1. 

Um Estado-Membro pode acrescentar uma causa de exclusão da participação nos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas à lista que consta do artigo 24.o da Directiva 93/37/CEE ( 2 )? Em que condições e com que limites? Estas questões, que são, no essencial, o objecto do presente reenvio prejudicial, suscitam a problemática da existência e, se for esse o caso, da extensão do poder normativo de que dispõem os Estados-Membros quando existe harmonização comunitária. Esta problemática não é inédita. Já deu origem a vasta jurisprudência. Contudo, a singularidade deste caso consiste no facto de a medida normativa nacional em causa ser uma disposição constitucional. Poderá isso influenciar a resposta a dar? São estes os pontos que estão no cerne da presente lide.

2.

O artigo 24.o da Directiva 93/37 refere as causas de exclusão da participação nos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. Este artigo tem a seguinte redacção:

«Podem ser excluídos da participação num processo de adjudicação os empreiteiros que:

[…]»

3.

O artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega de 1975, parágrafos 5, 6 e 7, na redacção dada pela revisão constitucional de 6 de Abril de 2001, dispõe:

«A qualidade de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa de comunicação social é incompatível com a qualidade de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa que tenha para com o Estado ou uma pessoa colectiva pública a responsabilidade da execução de obras, de fornecimentos ou de prestações de serviços.

A proibição do parágrafo anterior aplica-se também a todas as pessoas desempenhando uma função de intermediário, tais como cônjuges, parentes, pessoas ou sociedades economicamente dependentes.

A lei determina as modalidades, as sanções que poderão ser aplicadas, que poderão consistir na retirada da autorização de uma estação de rádio ou televisão, na proibição de celebração de uma convenção ou na anulação da convenção em causa, bem como as modalidades de fiscalização e as garantias para evitar que as disposições dos parágrafos anteriores sejam contornadas.»

4.

Em conformidade com o parágrafo 7 do artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega, a Lei n.o 3021/2002, relativa às restrições à celebração de contratos públicos com pessoas que exercem actividades em empresas do sector dos meios de comunicação, refere, no essencial, uma proibição de celebração de empreitadas de obras públicas com:

5.

A Lei n.o 3021/2002 acrescenta, em substância, que, antes da adjudicação de um contrato público, a entidade adjudicante deve, sob pena de nulidade do contrato público, pedir ao Conselho Nacional da Radiotelevisão (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis; a seguir «ESR») a emissão de um certificado que comprove a inexistência de qualquer uma das incompatibilidades previstas na referida lei.

6.

Por decisão de 13 de Dezembro de 2001, a sociedade Erga, empresa pública, lançou um concurso para a realização das obras de terraplenagem e das obras técnicas de infra-estrutura da nova linha ferroviária de duas vias de alta velocidade entre Corinto e Kiatos, cujo orçamento era de 51700000 euros. Participaram nesse processo de concurso, entre outros, a sociedade Michaniki e a sociedade Sarantopoulos.

7.

Em 22 de Maio de 2002, a entidade adjudicante atribuiu a empreitada à sociedade Sarantopoulos que, posteriormente, foi absorvida pela sociedade Pantechniki. Anteriormente, a referida entidade adjudicante tinha pedido e obtido do ESR um certificado de inexistência de incompatibilidade da sociedade Pantechniki, exigido pela Lei grega n.o 3021/2002. Com efeito, o ESR considerou que, embora K. Sarantopoulos, accionista maioritário e vice-presidente do conselho de administração da Pantechniki, fosse parente (mais exactamente o pai) de G. Sarantopoulos, membro de vários conselhos de administração de sociedades gregas de comunicação social, não estava abrangido pelas incompatibilidades previstas na lei grega, visto ser economicamente autónomo relativamente a G. Sarantopoulos.

8.

A empresa Michaniki, concorrente preterida da adjudicatária, pediu ao Simvoulio tis Epikrateias (Conselho de Estado grego) a anulação do certificado de incompatibilidade emitido pelo ESR, com o fundamento de que as disposições da Lei n.o 3021/2002, com base nas quais esse certificado foi emitido, eram contrárias ao artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega.

9.

Segundo a recorrente no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as disposições legislativas impugnadas, na medida em que permitem a um empreiteiro de obras públicas subtrair-se às incompatibilidades nelas previstas, demonstrando a sua autonomia económica em relação ao seu parente proprietário, sócio, accionista ou dirigente de uma empresa de comunicação social, são contrárias ao artigo 14.o, n.o 9, da Constituição, por força do qual o referido empreiteiro, apesar de economicamente autónomo em relação ao seu parente, não deixa de ter de provar que não actua como intermediário, mas sim de forma autónoma, por sua própria conta e no seu próprio interesse.

