—

em representação do Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers VZW, por R. Portocarero, advocaat,

—

em representação da Andibel VZW, por P. Calus, advocaat,

—

em representação do Governo belga, por L. Van den Broeck, na qualidade de agente, assistida por J.-F. De Bock, advocaat,

—

em representação do Governo neerlandês, por C. Wissels, M. de Mol e Y. de Vries, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo sueco, por A. Kruse, A. Falk e S. Johannesson, na qualidade de agentes,

—

em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por B. Stromsky e M. van Beek, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 30.o CE e do Regulamento (CE) n.o 338/97 do Conselho, de 9 de Dezembro de 1996, relativo à protecção de espécies da fauna e da flora selvagens através do controlo do seu comércio (JO L 61, p. 1).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito da apreciação de dois recursos de anulação interpostos para o Raad van State (Conselho de Estado), respectivamente, pelo Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers VZW (Conselho Nacional dos Criadores e Amigos dos Animais) e pela Andibel VZW, associação sem fins lucrativos dos comerciantes que operam no sector da venda de pássaros, animais de companhia e acessórios para os mesmos, do Decreto real de 7 de Dezembro de 2001, que fixa a lista dos animais que podem ser detidos (Moniteur belge de 14 de Fevereiro de 2002, p. 5479, a seguir «decreto real»).

3

Nos termos do terceiro considerando do Regulamento n.o 338/97:

«[A]s disposições do presente regulamento não impedem que os Estados-Membros possam tomar ou manter medidas mais estritas, no respeito pelo Tratado, nomeadamente no que se refere à detenção de espécimes de espécies abrangidas pelo presente regulamento.»

4

O artigo 1.o do Regulamento n.o 338/97 dispõe:

«O presente regulamento tem por objecto a protecção das espécies da fauna e da flora selvagens e a garantia da sua conservação pelo controlo do seu comércio nos termos dos artigos que se seguem.

O presente regulamento será aplicado no respeito pelos objectivos, princípios e disposições da convenção definida no artigo 2.o»

5

O artigo 2.o desse regulamento contém as seguintes definições:

«[…]

[…]»

6

Nos termos do artigo 3.o do mesmo regulamento:

«1.   O Anexo A do presente regulamento inclui:

2.   O Anexo B do presente regulamento inclui:

3.   O Anexo C do presente regulamento inclui:

4.   O Anexo D do presente regulamento inclui:

5.   Quando o estado de conservação das espécies abrangidas pelo presente regulamento exigir a sua inclusão num dos anexos da Convenção, os Estados-Membros contribuirão para as alterações necessárias.»

7

O artigo 8.o do mesmo regulamento dispõe:

«1.   São proibidas a compra, a proposta de compra, a aquisição para fins comerciais, a exposição pública para fins comerciais, a utilização com fins lucrativos e a venda, a detenção para venda, a proposta de venda e o transporte para venda de espécimes das espécies incluídas no Anexo A.

2.   Os Estados-Membros podem proibir a detenção de espécimes, nomeadamente de animais vivos que pertençam às espécies incluídas no Anexo A.

[…]

5.   As proibições referidas no n.o 1 são igualmente aplicáveis aos espécimes das espécies incluídas no Anexo B, excepto nos casos em que tenha sido apresentada à autoridade competente do Estado-Membro em causa prova da sua aquisição ou, se provenientes do exterior da Comunidade, [de que foram] introduzidos no território comunitário nos termos da legislação em vigor relativa à conservação da fauna e da flora selvagens.

6.   As autoridades competentes dos Estados-Membros estão habilitadas a vender os espécimes das espécies incluídas nos Anexos B a D que tenham sido declarados apreendidos ao abrigo do presente regulamento, na condição de estes não serem directamente devolvidos à pessoa singular ou colectiva a quem foram apreendidos ou que participou na infracção. Esses espécimes podem, nessas circunstâncias, ser considerados para todos os efeitos como tendo sido adquiridos legalmente.»

8

O artigo 3.o bis da Lei de 14 de Agosto de 1986, relativa à protecção e ao bem-estar dos animais (Moniteur belge de 3 de Dezembro de 1986, p. 16382, a seguir «lei relativa ao bem-estar dos animais»), introduzido pelo artigo 3.o da Lei de 4 de Maio de 1995 (Moniteur belge de 28 de Julho de 1995, p. 20360), tem a seguinte redacção:

«1.   É proibido deter animais que não pertençam às espécies ou categorias constantes de uma lista aprovada pelo Rei. Esta lista não prejudica a legislação relativa à protecção das espécies animais ameaçadas de extinção.

2.   Em derrogação do § 1, os animais de espécies ou categorias diferentes das designadas pelo Rei podem ser detidos:

3.   Sem prejuízo das derrogações previstas no § 2, o Rei pode proibir a detenção dos animais de outras espécies ou de categorias por si designadas a algumas das pessoas singulares ou colectivas enumeradas no § 2».

9

O artigo 1.o do decreto real fixou, em 1 de Junho de 2002, para os mamíferos, a entrada em vigor do artigo 3.o bis da lei relativa ao bem-estar dos animais; o artigo 2.o do referido decreto real estabeleceu a lista dos mamíferos que podem ser detidos; e os artigos 3.o a 5.o do mesmo, as disposições de execução previstas no artigo 3.o bis, n.o 2, ponto 3o, alínea b), dessa lei. O decreto real foi alterado pelo Decreto real de 22 de Agosto de 2002 (Moniteur belge de 25 de Setembro de 2002, p. 43346), que introduziu uma taxa pelo pedido de autorização de detenção, por particulares, de mamíferos não incluídos na lista das espécies cujos espécimes podem ser detidos (artigo 1.o) e alargou esta lista, elevando para 46 o número de espécies em causa (artigo 2.o).

10

No órgão jurisdicional de reenvio, o Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers VZW e a Andibel VZW alegam que o decreto real, em conjugação com a lei relativa ao bem-estar dos animais, gera uma proibição absoluta de importar de outro Estado-Membro, deter e comercializar mamíferos de espécies que não constam da lista dita «positiva» anexa ao decreto real, sendo tal proibição contrária ao Regulamento n.o 338/97 e ao Tratado, em especial ao artigo 30.o CE.

11

O órgão jurisdicional de reenvio observa que o decreto real tem por consequência que, salvo nos casos enumerados no artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais, é impossível deter, na Bélgica, um mamífero que não pertença às espécies constantes dessa lista. Um tal decreto regulamentar afecta incontestavelmente o comércio entre os Estados-Membros.

12

Nestas condições, o Raad van State decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

13

Com as suas duas questões, que importa analisar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 28.o CE e 30.o CE, considerados isoladamente ou conjugados com o Regulamento n.o 338/97, se opõem a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a proibição de importação, de detenção e de comercialização de mamíferos pertencentes a espécies diferentes das expressamente referidas nessa regulamentação se aplica a espécies de mamíferos que não constam do Anexo A do referido regulamento.

14

Importa desde logo salientar que, de acordo com o terceiro considerando do Regulamento n.o 338/97, as suas disposições não impedem que os Estados-Membros possam tomar ou manter medidas mais estritas, no respeito pelo Tratado, nomeadamente no que se refere à detenção de espécimes de espécies abrangidas por esse mesmo regulamento.

15

Além disso, o artigo 176.o CE dispõe que as medidas de protecção que, como o Regulamento n.o 338/97, são adoptadas por força do artigo 175.o CE não obstam a que cada Estado-Membro mantenha ou introduza medidas de protecção reforçadas, que devem ser compatíveis com o Tratado (v. acórdão de 23 de Outubro de 2001, Tridon, C-510/99, Colect., p. I-7777, n.o 45).

16

Resulta da decisão de reenvio que, nos termos da regulamentação em causa no processo principal, só os mamíferos pertencentes às espécies constantes da lista que constitui o Anexo I do decreto real podem ser detidos, importados e comercializados na Bélgica, salvo os casos enumerados no artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais.

17

As questões prejudiciais apenas se referem à proibição de importação, de detenção e de comercialização de mamíferos, instituída pela regulamentação controvertida, na medida em que ela se aplica às espécies de mamíferos mencionadas nos Anexos B, C e D do Regulamento n.o 338/97 e às que não se incluem no âmbito de aplicação desse regulamento.

18

É pacífico que o Regulamento n.o 338/97 não contém uma proibição geral de importação e de comercialização de outras espécies que não as referidas no seu Anexo A.

19

Mais especificamente, quanto à proibição de utilização comercial de espécimes de espécies constantes do Anexo B do Regulamento n.o 338/97, o Tribunal de Justiça já decidiu que a mesma constitui uma medida mais estrita na acepção do artigo 176.o CE (acórdão Tridon, já referido, n.o 49). É também o caso dos espécimes de espécies inscritas nos Anexos C e D do mesmo regulamento, não contendo este nenhuma disposição específica que implique uma proibição geral da sua utilização comercial. A mesma conclusão se impõe, por maioria de razão, no atinente aos espécimes de espécies que não são abrangidas pelo regulamento, uma vez que não foi adoptada nenhuma medida de harmonização ao nível comunitário, que proíba a sua utilização comercial.

20

Tendo o decreto real por consequência que os espécimes de espécies não referidas no Anexo A do Regulamento n.o 338/97 não podem, regra geral, ser importados, detidos e comercializados na Bélgica, esse decreto real constitui uma regulamentação mais estrita que o regulamento, que deve, por isso, ser analisada à luz do artigo 28.o CE.

21

Uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, uma vez aplicada a espécimes provenientes de outro Estado-Membro, é susceptível de entravar o comércio intracomunitário na acepção do artigo 28.o CE (v., neste sentido, acórdão Tridon, já referido, n.o 49).

22

Efectivamente, uma disposição legal de um Estado-Membro que proíbe comercializar, adquirir, oferecer, expor para venda, pôr à venda, deter, preparar, transportar, vender, ceder a título oneroso ou gratuito, importar ou utilizar mercadorias que não foram previamente autorizadas constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 28.o CE (v., neste sentido, designadamente, acórdão de 17 de Setembro de 1998, Harpegnies, C-400/96, Colect., p. I-5121, n.o 30).

23

O Tribunal considerou ainda que uma regulamentação que exige que a comercialização de certas mercadorias seja sujeita à sua inscrição prévia numa «lista positiva» torna a sua comercialização mais difícil e mais onerosa e, consequentemente, entrava as trocas comerciais entre os Estados-Membros (v., neste sentido, acórdão de 5 de Fevereiro de 2004, Comissão/França, C-24/00, Colect., p. I-1277, n.o 23).

24

Segundo o Governo belga, a regulamentação em causa no processo principal, ainda que entrave a livre circulação de mercadorias, prossegue um objectivo legítimo, a saber, o bem-estar dos animais detidos em cativeiro. Baseia-se na constatação de que a detenção de mamíferos só é aceitável num número limitado de casos, tendo em conta as necessidades fisiológicas e etológicas mínimas desses mamíferos. Este governo indica a este propósito que, se for evidente que, dadas estas necessidades, espécimes de uma espécie determinada de mamíferos não podem ser detidos por quem quer que seja, sem comprometer o seu bem-estar, não podem estar inscritos na lista positiva e, logo, ser comercializados, com excepção do regime derrogatório previsto no artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais. A referida regulamentação encontra, pois, a sua justificação na protecção da saúde e da vida dos animais em causa.

25

Além disso, segundo o Governo belga, a regulamentação controvertida é proporcionada ao fim pretendido. Por um lado, não institui uma proibição absoluta de importação desses animais. Com efeito, nos termos do artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais, os espécimes de espécies ou de categorias diferentes das que constam da lista que constitui o Anexo I do decreto real podem, apesar de tudo, ser detidos, designadamente, em jardins zoológicos, laboratórios, circos e exposições itinerantes, e ainda por particulares autorizados pelo ministro competente para a protecção dos animais e por lojas de animais, desde que, previamente, tenha sido celebrado um contrato escrito com as pessoas singulares ou colectivas de uma das categorias já referidas.

26

Por outro lado, a lista positiva foi elaborada após a fixação, pelo Conseil national du bien-être des animaux [Conselho Nacional do Bem-Estar dos Animais], de critérios objectivos, designadamente, com base em contribuições de cientistas e de especialistas. Estes critérios são os seguintes: em primeiro lugar, os animais devem ser fáceis de manter e susceptíveis de ser alojados com respeito pelas suas necessidades fisiológicas, etológicas e ecológicas essenciais; em segundo lugar, não devem ser naturalmente agressivos nem comportar outro risco especial para a saúde do homem; em terceiro lugar, não podem pertencer a espécies relativamente às quais há indicações claras que demonstram que os espécimes, uma vez em liberdade, podem sobreviver e representar, por isso, uma ameaça ecológica; e, em quarto lugar, devem ser objecto de dados bibliográficos relativos à sua detenção. Em caso de contradição entre os dados ou as informações disponíveis sobre a aptidão dos espécimes de uma espécie para serem detidos, a dúvida deve beneficiar o animal.

27

A este respeito, importa recordar, em primeiro lugar, que a protecção do bem-estar dos animais constitui um objectivo legítimo de interesse geral cuja importância se traduziu, nomeadamente, na adopção, pelos Estados-Membros, do Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais, anexo ao Tratado que institui a Comunidade Europeia (JO 1997, C 340, p. 110). O Tribunal de Justiça reconheceu, por outro lado, em diversas ocasiões, o interesse que a Comunidade atribui à saúde e à protecção dos animais (v. acórdão de 17 de Janeiro de 2008, Viamex Agrar Handel e ZVK, C-37/06 e C-58/06, Colect., p. I-69, n.os 22 e 23 e jurisprudência aí referida).

28

Importa recordar, em segundo lugar, que, nos termos do artigo 30.o CE, as disposições dos artigos 28.o CE e 29.o CE são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições justificadas, nomeadamente, por razões de protecção da saúde e da vida das pessoas e dos animais, desde que tais proibições ou restrições não constituam nem um meio de discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros, e que o Tribunal de Justiça decidiu que a protecção da saúde e da vida dos animais constitui uma exigência fundamental reconhecida pelo direito comunitário (v., neste sentido, acórdão de 11 de Maio de 1999, Monsees, C-350/97, Colect., p. I-2921, n.o 24).

29

Quanto ao risco de os espécimes, uma vez em liberdade, poderem sobreviver e representar, por isso, uma ameaça ecológica, há que lembrar, em terceiro lugar, que resulta de uma jurisprudência constante que as restrições à livre circulação de mercadorias podem ser justificadas por exigências imperativas como as da protecção do ambiente (v. acórdãos de 14 de Julho de 1998, Bettati, C-341/95, Colect., p. I-4355, n.o 62, e de 12 de Outubro de 2000, Snellers, C-314/98, Colect., p. I-8633, n.o 55).

30

Uma vez que o princípio da proporcionalidade, que está na base do último período do artigo 30.o CE, exige que a faculdade de os Estados-Membros proibirem as importações de animais provenientes de outros Estados-Membros, onde são legalmente comercializados, seja limitada ao que é necessário para assegurar os objectivos de protecção legitimamente prosseguidos (v., neste sentido, nomeadamente, acórdão Harpegnies, já referido, n.o 34), importa, na aplicação deste princípio num contexto como o do processo principal, ter em consideração a natureza especial das espécies em causa e os interesses e exigências recordados nos n.os 27 a 29 do presente acórdão.

31

O facto de um Estado-Membro impor regras menos rígidas que as aplicáveis noutro Estado-Membro não significa por si só que estas últimas sejam desproporcionadas e, portanto, incompatíveis com o direito comunitário. Efectivamente, a simples circunstância de um Estado-Membro ter escolhido um sistema de protecção diferente do adoptado por outro Estado-Membro não pode ter incidência na apreciação da necessidade e da proporcionalidade das disposições adoptadas na matéria (v., designadamente, acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Mac Quen e o., C-108/96, Colect., p. I-837, n.os 33 e 34).

32

Ao contrário do que sustentam as demandantes na causa principal, um sistema de lista negativa, que consista na circunscrição do âmbito de proibição apenas às espécies de mamíferos indicadas nessa lista, pode não ser suficiente para alcançar o objectivo da protecção ou de respeito dos interesses e exigências mencionados nos n.os 27 a 29 do presente acórdão. De facto, o recurso a tal sistema pode significar que, enquanto uma espécie de mamíferos não for inscrita naquela lista, os espécimes dessa espécie podem ser livremente detidos, mesmo que não tenha havido nenhuma avaliação científica adequada a garantir que essa detenção não comporta risco algum para a salvaguarda dos referidos interesses e exigências (v., por analogia, acórdão de12 de Julho de 2005, Alliance for Natural Health e o., C-154/04 e C-155/04, Colect., p. I-6451, n.o 70).

33

No entanto, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma regulamentação que, como a que está em causa no processo principal, sujeita a detenção de mamíferos à inscrição prévia das espécies a que pertencem numa lista positiva, aplicando-se também aos espécimes de espécies que são legalmente detidos noutros Estados-Membros, só é conforme com o direito comunitário se estiverem reunidas determinadas condições (v., por analogia, designadamente, acórdãos de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, C-344/90, Colect., p. I-4719, n.os 8 e 16, e Comissão/França, já referido, n.o 25).

34

Antes de mais, a elaboração dessa lista e as suas alterações posteriores devem assentar em critérios objectivos e não discriminatórios (v., neste sentido, designadamente, acórdão de 23 de Setembro de 2003, Comissão/Dinamarca, C-192/01, Colect., p. I-9693, n.o 53).

35

Em seguida, a referida regulamentação deve prever um procedimento que permita aos interessados obter a inscrição de novas espécies de mamíferos na lista nacional das espécies autorizadas. Este procedimento deve ser facilmente acessível, o que implica que esteja expressamente previsto num acto de alcance geral, e deve poder ser concluído em prazos razoáveis, e, se conduzir a um indeferimento, que deve ser fundamentado, esse indeferimento deve poder ser objecto de recurso contencioso (v., por analogia, acórdãos, já referidos, de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, n.o 9, e de 5 de Fevereiro de 2004, Comissão/França, n.os 26 e 37).

36

Por fim, um pedido destinado a obter a inscrição de uma espécie de mamíferos na referida lista só pode ser indeferido pelas autoridades administrativas competentes se a detenção de espécimes dessa espécie apresentar um risco real para a salvaguarda ou o respeito dos interesses e exigências referidos nos n.os 27 a 29 do presente acórdão (v., por analogia, designadamente, acórdãos, já referidos, de 16 de Julho de 1992, Comissão/França, n.o 10, e de 5 de Fevereiro de 2004, Comissão/França, n.o 27).

37

De qualquer modo, um pedido com vista a obter a inscrição de uma espécie na lista das espécies de mamíferos cuja detenção é autorizada só pode ser rejeitado pelas autoridades competentes com base numa avaliação aprofundada do risco que a detenção de espécimes da espécie em causa representa para a salvaguarda dos interesses e exigências referidos nos n.os 27 a 29 do presente acórdão, feita a partir dos dados científicos disponíveis mais fiáveis e dos resultados mais recentes da investigação internacional (v., por analogia, designadamente, acórdão Alliance for Natural Health e o., já referido, n.o 73).

38

Quando for impossível determinar com certeza a existência ou o alcance do risco previsível, devido à natureza insuficiente, não conclusiva ou imprecisa dos resultados dos estudos efectuados, mas persista a probabilidade de um prejuízo real para a saúde das pessoas ou dos animais ou para o ambiente na hipótese de o risco se realizar, o princípio da precaução justifica a adopção de medidas restritivas.

39

Por outro lado, quanto a derrogações como as previstas no artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais, importa salientar que não devem conduzir ao favorecimento dos produtos nacionais, o que constituiria uma discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada imposta aos produtos importados de outros Estados-Membros (v., designadamente, acórdão de 16 de Dezembro de 1980, Fietje, 27/80, Recueil, p. 3839, n.o 14).

40

No que respeita, mais especificamente, às condições fixadas no artigo 3.o bis, n.o 2, pontos 3o, alínea b), e 6o da lei relativa ao bem-estar dos animais, atinentes à detenção, por particulares ou lojas de animais, de espécimes de espécies de mamíferos não referidas na lista anexa ao decreto real, há que verificar se tais condições são objectivamente justificadas e não vão além do que é necessário para garantir a finalidade prosseguida pela regulamentação nacional no seu todo.

41

Assim, há que reconhecer que a apreciação a fazer sobre a proporcionalidade de um regime como o que está em causa no processo principal, em especial, sobre a questão de saber se o objectivo prosseguido poderia ser alcançado por medidas que afectassem em menor grau o comércio intracomunitário, não pode, no caso vertente, ser efectuada sem elementos de informação suplementares sobre o referido regime e sobre a sua aplicação. A apreciação dos critérios fixados e da sua aplicação, do alcance das derrogações previstas no artigo 3.o bis, n.o 2, da lei relativa ao bem-estar dos animais, bem como das características do processo de inscrição, como a sua acessibilidade e as possibilidades de recurso em caso de recusa de inscrição, pressupõe uma análise concreta, fundada nomeadamente nos diferentes textos aplicáveis, na prática e em estudos científicos, análise que compete ao órgão jurisdicional de reenvio efectuar (v., neste sentido, acórdão Tridon, já referido, n.o 58).

42

Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que os artigos 28.o CE e 30.o CE, considerados isoladamente ou conjugados com o Regulamento n.o 338/97, não se opõem a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a proibição de importação, de detenção e de comercialização de mamíferos pertencentes a espécies diferentes das expressamente referidas nessa regulamentação se aplica a espécies de mamíferos que não constam do Anexo A desse regulamento, se a protecção ou o respeito dos interesses e exigências mencionados nos n.os 27 a 29 do presente acórdão não puderem ser alcançados com a mesma eficácia por medidas menos restritivas das trocas comerciais comunitárias.

43

Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar:

44

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

Os artigos 28.o CE e 30.o CE, considerados isoladamente ou conjugados com o Regulamento (CE) n.o 338/97 do Conselho, de 9 de Dezembro de 1996, relativo à protecção de espécies da fauna e da flora selvagens através do controlo do seu comércio, não se opõem a uma regulamentação nacional, como a que está em causa no processo principal, segundo a qual a proibição de importação, de detenção e de comercialização de mamíferos pertencentes a espécies diferentes das expressamente referidas nessa regulamentação se aplica a espécies de mamíferos que não constam do Anexo A desse regulamento, se a protecção ou o respeito dos interesses e exigências mencionados nos n.os 27 a 29 do presente acórdão não puderem ser alcançados com a mesma eficácia por medidas menos restritivas das trocas comerciais comunitárias.

Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar: