embora seja certo que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o conceito de entidade adjudicante deve ser interpretado de modo funcional e não formal (36), é de notar que esta jurisprudência testemunha a intenção do Tribunal de Justiça de romper com os mercados nacionais de adjudicação fechados e de os abrir ao mercado comum – de acordo com os objectivos formulados nos considerandos das directivas em matéria de concursos públicos (37).

96.      Deste modo, o objectivo prosseguido pelo Tribunal de Justiça com a interpretação funcional do conceito de entidade adjudicante é a realização efectiva da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços no domínio dos contratos públicos. Com esta finalidade, o Tribunal de Justiça efectuou uma interpretação extensiva do âmbito de aplicação material das directivas em matéria de contratação pública, nos termos da qual para a qualificação de um organismo nacional como entidade adjudicante (funcional) na acepção do direito da contratação pública não é relevante se na regulamentação nacional aplicável a referida qualidade está ligada a determinadas características institucionais (38).

97.      A jurisprudência relativa ao conceito «funcional» de entidade adjudicante visa, assim, o objectivo geral das directivas em matéria de contratação pública, ou seja, suprimir, através da coordenação a nível comunitário dos procedimentos de adjudicação dos contratos públicos, os entraves à livre circulação de serviços e de mercadorias e, deste modo, proteger também os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado‑Membro que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado‑Membro (39). Trata‑se de excluir o risco de que seja dada preferência aos proponentes ou candidatos nacionais na adjudicação de contratos públicos efectuada pelas entidades adjudicantes e, simultaneamente, a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, as autarquias locais ou outros organismos de direito público se guiar por considerações não económicas (40).

98.      Embora esta interpretação funcional do conceito de entidade adjudicante conduza tendencialmente a um alargamento do âmbito de aplicação material das directivas em matéria de contratação pública, ela pode também, em casos excepcionais, ter como consequência a inaplicabilidade destas directivas a certos contratos, embora estes tenham sido formalmente atribuídos por uma entidade adjudicante, e pareçam estar preenchidos também os restantes pressupostos de aplicação da directiva em matéria de contratação pública.

99.      Um exemplo evidente é o acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria, no qual o Tribunal de Justiça declarou que um contrato a atribuir por uma entidade adjudicante que, em princípio, está abrangido pelo âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública, perde o seu carácter de contrato público quando se constatar que o projecto a realizar se enquadra, na íntegra, no objecto social de uma empresa não sujeita ao direito da contratação pública e for provado que os contratos relativos ao mesmo projecto tinham sido celebrados por uma entidade adjudicante por conta daquela empresa (41).

100. Segundo o critério enunciado no acórdão Mannesmann Anlagenbau Áustria, o direito da contratação pública não é aplicável quando for provado que a decisão de adjudicação foi tomada por uma entidade privada no seu próprio interesse, devendo esta última suportar a totalidade dos custos. Dado que neste caso a entidade adjudicante, embora tenha atribuído formalmente o contrato, não tomou nem influenciou as decisões a ele relativas, está excluído o risco de que esta entidade adjudicante, em violação do direito da contratação pública, dê preferência aos proponentes ou candidatos nacionais na adjudicação do contrato, ou se deixe guiar por considerações não económicas (42).

101. À luz das considerações tecidas, não é convincente o argumento invocado pela República Federal da Alemanha, de que os municípios, ao escolherem os gestores de fundos de pensões, se limitam a implementar as cláusulas da convenção colectiva e que, por conseguinte, não actuam como entidades adjudicantes.

102. Note‑se, em primeiro lugar, que a convenção colectiva foi celebrada entre a VKA e os sindicatos. Na sua qualidade de confederação das administrações e empresas municipais na Alemanha, a VKA representa os interesses dos empregadores municipais em matéria laboral e de negociação colectiva. Isto implica necessariamente que os empregadores municipais participaram, pelo menos de modo indirecto, na determinação das posições negociais que foram posteriormente defendidas pela VKA, no âmbito das negociações colectivas com os sindicatos, e que, em última análise, estão subjacentes ao compromisso plasmado na convenção colectiva. Deste modo, os empregadores municipais podiam exercer uma influência, pelo menos indirecta, sobre a decisão preliminar, tomada no TV‑EUmw/VKA, a favor de determinados gestores de fundos de pensões.

103. Atendendo ao facto de que os empregadores municipais podiam influenciar, pelo menos indirectamente, as negociações colectivas e, deste modo, também os resultados obtidos no TV‑EUmw/VKA, a sua classificação como entidades adjudicantes, na acepção das directivas em matéria de contratação pública, não pode ser posta em causa remetendo para as cláusulas e deveres constantes da convenção colectiva.

104. Também não logra convencer o argumento de que, no presente processo, os municípios não devem ser considerados, do ponto de vista funcional, entidades adjudicantes na acepção das directivas em matéria de contratação pública, porque os efeitos jurídicos e económicos da conversão dos salários em contribuições para a reforma se produzem na esfera jurídica dos trabalhadores.

105. Mesmo supondo que os empregadores municipais não subvencionem de modo algum a constituição de uma pensão profissional através da conversão dos salários em contribuições para a reforma, esta constatação não é, por si só, suficiente para subtrair os contratos celebrados pelos empregadores municipais com os gestores de fundos de pensões ao âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública.

106. O risco de favorecimento de empresas e proponentes nacionais pelas entidades adjudicantes pode, é certo, ser reduzido, quando a celebração do contrato pela entidade adjudicante é o resultado de negociações entre o empregador público e um ou vários trabalhadores e apenas estes trabalhadores assumem as consequências económicas da celebração do contrato. Nesse caso, os trabalhadores têm, em regra, um interesse especial em obter o resultado economicamente mais vantajoso. Deixando de parte a questão de saber se, logo por isso, é eliminado o risco de favorecimento de empresas nacionais no resultado das negociações, para apreciar o caso em apreço basta constatar que as negociações colectivas foram conduzidas pelos sindicatos, pelo lado dos trabalhadores. Embora estes sindicatos representem os trabalhadores e, deste modo, possam constituir um contrapeso à tendência natural das entidades adjudicantes, de favorecer as empresas nacionais (43), os sindicatos não suportam pessoalmente as consequências financeiras da conversão dos salários em contribuições para a reforma, solicitada pelos trabalhadores municipais. A participação dos sindicatos nas negociações que levaram à celebração do TV‑EUmw/VKA, não é, logo por este motivo, suficiente para subtrair ao âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública as decisões de escolha das entidades adjudicantes, determinadas pela convenção colectiva.

107. À luz destas reflexões concluo que os municípios que, em execução do TV‑EUmw/VKA, celebraram contratos com um ou mais dos gestores de fundos de pensões aí mencionados, actuaram na qualidade de entidades adjudicantes na acepção das directivas em matéria de contratação pública.

2.      Classificação dos acordos‑quadro como contratos a título oneroso, abrangidos pelas directivas em matéria de contratação pública

a)      Reflexões sobre o ónus de alegação e de prova

108. A classificação dos acordos‑quadro celebrados entre municípios e gestores de fundos de pensões como contratos a título oneroso, abrangidos pelas directivas em matéria de contratação pública é contestada pelo Governo alemão com vários argumentos. Sublinha, em especial, que os acordos‑quadro determinam apenas as condições nas quais os trabalhadores podem estabelecer, a seguir, relações individuais de seguro com os gestores de fundos de pensões. Neste contexto, o Governo alemão salienta igualmente que a contrapartida financeira não é prestada pelos municípios, mas pelos trabalhadores. Entende que os acordos‑quadro não são onerosos, porque não existe uma relação sinalagmática de carácter económico entre os gestores de fundos de pensões e os municípios. Mesmo que fossem onerosos, a Comissão não provou que os limiares tinham sido atingidos. Além disso, a excepção prevista no artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18 para os contratos de trabalho abrange os acordos‑quadro controvertidos.

109. A análise e avaliação destes argumentos são consideravelmente dificultadas no presente processo pelo facto de terem sido fornecidas ao Tribunal de Justiça muito poucas informações concretas sobre os acordos‑quadro efectivamente celebrados pelos vários municípios. Neste contexto, teve um efeito particularmente negativo o modo como a Comissão produziu as provas. Na sua petição a Comissão limitou‑se a criticar de modo geral, com base em informações estatísticas, a prática de adjudicação de todas as cidades alemãs com uma determinada dimensão.

110. Não foram anexados à petição quaisquer acordos‑quadro celebrados por estas cidades. Pelo contrário, a Comissão limitou‑se a apresentar como prova alguns folhetos informativos de carácter geral, informações dirigidas aos membros, bem como formulários de diferentes gestores de fundos de pensões.

111. Neste contexto, ficou por esclarecer no presente processo, designadamente, em que data foram celebrados os acordos‑quadro controvertidos. Por conseguinte, não é claro se estes acordos‑quadro devem ser apreciados à luz da Directiva 92/50 ou, pelo contrário, da Directiva 2004/18. Com efeito, é sempre determinante a legislação em vigor à data em que ocorreram os factos relevantes a nível do direito da contratação pública (44). Dado que esta data não pode ser apurada, devido à falta de informações mais precisas sobre a celebração dos acordos‑quadro controvertidos, no presente processo só se pode constatar a existência de uma infracção ao direito da contratação pública se esta infracção se verificar à luz quer da Directiva 92/50 quer da Directiva 2004/18.

112. Segundo jurisprudência assente, cabe à Comissão demonstrar a existência do incumprimento alegado. Compete à Comissão fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento. A Comissão não se pode basear em presunções (45).

113. Neste contexto, incumbe à Comissão apresentar factos suficientes para reconhecer a existência de uma violação. Posteriormente, cabe ao Estado‑Membro demandado contestar de modo substancial e detalhado os dados apresentados e as consequências que daí decorrem (46).

114. À luz destas reflexões, passo a analisar as alegações da Comissão e os argumentos em contrário aduzidos pelo Governo alemão.

b)      Aplicabilidade das Directivas 92/50 e 2004/18 aos acordos‑quadro

115. Embora não tenha sido apresentado ao Tribunal de Justiça nem um dos acordos‑quadro controvertidos entre uma cidade e um gestor de fundos de pensões, o Governo alemão e a Comissão concordam em que tais acordos‑quadro foram celebrados por cidades alemãs. Todavia, o Governo alemão afirma que a celebração destes acordos não pode ser considerada uma adjudicação de contratos públicos, porque a relação contratual relevante a nível do direito da contratação pública só se constitui quando o trabalhador adere individualmente à conversão dos salários em contribuições para a reforma.

116. Com este argumento, o Governo alemão refere‑se às várias etapas do procedimento de conversão dos salários em contribuições para a reforma. Este procedimento caracteriza‑se, em especial, por os empregadores municipais celebrarem, numa primeira etapa, acordos‑quadro com um ou vários gestores de fundos de pensões, que escolheram nos termos do § 6 do TV‑EUmw/VKA. Tais acordos‑quadro contêm, normalmente, as condições em que os trabalhadores municipais podem optar, numa segunda etapa, pela conversão dos salários em contribuições para a reforma.

117. Na medida em que estejam preenchidos os pressupostos materiais e pessoais de aplicação, os acordos‑quadro constituem contratos sujeitos a concurso, nos termos quer da Directiva 92/50 quer da Directiva 2004/18.

118. A Directiva 92/50 não regula expressamente a celebração de acordos‑quadro. Note‑se, porém, que, no seu acórdão de 4 de Maio de 1995, Comissão/Grécia (47), o Tribunal de Justiça confirmou a aplicabilidade aos acordos‑quadro da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público (48). À luz deste acórdão, deve entender‑se que os acordos‑quadro estão, em princípio, também abrangidos pela Directiva 92/50. No artigo 32.° da Directiva 2004/18 está expressamente prevista e regulada a celebração de acordos‑quadro.

119. Embora os acordos‑quadro sejam, em princípio, abrangidos pelas directivas em matéria de contratação pública, quer o Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Grécia (49) quer o legislador comunitário ao formular este princípio na Directiva 2004/18 têm em vista, em primeira linha, os acordos‑quadro que contêm as condições para futuros contratos entre a entidade adjudicante e os operadores económicos envolvidos (50). Pelo contrário, no presente processo trata‑se de acordos‑quadro que fixam as condições para uma futura conversão dos salários em contribuições para a reforma pelos empregados da entidade adjudicante.

120. Assim, coloca‑se a questão de saber se a Directiva 92/50 e a Directiva 2004/18 devem ser interpretadas no sentido de que também abrangem os acordos‑quadro controvertidos, embora estes fixem, no essencial, as condições em que as relações de seguro podem ser estabelecidas pelos trabalhadores municipais.

121. Penso que, no contexto especial do presente processo, há que responder pela afirmativa a essa questão.

122. A este respeito, é decisivo o facto de a conversão dos salários em contribuições para a reforma estar configurada de tal modo que os acordos‑quadro fixam não apenas as condições para uma eventual conversão dos salários em contribuições para a reforma pelos trabalhadores municipais mas, em paralelo, junto de quem os trabalhadores municipais podem efectuar essa conversão.

123. Como já indiquei, o objectivo principal do direito comunitário da contratação pública é a livre circulação de bens e serviços e a maior abertura possível à concorrência em todos os Estados‑Membros (51). Neste contexto, deve ser excluído o risco de que seja dada preferência aos proponentes ou candidatos nacionais na adjudicação de contratos públicos efectuada pelas entidades adjudicantes e, simultaneamente, a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, as autarquias locais ou outros organismos de direito público se guiar por considerações não económicas (52).

124. Para a análise, na perspectiva do direito da contratação pública, dos acordos‑quadro controvertidos é determinante, atendendo a estas finalidades, o facto de o empregador municipal decidir, ao celebrar o acordo‑quadro, qual o gestor de fundos de pensões ao qual, numa segunda etapa, os seus trabalhadores podem confiar a conversão dos salários em contribuições para a reforma. A decisão de escolha, relevante a nível do direito da contratação pública, a favor de um ou vários operadores económicos ocorre, deste modo, através da celebração do acordo‑quadro entre o empregador municipal e o gestor de fundos de pensões em causa.

125. Nestas condições, concluo que é manifesta a existência do risco de que as entidades adjudicantes dêem preferência aos proponentes ou candidatos nacionais ao celebrarem os acordos‑quadro controvertidos. Dado que os trabalhadores municipais estão vinculados à decisão tomada pelos empregadores municipais a favor de um gestor de fundos de pensões, só podem decidir se com base no acordo‑quadro estabelecem uma relação de seguro, mas, pelo contrário, não com quem. Esta última decisão é tomada pelos empregadores municipais ao celebrarem os acordos‑quadro, pelo que também estes acordos‑quadro devem, no contexto concreto do presente processo, ser incluídos no âmbito de aplicação da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18.

126. Por último, contra a aplicabilidade da Directiva 2004/18 aos acordos‑quadro em questão, a Alemanha sustenta, a título subsidiário, que a restrição a quatro anos, prevista no artigo 32.°, n.° 2, desta directiva, da duração de acordos‑quadro sujeitos a concurso, é inadequada à constituição de regimes de seguros colectivos. Esta objecção deve ser julgada improcedente, desde logo, porque a duração máxima de quatro anos não é aplicável, nos termos da disposição referida, quando for incompatível com o objecto do acordo‑quadro.

c)      Carácter oneroso dos acordos‑quadro

127. O Governo alemão sustenta que a conversão dos salários em contribuições para a reforma é financiada, em última análise, exclusivamente pelos trabalhadores. Neste contexto, refere que os acordos‑quadro celebrados pelos empregadores municipais não têm carácter oneroso, na acepção das Directivas 92/50 e 2004/18.

128. Independentemente da questão de saber como se efectua na prática a transferência das cotizações ou prémios no âmbito dos planos de pensões profissionais com base na conversão dos salários em contribuições para a reforma, é ponto assente que neste procedimento são utilizados futuros créditos salariais do trabalhador para o seu plano de pensão profissional. Assim, numa perspectiva económica, são os trabalhadores e não as entidades adjudicantes que financiam os custos dos planos de pensões profissionais (53). Na perspectiva do direito da contratação pública deve partir‑se, deste modo, de um sistema de pagamentos por terceiros, no qual não é a entidade adjudicante mas cada trabalhador municipal que realiza uma prestação económica aos gestores de fundos de pensões, recebendo, em contrapartida, um direito de valor equivalente a prestações de reforma.

129. Na minha opinião, a circunstância de a prestação pecuniária ser realizada, em última análise, não pelas entidades adjudicantes mas pelos trabalhadores municipais, não obsta necessariamente a que os acordos‑quadro celebrados pelas entidades adjudicantes sejam classificados como onerosos.

130. A exigência de onerosidade visa excluir do âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública os contratos que não pertençam à vida económica, como por exemplo relativos a prestações de beneficência (54). Quando, pelo contrário, se verifica que um contrato tem uma finalidade económica, ele está, em princípio, abrangido pelo âmbito de aplicação do direito comunitário da contratação pública.

131. Neste contexto, o Tribunal de Justiça já esclareceu que, para a classificação como contrato público na acepção das directivas em matéria de contratação pública, é indiferente se a entidade adjudicante utiliza ou não recursos públicos para pagar ao adjudicatário (55).

132. Além disso, no acórdão Carbotermo e Consorzio Alisei, o Tribunal de Justiça, em resposta à questão de saber em que condições existe uma adjudicação «in house», que não é abrangida pelo direito comunitário da contratação pública, sublinhou que, para determinar se uma empresa realiza o essencial da sua actividade para uma entidade adjudicante, é irrelevante quem remunera a empresa em causa, quer se trate das entidades adjudicantes, ou de terceiros (56). Atendendo a que, segundo esta linha jurisprudencial, os pagamentos efectuados por terceiros podem ser relevantes para justificar a aplicabilidade de uma derrogação ao direito da contratação pública, isto deve justificar a fortiori a aplicabilidade do direito da contratação pública como tal (57).

133. Atendendo às considerações precedentes, concluo que a prestação realizada pelos trabalhadores municipais no âmbito da conversão dos salários em contribuições para a reforma é suficiente para classificar os acordos‑quadro celebrados pelas entidades adjudicantes com os respectivos gestores de fundos de pensões como contratos a título oneroso, na acepção das directivas em matéria de contratação pública (58). Deste modo, não é necessário que as entidades adjudicantes suportem, elas próprias, o encargo da prestação pecuniária.

d)      Inaplicabilidade da excepção relativa aos contratos de trabalho

134. Nos termos do artigo 1.°, alínea a), subalínea viii), da Directiva 92/50, os contratos relativos ao emprego não são contratos públicos de serviços. O artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18 prevê, de modo semelhante, que esta directiva não se aplica a contratos públicos de serviços que têm por objecto contratos de trabalho.

135. Segundo o Governo alemão, estas disposições derrogatórias abrangem os acordos‑quadro controvertidos. Estes acordos‑quadro baseiam‑se numa relação laboral, pelo que o seu objecto é, nesta medida, relativo a contratos de trabalho.

136. Esta argumentação não é convincente.

137. Com o artigo 1.°, alínea a), subalínea viii), da Directiva 92/50 e o artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18, o legislador comunitário explicitou que a prestação de serviços apenas é abrangida pelo direito comunitário da contratação pública na medida em que tiver por base uma adjudicação. Se, pelo contrário, os serviços são prestados em execução de um contrato de trabalho, não devem ser abrangidos pelo direito da contratação pública (59).

138. Esta exclusão expressa dos contratos de trabalho do âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratação pública explica‑se pelo facto de a celebração de um contrato de trabalho dar origem a vínculos jurídicos bastante mais estreitos do que a celebração de um contrato relativo à prestação de serviços, de modo autónomo. Neste contexto, as regras de adjudicação não devem impedir as entidades patronais de tomar uma decisão tendo em conta elementos e impressões de carácter subjectivo (60).

139. Embora o conceito de trabalhador – e, deste modo, também o de contrato de trabalho – não sejam unívocos em direito comunitário, variando segundo o âmbito de aplicação do regime pertinente (61), penso que, para definir contrato de trabalho no sentido das Directivas 92/50 e 2004/18, é possível recorrer à jurisprudência assente do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de trabalhador na acepção do artigo 39.° CE(62). De acordo com esta jurisprudência existe uma relação laboral apenas quando o prestador se obriga a realizar, durante um certo tempo, prestações, em contrapartida das quais recebe uma remuneração, em favor de um destinatário e sob a direcção deste (63).

140. Assim, um acordo entre uma entidade adjudicante e um adjudicatário só pode ser qualificado como contrato de trabalho na acepção das Directivas 92/50 e 2004/18 quando o adjudicatário se obriga a realizar, durante um certo tempo, em favor da entidade adjudicante e sob direcção desta, prestações em contrapartida das quais recebe uma remuneração.

141. É indubitável que isto não se verifica nos acordos‑quadro controvertidos. No presente processo é, deste modo, bem claro que não é aplicável a excepção prevista para contratos de trabalho no artigo 1.°, alínea a), subalínea viii), da Directiva 92/50, e no artigo 16.°, alínea e), da Directiva 2004/18.

e)      Limiares das Directivas 92/50 e 2004/18

i)      Determinação dos limiares pertinentes

142. Quer a Directiva 92/50 quer a Directiva 2004/18 só se aplicam aos contratos públicos de serviços cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado, seja superior a determinados limiares fixados nestas directivas.

143. Como esses limiares são revistos regularmente, é necessário esclarecer, antes de mais, qual o limiar a ter em conta quanto aos acordos‑quadro controvertidos. Para este fim, deve ser determinado o limiar vigente à data das negociações contratuais (64).

144. O dossier não contém informações quanto ao momento em que cada empregador municipal iniciou negociações com os vários gestores de fundos de pensões ou quanto à data da celebração dos acordos‑quadro. Atendendo à circunstância de que o TV‑EUmw/VKA é aplicável a partir de 1 de Janeiro de 2003 e de que, deste modo, logo a partir do primeiro semestre de 2003 era possível entabular as negociações de acordos‑quadro nos termos desta convenção colectiva (65), devem ser considerados pertinentes no presente processo todos os limiares em vigor durante o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2003 e 4 de Setembro de 2006 (o dia em que expirou o prazo fixado no parecer fundamentado). Estes limiares são os seguintes:

(1)      O limiar previsto no artigo 7.°, n.° 1.°, alínea a), da Directiva 92/50, na redacção dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas (66): 200 000 DSE em ecus;

(2)      O limiar previsto no artigo 7.°, alínea b), da Directiva 2004/18: 249 000 euros;

(3)      O limiar previsto no artigo 7.°, alínea b), da Directiva 2004/18, na redacção dada pelo Regulamento (CE) n.° 1874/2004 da Comissão, de 28 de Outubro de 2004, que altera as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativamente aos limiares de valor aplicáveis nos processos de adjudicação dos contratos públicos (67): 236 000 euros;

(4)      O limiar previsto no artigo 7.°, alínea b), da Directiva 2004/18, na redacção dada pelo Regulamento (CE) n.° 2083/2005 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2005, que altera as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativamente aos limiares de valor aplicáveis nos processos de adjudicação dos contratos públicos (68): 211 000 euros.

145. Na petição, a Comissão tentou contornar o problema da determinação dos limiares a observar, baseando‑se na data em que expirou o prazo de dois meses, fixado no parecer fundamentado. Como a República Federal da Alemanha recebeu o parecer fundamentado em 4 de Julho de 2006, seria pertinente o limiar de 211 000 euros, aplicável em 4 de Setembro de 2006 (69).

146. Esta tese da Comissão não encontra qualquer apoio nas directivas em matéria de contratação pública e não tem em conta a essência do direito da contratação pública. Por isso, também não pode ser acolhida (70). Pelo contrário, num caso como o que está em apreço o limiar aplicável deve ser determinado atendendo à data das negociações contratuais (71).

147. Não sendo possível determinar aqui essa data, para apreciar se os acordos‑quadro controvertidos atingiram os limiares pertinentes, deve partir‑se do limiar mais elevado em vigor no período relevante. Este é de 249 000 euros.

ii)    Falta de prova de que os acordos‑quadro ultrapassam o limiar pertinente

148. Os acordos‑quadro controvertidos caracterizam‑se pelo facto de que, no momento da sua negociação, não era possível determinar quantos trabalhadores municipais acabariam por optar pela conversão dos salários em contribuições para a reforma, e em que condições. Neste caso, as directivas em matéria de contratação pública prevêem que o valor total de acordos‑quadro desse tipo deve ser determinado com base numa estimativa do valor do contrato no momento da sua negociação (72).

149.  No tocante aos contratos de serviços que não indiquem um preço total e com duração indeterminada ou superior a 48 meses, o artigo 9.°, n.° 8.°, alínea b), da Directiva 2004/18 prevê, além disso, a limitação do período a considerar para o cálculo do preço total. Nos termos desta disposição, relativamente a esses contratos o valor total é calculado com base no valor mensal multiplicado por 48. Uma limitação temporal a quatro anos é prevista também no artigo 7.°, n.° 5, da Directiva 92/50, que pode igualmente ser aplicado aos acordos‑quadro (73).

150. Embora, deste modo, o valor total de um acordo‑quadro, que não indique um preço total, deva ser determinado, em princípio, segundo as directivas em matéria de contratação pública, com base numa estimativa ex ante, no presente processo a Comissão baseou os seus cálculos, em primeira linha, em estatísticas relativas à participação dos trabalhadores municipais na conversão dos salários em contribuições para a reforma no ano de 2006. Atendendo ao facto de que a República Federal da Alemanha não apresentou qualquer alternativa real a este método de cálculo ex post, deve partir‑se do princípio de que, em 2006, o número de trabalhadores dos serviços públicos dispostos a participar na conversão dos salários em contribuições para a reforma correspondia aos cálculos. Logo, a participação dos trabalhadores dos serviços públicos no sistema de conversão dos salários em contribuições para a reforma em 2006 constitui um ponto de partida admissível para determinar se os acordos‑quadro controvertidos atingiam ou não o limiar.

151. Segundo jurisprudência assente, incumbe à Comissão fazer a prova do incumprimento alegado. Logo, face às considerações precedentes, cabe à Comissão provar no presente processo por incumprimento que, com base nas informações disponíveis sobre a conversão dos salários em contribuições para a reforma em 2006, se pode considerar que o respectivo valor total dos acordos‑quadro controvertidos ultrapassava o limiar de 249 000 euros.

152. Penso que a Comissão não fez esta prova no presente processo.

153. Para determinar quais os empregadores municipais que celebraram acordos‑quadro com gestores de fundos de pensões que ultrapassaram o limiar relevante para efeitos do direito da contratação pública, a Comissão baseia‑se numa série de dados estatísticos, que combina com uma série de suposições.

154. Na sua petição, a Comissão partiu do princípio de que todas as grandes cidades alemãs tinham celebrado um acordo‑quadro de duração indeterminada com um gestor de fundos de pensões. Além disso, decorre de um estudo da TNS Infratest (74), anexado à petição, que, em Dezembro de 2006, 2,3% dos trabalhadores dos serviços públicos optaram pela conversão dos salários em contribuições para a reforma, e que o montante mensal convertido era aproximadamente de 158 euros por mês em 2006.

155. A seguir, a Comissão tomou estes dados estatísticos como ponto de partida para, nos termos do artigo 9.°, n.° 8, da Directiva 2004/18, calcular o valor do contrato de cada relação de seguro estabelecida por um trabalhador municipal, no âmbito de um acordo‑quadro celebrado pelo seu empregador, da maneira seguinte: 158 euros x 48 meses = 7 584 euros. Daqui resulta que cada acordo‑quadro, com base no qual podiam ser estabelecidas, pelo menos, 28 relações individuais de seguro, teria um valor mínimo de 212 352 euros e, deste modo, ultrapassaria o limiar de 211 000 euros, que a Comissão considera pertinente.

156. Para determinar em que cidades um mínimo de 28 trabalhadores municipais tinham solicitado ou iriam solicitar a conversão dos salários em contribuições para a reforma, a Comissão combinou o grau de participação, já mencionado, de 2,3% dos trabalhadores municipais nessa conversão, com um outro estudo científico, respeitante à relação entre o número de habitantes das cidades e dos municípios e o número de trabalhadores municipais (75). Deste último estudo, a Comissão deduziu, em particular, que no período de 2000/01, existiam 17,8 trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes. Este número permite calcular que, no ano de 2006, existiam 16 trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes. A partir daqui é possível calcular, para o período de 2006/07, que cada cidade alemã com mais de 76 125 habitantes celebrou um acordo‑quadro que ultrapassava o limiar de 211 000 euros, que a Comissão entende ser pertinente.

157. Para identificar as cidades que violaram em concreto as directivas em matéria de contratação pública, a Comissão apresentou uma lista das maiores cidades da Alemanha com o respectivo número de habitantes e calculou, na sua petição, que as 110 maiores cidades contavam mais de 76 125 habitantes tendo, por conseguinte, celebrado os acordos‑quadro controvertidos em violação do direito da contratação pública.

158. Na sua contestação, a República Federal da Alemanha negou, com afirmações detalhadas, que fosse de 2,3% o grau de participação dos trabalhadores municipais no procedimento de conversão dos salários em contribuições para a reforma e que o montante médio convertido ascendesse a 158 euros, o número de 16 trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes, a suposição de que os empregadores municipais tinham celebrado um acordo‑quadro com apenas um gestor de fundos de pensões, e de que todas as grandes cidades alemãs eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do TV‑EUmw/VKA, o que levou a Comissão a alterar ligeiramente os seus cálculos.

159. A partir de um parecer jurídico de 25 de Novembro de 2005 (76), a Comissão calculou na sua réplica o montante médio convertido em 106,77 euros por mês e reduziu de 16 para 15 o número médio de trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes. Além disso, a Comissão excluiu a cidade de Berlim dos seus cálculos. No entanto, continuou a estimar em 2,3% o grau de participação dos trabalhadores municipais na conversão dos salários em contribuições para a reforma e considerou irrelevante a objecção de que certos empregadores municipais teriam celebrado acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões.

160. Com base nestes novos dados, a Comissão entendeu que era possível recalcular que as cidades alemãs com mais de 136 267 habitantes no período de 2004/05, com mais de 121 800 habitantes no período de 2006/07, e com mais de 118 867 habitantes no período de 2008/09, celebraram acordos‑quadro que ultrapassaram os limiares pertinentes para estes períodos.

161. Para identificar as cidades que, em concreto, violaram as directivas em matéria de contratação pública, a Comissão remeteu de novo para a lista das maiores cidades da Alemanha, a qual já não incluía Berlim. Deste modo, a cidade mais pequena – em função do número de habitantes – que tinha ultrapassado o limiar no período de 2004/05 era Darmstadt, com 141 257 habitantes. No período de 2006/07 era Ingolstadt, com 122 167 habitantes e, no período de 2007/08, Bottrop, com 118 975 habitantes.

162. Na tréplica, o Governo alemão, em resposta a estes novos cálculos, salientou de novo que muitas entidades patronais tinham celebrado acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões. Acrescentou que o número médio de 15 trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes, indicado pela Comissão, não é pertinente no presente processo, porque este número de trabalhadores inclui os funcionários que trabalham para os municípios, que não estão sujeitos ao regime do TV‑EUmw/VKA. Apenas 85,6% dos empregados dos municípios são trabalhadores que podem participar na conversão dos salários em contribuições para a reforma, pelo que a média estatística relevante pode atingir, no máximo, 12,84 trabalhadores municipais por cada 1 000 habitantes. A República Federal da Alemanha contestou de novo a estimativa de que o grau de participação dos trabalhadores municipais na conversão dos salários em contribuições para a reforma era de 2,3%, e de que o montante médio convertido era de 106,77 euros por mês. Com base em novos documentos, indicou que o número médio de trabalhadores municipais que, em 2006, teriam solicitado a conversão dos salários em contribuições para a reforma era de 2,04%, com um montante médio convertido de 89,92 euros por mês (77).

163. Com base nestas informações constantes da tréplica é possível calcular – de acordo com o método seguido pela Comissão – que as cidades alemãs com mais de 217 610 habitantes podiam ter celebrado acordos‑quadro com um valor estimado superior a 249 000 euros. Deste modo, seguindo o raciocínio da Comissão, com base na lista das maiores cidades da Alemanha pode concluir‑se que 33 cidades (78), tendo celebrado acordos‑quadro relativos à conversão dos salários em contribuições para a reforma, podem ter violado as Directivas 92/50 e 2004/18.

164. Todavia, esta conclusão pressupõe que cada uma destas 33 cidades tenha celebrado um único acordo‑quadro com um gestor de fundos de pensões. Precisamente esta premissa foi contestada pelo Governo alemão logo no procedimento pré‑contencioso e continuou a ser controvertida no processo que se seguiu.

165. A incerteza que daí resulta tem especial relevância no caso vertente. Com efeito, nem a Directiva 92/50 nem a Directiva 2004/18 proíbem às entidades adjudicantes a cisão dos serviços a adjudicar. Essa cisão só é contrária às directivas quando é efectuada com o propósito de subtrair a aquisição de uma determinada quantidade de serviços à aplicação destas directivas (79). Assim, é proibida apenas a cisão artificial de um único contrato. Embora o Tribunal de Justiça controle esta proibição de maneira bastante estrita (80), não é possível presumir, sem mais, essa intenção de contornar as directivas. Cada adjudicação de um contrato cindido deve ser apreciada segundo o seu contexto e as suas particularidades, devendo controlar‑se, em especial, se existem motivos sérios a favor ou contra a cisão em causa.

166. Neste contexto, decorre do dossier que a própria Comissão declarou, no seu questionário de 30 de Janeiro de 2007 (81), dirigido ao Governo alemão, que inferia das respostas anteriores da República Federal da Alemanha que os empregadores municipais tinham celebrado contratos públicos com diferentes grupos de seguradoras. Nesse contexto, a Comissão perguntou no questionário, designadamente, se era habitual que fossem celebrados, entre a entidade patronal e o prestador de serviços, contratos‑quadro para todos os trabalhadores ou, pelo contrário, contratos individuais para cada trabalhador. Além disso, indagou se havia entidades patronais que tinham celebrado contratos com vários prestadores de serviços.

167. Na sua resposta de 1 de Março de 2007, a República Federal da Alemanha esclareceu que a conversão dos salários em contribuições para a reforma se realiza de várias maneiras. Em certos casos é celebrado um contrato com cada trabalhador, noutros são celebrados contratos‑quadro entre uma entidade patronal e um ou mais proponente(s). A convenção colectiva não obriga a entidade patronal a decidir‑se por uma das três modalidades de execução. Pode também oferecer aos seus trabalhadores várias modalidades de execução. Na prática, não é raro as entidades patronais celebrarem contratos‑quadro com vários proponentes (82).

168. Apesar desta resposta clara, de que a conversão dos salários em contribuições para a reforma pode ser implementada de modo muito diferente pelos empregadores municipais, a Comissão intentou a acção, sem pedir mais esclarecimentos. A seguir, no âmbito do processo judicial, não foi esclarecido se e, em caso afirmativo, quais as cidades alemãs que celebraram acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões. Também não foi esclarecida a questão de saber se, atendendo às circunstâncias concretas das cidades em causa e dos seus trabalhadores, existiam motivos sérios a favor ou contra a celebração de vários acordos‑quadro com diferentes gestores de fundos de pensões.

169. Para apreciar se ficou provado, no caso vertente, que a República Federal da Alemanha violou as directivas, é decisivo, em última análise, a quem deve ser imputada a incerteza quanto à questão de saber se e por que motivos as maiores cidades da Alemanha, excluindo Berlim, celebraram acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões. Se esta incerteza se dever à insuficiência da produção de provas pela Comissão, ela não teria cumprido o ónus probatório que lhe incumbe, e a acção deve ser julgada improcedente por falta de fundamento. Se esta incerteza decorrer de falta de cooperação da República Federal da Alemanha no correcto apuramento dos factos, deve entender‑se que a acção está suficientemente alicerçada e, logo, tem fundamento.

170. Atendendo às circunstâncias particulares do caso, penso que esta incerteza se deve a uma insuficiência da produção de provas por parte da Comissão.

171. Note‑se, a este respeito, que a Comissão visava inicialmente, com a sua acção, que fosse declarado que, tendo as 110 maiores cidades alemãs celebrado directamente com as entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, acordos‑quadro relativos à conversão dos salários em contribuições para a reforma, a República Federal da Alemanha não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 92/50 e 2004/18. A República Federal da Alemanha contrapôs a estes argumentos, logo no procedimento pré‑contencioso, que era prática corrente as cidades e os municípios celebrarem acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões, caso em que tinha de ser calculado de modo diferenciado quando eram ultrapassados os limiares. Contudo, a Comissão ignorou estas observações, e, sem pedir esclarecimentos adicionais à República Federal da Alemanha, intentou a acção.

172. Atendendo à complexidade do presente processo, que suscita um grande número de questões jurídicas e de facto, não se pode criticar a República Federal da Alemanha por não ter apresentado, por sua própria iniciativa, nem no procedimento pré‑contencioso nem no processo judicial, uma lista de todos os acordos‑quadro celebrados pelas maiores cidades alemãs e fornecido explicações a este respeito. Na verdade, face ao grande número de questões jurídicas e de facto levantadas pelo presente processo, no qual a Comissão pôs em causa a prática de adjudicação de mais de 100 cidades alemãs em todos os Länder, o Governo alemão estava obrigado, no procedimento pré‑contencioso, antes de mais, a indicar de maneira geral as lacunas na exposição dos factos realizada pela Comissão. A Comissão devia ter aproveitado as indicações do Governo alemão para colmatar as lacunas na exposição dos factos, através de questões concretas. Em vez disso, a Comissão intentou prematuramente a acção, obrigando o Governo alemão a contestar de modo detalhado, na fase contenciosa, a nível dos factos, os dados estatísticos apresentados pela Comissão. Também aqui não descortino qualquer indício de que se possa imputar à República Federal da Alemanha o facto de não se ter esclarecido o Tribunal de Justiça de modo suficiente quanto à questão de saber se e por que motivos as cidades em causa celebraram acordos‑quadro com vários gestores de fundos de pensões.

173. Em síntese, constata‑se que a Comissão não provou que o valor estimado dos acordos‑quadro controvertidos atingiu o limiar decisivo para a aplicação das Directivas 92/50 e 2004/18. Logo, a acção da Comissão não está suficientemente fundamentada e, deste modo, deve ser julgada improcedente.

3.      Conclusão provisória

174. Atendendo às considerações precedentes, concluo que a Comissão não provou que, por as autoridades e empresas municipais terem adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos aos planos de pensões profissionais, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18.

C –    A título subsidiário: resolução de um conflito entre as directivas em matéria de contratação pública, por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por outro

175. Para o caso de o Tribunal de Justiça, ao contrário do que defendo, concluir que a Comissão provou que uma ou várias autoridades ou empresas municipais violaram a Directiva 92/50 ou a Directiva 2004/18, por terem adjudicado directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos a planos de pensões profissionais, seria ainda necessário verificar se essa incompatibilidade dos acordos‑quadro controvertidos com as directivas em matéria de contratação pública deve ser considerada contrária ao direito comunitário à luz do direito fundamental de negociação colectiva e do direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais.

176. Note‑se, antes de mais, que a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões encarregados de efectuar a conversão dos salários em contribuições para a reforma foi tomada de maneira restritiva no TV‑EUmw/VKA. Nos termos do § 6 desta convenção colectiva, a conversão dos salários em contribuições para a reforma só pode, em princípio, ser efectuada por instituições públicas de previdência complementar, caixas de poupança, ou seguradoras municipais. Devido a estas cláusulas da convenção colectiva, as autoridades municipais ficam tão limitadas na sua escolha definitiva dos gestores de fundos de pensões que já não podem livremente abrir um concurso para um acordo‑quadro relativo à conversão dos salários em contribuições para a reforma sem, ao mesmo tempo, infringir a convenção colectiva.

177. Assim, existe um conflito entre o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por um lado, e as Directivas 92/50 e 2004/18, por outro. Dado que estas directivas em matéria de contratação pública concretizam a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços, o conflito deve, primeiro, ser resolvido a nível do direito primário como um conflito entre o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por um lado, e a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços, por outro. A seguir, o equilíbrio alcançado a nível do direito primário deve ser transposto para o nível do direito derivado, através de uma interpretação das directivas em matéria de contratação pública em conformidade com o direito primário.

178. Neste contexto, passo a examinar, antes de mais, a questão de saber com base em que critérios e princípios deve ser resolvido um conflito entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais. A partir destes critérios e princípios indicarei depois de que modo deve ser resolvido, no caso vertente, um conflito entre a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços, por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva, bem como o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por outro. Esta análise permite determinar depois se da incompatibilidade dos acordos‑quadro controvertidos com as Directivas 92/50 e 2004/18, atendendo ao dever de as interpretar em conformidade com o direito primário, pode ser inferida uma violação das directivas ou não.

1.      Resolução de conflitos entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais: os acórdãos Viking Line e Laval un Partneri

179. Na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal de Justiça tende a resolver os conflitos entre o exercício de direitos fundamentais e de liberdades fundamentais invocando os motivos justificativos «escritos» enunciados no Tratado CE, bem como os motivos justificativos «não escritos» de restrições às liberdades fundamentais reconhecidos na jurisprudência.

180. Um exemplo desta tendência é o acórdão Viking Line (83). Nesse processo de reenvio prejudicial, o Tribunal de Justiça tinha de decidir, designadamente, se era admissível uma restrição à liberdade de estabelecimento por acções colectivas, desencadeadas por sindicatos contra uma empresa privada. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou, primeiro, que o direito de desencadear uma acção colectiva, incluindo o direito de greve, constitui um direito fundamental (84), e que as acções colectivas em causa deviam ser consideradas formalmente restrições à liberdade de estabelecimento (85). A seguir, o Tribunal de Justiça abordou a questão da justificação destas restrições. Salientou, antes de mais, o motivo justificativo «não escrito» das «razões imperiosas de interesse geral», nos termos do qual uma restrição à liberdade de estabelecimento só é admissível se prosseguir um objectivo legítimo compatível com o Tratado, e se se justificar por razões imperiosas de interesse geral. Todavia, mesmo nesse caso, é ainda necessário que a restrição seja adequada a garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapasse o necessário para o alcançar (86). O Tribunal de Justiça confirmou depois que a protecção dos trabalhadores figura entre as razões imperiosas de interesse geral já por ele reconhecidas (87), cabendo ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se os objectivos prosseguidos através das acções colectivas têm em vista a protecção dos trabalhadores (88). Sendo esse o caso, o órgão jurisdicional de reenvio deve ainda examinar se as acções colectivas em causa são adequadas a garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapassam o necessário para o alcançar (89).

181. Embora o Tribunal de Justiça, ao examinar a justificação das restrições à liberdade de estabelecimento, tenha remetido também para as missões de política social e para os objectivos prosseguidos pela Comunidade (90), acabou por não analisar se o exercício do direito social fundamental de desencadear acções colectivas seria, como tal, atendendo ao princípio da proporcionalidade, susceptível de justificar uma restrição à liberdade de estabelecimento. Pelo contrário, teve em conta o direito social fundamental de desencadear uma acção colectiva no quadro do modelo tradicional de apreciação do motivo justificativo não escrito das «razões imperiosas de interesse geral» (91). A este respeito, atendeu em especial ao princípio da protecção dos trabalhadores, inerente a este direito fundamental, que já tinha sido reconhecido, em jurisprudência assente, como razão imperiosa de interesse geral (92).

182. O Tribunal de Justiça aplicou um modelo de apreciação semelhante no acórdão Laval un Partneri (93), no qual reconheceu o direito de desencadear uma acção colectiva primeiro como direito fundamental, embora na análise posterior de uma justificação da violação da livre prestação de serviços, decorrente da acção colectiva, tenha referido de novo a protecção dos trabalhadores como razão imperiosa de interesse geral.

2.      Igualdade de grau hierárquico dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais e resolução de conflitos com base no princípio da proporcionalidade

183. O princípio aplicado nos acórdãos Viking Line e Laval un Partneri, segundo o qual os direitos sociais fundamentais consagrados no direito comunitário não permitem, como tais, justificar a restrição a uma liberdade fundamental, no respeito do princípio da proporcionalidade, sendo sempre necessário determinar um motivo justificativo escrito ou não escrito inerente a esse direito fundamental, dificilmente se conjuga com o princípio da igualdade do grau hierárquico dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais.

184. Com efeito, esse modelo de apreciação sugere a existência de uma relação hierárquica entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais, no âmbito da qual os direitos fundamentais estão subordinados às liberdades fundamentais (94) e, logo, só podem restringir as liberdades fundamentais se for apurado um motivo justificativo, escrito ou não escrito (95).

185. Neste contexto, importa ainda notar que o motivo justificativo não escrito das «razões imperiosas de interesse geral» não é aplicável para justificar restrições às liberdades fundamentais aplicadas de maneira discriminatória (96). Logo, quando o exercício de um direito fundamental comunitário implique uma restrição discriminatória a uma liberdade fundamental, seria necessário, nos termos do modelo de apreciação aplicado nos acórdãos Viking Line e Laval un Partneri, analisar se existe uma das justificações expressamente previstas no Tratado CE para as restrições à liberdade fundamental afectada. Esta limitação adicional das possibilidades de justificação de uma restrição às liberdades fundamentais confirmaria de forma mais clara a existência de uma relação hierárquica entre os direitos fundamentais e as liberdades fundamentais.

186. Penso que não existe tal relação hierárquica entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais (97).

187. Além disso, a relação entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais caracteriza‑se por uma ampla convergência, tanto da sua estrutura como do seu conteúdo. Assim, é possível, por exemplo, formular o conteúdo das garantias asseguradas pelas liberdades fundamentais à luz dos direitos fundamentais, em particular com a ajuda dos direitos fundamentais que protegem a actividade económica. Atendendo a esta convergência, seria também errado sustentar que existe, em princípio, uma relação de conflito ou hierárquica entre os direitos fundamentais e as liberdades fundamentais (98).

188. Se, num caso concreto, o exercício de um direito fundamental restringir uma liberdade fundamental, deve procurar‑se um equilíbrio adequado entre ambas as posições jurídicas (99). A este respeito, deve partir‑se do princípio de que, por um lado, a concretização de uma liberdade fundamental constitui um objectivo legítimo, que pode impor limites a um direito fundamental. Inversamente, também o exercício de um direito fundamental deve ser reconhecido como objectivo legítimo, que pode limitar uma liberdade fundamental.

189. Para efectuar uma delimitação precisa entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais reveste especial importância o princípio da proporcionalidade. Ao examinar a proporcionalidade, há que partir, em especial, de um modelo de exame em três níveis, no quadro do qual há que controlar 1. a adequação, 2. a necessidade e 3. a razoabilidade da medida em causa (100).

190. Com efeito, o equilíbrio adequado entre um direito fundamental e uma liberdade fundamental, em caso de conflito, só pode ser assegurado se a restrição a uma liberdade fundamental por um direito fundamental não ultrapassar o que é adequado, necessário e proporcionado para exercer o direito fundamental. Inversamente, a restrição a um direito fundamental por uma liberdade fundamental também não deve ultrapassar o que é adequado, necessário e proporcionado para exercer a liberdade fundamental (101).

191. Tendo em conta a ampla convergência entre liberdades fundamentais e direitos fundamentais, em caso de conflito, só esta análise baseada no princípio da proporcionalidade pode garantir uma solução que assegura uma eficácia óptima de direitos fundamentais e liberdades fundamentais.

192. Face às considerações precedentes, concluo que a restrição a uma liberdade fundamental se deve considerar justificada quando essa restrição decorre do exercício de um direito fundamental comunitário e é adequada, necessária e proporcionada para atingir os interesses protegidos por esse direito fundamental. Inversamente, a restrição a um direito fundamental deve também considerar‑se justificada quando decorre do exercício de uma liberdade fundamental e é adequada, necessária e proporcionada para atingir os interesses protegidos por essa liberdade fundamental.

193. De resto, uma confirmação desta abordagem assente na igualdade do grau hierárquico dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais, que recorre ao princípio da proporcionalidade para resolver conflitos entre o exercício de liberdades fundamentais e o exercício de direitos fundamentais, não representaria uma orientação jurisprudencial completamente nova. Pelo contrário, esta análise representa um regresso aos valores já consagrados no acórdão Schmidberger (102). Além disso, é possível inferir do acórdão Rüffert (103) os primeiros indícios de que é necessário modular a linha jurisprudencial seguida nos acórdãos Viking Line e Laval un Partneri.

194. No acórdão Schmidberger, o Tribunal de Justiça foi chamado a decidir, a título prejudicial, designadamente, se uma restrição à livre circulação de mercadorias decorrente do corte da circulação na auto‑estrada de Brenner, durante 30 horas, podia ser justificada pelo facto de esse corte da circulação ter ocorrido no exercício legítimo do direito fundamental à liberdade de expressão e do direito fundamental à liberdade de reunião pacífica. Para resolver esse conflito entre os direitos fundamentais em causa e a livre circulação de mercadorias, o Tribunal de Justiça verificou, no essencial, se as restrições às trocas comerciais intracomunitárias decorrentes do exercício dos direitos fundamentais, eram proporcionadas à protecção desses direitos fundamentais (104). Inversamente, foi também examinado se uma aplicação estrita da livre circulação de mercadorias teria implicado uma ingerência inaceitável no exercício dos direitos fundamentais (105). Como ambas as questões deviam ser respondidas pela afirmativa, a restrição à livre circulação de mercadorias no âmbito do exercício dos direitos fundamentais em causa foi, em conclusão, considerada justificada.

195. Deste modo, o acórdão Schmidberger consagrou o princípio da igualdade do grau hierárquico dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais em conflito, tendo‑se finalmente alcançado um justo equilíbrio através de um exame da proporcionalidade das restrições recíprocas em causa.

196. Por último, não deve ser esquecido o acórdão Rüffert (106), no qual o Tribunal de Justiça se pronunciou, a título prejudicial, designadamente, sobre a compatibilidade da Lei relativa à adjudicação de contratos públicos, do Land da Baixa Saxónia (Niedersächsische Landesvergabegesetz), com o artigo 49.° CE.

197. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou, antes de mais, que as disposições dessa lei, nos termos das quais as entidades adjudicantes só podiam adjudicar contratos de empreitada de obras públicas a empresas que, no momento da apresentação das propostas, se obrigassem por escrito a pagar aos seus trabalhadores, em contrapartida da execução das prestações em causa, pelo menos, a remuneração prevista na convenção colectiva aplicável no lugar de execução das referidas prestações, mesmo quando a referida convenção colectiva não pudesse ser qualificada de aplicação geral, podia constituir uma restrição na acepção do artigo 49.° CE. Ao verificar se essa restrição podia estar justificada, o Tribunal de Justiça examinou a seguir três motivos justificativos «não escritos». Analisou, em especial, se a restrição podia ser justificada 1. pelo objectivo da protecção dos trabalhadores, 2. pelo objectivo de garantir a protecção da organização autónoma da vida profissional pelos sindicatos, ou 3. pelo objectivo da estabilidade financeira dos regimes da segurança social.

198. Embora o Tribunal de Justiça tenha concluído que a restrição à livre prestação de serviços não estava justificada, entendo que é especialmente importante o exame de uma justificação à luz da «protecção da organização autónoma da vida profissional pelos sindicatos». Ao passo que, com o «objectivo da protecção dos trabalhadores», ou com o «objectivo da estabilidade financeira dos regimes da segurança social», o Tribunal de Justiça tenha remetido para duas razões imperiosas de interesse geral reconhecidas em jurisprudência assente (107), com o exame da «protecção da organização autónoma da vida profissional pelos sindicatos» foi tida em conta, pelo menos implicitamente, a possibilidade de que o direito social fundamental da liberdade sindical possa justificar, como tal, uma restrição às liberdades fundamentais.

199. Pelo exposto, concluo que a restrição a uma liberdade fundamental é justificada quando esta restrição tem lugar no exercício de um direito fundamental e é adequada, necessária e proporcionada para atingir os interesses protegidos por este direito fundamental. Inversamente, a restrição a um direito fundamental é justificada, quando esta restrição tem lugar no exercício de uma liberdade fundamental e é adequada, necessária e proporcionada para atingir os interesses protegidos por esta liberdade fundamental.

3.      Resolução do conflito entre as Directivas 92/50 e 2004/18, por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental da autonomia dos parceiros sociais, por outro

200. Se o Tribunal de Justiça concluir que uma ou mais autoridades ou empresas municipais adjudicaram directamente, às entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, contratos de prestação de serviços relativos aos planos de pensões profissionais, em violação da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004/18, é constatado que estas directivas em matéria de contratação pública proíbem formalmente o modo como o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais foram concretamente exercidos. Neste sentido, as directivas em matéria de contratação pública representariam uma ingerência nestes direitos sociais fundamentais, uma vez que os parceiros sociais já não poderiam exercer livremente estes direitos sociais fundamentais mas estariam vinculados – na perspectiva do direito da contratação pública – a determinadas regras.

201. O conflito que daí resulta entre as Directivas 92/50 e 2004/18 e os referidos direitos sociais fundamentais deve ser resolvido, em primeiro lugar, verificando, a nível do direito primário, se a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços permitem tal restrição a esses direitos sociais fundamentais. Se assim for, nada impediria a declaração de que os acordos‑quadro controvertidos violam as Directivas 92/50 e 2004/18, as quais concretizam a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços. Não sendo este o caso, deveria ser verificado se, através de uma interpretação destas directivas conforme com o direito primário, os acordos‑quadro controvertidos estão subtraídos ao âmbito de aplicação das Directivas 92/50 e 2004/18.

202. Para apurar se a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços permitem uma restrição ao direito fundamental de negociação colectiva e à autonomia dos parceiros sociais correspondente às directivas em matéria de contratação pública, há que analisar, em princípio, se esta restrição é adequada, necessária e proporcionada para atingir os objectivos prosseguidos pelas liberdades fundamentais.

203. Contudo, no presente processo, o Governo alemão invocou sobretudo argumentos destinados a justificar a restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços através dos direitos sociais fundamentais.

204. O exame da questão de saber se a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços podem justificar uma restrição ao direito fundamental de negociação colectiva e à autonomia dos parceiros sociais constitui, em última análise, a imagem inversa do exame da questão de saber se estes direitos sociais fundamentais podem justificar uma restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços. Dado que esta última opção de análise facilita um exame aprofundado dos argumentos aduzidos pelo Governo alemão, passo a verificar se a restrição das liberdades fundamentais, do modo criticado pela Comissão, era adequada, necessária e proporcionada para alcançar os objectivos prosseguidos pelo direito fundamental de negociação colectiva e pelo direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais.

205. Por natureza, o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais destinam‑se a garantir que os empregadores ou as organizações de empregadores, por um lado, e as organizações de trabalhadores, por outro, possam, no âmbito de negociações livres e com a necessária independência – respeitando determinados limites e regras – negociar e, posteriormente, estipular de modo adequado, condições de emprego para os trabalhadores (108).

206. Logo, atendendo ao princípio da proporcionalidade, a restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços decorrente da decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA deve considerar‑se justificada pelo direito fundamental de negociação colectiva e pelo direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais quando esta pré‑selecção dos gestores de fundos de pensões era adequada e necessária para permitir negociações livres e independentes sobre as condições de emprego, a fim de celebrar uma convenção colectiva, e quando a violação das liberdades fundamentais daí decorrente era proporcionada relativamente à realização desses objectivos.

207. Uma medida é adequada a garantir a realização do objectivo invocado, se responder verdadeiramente à intenção de o alcançar de uma forma coerente e sistemática (109).

208. Atendendo a que o princípio da concentração da conversão dos salários em contribuições para a reforma num número limitado de gestores de fundos de pensões foi prevista no TV‑EUmw/VKA, deve considerar‑se que este princípio constitui uma parte do compromisso que foi alcançado, no âmbito de negociações livres e independentes, entre os representantes das entidades patronais e dos trabalhadores. Em todo o caso, o dossier não contém informações que permitam tirar uma conclusão diferente. Neste contexto, a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA deve ser considerada uma medida adequada para realizar os interesses protegidos pelo direito fundamental de negociação colectiva e pelo direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais.

209. Uma medida é necessária quando, entre várias medidas adequadas para alcançar o objectivo prosseguido, é a menos gravosa para o interesse ou o bem jurídico em causa (110).

210. Tendo em conta as particularidades do caso vertente, o controlo do carácter necessário da decisão preliminar tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA a favor de determinados gestores de fundos de pensões pressupõe logicamente que seja examinado se teria sido possível chegar a acordo, no âmbito das negociações colectivas, quanto a um regime diferente de conversão. Com efeito, só se os parceiros sociais pudessem ter chegado a acordo também quanto a outro regime, mais conforme ao direito comunitário, é possível considerar não necessária a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões, aqui em causa.

211. Ao responder à questão de saber se, no âmbito de negociações livres e independentes, os parceiros sociais poderiam ter chegado a acordo quanto a um regime diferente de conversão dos salários, o Tribunal de Justiça deve proceder com grande prudência. Embora a resolução de um conflito entre as liberdades fundamentais por um lado, e o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais, por outro, possa implicar também – como no presente processo – o exame do conteúdo de convenções colectivas, o Tribunal de Justiça deve, tanto quanto possível, respeitar a margem de apreciação e de manobra dos parceiros sociais (111).

212. Para verificar o carácter necessário, deve, por isso, controlar‑se no caso vertente apenas se um regime de execução mais conforme ao direito comunitário teria sido possível e se os parceiros sociais teriam manifestamente podido ter chegado a acordo quanto a esse regime, na medida em que a sua adopção não deva ser excluída por razões objectivas. Se estas questões receberem uma resposta afirmativa, a decisão preliminar aqui em causa, tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA a favor de determinados gestores de fundos de pensões, deve ser considerada manifestamente não necessária e, deste modo, desproporcionada.

213. Penso que teria sido facilmente possível configurar os acordos relativos ao regime de execução da conversão dos salários em contribuições para a reforma de maneira conforme ao direito comunitário.

214. Neste contexto, é de notar que a acção intentada pela Comissão não se dirige contra o princípio da conversão dos salários em contribuições para a reforma como tal, mas apenas contra o facto de a selecção dos gestores de fundos de pensões que efectuam a conversão dos salários em contribuições para a reforma ser imposta aos empregadores municipais por uma convenção colectiva, embora as directivas em matéria de contratação pública, sendo aplicáveis, obriguem essas entidades patronais, na qualidade de entidades adjudicantes, a abrir concurso.

215. Uma alternativa conforme ao direito comunitário teria sido, neste contexto, um regime nos termos do qual a conversão dos salários em contribuições para a reforma, no âmbito das modalidades de execução previstas na BetrAVG, fosse efectuada pelo gestor ou pelos gestores de fundos de pensões, a seleccionar pelos empregadores municipais no respeito do princípio da transparência, consagrado no direito primário (112) ou – estando preenchidos os seus requisitos de aplicação – das directivas em matéria de contratação pública.

216. Penso que deve ser respondida pela negativa a questão de saber se existem razões objectivas que tenham sido invocadas, no presente processo, contra tal acordo colectivo, mais conforme ao direito comunitário, relativo à execução da conversão dos salários em contribuições para a reforma.

217. Para justificar a decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA, o Governo alemão sublinha que a escolha do gestor de fundos de pensões que deve efectuar a conversão não convencional dos salários em contribuições para a reforma incumbe em princípio, nos termos da BetrAVG, às entidades patronais. Em derrogação, o § 17, n.° 5, da BetrAVG prevê modalidades convencionais da conversão dos salários previstos em convenção colectiva que conferem aos trabalhadores, em particular, uma maior influência sobre a configuração dos seus planos de pensões profissionais. Além disso, o § 17, n.° 3, da BetrAVG confere aos parceiros sociais, nomeadamente, a possibilidade de escolherem, por comum acordo, o gestor de fundos de pensões para efectuar a conversão dos salários prevista em convenção colectiva, o que também sucedeu com o § 6 do TV‑EUmw/VKA. Esta decisão preliminar conjunta a favor de determinados gestores de fundos de pensões serve, por um lado, o interesse dos trabalhadores numa conversão transparente dos salários em contribuições para a reforma e, por outro, o interesse das entidades patronais num plano de pensões associado a custos reduzidos. Em suma, confiando esta decisão aos parceiros sociais, contribui‑se para aumentar a aceitação e a difusão deste regime de pensões profissionais.

218. O Governo alemão alega ainda que, segundo as indicações dos parceiros sociais, a limitação do grupo das seguradoras a seleccionar pelas entidades patronais para a conversão dos salários em contribuições para a reforma aumenta a transparência e a aceitação dos planos de pensões profissionais suplementares. Acresce que o § 6 do TV‑EUmw/VKA representa uma simplificação para as várias entidades patronais, já que deixa de ser necessário comparar os gestores de fundos de pensões. Cada empregador municipal pode, assim, partir do princípio de que os parceiros sociais não escolhem arbitrariamente um gestor de fundos de pensões e, em regra, têm uma ideia mais precisa da situação de mercado. Por seu lado, os trabalhadores podem confiar que os sindicatos defendem suficientemente os seus interesses ao seleccionar o gestor de fundos de pensões. Por conseguinte, o § 6 do TV‑EUmw/VKA protege os trabalhadores também contra uma escolha «má» e unilateral do gestor de fundos de pensões pela entidade patronal.

219. Para justificar em concreto a decisão tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA a favor de instituições públicas de previdência complementares, da Sparkassen Finanzgruppe e de seguradoras municipais, o Governo alemão acrescenta que ela foi determinada por razões compreensíveis, como por exemplo experiências positivas, especial confiança e reduzidos custos administrativos devido à estrutura específica destes gestores de fundos de pensões. A decisão foi tomada tendo igualmente em conta o interesse dos empregadores em limitar a sua responsabilidade subsidiária.

220. Face a estas considerações, os argumentos de facto aduzidos pelo Governo alemão para justificar o regime constante do § 6 do TV‑EUmw/VKA podem, em síntese, ser agrupados em quatro categorias, a saber 1. a transparência da escolha dos gestores de fundos de pensões, 2. a maior aceitação por parte dos trabalhadores, graças à participação dos seus representantes na tomada da decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões, 3. os melhores conhecimentos na matéria das partes na negociação colectiva, bem como 4. as características específicas dos gestores de fundos de pensões seleccionados.

221. Contudo, estes argumentos não podem, de modo algum, ser invocados como razões objectivas contra a adopção convencional de um regime de execução conforme ao direito comunitário, no qual os gestores de fundos de pensões deveriam ser escolhidos pelos diferentes empregadores municipais no respeito do princípio da transparência, consagrado no direito primário ou – estando preenchidos os seus requisitos de aplicação – das directivas em matéria de contratação pública.

222. O argumento da transparência da escolha dos gestores de fundos de pensões não milita contra mas sim a favor de um dever dos empregadores municipais de respeitarem as regras de direito comunitário. Com efeito, o princípio da transparência consagrado no direito primário, bem como as directivas em matéria de contratação pública, visam precisamente garantir uma transparência suficiente da escolha dos gestores de fundos de pensões que devem efectuar a conversão dos salários em contribuições para a reforma.

223. Também a partir do argumento da maior aceitação por parte dos trabalhadores graças à participação dos seus representantes na tomada da decisão preliminar a favor de determinados gestores de fundos de pensões não é possível deduzir quaisquer razões objectivas contra um regime de execução conforme ao direito comunitário. Com efeito, a obrigação de respeitar o princípio da transparência consagrado no direito primário ou as directivas em matéria de contratação pública levaria a uma concorrência mais intensa, à escala comunitária, entre os gestores de fundos de pensões, garantindo em especial que os trabalhadores acabariam por receber a oferta mais vantajosa para a conversão dos salários em contribuições para a reforma. Não é possível ver como isto poderia implicar uma menor aceitação por parte dos trabalhadores (113).

224. O terceiro argumento principal do Governo alemão refere‑se aos empregadores municipais, para os quais a decisão final a favor de um ou vários gestores de fundos de pensões foi facilitada graças à pré‑selecção efectuada no § 6 do TV‑EUmw/VKA, podendo essas entidades patronais confiar também que os parceiros sociais têm conhecimentos na matéria.

225. Embora a pré‑selecção efectuada no § 6 do TV‑EUmw/VKA evite, efectivamente, que os empregadores municipais tenham de suportar os encargos decorrentes de um concurso separado, não se pode deduzir daí um argumento convincente contra o dever de respeitar o princípio da transparência, consagrado no direito primário, ou as directivas em matéria de contratação pública. Mesmo que o dever de respeitar o direito comunitário implique uma menor aceitação por parte das entidades patronais para a estipulação, através de convenções colectivas, do regime de conversão dos salários em contribuições para a reforma – o que o Governo alemão não alegou – isto não poderia ser invocado como razão objectiva contra a fixação deste dever numa convenção colectiva. Com efeito, esse argumento acabaria por permitir que os empregadores municipais utilizassem a autonomia dos parceiros sociais para contornar normas imperativas de direito comunitário.

226. Por último, com o seu quarto argumento principal, o Governo alemão refere‑se às características particulares dos gestores de fundos de pensões seleccionados. A favor da escolha destes gestores de fundos de pensões alega, em especial, as experiências positivas feitas com eles, a confiança especial que daí decorre, os baixos custos administrativos que são possíveis graças à sua estrutura específica, bem como o reduzido risco de falta de pagamento. Todavia, o Governo alemão não fundamentou estas alegações, que, logo por este motivo, devem ser rejeitadas como infundadas (114).

227. Atendendo a estas considerações, concluo que a restrição dos gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA não era necessária para permitir negociações livres e independentes entre os parceiros sociais sobre as condições de emprego, tendo em vista celebrar uma convenção colectiva.

228. Acresce que a decisão preliminar tomada pelos parceiros sociais a favor de determinados gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA implica também, em meu entender, uma restrição desproporcionada das liberdades fundamentais.

229. No âmbito do exame da adequação importa ter em conta no caso vertente, em especial, que a acção intentada pela Comissão não se dirige contra o princípio da conversão dos salários em contribuições para a reforma como tal, mas apenas contra o facto de a selecção dos gestores de fundos de pensões que efectuam a conversão dos salários em contribuições para a reforma ser imposta aos empregadores municipais por uma convenção colectiva, embora esses empregadores, na qualidade de entidades adjudicantes, devam cumprir as obrigações decorrentes da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

230. No presente processo, importa pois examinar não a decisão de princípio, tomada numa convenção colectiva, de permitir a conversão dos salários em contribuições para a reforma, mas sim a questão técnica – do ponto de vista da convenção colectiva – de saber como devem ser escolhidos os gestores de fundos de pensões encarregados de efectuar a conversão dos salários. Ora, com a decisão preliminar tomada no § 6 do TV‑EUmw/VKA, os parceiros sociais tentaram regular esta questão essencialmente técnica deixando completamente de lado as obrigações decorrentes da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

231. Atendendo a que as cláusulas constantes do § 6 TV‑EUmw/VKA devem, por um lado, ser consideradas modalidades técnicas de execução, que só à margem afectam as condições de trabalho, ao passo que, por outro, deixam completamente de lado as obrigações decorrentes da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, a restrição às liberdades fundamentais decorrente do § 6 do TV‑EUmw/VKA deve ser qualificada como inadequada (115).

232. Tudo ponderado, importa constatar que a pré‑selecção dos gestores de fundos de pensões no § 6 TV‑EUmw/VKA não é necessária nem adequada para atingir os objectivos protegidos através do direito fundamental de negociação colectiva e do direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais.

233. Atendendo a estas considerações, concluo que o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais não permitem justificar a restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços decorrente da decisão preliminar tomada pelos parceiros sociais a favor de determinados gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA, por falta de proporcionalidade. Assim, esses direitos fundamentais também não se opõem à constatação de que os acordos‑quadro controvertidos, que foram celebrados para executar essa convenção colectiva, podem constituir uma violação das Directivas 92/50 e 2004/18.

4.      Conclusão provisória

234. Para o caso de o Tribunal de Justiça, ao contrário do que defendo, concluir que uma ou mais autoridades ou empresas municipais celebraram, em violação da Directiva 92/50 ou da Directiva 2004/18, acordos‑quadro relativos à conversão dos salários em contribuições para a reforma com uma ou mais das entidades e empresas indicadas no § 6 do TV‑EUmw/VKA, deveria partir‑se do princípio, atendendo às considerações precedentes, de que o direito fundamental de negociação colectiva e o direito fundamental de autonomia dos parceiros sociais não se opõem à constatação de que essas directivas foram violadas, por falta de proporcionalidade.

VIII – Síntese

235. Em síntese, concluo que os municípios alemães, ao celebrarem os acordos‑quadro controvertidos relativos aos planos de pensões profissionais dos seus trabalhadores, deviam ter respeitado as disposições da Directiva 92/50 e da Directiva 2004/18, na medida em que estivessem preenchidos os seus requisitos materiais e pessoais de aplicação. Todavia, incumbe à Comissão provar que as directivas em matéria de contratação pública eram aplicáveis, sem que se possa basear em presunções.

236. Finalmente, para apreciar o presente processo é decisivo o facto de que a Comissão baseou os seus cálculos relativos ao valor dos vários acordos‑quadro e ao alcance dos limiares em vigor para a aplicação das directivas em matéria de contratação pública na presunção de que cada cidade com determinadas dimensões tinha celebrado um único acordo‑quadro. Dado que o Governo alemão alegou, logo no procedimento pré‑contencioso, que esta presunção era inexacta, e não lhe sendo possível censurar, de modo algum, falta de cooperação no correcto apuramento dos factos, a acção da Comissão não está suficientemente fundamentada e, deste modo, deve ser julgada improcedente.

IX – Conclusão

237. Tendo em conta as considerações que teci, proponho que o Tribunal de Justiça:

1)         Julgue a acção improcedente.

2)         Condene a Comissão nas despesas do processo, à excepção das suportadas pelo Reino da Dinamarca e pelo Reino da Suécia. O Reino da Dinamarca e o Reino da Suécia suportarão as suas próprias despesas.

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1 – Língua original: alemão.

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2 – JO L 209, p. 1.

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3 – JO L 134, p. 114.

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4 – BGBl. I p. 3610, com a última redacção que lhe foi dada pelo artigo 5.° da Lei de 21 de Dezembro de 2008 (BGBl. I p. 2940).

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5 – Acórdão de 21 de Setembro de 1999, Albany (C‑67/96, Colect., p. I‑5751).

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6 – Acórdão de 21 de Setembro de 2000, van der Woude (C‑222/98, Colect., p. I‑7111).

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7 – Já referido na nota 5.

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8 – Acórdão de 21 de Setembro de 1999, Brentjens’ (C‑115/97 a C‑117/97, Colect., p. I‑6025).

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9 – Acórdão de 21 de Setembro de 1999, Drijvende Bokken (C‑219/97, Colect., p. I‑6121).

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10 – Acórdãos Albany (já referido na nota 5, n.° 54), Brentjens’ (já referido na nota 8, n.° 51), e Drijvende Bokken (já referido na nota 9, n.° 41).

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11 – Acórdãos Albany (já referido na nota 5, n.^os 55 a 58), Brentjens’ (já referido na nota 8, n.^os 52 a 55), e Drijvende Bokken (já referido na nota 9, n.^os 42 a 45).

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12 – Acórdãos Albany (já referido na nota 5, n.° 59), Brentjens’ (já referido na nota 8, n.° 56), e Drijvende Bokken (já referido na nota 9, n.° 46).

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13 – Acórdãos Albany (já referido na nota 5, n.° 60), Brentjens’ (já referido na nota 8, n.° 57), e Drijvende Bokken (já referido na nota 9, n.° 47).

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14 – V. acórdão de 12 de Setembro de 2000, Pavlov e o. (C‑180/98 a C‑184/98, Colect., p. I‑6451, n.^os 67 e segs.), no qual o Tribunal de Justiça sublinhou que a exclusão das convenções colectivas do âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE não pode ser alargada a um acordo que visa, na verdade, garantir um certo nível de pensões a todos os membros de uma profissão e, portanto, melhorar uma das suas condições de trabalho, isto é, a sua remuneração, mas que não foi celebrado no âmbito de negociações colectivas entre parceiros sociais.

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15 – Expressamente confirmado com o acórdão van der Woude (já referido na nota 6, n.^os 22 e segs.).

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16 – Nesse sentido: Aicher/Schumacher, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomo II, artigo 81.° CE, n.° 28 (40.° suplemento, actualização de Outubro de 2009).

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17 – Já referido na nota 16.

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18 – Este controlo do objecto das convenções colectivas foi também expressamente sugerido pelo advogado‑geral F. G. Jacobs nas suas conclusões de 28 de Janeiro de 1999 nos processos Albany (C‑67/96), Brentjens’ (C‑115/97 a C‑117/97) e Drijvende Bokken (C‑219/97) (Colect., p. I‑5751, n.^os 190 e segs.), para evitar que as negociações colectivas sejam utilizadas para enquadrar acordos entre empregadores com efeitos gravosos, em termos de concorrência, para outras entidades ou mercados terceiros. Entende que o resultado das negociações colectivas só não está abrangido pelas regras de concorrência quando (1) o acordo for adoptado num quadro formal de negociações colectivas e (2) de boa‑fé entre os parceiros sociais. Como terceiro critério, o advogado‑geral F. G. Jacobs propôs ainda o de que as convenções colectivas em causa devem versar sobre aspectos essenciais da negociação colectiva, tais como os salários e as condições de trabalho, e que não afectem directamente outras entidades ou mercados terceiros.

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19 – Neste contexto, há que notar, em especial, que o facto de o Tribunal de Justiça ter renunciado, em larga medida, a uma análise do conteúdo das disposições convencionais em causa deve ser visto à luz do exame, posteriormente efectuado, da questão de saber se os fundos de pensões indicados pelos parceiros sociais eram empresas na acepção do artigo 81.° CE. Como o Tribunal de Justiça concluiu, nos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, que estes fundos tinham a qualidade de empresa, tornou possível uma análise autónoma dos efeitos restritivos da concorrência que podiam decorrer de tais fundos. Por conseguinte, foi relativizada a limitação do alcance do direito da concorrência em relação às convenções colectivas em causa.

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20 – Conclusões do advogado‑geral N. Fennelly de 11 de Maio de 2000 no processo van der Woude (acórdão já referido na nota 6, n.° 32).

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21 – No mesmo sentido, também o advogado‑geral M. Poiares Maduro nas suas conclusões de 23 de Maio de 2007 no processo International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union («Viking Line») (C‑438/05, Colect., p. I‑10779, n.° 26).

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22 – Acórdãos de 11 de Dezembro de 2007, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union («Viking Line») (C‑438/05, Colect., p. I‑10779, n.° 53), e de 18 de Julho de 2006, Meca‑Medina (C‑519/04 P, Colect., p. I‑6991, n.^os 31 a 34) .

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23 – V. n.^os 75 e segs. das presentes conclusões.

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24 – V., a este respeito, também Novitz, T., «Taking collective action», Competition Law Insight, 2008, vol. 7, 4.ª ed, p. 10, que sustenta que a não aplicação da excepção Albany no acórdão Viking Line (já referido na nota 22) se explica pela decisão do Tribunal de Justiça, de reconhecer o direito de desencadear acções colectivas como um direito social fundamental. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», CMLR, 2008, pp. 1335, 1347 e segs., vê mesmo uma diferença básica na relação entre as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais à luz do acórdão Albany e esta relação à luz do acórdão Viking Line.

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25 – Acórdãos Viking Line (já referido na nota 22, n.° 33), bem como de 6 de Junho de 2000, Angonese (C‑281/98, Colect., p. I‑4139, n.° 31), de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C‑415/93, Colect., p. I‑4921, n.° 82), e de 12 de Dezembro de 1974, Walrave (36/74, Colect., p. 1405, n.° 17). V., a este respeito, Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», ZfA, 2009, pp. 281, 282 e segs.

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26 – Acórdãos Viking Line (já referido na nota 22, n.° 34), Angonese (já referido na nota 25, n.° 33), Bosman (já referido na nota 25, n.° 84), e Walrave (já referido na nota 25, n.° 19).

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27 – V., por exemplo, acórdãos de 14 de Outubro de 2004, Omega (C‑36/02, Colect., p. I‑9609, n.° 33), e de 12 de Junho de 2003, Schmidberger (C‑112/00, Colect., p. I‑5659, n.° 71).

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28 – O artigo 6.° da Carta Social Europeia, incorporado à letra no artigo 6.° da Carta Social Europeia revista, assinada em Estrasburgo em 3 de Maio de 1996, obriga as partes contratantes, com vista a assegurar o exercício efectivo do direito de negociação colectiva, designadamente, a favorecer a discussão paritária entre trabalhadores e empregadores, a promover a instituição de processos de negociação voluntária entre os empregadores de um lado, e as organizações sindicais, de outro, na medida em que isto seja necessário e adequado, com o fim de regulamentar as condições de emprego através de convenções colectivas.

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29 – Nos termos do n.° 12 da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, os empregadores ou as organizações de empregadores, por um lado, e as organizações de trabalhadores, por outro, têm o direito de negociar e de celebrar convenções colectivas, nas condições previstas nas legislações e nas práticas nacionais.

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30 – O artigo 28.° da Carta dos Direitos Fundamentais estabelece que os trabalhadores e as entidades patronais, ou as respectivas organizações, têm, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais, o direito de negociar e de celebrar convenções colectivas, aos níveis apropriados, bem como de recorrer, em caso de conflito de interesses, a acções colectivas para a defesa dos seus interesses, incluindo a greve.

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31 – V., a este respeito, por exemplo, acórdãos de 18 de Dezembro de 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Colect., p. I‑11767, n.^os 90 e segs.), bem como Viking Line (já referido na nota 22, n.^os 43 e segs.), nos quais o direito de desencadear uma acção colectiva, estreitamente ligado ao direito de negociação colectiva foi reconhecido como direito fundamental devido à sua consagração na Carta Social Europeia, na Convenção n.° 87, relativa à liberdade sindical e à protecção do direito sindical, adoptada pela Organização Internacional de Trabalho, bem como na Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

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32 – V., a este respeito, por exemplo, Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags», EuR, 2009 (supl. 1), pp. 9, 17, que sublinha acertadamente que o facto de o artigo 6.° TUE conter apenas uma remissão geral para a Carta, é juridicamente irrelevante e não pode ser utilizado como argumento contra a inclusão da Carta dos Direitos Fundamentais no direito primário. O Protocolo n.° 30 relativo à aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia à Polónia e ao Reino Unido prevê, porém, um regime derrogatório para a Polónia e o Reino Unido.

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33 – Segundo jurisprudência actualmente assente do Tribunal de Justiça, a protecção dos direitos fundamentais constitui um interesse legítimo susceptível de justificar, em princípio, uma restrição às obrigações que existem por força de uma das liberdades fundamentais garantidas pelo direito primário; v. acórdãos Laval un Partneri (já referido na nota 31, n.° 93), Viking Line (já referido na nota 22, n.° 45), Omega (já referido na nota 27, n.° 35), e Schmidberger (já referido na nota 27, n.° 74). Contudo, isto não significa que actos, que devem ser entendidos como exercício de um direito fundamental, estejam automaticamente excluídos do âmbito de aplicação das liberdades fundamentais. Pelo contrário, os direitos fundamentais devem ser exercidos, tanto quanto possível, em conformidade com os direitos e as liberdades que beneficiam da protecção do Tratado, e qualquer conflito entre os direitos fundamentais e as obrigações resultantes das liberdades fundamentais deve ser resolvido atendendo às características concretas dos direitos fundamentais e das liberdades fundamentais em causa, com base no princípio da proporcionalidade. V. n.^os 183 e segs. das presentes conclusões.

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34 – Acórdãos de 19 de Maio de 2009, Assitur (C‑538/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 25), e de 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Itália (C‑412/04, Colect., p. I‑619, n.° 2).

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35 – Acórdão de 23 de Dezembro de 2009, CoNISMa (C‑305/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 37 e a jurisprudência aí referida).

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36 – Acórdãos de 13 de Dezembro de 2007, Bayerischer Rundfunk e o. (C‑337/06, Colect., p. I‑11173, n.° 37), de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França (C‑237/99, Colect., p. I‑939, n.° 43), e de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635, n.° 11).

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37 – V. Marx, F./Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, pp. 16 e segs.

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38 – V., por exemplo, acórdão Beentjes (já referido na nota 36), no qual o Tribunal de Justiça entendeu que a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5) era aplicável à adjudicação de contratos públicos através de um organismo que não era formalmente parte da administração do Estado, como a «comissão local de emparcelamento».

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39 – V. acórdãos Bayerischer Rundfunk e o. (já referido na nota 36, n.° 38), Comissão/França (já referido na nota 36, n.° 41), bem como de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Colect., p. I‑8035, n.° 16).

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40 – Acórdãos Bayerischer Rundfunk e o. (já referido na nota 36, n.° 36), Comissão/França (já referido na nota 36, n.° 42), e University of Cambridge (já referido na nota 39, n.° 17).

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41 – Acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Colect., p. I‑73, n.^os 42 e segs.). V., a este respeito, igualmente Bovis, C., «Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», CMLR, 1999, pp. 205, 212.

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42 – Quando a própria entidade adjudicante pretenda exercer, na qualidade de prestadora de serviços, uma actividade económica independente e sujeita à concorrência e, neste contexto, concorra com operadores privados, não está, pelo contrário, excluído que a sua decisão de atribuir uma parte destas actividades a um determinado subcontratante, se baseie em considerações não económicas. Nesse caso, as directivas em matéria de contratação pública deste modo aplicam‑se sem restrições. V. acórdão de 18 de Novembro de 2004, Comissão/Alemanha (C‑126/03, Colect., p. I‑11197, n.^os 16 e segs.).

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43 – V., a este respeito, as conclusões do advogado‑geral P. Léger, apresentadas em 16 de Setembro de 1997 no processo Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Colect., p. I‑73, n.° 46).

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44 – Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden‑Baden, 2008, n.° 416. V. igualmente o acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França (C‑337/98, Colect., p. I‑8377, n.^os 37 e segs.).

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45 – Acórdãos de 29 de Outubro de 2009, Comissão/Finlândia (C‑246/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 52), de 6 de Outubro de 2009, Comissão/Suécia (C‑438/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 49), e de 6 de Dezembro de 2007, Comissão/Alemanha (C‑401/06, Colect., p. I‑10609, n.° 27).

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46 – V., por exemplo, acórdão de 22 de Setembro de 1988, Comissão/Grécia (272/86, Colect., p. 4875, n.° 21)

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47 – C‑79/94, Colect., p. I‑1071.

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48 – JO L 13, p. 1.

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49 – Já referido na nota 47.

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50 – No artigo 1.°, n.° 5, da Directiva 2004/18, o acordo‑quadro é definido como «um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objecto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas». Embora esta formulação geral não indique de modo directo que esses acordos‑quadro fixam, normalmente, as condições para a atribuição de contratos futuros pela entidade adjudicante, decorre claramente do décimo primeiro considerando que o legislador comunitário partiu deste princípio.

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51 – V. n.° 94 das presentes conclusões.

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52 – V. n.° 97 das presentes conclusões.

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53 – V., a este respeito, Meyer, H./Janko, M./Hinrichs, L, «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung», DB, 2009, p. 1533, os quais sublinham como elemento característico da conversão dos salários em contribuições para a reforma o seu financiamento pelos trabalhadores.

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54 – V. Dreher, M., in: Immenga, U./Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, tomo 2, Munique, 4.ª ed., 2007, § 99, n.^os 20 e segs. Assim, é transposto para o direito comunitário da contratação pública um pressuposto expressamente mencionado no artigo 50.° CE no âmbito da livre prestação de serviços, mas que, em última análise, também está subjacente a todas as outras liberdades fundamentais.

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55 – Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 42, n.° 20).

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56 – Acórdão de 11 de Maio de 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei (C‑340/04, Colect., p. I‑4137, n.^os 63 e segs.).

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57 – Nesse sentido Dreher, M., op. cit. (nota 54), § 99, n.° 21.

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58 – No mesmo sentido também Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen», VersR., 2007, pp. 760, 765, que indica acertadamente que, no caso da conversão dos salários em contribuições para a reforma, a interpretação teleológica das directivas em matéria de contratação pública milita a favor da aplicação do direito da contratação pública. Este autor analisa, além disso, a possibilidade de existir carácter oneroso, devido à circunstância de que a entidade patronal conduz os seus trabalhadores como segurados aos gestores de fundos de pensões.

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59 – V., a este respeito, em especial o oitavo considerando da Directiva 92/50.

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60 – Jochum, G., in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomo IV, B 7, n.° 53 (40.° suplemento, actualização de Outubro de 2009).

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61 – Acórdãos de 16 de Julho de 2009, von Chamier‑Glisczinski (C‑208/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 68), de 7 de Junho de 2005, Dodl e Oberhollenzer (C‑543/03, Colect., p. I‑5049, n.° 27), e de 12 de Maio de 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Colect., p. I‑2691, n.° 31).

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62 – No mesmo sentido também Jochum, G., op. cit. (nota 60), n.° 53; Dreher, M., op. cit. (nota 54), § 100, n.° 25; Bungenberg, M., in Loewenheim, U./Meessen, K./Riesenkampff, A., Kartellrecht. tomo 2 – GWB, Munique, 2006, § 100, n.° 20; Schmidt, J., op. cit. (nota 58), p. 766.

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63 – V., por exemplo, acórdãos von Chamier‑Glisczinski (já referido na nota 61, n.° 69), bem como de 11 de Setembro de 2008, Petersen (C‑228/07, Colect., p. I‑6989, n.° 45), e de 3 de Julho de 1986, Lawrie‑Blum (66/85, Colect., p. p. 2121, n.° 17).

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64 – V., a este respeito, artigo 9.°, n.° 2, da Directiva 2004/18, nos termos do qual a estimativa do valor do contrato deve ser válida no momento do envio do anúncio de contrato, tal como previsto no n.° 2 do artigo 35.° ou, nos casos em que não se exija esse anúncio, no momento em que a entidade adjudicante inicia o procedimento de adjudicação do contrato.

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65 – Resulta de uma sondagem, efectuada em 18 de Novembro de 2008 junto dos fundos municipais de pensões complementares, sobre a conversão dos salários em contribuições para a reforma, pela Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. (grupo de trabalho de seguro de pensões dos municípios e igrejas), cujos resultados o Governo alemão juntou à tréplica como anexo 2, que, logo em 2003, procederam à conversão dos salários em contribuições para a reforma, em média 0,61% dos trabalhadores municipais, com um montante médio de conversão de 61,28 euros por mês. Como é natural, isto pressupõe que os empregadores municipais tinham celebrado, já em 2003, vários acordos‑quadro com gestores de fundos de pensões.

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66 –      JO L 328, p. 1.

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67 –      JO L 326, p. 17.

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68 –      JO L 333, p. 28.

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69 – N.° 34 da petição da Comissão, de 19 de Junho de 2008.

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70 – Na sua réplica de 27 de Outubro de 2008, a Comissão parece ter abandonado este ponto de vista sem ter fornecido outros esclarecimentos. Com efeito, na réplica a Comissão reformulou e reduziu a sua pretensão, indicando um limiar de 236 000 euros para o período de 2004/05, de 211 000 euros para o período de 2006/07, e de 206 000 euros para o período de 2007/08. Interrogada a este respeito na audiência, a Comissão reconheceu que o limiar devia ser determinado em função da data de cada um dos contratos.

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71 – V. n.° 143 das presentes conclusões.

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72 – V. artigo 9.°, n.^os 2 e 9, da Directiva 2004/18. Para a Directiva 92/50, v. Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen», in Vergaberecht im Wandel (Pitschas, R./Ziekow, J., ed.), Berlim, 2006, pp. 99, 102.

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73 – V. Haak, P., op. cit. (nota 72), p. 103.

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74 – Estudo da TNS Infratest Sozialforschung, encomendado pelo Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Ministério Federal do Trabalho e dos Assuntos Sociais), de 22 de Junho de 2007, com o título «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001‑2006. Endbericht mit Tabellen», que a Comissão juntou à petição como anexo A‑11.

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75 – Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und ‑reformen im internationalen Vergleich», Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung», que a Comissão juntou à petição como anexo A‑12.

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76 – Parecer jurídico sobre o § 6 do Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV‑EUmw/VKA), de 25 de Novembro de 2005, à luz do direito comunitário da contratação pública, elaborado pelo Prof. Koenig, a pedido da Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e. V., Munique, que a Comissão juntou à réplica como anexo C‑1.

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77 – Percentagem e montante médio calculados com base numa sondagem junto dos fundos municipais de pensões complementares sobre a conversão dos salários em contribuições para a reforma, de 18 de Novembro de 2008, efectuada pela Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e. V., que a República Federal da Alemanha juntou à tréplica como anexo 2.

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78 – Nos termos da lista das maiores cidades da Alemanha, que a Comissão anexou à petição, em 2006, 34 cidades contavam mais de 217 610 habitantes. Contudo, as partes estão de acordo em que a maior cidade da Alemanha, Berlim, está excluída do âmbito de aplicação do TV‑EUmw/VKA.

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79 – V. artigo 7.°, n.° 3, da Directiva 92/50, e o artigo 9.°, n.° 3, da Directiva 2004/18.

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80 – V., por exemplo, acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França (C‑16/98, Colect., p. I‑8315).

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81 – Carta da Comissão de 30 de Janeiro de 2007, junta à petição como anexo A‑5.

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82 – Comunicação do Governo da República Federal da Alemanha à Comissão das Comunidades Europeias, de 1 de Março de 2007 (p. 9), que a Comissão juntou à petição como anexo A‑6. Nesta comunicação, o Governo alemão, em resposta à questão de saber quais os critérios que tinham sido aplicados para escolher os gestores de fundos de pensões mencionados no § 6 do TV‑EUmw/VKA (p. 8), sublinhou igualmente que, «na medida em que as entidades patronais não deixem abertas aos seus trabalhadores todas as vias de execução», a decisão era tomada em função da capacidade dos proponentes.

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83 – Acórdão Viking Line (já referido na nota 22).

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84 – Ibidem, n.^os 42 e segs.

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85 – Ibidem, n.^os 68 e segs.

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86 – Ibidem, n.° 75.

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87 – Ibidem, n.° 77.

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88 – Ibidem, n.° 80.

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89 – Ibidem, n.° 84.

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90 – Ibidem, n.^os 77 e segs.

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91 – V., a este respeito, a crítica de Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt ‘Viking’», Revue du droit de l’Union européenne, 2008, pp. 193, 199. V., a este propósito, também Davies, A. C. L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ», Industrial Law Journal, 2008, pp. 126, 141 e segs.; Bücker, A., «Die Rosella‑Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», NZA, 2008, pp. 212, 215 e segs.

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92 – V., a este respeito, acórdãos de 25 de Outubro de 2001, Finalarte e o. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 a C‑54/98 e C‑68/98 a C‑71/98, Colect., p. I‑7831, n.° 33), e de 23 de Novembro de 1999, Arblade e o. (C‑369/96 e C‑376/96, Colect., p. I‑8453, n.° 36). Quanto ao reconhecimento da protecção dos trabalhadores como razão de interesse geral, v. também Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz», JZ, 2007, pp. 425, 427 e segs.

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93 – Acórdão Laval un Partneri (já referido na nota 31).

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94 – V., a este respeito Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», ZESAR, 2008, pp. 109, 115, que, na sua análise dos acórdãos Viking Line e Laval un Partneri, chega à conclusão de que, para o Tribunal de Justiça, as liberdades fundamentais, pelo menos na prática, têm um grau hierárquico superior ao dos direitos fundamentais. V. a análise de Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome», La Semaine Juridique – éd. G 2008, II 10060, pp. 33, 34 e segs., segundo a qual o TJCE reconheceu com esses acórdãos o direito de desencadear acções colectivas como «direito fundamental de segunda categoria». Zwanziger,  B, «Arbeitskampf‑ und Tarifrecht nach den EuGH‑Entscheidungen ‘Laval’ und ‘Viking’», DB, 2008, pp. 294, 295, entende que, comparando com a ponderação, efectuada no acórdão Schmidberger (já referido na nota 27), entre direitos fundamentais e liberdades fundamentais, os acórdãos Viking Line e Laval e Partneri marcam um reajustamento a favor das liberdades fundamentais.

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95 – Neste contexto é ainda salientado na doutrina que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, nos termos da qual os artigos 39.° CE, 43.° CE e 49.° CE abrangem também instrumentos de outra natureza, destinados a regular colectivamente o trabalho assalariado, o trabalho independente e as prestações de serviços (v., a este respeito, n.° 66 das presentes conclusões), pode agora ser imputada também aos sindicatos e a outras associações e organismos não estatais, em certas condições, uma violação das liberdades fundamentais, embora a jurisprudência relativa aos motivos justificativos escritos e não escritos tenha sido desenvolvida, em primeira linha, no contexto da violação das liberdades fundamentais pelos Estados‑Membros. Por isso, é, em regra, difícil provar uma justificação para estas associações não estatais; v. Davies, A. C. L., op. cit. (nota 91), p. 142. Isto pode ser considerado uma evolução assimétrica do direito comunitário.

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96 – Confirmado, por último, no acórdão de 6 de Outubro de 2009, Comissão/Espanha (C‑153/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 36).

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97 – V. também as conclusões apresentadas pelo advogado‑geral P. Mengozzi, em 23 de Maio de 2007, no processo Laval un Partneri (C‑341/05, Colect., p. I‑11767, n.° 84), bem como as suas conclusões de 26 de Outubro de 2006 nos processos Gestoras Pro Amnistía e o./Conselho (C‑354/04 P, Colect., p. I‑1579, n.° 177), e Segi e o./Conselho (C‑355/04 P, Colect., p. I‑1657, n.° 177).

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98 – Skouris, V., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», DÖV, 2006, pp. 89, 93 e segs. V. também Prechal, S./De Vries, S. A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht», S.E.W., 2008, pp. 425, 434 e segs., os quais indicam que um conflito entre direitos fundamentais e liberdades fundamentais pode muitas vezes ser interpretado como um conflito entre dois direitos fundamentais.

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99 – V., por exemplo, Rengeling, H. W./Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Colónia, 2004, n.° 1008, que sublinham, relativamente ao direito de desencadear acções colectivas – reconhecido agora como direito fundamental comunitário, estreitamente ligado ao direito fundamental da autonomia dos parceiros sociais – que eventuais conflitos entre as liberdades fundamentais e este direito de desencadear acções colectivas devem ser resolvidos através de uma ponderação.

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100 – Quanto a este triplo critério de avaliação do princípio da proporcionalidade, v. as minhas conclusões de 21 de Janeiro de 2010 no processo Agrana Zucker (C‑365/08, ainda não publicadas na Colectânea, n.^os 59 e segs.).

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101 – Esta apreciação corresponde aos princípios consagrados no artigo 52.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais. Nos termos do artigo 52.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e dessas liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros.

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102 – Acórdão Schmidberger (já referido na nota 27).

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103 – Acórdão de 3 de Abril de 2008, Rüffert (C‑346/06, Colect., p. I‑1989).

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104 – Acórdão Schmidberger (já referido na nota 27, n.^os 82 e segs.).

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105 – Ibidem, n.^os 89 e segs.

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106 – Já referido na nota 103.

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107 – Quanto ao reconhecimento da protecção dos trabalhadores como razão imperiosa de interesse geral, v. jurisprudência referida na nota 92. Quanto ao reconhecimento da estabilidade financeira dos regimes da segurança social como razão imperiosa de interesse geral, v. acórdão de 16 de Maio de 2006, Watts (C‑372/04, Colect., p. I‑4325, n.° 103 e a jurisprudência aí referida).

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108 – V., a este respeito, em especial a redacção do artigo 6.° da Carta Social Europeia, o artigo 6.° da Carta Social Europeia revista, o n.° 12 da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, e o artigo 28.° da Carta dos Direitos Fundamentais.

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109 – V. acórdão de 17 de Novembro de 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 42).

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110 – Acórdão de 11 de Julho de 1989, Schräder (265/87, Colect., p. 2237, n.° 21).

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111 – Importa lembrar que o Tribunal Justiça examina também, segundo jurisprudência assente, se o conteúdo das convenções colectivas viola o princípio da não discriminação, consagrado no artigo 39.° CE e no Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2). Este controlo do conteúdo das convenções colectivas está expressamente previsto no artigo 7.°, n.° 4, desse regulamento. V. acórdãos de 16 de Setembro de 2004, Merida (C‑400/02, Colect., p. I‑8471), de 24 de Setembro de 1998, Comissão/França (C‑35/97, Colect., p. I‑5325), e de 15 de Janeiro de 1998, Schöning‑Kougebetopoulou (C‑15/96, Colect., p. I‑47).

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112 – O princípio da transparência consagrado no direito primário exige, segundo jurisprudência assente, que seja garantido a favor do potencial adjudicatário um grau adequado de publicidade. Todavia, não implica necessariamente um dever de abrir concurso; v. acórdãos de 13 de Novembro de 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Colect., p. I‑8457, n.° 25), e de 21 de Julho de 2005, Coname (C‑231/03, Colect., p. I‑7287, n.° 21).

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113 – V. também Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», DB, 2004, pp. 2266, 2268, que se interroga, em especial, quanto à restrição convencional dos gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA, atendendo ao princípio do regime mais favorável, que se inclui entre os princípios gerais do direito alemão da negociação colectiva. Sustenta que é simplesmente absurdo supor que seria possível excluir, através de uma convenção colectiva, a celebração, por parte dos empregadores municipais, de acordos de conversão mais favoráveis, independentemente de o carácter mais favorável do regime alternativo se referir a prestações directas do empregador ou a prestações do gestor de fundos de pensões. Com efeito, a convenção colectiva destina‑se a proteger os trabalhadores.

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114 – Neste contexto, não deve ser esquecido que vozes respeitadas na doutrina alemã têm apreciado de forma muito crítica a pré‑selecção dos gestores de fundos de pensões no § 6 do TV‑EUmw/VKA. V., em especial, Hanau, P., op. cit. (nota 113), p. 2269, que entende que os limites fixados no TV‑EUmw/VKA relativamente aos gestores de fundos de pensões que podem efectuar a conversão parecem servir apenas os interesses desses gestores de fundos de pensões e não os dos trabalhadores.

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115 – V., a este respeito, Jarass, D., EU‑Grundrechte, Munique 2005, p. 344, segundo o qual são possíveis restrições ao direito de negociação colectiva e de desencadear acções colectivas, em especial, quando as negociações colectivas não se referem às condições de trabalho.