10.

O órgão jurisdicional de reenvio interroga-se, porém, sobre a compatibilidade com o direito comunitário da referida disposição constitucional, que permite excluir de um concurso uma empresa de obras públicas, pelo facto de o seu accionista maioritário não ter conseguido ilidir a presunção de que, como parente do proprietário, de um sócio, do accionista maioritário ou de um dirigente de uma empresa de comunicação social, actua como intermediário dessa empresa, e não por sua própria conta. Com efeito, a enumeração das causas de exclusão que consta do artigo 24.o da Directiva 93/37 parece ser taxativa, afastando assim a possibilidade de acrescentar causas de exclusão como a do artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega. Mesmo admitindo que, neste ponto, a Directiva 93/37 tenha procedido apenas a uma harmonização parcial, a legalidade face ao direito comunitário de casos adicionais de exclusão previstos por um Estado-Membro estaria sujeita à prossecução de um objectivo de interesse geral compatível com o direito comunitário e à observância do princípio da proporcionalidade. Por último, no caso de o Tribunal de Justiça vir a considerar que a lista das causas de exclusão que consta do artigo 24.o dessa directiva é taxativa, o tribunal a quo pergunta se a proibição, que daí se teria de inferir, de instituição de um regime de incompatibilidade entre o domínio de actividade da comunicação social e o dos contratos públicos não viola os princípios da protecção do funcionamento normal do sistema democrático, do respeito da transparência na adjudicação dos contratos públicos, de uma concorrência livre e leal, bem como o princípio da subsidiariedade.

11.

Em consequência, o tribunal nacional submeteu três questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. A primeira tem por objecto o carácter taxativo da lista das causas de exclusão que consta do artigo 24.o da Directiva 93/37. A segunda destina-se a determinar, por um lado, se o objectivo prosseguido pela instituição de uma incompatibilidade entre a qualidade de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa de comunicação social e a de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa adjudicatária de um contrato público de obras, de fornecimentos ou de prestação de serviços é compatível com os princípios gerais do direito comunitário, e, por outro lado, se a proibição total de adjudicação de contratos públicos daí resultante para os empreiteiros em causa é compatível com o princípio comunitário da proporcionalidade. A terceira questão é relativa à validade da Directiva 93/37 à luz dos princípios gerais de protecção da concorrência, da transparência e do princípio da subsidiariedade, no caso de se considerar que essa directiva proíbe que se preveja como causa de exclusão de uma empresa do processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas os casos em que essa empresa, a sua direcção (seja o seu proprietário, o seu accionista maioritário, o seu sócio ou o seu quadro dirigente) ou as pessoas que actuem como intermediárias desses dirigentes exercem actividades de empresas de comunicação social susceptíveis de influenciar ilicitamente o processo de adjudicação de empreitadas de obras públicas, através da influência mais geral de que beneficiam.

12.

Antes de tentar dar uma resposta a estas questões prejudiciais, há que se pronunciar sobre as objecções suscitadas à sua admissibilidade.

13.

O Governo grego contesta a competência do Tribunal de Justiça no presente reenvio, com o fundamento de que na lide principal apenas estão em litígio duas empresas gregas a propósito da adjudicação de um contrato por uma entidade adjudicante grega. Visto o processo principal respeitar a uma situação puramente interna ao Estado grego, o direito comunitário não lhe é aplicável e, portanto, as questões prejudiciais de interpretação dessas disposições não são pertinentes. O Governo grego põe também em causa a pertinência das questões submetidas, pelo facto de não terem por objecto uma interpretação do direito comunitário que responda a uma necessidade objectiva para a decisão da lide principal, uma vez que esta apenas tem por objecto a compatibilidade da lei grega com a Constituição.

14.

Para rejeitar estas duas objecções à admissibilidade do presente reenvio, poderia responder-se de imediato ao Governo grego que, segundo jurisprudência assente, «no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 177.o do Tratado, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça» e que, «[c]onsequentemente, como as questões colocadas pelo juiz nacional são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir» ( 3 ). No entanto, resulta igualmente da jurisprudência que, em casos excepcionais, cabe ao Tribunal de Justiça analisar em que condições o juiz nacional solicita a sua interpretação, a fim de verificar a sua própria competência, podendo julgar inadmissível uma questão prejudicial, designadamente, se for manifesto que a interpretação de direito comunitário solicitada não tem uma conexão com a realidade ou com o objecto da lide principal, ou que não corresponde a uma necessidade objectiva para a decisão a proferir pelo juiz nacional ou ainda que o problema é de natureza hipotética ( 4 ).

15.

Quanto à primeira objecção, relativa à inexistência de dimensão comunitária da lide principal, é certo que o Tribunal de Justiça não tem competência para decidir sobre pedidos prejudiciais relativos a disposições comunitárias em situações em que os factos do processo principal estão fora do âmbito de aplicação do direito comunitário ( 5 ). Ora, o Tribunal de Justiça já várias vezes lembrou a inaplicabilidade do direito comunitário ( 6 ), e em particular das disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços e da regulamentação aprovada em sua execução ( 7 ), às situações em que todos os elementos estão confinados a um único Estado-Membro e que, por isso, não apresentam nenhum factor de conexão com qualquer das situações previstas pelo direito comunitário. Nessas hipóteses, a interpretação pedida do direito comunitário não tem nenhuma conexão com a realidade ou com o objecto da lide principal e a resposta a dar não poderá ser útil ao juiz nacional, a menos que o direito nacional imponha que se confira a um dos seus cidadãos os mesmos direitos que um cidadão de outro Estado-Membro retiraria do direito comunitário na mesma situação ( 8 ) ou remeta para o conteúdo de uma disposição comunitária para determinar as regras aplicáveis a uma situação puramente interna ( 9 ).

16.

No entanto, o Tribunal de Justiça sempre respondeu a pedidos prejudiciais no âmbito de processos relativos a contratos públicos ou, mais amplamente, a contratos de direito público, mesmo quando os factos da causa teriam propiciado que se concluísse pela existência de uma situação puramente interna. Foi o que aconteceu, com uma única excepção ( 10 ), quando a interpretação pedida tinha por objecto as disposições do direito primário, nomeadamente as relativas à livre prestação de serviços ( 11 ). Foi o que aconteceu, sem excepção, quando essa interpretação tinha por objecto disposições das directivas dos contratos públicos ( 12 ). De um modo geral, a razão prende-se com os próprios objectivos do direito comunitário dos contratos públicos, que consistem em garantir o acesso mais amplo possível, sem discriminações em razão da nacionalidade, a esses contratos e em promover uma concorrência efectiva e igual nesse domínio. Assim, é irrelevante que todas as partes num processo de adjudicação de um determinado contrato provenham do mesmo Estado-Membro que a entidade adjudicante, na medida em que empresas estabelecidas noutros Estados-Membros poderiam igualmente ter estado interessadas ( 13 ). De resto, nesta óptica, as directivas dos contratos públicos sujeitam às suas disposições todos os contratos que excedam o montante nelas previsto, sem qualquer condição relativa à nacionalidade ou ao lugar do estabelecimento dos proponentes ( 14 ). Tal como nas outras directivas baseadas no artigo 95.o CE (ex-artigo 100.o-A do Tratado CE), a sua aplicabilidade não pode depender da questão de saber se as situações concretas em causa nos processos principais têm uma conexão suficiente com o exercício das liberdades fundamentais de circulação ( 15 ). Assim, a primeira objecção do Governo grego à admissibilidade do reenvio prejudicial, relativa à existência de uma questão puramente interna, não pode senão ser rejeitada.

17.

Também não pode colher o segundo fundamento de contestação da pertinência das questões submetidas, relativo ao facto de a interpretação do direito comunitário solicitada não corresponder a uma necessidade objectiva para a decisão da lide principal, uma vez que esta apenas tem por objecto a compatibilidade da lei grega com a Constituição. Há que reconhecer que, no presente caso, a incompatibilidade das disposições da Lei n.o 3021/2002 com o artigo 14.o, n.o 9, da Constituição privaria de base legal o certificado de incompatibilidade emitido pelo ESR, o que bastaria para ser dado provimento ao recurso interposto pela recorrente no processo principal.

18.

Contudo, como salienta o juiz a quo, preocupações de economia processual advogam a favor da pertinência, desde já, da questão da compatibilidade da disposição constitucional em causa com o direito comunitário. Com efeito, se o Tribunal de Justiça considerasse que não podia responder à questão prejudicial de interpretação e deixasse primeiro o órgão jurisdicional de reenvio decidir a questão da conformidade das disposições da Lei n.o 3021/2002 com o artigo 14.o, n.o 9, da Constituição, há razões para crer que, se esse órgão jurisdicional anulasse o certificado por essa lei violar a Constituição, a questão da compatibilidade da disposição constitucional controvertida com o direito comunitário teria fortes probabilidades de, mais cedo ou mais tarde, voltar ao Tribunal de Justiça, na medida em que o ESR, muito provavelmente, recusaria emitir o certificado necessário à adjudicação do contrato público em causa, pelo facto de o empreiteiro de obras públicas em causa (K. Sarantopoulos) não conseguir provar que não está abrangido pela incompatibilidade prevista na Constituição. O resultado final da lide principal depende, pois, da conformidade com o direito comunitário do regime específico da incompatibilidade entre o sector das obras públicas e o da comunicação social. Assim, é no interesse da economia processual que desde já sejam dados ao juiz de reenvio os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe permitam tomar uma decisão, uma vez que, se concluir pela desconformidade do referido regime, tal como instituído pela Constituição e implementado pela Lei n.o 3021/2002, com o direito comunitário, tem como única opção, como reconhece o juiz a quo, não aplicar esse regime e, consequentemente, julgar improcedente o pedido da Michaniki e confirmar a adjudicação do contrato à Pantechniki.

19.

Com a primeira questão prejudicial, pergunta-se ao Tribunal de Justiça, no essencial, se os Estados-Membros podem prever outras causas de exclusão da participação em concursos para a adjudicação de empreitadas de obras públicas, para além das previstas no artigo 24.o da Directiva 93/37.

20.

Para contestar o carácter taxativo da enumeração das causas de exclusão previstas no artigo 24.o da Directiva 93/37, o Governo grego alega que esta directiva se limitou a uma coordenação dos processos nacionais de adjudicação das empreitadas de obras públicas e não procedeu a uma harmonização total no domínio das empreitadas de obras públicas. É verdade. O Tribunal de Justiça reconheceu que «como se pode ver pelo título e pelo segundo considerando da directiva, esta tem apenas como objectivo a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas, pelo que não prevê um sistema completo de regras comunitárias nesta matéria» ( 16 ). Do mesmo modo, quanto à Directiva 71/305/CEE, o Tribunal tinha declarado que esta não instituía uma regulamentação comunitária uniforme e taxativa ( 17 ). Assim, «no quadro das regras comuns que contém, os Estados-Membros são livres de manter ou aprovar regras materiais e processuais em matéria de empreitadas de obras públicas, desde que respeitem todas as pertinentes disposições do direito comunitário e nomeadamente as proibições que decorrem dos princípios consagrados pelo Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços» ( 18 ). São inúmeros os exemplos de medidas ou de regulamentações nacionais em acréscimo à regulamentação comunitária dos contratos públicos que foram, assim, julgados lícitos. Basta mencionar o reconhecimento dos critérios ecológico ( 19 ) ou de luta contra o desemprego ( 20 ) como critérios de adjudicação dos contratos públicos, ou a admissão de uma regulamentação nacional que proíbe a alteração, depois da apresentação da proposta, da composição de um agrupamento de empresas participantes num processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas ( 21 ).

21.

Contudo, o facto de a Directiva 93/37 não ter procedido a uma harmonização integral das regras de adjudicação das empreitadas de obras públicas não significa que não se possa considerar que algumas das suas disposições regulam de forma exaustiva determinados pontos. E, na realidade, vários elementos militam fortemente a favor do carácter taxativo dos casos de exclusão de um empreiteiro do processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, constantes do artigo 24.o da referida directiva. Desde logo, advogam nesse sentido os próprios objectivos deste diploma. Uma vez que a Directiva 93/37 pretende desenvolver a concorrência no domínio das empreitadas de obras públicas, fomentando a maior participação possível nos procedimentos de adjudicação ( 22 ), acrescentar novas causas de exclusão dos proponentes reduz necessariamente o acesso dos candidatos a esses procedimentos de adjudicação e, consequentemente, restringe a concorrência. Creio ainda ser essa a orientação jurisprudencial. Já ia nesse sentido a proibição de os Estados-Membros exigirem que um proponente fizesse prova da sua capacidade técnica, económica e financeira e da sua honorabilidade por meios diferentes dos enumerados nos artigos 23.o a 26.o da antiga directiva das empreitadas de obras públicas (Directiva 71/305); por outras palavras, em particular, o controlo da existência de uma das incompatibilidades referidas no artigo 24.o da referida directiva num candidato a uma empreitada de obras públicas só se pode fazer com base nos meios de prova taxativamente previstos ( 23 ). Mais especificamente ainda, já foi decidido que os artigos 17.o a 25.o da antiga directiva dos contratos públicos de fornecimento (Directiva 77/62/CEE) enumeravam «taxativa e imperativamente» os critérios de selecção qualitativa — entre os quais, no seu artigo 20.o, os relativos à honorabilidade profissional do candidato — e de adjudicação do contrato e excluíam, portanto, a possibilidade de reservar a participação no contrato público de fornecimento às empresas cujo capital social fosse maioritariamente público ( 24 ). Por último, e principalmente, interpretando o artigo 29.o da directiva dos contratos públicos de fornecimento (Directiva 92/50/CEE), que, no essencial, é idêntico ao artigo 24.o da Directiva 93/37, o Tribunal de Justiça declarou que essa disposição, que prevê sete causas de exclusão da participação dos candidatos num concurso para a adjudicação de um contrato, relativas à sua honestidade profissional, solvência ou fiabilidade, «fixa ela própria os únicos limites da faculdade dos Estados-Membros, no sentido de que estes não podem prever causas de exclusão diferentes das que nela são previstas» ( 25 ).

22.

A esta jurisprudência, o Governo grego opõe, porém, a solução dada pelo Tribunal de Justiça no processo Fabricom ( 26 ). O litígio incidia sobre a conformidade com as directivas contratos públicos de uma regulamentação nacional que proibia qualquer pessoa que tivesse assegurado a investigação, a experimentação, o estudo ou o desenvolvimento de obras, fornecimentos ou serviços, relativos a um contrato público, de apresentar uma proposta no processo de adjudicação desse contrato. Longe de analisar a incompatibilidade instituída entre a participação na fase preparatória de um contrato público e a apresentação de propostas nesse mesmo concurso à luz das disposições dessas directivas que enumeram os casos de exclusão da participação nos concursos, em particular à luz da Directiva 93/37, o Tribunal de Justiça limitou-se a verificar se a medida controvertida se destinava a garantir a igualdade de tratamento entre todos os proponentes e se a diferença de tratamento instituída não era desproporcionada face a esse objectivo.

23.

A priori, uma solução deste tipo dificilmente se ajusta às que afirmam o carácter taxativo dos casos de exclusão previstos nas disposições pertinentes das directivas de coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos. Contudo, a contradição é apenas aparente. É certo que as directivas comunitárias pretendem regular, em princípio, exaustivamente, as causas de exclusão da participação nos processos de adjudicação de contratos públicos. Esse é, nomeadamente, o objecto do artigo 24.o da Directiva 93/37. Contudo, o respeito de outras regras e princípios inscritos na referida directiva ou dela resultantes pode igualmente exigir a criação de casos de exclusão. É o que acontece, em particular, com o princípio da igualdade de tratamento entre os candidatos a um contrato público. Com efeito, esse princípio — do qual o dever de transparência constitui necessariamente um corolário ( 27 ) –, que resulta das liberdades fundamentais de estabelecimento e de prestação de serviços ( 28 ) e está subjacente ao conjunto da regulamentação comunitária dos contratos públicos ( 29 ), pode justificar a exclusão de concorrentes da participação num concurso para a adjudicação de um contrato público na medida em que a concorrência entre prestadores, que as directivas em matéria de contratos públicos pretendem promover e que implica a maior participação possível nos processos de adjudicação, só é efectiva se ocorrer no respeito do princípio da igualdade de tratamento entre candidatos ( 30 ). Assim e a título ilustrativo, parece-me difícil de aceitar que o direito comunitário se oponha ao próprio princípio da criação, por um Estado-Membro, de uma incompatibilidade entre o exercício de certas funções públicas e a candidatura a um contrato público. Há que admitir, assim, que os Estados-Membros possam prever casos de exclusão diferentes dos que constam da lista do artigo 24.o da Directiva 93/37, se isso for necessário para prevenir eventuais conflitos de interesses e, portanto, para garantir a transparência e a igualdade de tratamento. De resto, é esse o sentido do convite do artigo 6.o, n.o 6, da Directiva 93/37, segundo o qual «[a]s entidades adjudicantes zelarão por que não haja discriminação entre os diferentes empreiteiros». E essa é a doutrina do acórdão Fabricom ( 31 ). A incompatibilidade entre a participação na fase preparatória de um contrato público e a candidatura a esse contrato prevista na legislação nacional destinava-se a evitar que uma pessoa que participasse em certos trabalhos preparatórios pudesse influenciar as condições de um contrato num sentido que viesse depois a ser favorável à apresentação da sua proposta, ou pudesse ser favorecida na formulação da sua proposta devido às informações que, ao efectuar esses trabalhos preparatórios, pudesse ter obtido sobre o contrato público em causa ( 32 ).

24.

Há, portanto, que responder à primeira questão prejudicial que a lista das causas de exclusão de empreiteiros que consta do artigo 24.o da Directiva 93/37 não é taxativa.

25.

A Directiva 93/37 não proíbe, portanto, os Estados-Membros de acrescentarem à lista que consta do seu artigo 24.o outras causas de exclusão da participação numa empreitada de obras públicas, desde que visem garantir a transparência e a igualdade de tratamento.

26.

Essa é precisamente a justificação que o Governo grego dá para a incompatibilidade entre o sector da comunicação social e o sector das obras públicas prevista no artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega. Alega que essa incompatibilidade se destina a garantir a transparência e a igualdade de tratamento na adjudicação dos contratos públicos, ao evitar qualquer possibilidade de que uma empresa que participe num concurso use do seu poder mediático para influenciar a seu favor a decisão final de adjudicação. Assim, a exclusão das empresas de comunicação social e dos empreiteiros ligados a empresas de comunicação social leva em conta o facto de eles terem, atenta a pressão que podem exercer sobre a entidade adjudicante graças ao seu poder mediático, mais hipóteses do que os seus concorrentes de lhes ser adjudicada a empreitada e, portanto, não estarem necessariamente na mesma situação destes relativamente ao processo de adjudicação e à luz do objectivo de abertura à concorrência consagrado no direito comunitário nesse domínio.

27.

É certo que o Governo grego alega igualmente que a incompatibilidade prevista na Constituição nacional tem também por objectivo a defesa do pluralismo da imprensa e da comunicação social. Pretende-se evitar que uma entidade adjudicante possa fazer pressão sobre uma empresa de comunicação social candidata à adjudicação de uma empreitada de obras e, assim, garantir uma certa benevolência na apresentação da sua política; ou ainda, como alegou o Governo grego, pretende-se evitar que uma empresa de comunicação social, candidata à adjudicação de uma empreitada de obras públicas, com a promessa ou através da prática de uma apresentação benevolente da política dos poderes públicos, em detrimento da independência e do pluralismo da imprensa, influencie a decisão final de adjudicação da empreitada. Mas, na realidade, no contexto particular da adjudicação dos contratos públicos, esse proclamado objectivo de defesa do pluralismo da imprensa tem um carácter meramente subsidiário, sem verdadeira autonomia face ao objectivo de garantia da transparência e da igualdade de tratamento. Com efeito, unicamente se e na medida em que a entidade adjudicante não respeitasse, no processo de selecção dos candidatos, critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios, é que poderia utilizar o seu poder de adjudicação do contrato, quer para exercer influência na política editorial de uma empresa de comunicação social candidata à adjudicação de uma empreitada quer para «recompensar» a política editorial dessa empresa.

28.

Por outras palavras, as causas de exclusão previstas no direito grego destinam-se à prevenção de conflitos de interesses entre as entidades adjudicantes e as empresas de comunicação social, que possam encorajar práticas de corrupção activa e passiva susceptíveis de falsear o processo de selecção dos adjudicatários de empreitadas de obras. Verifica-se, assim, que disposições como as que estão em causa no processo principal respeitam a igualdade de tratamento necessária ao objectivo de desenvolvimento de uma concorrência efectiva prosseguido pela regulamentação comunitária dos contratos públicos. Verifica-se também que correspondem a uma necessidade nesta matéria, que não estava coberta pelas disposições da Directiva 93/37. Uma prova disso é o facto de a Directiva 2004/18/CE, que substituiu a Directiva 93/37, ter acrescentado novos casos de exclusão da participação nos processos de adjudicação de contratos públicos, nomeadamente a corrupção ( 33 ), que abrangem parcialmente o caso previsto na Constituição grega.

29.

O reconhecimento dessa finalidade na incompatibilidade geral entre o sector da comunicação social e o das obras públicas prevista na Constituição grega foi contestado por um dos intervenientes no processo principal nas observações que apresentou na audiência. Na sua opinião, não se pode a priori considerar por princípio que o exercício de uma actividade económica no seu conjunto possa ameaçar a transparência e a igualdade de tratamento nos processos de adjudicação de contratos públicos. A admitir-se a legitimidade da análise defendida pelas autoridades gregas, segundo a qual o exercício da actividade de comunicação social é susceptível de influenciar a decisão de adjudicação do contrato, poderia fazer-se uma crítica semelhante a muitas outras actividades económicas. Por exemplo, um banco que fosse também accionista de uma empresa de obras públicas poderia, do mesmo modo, por meio da sua actividade de subscrição de empréstimos públicos, fazer pressão sobre a entidade adjudicante e influenciar a sua decisão de adjudicação do contrato.

30.

Contudo, há que reconhecer a cada Estado-Membro, sob a fiscalização do Tribunal de Justiça, uma certa margem de apreciação na definição dos casos de exclusão adequados para efeitos de garantir a transparência e a igualdade de tratamento nos processos de adjudicação dos contratos públicos. É o Estado-Membro em causa que está em melhores condições para apurar, no contexto nacional, quais os conflitos de interesses mais susceptíveis de surgir e de ameaçar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, que devem ser respeitados na celebração dos contratos públicos. A apreciação efectuada pelas autoridades públicas gregas levou-as a recear, no contexto próprio da Grécia, a existência de conflitos de interesses que poderiam levar ao desenvolvimento de práticas de corrupção activa e passiva das entidades adjudicantes, se não excluíssem dos contratos públicos as empresas de obras públicas ligadas a empresas de comunicação social. É essa a origem da incompatibilidade prevista no artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega. Nessa apreciação específica daquilo que lhes parece dever exigir o respeito, na Grécia, dos princípios comunitários da transparência e da igualdade de tratamento na adjudicação dos contratos públicos, as autoridades gregas privilegiam, de alguma forma, uma apreciação constitucional nacional. Resulta então dos fundamentos da decisão de reenvio que surgiu um debate sobre a questão de saber se essa circunstância era susceptível de influenciar a decisão sobre a compatibilidade dessa causa de exclusão com o direito comunitário.

31.

É certo que o respeito da identidade constitucional dos Estados-Membros constitui um dever da União Europeia. Esse dever impõe-se-lhe desde a origem. Com efeito, faz parte da própria essência do projecto europeu lançado no início da década de 1950, que consiste em avançar na via da integração sem deixar de preservar a existência política dos Estados. E a prova disso é que tal dever foi enunciado pela primeira vez, expressamente, por ocasião de uma revisão dos Tratados, cujos progressos na via da integração prevista tornaram necessário, na perspectiva dos constituintes, recordar. É assim que o artigo F, n.o 1, do Tratado de Maastricht, actual artigo 6.o, n.o 3, do Tratado da União, dispõe: «A União respeitará as identidades nacionais dos Estados-Membros». É óbvio que a identidade nacional visada inclui a identidade constitucional do Estado-Membro. Se dúvidas houvesse, isso seria confirmado pela descrição dos elementos da identidade nacional feita no artigo I-5.o da Constituição para a Europa e no artigo 4.o, n.o 2, do Tratado da União, na redacção resultante do Tratado de Lisboa. Com efeito, decorre da redacção idêntica desses dois preceitos que a União respeita a «identidade nacional [dos Estados-Membros], reflectida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles».

32.

Dessa obrigação imposta à União Europeia pelos textos fundadores, de respeitar a identidade nacional dos Estados-Membros, incluindo na sua dimensão constitucional, a jurisprudência já extraiu algumas consequências. Lida com atenção, verifica-se que um Estado-Membro pode, em certos casos e obviamente sob a fiscalização do Tribunal de Justiça, reivindicar a preservação da sua identidade nacional para justificar uma excepção à aplicação das liberdades fundamentais de circulação. Pode, desde logo, invocá-la expressamente como fundamento legítimo e autónomo da excepção. Com efeito, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a salvaguarda da identidade nacional «constitui um objectivo legítimo respeitado pela ordem jurídica comunitária» ( 34 ), embora, no caso então em apreço, tivesse considerado desproporcionada a restrição, pois o interesse invocado podia ser utilmente preservado por outros meios. A salvaguarda da identidade constitucional nacional pode também permitir que um Estado-Membro desenvolva, dentro de certos limites, a sua própria acepção de interesse legítimo susceptível de justificar um entrave a uma liberdade fundamental de circulação. Assim, é certo que a um Estado-Membro que invocava a protecção devida ao princípio da dignidade da pessoa humana, garantida na sua Constituição nacional, para justificar uma restrição à livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça respondeu que a dignidade da pessoa humana está protegida no ordenamento jurídico comunitário enquanto princípio geral de direito. No entanto, reconheceu a esse Estado-Membro uma grande liberdade para determinar o respectivo conteúdo e alcance de acordo com a sua concepção da protecção devida a esse direito fundamental no seu território, tendo em conta as especificidades nacionais ( 35 ). Por conseguinte, o facto de a concepção do direito fundamental perfilhada por um Estado-Membro não ser compartilhada pelos outros não o impede de a invocar para justificar uma restrição à livre prestação de serviços.

33.

Se o respeito devido à identidade constitucional dos Estados-Membros pode deste modo constituir um interesse legítimo susceptível de justificar, em princípio, uma restrição das obrigações impostas pelo direito comunitário, pode, por maioria de razão, ser invocado por um Estado-Membro para justificar a sua apreciação das medidas constitucionais que devem completar a legislação comunitária para garantir o respeito, no seu território, dos princípios e regras que consagra ou que lhe estão subjacentes. Contudo, escusado será sublinhar que esse respeito devido à identidade constitucional dos Estados-Membros não pode ser entendido como uma deferência absoluta perante todas as regras constitucionais nacionais. Se assim fosse, as Constituições nacionais poderiam tornar-se num instrumento susceptível de permitir aos Estados-Membros eximirem-se ao direito comunitário em determinados domínios ( 36 ). Mais, daí poderiam resultar discriminações entre Estados-Membros, em função do conteúdo dado por cada um às suas Constituições nacionais. Do mesmo modo que o direito comunitário tem em conta a identidade constitucional dos Estados-Membros, também o direito constitucional nacional se deve adaptar às exigências do ordenamento jurídico comunitário. No caso presente, as normas constitucionais nacionais podem ser tomadas em consideração, na medida em que se enquadrem na margem de apreciação dos Estados-Membros para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento imposto pela directiva. O exercício da referida margem de apreciação deve contudo respeitar os limites fixados por esse princípio e pela própria directiva. A norma constitucional é, portanto, relevante, no caso presente, para identificar o contexto nacional em que o princípio da igualdade de tratamento entre candidatos a um contrato público se deve aplicar, para determinar, nesse contexto, quais os riscos de conflito de interesses e, por fim, para avaliar a importância a dar, no ordenamento jurídico nacional, à prevenção desses conflitos de interesses e, portanto, a que nível normativo deve intervir.

34.

Assim, o direito comunitário não se opõe, em princípio, a que um Estado-Membro exclua os empreiteiros ligados a empresas da comunicação social dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, para garantir os princípios comunitários da transparência e da igualdade de tratamento entre proponentes. No entanto, é necessário também que essa incompatibilidade entre o sector das obras públicas e o da comunicação social esteja em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Deve, portanto, ser necessária e proporcionada ao objectivo de garantia da igualdade de tratamento e, por conseguinte, de desenvolvimento de uma concorrência efectiva. Se, pelo contrário, a causa de exclusão acrescentada pelo direito nacional for definida de forma a englobar um número de potenciais prestadores, excessivo face ao que seria necessário para garantir a igualdade de tratamento entre proponentes, na realidade, prejudica o objectivo da directiva de desenvolvimento de uma concorrência efectiva que pretende servir. Também, neste caso, há que conceder ao Estado-Membro uma certa margem de apreciação para determinar a extensão da incompatibilidade que se lhe afigure, no contexto nacional, preencher os requisitos do princípio da proporcionalidade. A necessidade e a proporcionalidade do dispositivo legal adoptado não podem ser excluídas pela simples razão de o mesmo não ter sido aprovado pelos outros Estados-Membros ( 37 ).

35.

Contudo, essa liberdade de apreciação não pode ser ilimitada. O seu exercício está sujeito à fiscalização judicial. Embora caiba, em princípio, ao juiz nacional da causa principal proceder a essa fiscalização, e não ao Tribunal de Justiça, chamado a pronunciar-se nos termos do artigo 234.o CE, verifica-se de qualquer forma que uma incompatibilidade com uma extensão como a instituída pelo artigo 14.o, n.o 9, da Constituição grega não está em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Isto, nomeadamente, porque engloba todos os empreiteiros ligados a empresas de comunicação social, qualquer que seja a importância da difusão dos meios de comunicação social pertencentes a essas empresas. Com efeito, tal incompatibilidade excede aquilo que é necessário ao respeito da igualdade de tratamento e, portanto, à salvaguarda de uma concorrência efectiva, na medida em que parece difícil sustentar que um empresário de comunicação social de difusão regional dispõe de um poder mediático que lhe permita exercer pressão sobre uma entidade adjudicante localizada noutra região, ou que, inversamente, esta tem tendência a exercer pressão sobre tal empresário. É também assim, nomeadamente, na medida em que afecta todos os empreiteiros que tenham um qualquer laço de parentesco com um empresário da comunicação social. Com efeito, é improvável que uma entidade adjudicante possa exercer pressão sobre um empresário de comunicação social cujos laços de parentesco com o empreiteiro sejam distantes, ou que, inversamente, esse empresário de comunicação social possa exercer pressão sobre a entidade adjudicante.

36.

Assim, há que responder à segunda questão prejudicial que a inclusão, pelo direito nacional, de uma nova causa de exclusão na lista que consta do artigo 24.o da Directiva 93/37 é compatível com o direito comunitário, desde que se destine a garantir a transparência e a igualdade de tratamento necessárias ao desenvolvimento de uma concorrência efectiva e esteja em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Não respeita o princípio da proporcionalidade uma disposição que prevê uma incompatibilidade geral entre a qualidade de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa de comunicação social e a qualidade de proprietário, sócio, accionista maioritário ou quadro dirigente de uma empresa à qual seja confiada, pelo Estado ou por uma pessoa colectiva de direito público em sentido amplo, a execução de trabalhos ou de fornecimentos ou a prestação de serviços.

37.

Tendo em conta a resposta dada à segunda questão, não há que responder à terceira questão prejudicial.

38.

Em face do exposto, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões prejudiciais apresentadas pelo Symvoulio tis Epikrateias: