1. 

O titular de uma marca anterior pode opor-se ao registo de uma marca comunitária sempre que, devido à semelhança desta com a sua marca anterior e à identidade ou semelhança entre os produtos ou serviços designados pelas duas, exista um risco de confusão por parte do público, risco este que poderá ser reforçado se a marca anterior possuir um carácter distintivo particular. As principais questões no presente recurso gravitam em torno da questão de saber se uma marca recente pode ter adquirido esse carácter distintivo através do seu uso como parte de uma marca mais antiga e, em caso afirmativo, com que base jurídica.

2.

O Regulamento sobre a Marca Comunitária ( 2 ) estabelece diversos motivos com base nos quais um pedido de registo de uma marca deve ser recusado. Os motivos «absolutos» de recusa são enumerados no artigo 7.o, enquanto que os motivos «relativos» — ou seja, os motivos com base nos quais um terceiro pode opor-se ao registo — são enumerados no artigo 8.o

3.

O artigo 7.o, n.o 1, alínea e), ii), obsta a qualquer registo de sinais exclusivamente compostos «pela forma do produto necessária para obter um resultado técnico».

4.

O artigo 7.o, n.o 2, dispõe: «O n.o 1 é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existam numa parte da Comunidade.»

5.

Na parte que releva para efeitos do presente processo, o artigo 8.o do Regulamento dispõe:

«1.   Após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca será recusado:

[…]

2.   São consideradas ‘marcas anteriores’, na acepção do n.o 1:

[…]»

6.

O artigo 8.o não contém nenhuma disposição expressa, como a do artigo 7.o, n.o 2, que estabeleça que os motivos relativos de recusa se devam aplicar mesmo que só existam numa parte da Comunidade.

7.

O Tribunal de Justiça declarou reiteradamente, no contexto do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), que a existência do risco de confusão no espírito do público deve ser apreciada globalmente, tendo em consideração todos os factores pertinentes do caso concreto. Esta apreciação deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual das marcas em causa, basear-se na impressão de conjunto produzida por estas, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes. A percepção das marcas que o consumidor médio da categoria de produtos ou serviços em causa tem desempenha um papel determinante na apreciação global do referido risco. O consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades ( 3 ). Além disso, o risco de confusão pode resultar da semelhança conceptual entre marcas e pode ser aumentado num caso em que a marca anterior possui um carácter distintivo particular, quer intrinsecamente, quer graças à notoriedade de que goza junto do público ( 4 ).

8.

O artigo 73.o do Regulamento dispõe: «As decisões do instituto [ ( 5 )] serão fundamentadas. Essas decisões só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar-se.»

9.

Em 30 de Abril de 1996, a L & D, SA. (a seguir «L & D») apresentou ao IHMI o pedido de registo como marca comunitária da seguinte marca figurativa, com o elemento nominativo «Aire Limpio». Referir-me-ei a ela como «marca Aire Limpio».

10.

O registo foi pedido, em especial, para as Classes 3 e 5 do Acordo de Nice ( 6 ) que designam, respectivamente, perfumes e essências, e ambientadores.

11.

Em 29 de Setembro de 1998, a Julius Sämann Ltd (a seguir «Sämann») deduziu oposição ao registo pedido, com base em várias marcas anteriores.

12.

Estas marcas anteriores incluíam a marca figurativa comunitária n.o 91991, depositada em 1 de Abril de 1996 e registada em 1 de Dezembro de 1998 para produtos da classe 5 do acordo de Nice, a seguir reproduzida. Referir-me-ei a ela como «marca silhueta».

13.

Também incluíam 17 outras marcas figurativas internacionais e nacionais, todas com uma silhueta semelhante, mas que diferiam, à excepção de uma ( 7 ), pelo facto de apresentarem um soco branco e/ou algum elemento nominativo no corpo da árvore. Especialmente relevantes para o presente recurso são as duas marcas internacionais ( 8 ) representadas a seguir, registadas para produtos das classes 3 e 5 com efeitos, em especial, em Itália. A marca internacional n.o 178 969 foi registada em 21 de Agosto de 1954 e a n.o 328 915 foi registada em 30 de Novembro de 1966. Trata-se de marcas figurativas com elementos nominativos; referir-me-ei a elas como «marca CAR-FRESHNER» e «marca ARBRE MAGIQUE», respectivamente.

14.

A Divisão de Oposição do IHMI rejeitou a oposição. Comparou a marca Aire Limpio com a marca silhueta. Concluiu que os produtos das classes 3 e 5, para os quais o pedido foi efectuado, eram idênticos ou muito semelhantes aos da classe 5 designados pela marca silhueta. Em seguida, analisou a questão de saber se a semelhança entre as marcas era suficiente para criar um risco de confusão. Considerou, no essencial, que a forma de um pinheiro ou de um abeto (ou de qualquer outra árvore, fruto ou flor) não era particularmente distintiva em relação aos perfumes ou aos ambientadores, mas era, inclusive, genérica ou descritiva e, portanto, não podia ser monopolizada por um único comerciante. Havia diferenças gráficas e verbais significativas entre as duas marcas e estas, com um forte carácter distintivo, pesavam mais do que as semelhanças, que apresentavam um carácter distintivo fraco, criando uma impressão de conjunto suficientemente diferente para excluir qualquer risco de confusão ou associação. Tendo chegado a esta conclusão, a Divisão de Oposição não considerou necessário examinar pormenorizadamente nenhuma das outras marcas anteriores invocadas, que apresentavam em relação à marca Aire Limpio diferenças ainda mais consideráveis do que a marca silhueta ( 9 ).

15.

A Sämann impugnou esta decisão na Segunda Câmara de Recurso do IHMI, que fez uma apreciação diferente do risco de confusão ( 10 ).

16.

Ao aceitar a semelhança incontestada entre os produtos em questão, a Câmara de Recurso centrou a sua apreciação do risco de confusão nas marcas Aire Limpio e silhueta, e «não em todas as marcas anteriores invocadas» pela Sämann. Fê-lo «pelas mesmas razões de economia» indicadas pela Divisão de Oposição, porque a marca silhueta era «representativa» das outras marcas e porque era a marca examinada pela Divisão de Oposição ( 11 ).

17.

Concluiu que ambas as marcas eram constituídas por um abeto com ramos formados por saliências e reentrâncias laterais e com um tronco curto assente numa base mais larga, mas que a marca silhueta era uma verdadeira silhueta, enquanto que a marca Aire Limpio era um contorno contendo outros elementos. A questão em causa era, portanto, a de saber se as diferenças eram suficientes para excluir o risco de confusão e a resposta dependia, decisivamente, do carácter distintivo e da notoriedade da marca anterior ( 12 ).

18.

A Câmara de Recurso recordou que a semelhança conceptual pode levar a confusão, sobretudo quando a marca anterior tenha um carácter distintivo particular, seja intrinsecamente, seja graças à notoriedade de que goza junto do público. Para se examinar esta condição, devem ser tomados em consideração todos os elementos pertinentes do processo, a saber, designadamente, a parte de mercado detida pela marca, a intensidade, o alcance geográfico e a duração da sua utilização, bem como a importância dos investimentos efectuados pela empresa para a promover ( 13 ).

19.

Os elementos de prova mostravam que todos os anos eram vendidos mais de 45 milhões de ambientadores de carros da Sämann e que estes produtos tinham uma quota de mercado estimada superior a 50% em Itália, onde a marca anterior tinha sido protegida sob a forma essencialmente idêntica da marca CAR-FRESHNER, desde 1954, e onde foram gastos mais de 7 mil milhões de liras italianas em publicidade em 1996 e 1997. O uso prolongado e a notoriedade, em Itália, da «marca anterior» conferiam a essa marca um carácter distintivo particular, pelo menos em Itália, «mesmo esta não tendo intrinsecamente tal carácter, conforme se concluiu na decisão impugnada, uma conclusão que também é questionável porque a forma de uma árvore em geral é uma coisa e a forma de um abeto é outra» ( 14 ).

20.

A Câmara de Recurso inferiu que a semelhança conceptual entre as marcas — a ideia representada pela forma partilhada de um abeto — podia criar, pelo menos em Itália, um risco de confusão no espírito do público em causa. As diferenças entre elas, baseadas essencialmente no facto de o abeto da marca Aire Limpio conter uma personagem desenhada de forma cómica e um elemento nominativo, não permitiam evitar esse risco de confusão porque esta marca podia ser vista, pelo público em causa, como uma variante divertida e animada da marca anterior, em especial tendo-se em conta a semelhança entre os produtos designados ( 15 ).

21.

Por conseguinte, a Câmara de Recurso anulou parcialmente a decisão da Divisão de Oposição e recusou o registo da marca Aire Limpio para produtos incluídos nas classes 3 e 5 ( 16 ).

22.

A L & D pediu ao Tribunal de Primeira Instância a anulação da decisão da Câmara de Recurso. Alegou a violação dos artigos 8.o, n.o 1, alínea b), e 73.o do Regulamento sobre as Marcas. Contudo, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso ( 17 ).

23.

O Tribunal de Primeira Instância considerou que a regra do artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento se devia aplicar por analogia aos motivos relativos de recusa do artigo 8.o ( 18 ). Observou, em seguida, que a conclusão da Câmara de Recurso de que as marcas em conflito apresentavam uma semelhança conceptual e de que havia um risco de confusão resultou da sua constatação de que a marca silhueta tinha um carácter distintivo particular em Itália. Esta constatação baseou-se, por sua vez, na aceitação do uso prolongado e da grande notoriedade em Itália da marca ARBRE MAGIQUE, com a mesma forma de um abeto e um elemento nominativo adicional. Por conseguinte, era necessário determinar se esta última constatação estava correcta, em especial se era possível considerar que a marca silhueta tinha podido adquirir um carácter distintivo particular mediante o uso da marca ARBRE MAGIQUE ( 19 ).

24.

O Tribunal de Primeira Instância considerou que a aquisição de carácter distintivo de uma marca pode igualmente resultar do seu uso como parte de outra marca registada se, em consequência desse uso, os meios interessados tenham uma percepção do produto ou do serviço designado pelas marcas anteriores como sendo proveniente de uma determinada empresa ( 20 ). A Câmara de Recurso considerou, com razão, que a silhueta do abeto, que desempenhava um papel significativo, mesmo predominante, na marca ARBRE MAGIQUE, correspondia à marca silhueta. Por conseguinte, considerou acertadamente que a marca silhueta constituía uma parte da marca ARBRE MAGIQUE. Uma vez que pôde ter adquirido carácter distintivo pelo seu uso como parte da marca ARBRE MAGIQUE, a Câmara de Recurso apreciou adequadamente o conjunto das provas relativas ao uso e à notoriedade da marca ARBRE MAGIQUE para apurar o uso prolongado, a notoriedade e o carácter distintivo de uma parte da mesma, a saber, a marca silhueta ( 21 ).

25.

A conclusão da Câmara de Recurso a partir dos elementos de prova, de que, como parte da marca registada ARBRE MAGIQUE, a marca silhueta foi objecto de um uso prolongado em Itália, gozava de notoriedade nesse território e, como tal, possuía um carácter distintivo particular, também foi correcta. Baseou-se no «facto de as vendas anuais dos produtos comercializados sob essa marca ultrapassarem os 45 milhões de unidades e de as vendas em Itália representarem, deste modo, uma quota de mercado que, em 1997 e em 1998, foi superior a 50%», e no facto de as despesas de publicidade efectuadas em Itália terem ultrapassado os 7 mil milhões de liras italianas em 1996 e 1997. A circunstância de estes valores abrangerem períodos posteriores à data da apresentação do pedido relativo à marca Aire Limpio não os invalidava. Os dados posteriores à data de apresentação de um pedido podem ser tomados em consideração se permitirem tirar conclusões sobre a situação tal como se apresentava nessa mesma data ( 22 ). Uma quota de mercado de 50%, em 1997 e em 1998, só pode ter sido conseguida progressivamente. Por conseguinte, a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro ao considerar que a situação não era muito diferente em 1996 ( 23 ).

26.

Embora tivesse sido considerado que o carácter distintivo de uma marca não pode ser demonstrado unicamente com base em dados gerais e abstractos, tais como determinadas percentagens ( 24 ), esta jurisprudência dizia respeito à aquisição do carácter distintivo de uma marca objecto de um pedido de registo e não à avaliação da notoriedade de uma marca registada que já adquiriu carácter distintivo. De qualquer forma, a Câmara de Recurso também tomou em consideração o uso prolongado não contestado da marca ARBRE MAGIQUE ( 25 ).

27.

A Câmara de Recurso também não se baseou erradamente no facto de a marca anterior beneficiar de protecção, sob uma forma essencialmente idêntica desde 1954, como a marca CAR-FRESHNER, sem qualquer prova da sua utilização desde o seu registo. Baseou-se no uso verificado em Itália da marca ARBRE MAGIQUE e não no uso da marca CAR FRESHNER. Embora a sua decisão afirme que a marca CAR FRESHNER está registada desde 1954, quando menciona o uso prolongado refere-se à marca ARBRE MAGIQUE. Assim, a Câmara de Recurso entendeu acertadamente que foram demonstrados de forma bastante o uso prolongado e a notoriedade da marca ARBRE MAGIQUE e, por conseguinte, da marca silhueta, em Itália, entendidas como indicando a proveniência dos produtos de uma empresa determinada e que a marca tinha carácter distintivo particular em Itália ( 26 ).

28.

Em seguida, depois de ter observado que era pacífico que os produtos em causa eram semelhantes ( 27 ), o Tribunal de Primeira Instância examinou a semelhança das marcas. Considerou que duas marcas são semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente, exista entre elas uma igualdade, pelo menos parcial, relativamente a um ou vários aspectos relevantes ( 28 ).

29.

No plano visual, o elemento gráfico contido na marca Aire Limpio era dominante na impressão global e prevalecia sobre o elemento nominativo que era pouco perceptível, com os seus pequenos caracteres inseridos no interior do abeto. A impressão de conjunto não era a de uma personagem cómica, mas a de uma imagem parecida com um abeto. A cara e os braços da personagem cómica estavam integrados na parte central da árvore e os dois sapatos formavam um soco. O toque cómico e animado dessa personagem servia para conferir uma impressão fantasista à representação, de modo que a marca podia ser considerada pelo público como uma variante divertida e animada da marca silhueta. Era constituída por um sinal cujo elemento predominante era uma silhueta parecida com um abeto, a essência da marca silhueta. Este elemento dominante chamaria mais a atenção do consumidor e determinaria a sua escolha, em especial tratando-se de produtos de consumo corrente vendidos em self-service ( 29 )

30.

Do ponto de vista conceptual, os dois sinais em causa estavam associados à silhueta de um abeto. Tendo em conta a impressão produzida e o facto de a expressão «aire limpio» não se revestir de um significado particular junto do público italiano, a Câmara de Recurso considerou correctamente que apresentavam uma semelhança conceptual. Do ponto de vista fonético, existia uma diferença porque a marca silhueta podia ser transmitida oralmente mediante uma descrição, ao passo que a marca Aire Limpio podia ser exprimida oralmente através do seu elemento nominativo ( 30 ).

31.

Quanto ao risco de confusão, o Tribunal de Primeira Instância começou por recordar a jurisprudência no sentido de que este risco existe se o público puder crer que os produtos em causa provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas economicamente. A apreciação deve ser global, consoante a percepção que o público tem dos sinais e dos produtos, atentos todos os factores pertinentes, incluindo a interdependência entre a semelhança dos sinais e a semelhança dos produtos. Quanto à semelhança entre sinais, a apreciação deve basear-se na impressão de conjunto produzida, tendo em conta os seus elementos distintivos e dominantes. O risco de confusão é tanto mais elevado quanto o carácter distintivo da marca anterior seja reconhecido como importante. Assim, a semelhança conceptual decorrente do uso de imagens que coincidem no seu conteúdo semântico pode criar um risco de confusão no caso de a marca anterior possuir um carácter distintivo específico, quer intrinsecamente quer graças à notoriedade de que goza junto do público ( 31 ).

32.

Dado que os produtos em causa são de consumo corrente, o público pertinente era o consumidor médio, que embora se presumisse normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, não prestava uma atenção especial no momento da compra de tais produtos. Regra geral, será o próprio consumidor a escolher os produtos e tenderá a confiar sobretudo na imagem da marca colocada neles, a saber, a silhueta de um abeto. Por conseguinte, tendo em conta, por um lado, a similitude dos produtos e a similitude visual e conceptual das marcas e, por outro, o facto de a marca anterior possuir um carácter distintivo particular em Itália, a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro ao concluir que existia risco de confusão ( 32 ).

33.

O Tribunal de Primeira Instância rejeitou, a seguir, vários argumentos apresentados pela L & D.

34.

O argumento segundo o qual a marca silhueta tinha um fraco carácter distintivo, pelo facto de a sua forma ser descritiva dos produtos em causa, carecia de fundamento. A marca silhueta não era uma representação fiel de um abeto, mas sim uma estilização, com um tronco muito curto sobre uma base rectangular, e tinha adquirido um carácter distintivo particular. A referência, a este respeito, às linhas directrizes do Serviço de Patentes do Reino Unido não foi pertinente, uma vez que o regime comunitário das marcas é autónomo, sendo a sua aplicação independente de qualquer sistema nacional. E o argumento de que o registo da marca silhueta devia ter sido recusado, pelo facto de esta ser essencialmente constituída pela forma do produto e esta forma ser necessária para a obtenção do resultado técnico visado pelo produto, não podia, enquanto motivo absoluto de recusa que obsta ao registo válido de um sinal, ser alegado no âmbito de um processo de oposição ( 33 ).

35.

A L & D tinha alegado que a fundamentação da decisão da Câmara de Recurso dizia respeito a marcas anteriores que a própria Câmara de Recurso excluíra da análise comparativa para determinar a existência de risco de confusão.

36.

O Tribunal de Primeira Instância observou que a fundamentação exigida pelo artigo 73.o deve revelar de modo claro e inequívoco as razões da decisão, com o duplo objectivo de permitir, por um lado, aos interessados conhecerem as justificações da decisão, para defenderem os seus direitos, e, por outro, ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade ( 34 ). Além disso, as decisões do IHMI só podem basear-se em fundamentos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar-se, sendo esses fundamentos quer os fundamentos de facto e de direito, quer os elementos de prova. Contudo, o direito a ser ouvido alarga-se aos elementos de facto ou de direito que constituem o fundamento da decisão, mas não à posição final que a administração decide adoptar. No caso vertente, a decisão da Câmara de Recurso revelou o seu raciocínio de modo claro e inequívoco. A L & D pôde tomar posição sobre o conjunto de elementos em que se baseou a decisão, bem como sobre a utilização, pela Câmara de Recurso de elementos de prova relativos ao uso das marcas anteriores ( 35 ).

37.

Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso e condenou a L & D no pagamento das despesas. Esta interpôs recurso deste acórdão.

38.

A L & D pede que o Tribunal de Justiça anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância na sua totalidade, que anule a decisão da Câmara de Recurso na parte em que anula parcialmente a decisão da Divisão de Oposição, recusa o registo da marca Aire Limpio para os produtos incluídos nas classes 3 e 5 e condena as partes no pagamento das respectivas despesas, e que condene o IHMI no pagamento de todas as despesas. O IHMI e a Sämann pedem que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso e condene a L & D no pagamento das despesas.

39.

Em apoio do seu recurso, a L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância violou, em primeiro lugar, o artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento, ao concluir i) que a marca silhueta tinha adquirido um carácter distintivo, ii) que as marcas em causa eram semelhantes e iii) que havia um risco de confusão; e, em segundo lugar, o artigo 73.o, ao basear a sua apreciação em elementos de prova relativos a marcas diferentes da marca silhueta.

40.

O IHMI e a Sämann alegam ambos que o recurso é, por um lado, integralmente inadmissível, pelo facto de solicitar a fiscalização pelo Tribunal de Justiça de apreciações de facto efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância, em especial a apreciação do risco de confusão; e, por outro lado, improcedente em cada um dos seus argumentos.

41.

É certo que a apreciação do risco de confusão ou associação entre duas marcas constitui matéria de facto que deverá basear-se na impressão de conjunto provável do consumidor médio pertinente. Esta apreciação inclui necessariamente um elemento subjectivo, pelo que haverá sempre uma margem de desacordo.

42.

Num recurso, o Tribunal de Justiça deve ignorar qualquer percepção de que o risco de confusão podia ter sido avaliado de forma mais exacta, com base nos factos, pela Divisão de Oposição, pela Câmara de Recurso ou pelo Tribunal de Primeira Instância, consoante o caso. Deve limitar a sua fiscalização às questões de direito: a incompetência do Tribunal de Primeira Instância, irregularidades processuais perante este Tribunal ou, mais importante, a violação do direito comunitário pelo Tribunal de Primeira Instância ( 36 ).

43.

A fiscalização pelo Tribunal de Justiça também está limitada, em princípio, ao exame dos fundamentos do recurso que lhe foi submetido — da mesma forma que a sua função está, em princípio, limitada ao exame dos pedidos das partes — salvo no caso de uma questão de ordem pública que o Tribunal deverá conhecer oficiosamente.

44.

Examinarei em seguida cada um dos argumentos da L & D, tendo em conta esses princípios. Contudo, poderá ser útil começar por destacar a incerteza (à qual me referirei novamente com maior detalhe quando examinar o fundamento do recurso relativo à violação do dever de fundamentação) quanto às marcas precisas que constituíram a base da comparação pela Câmara de Recurso e pelo Tribunal de Primeira Instância, respectivamente.

45.

A Câmara de Recurso afirmou que comparava a marca Aire Limpio com a marca silhueta enquanto marca representativa das outras; em seguida, aceitou elementos de prova relativos à publicidade e às vendas de ambientadores de carros da Sämann, sem fazer referência à marca sob a qual estes eram publicitados ou vendidos, e referiu-se ao facto de a marca CAR-FRESHNER ter sido protegida desde 1954. O Tribunal de Primeira Instância, no entanto, afirmou que a Câmara de Recurso tinha baseado as suas conclusões no uso e notoriedade da marca ARBRE MAGIQUE e considerado a marca silhueta parte dessa marca. A consideração destas eventuais discrepâncias poderá ajudar a compreender alguns dos fundamentos do recurso.

46.

A L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância não teve suficientemente em conta as diferenças visuais marcantes (o contorno preciso, o painel contendo o elemento nominativo e a cor da base) entre a marca silhueta e a marca ARBRE MAGIQUE. Assim, não procedeu em conformidade com a jurisprudência segundo a qual a apreciação global se deve basear na impressão de conjunto produzida pela marca percebida como um todo ( 37 ).

47.

Concordo com o IHMI e com a Sämann quando consideram que tal se traduz numa crítica à apreciação pelo Tribunal de Primeira Instância de matéria de facto, a qual não pode ser fiscalizada em sede de recurso. O Tribunal de Primeira Instância comparou a marca silhueta com parte da marca ARBRE MAGIQUE, e o argumento da L & D não contém nada que sugira que estes dois elementos não foram comparados com base na impressão de conjunto produzida.

48.

A L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância não determinou o papel preciso desempenhado pela parte figurativa (a silhueta de um abeto) na marca ARBRE MAGIQUE. Se o papel fosse apenas significativo e não predominante, os elementos de prova do uso e da notoriedade dessa marca não poderiam levar à conclusão da existência de carácter distintivo em relação à marca silhueta.

49.

Concordo com o IHMI que o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a parte figurativa desempenhava um papel que não era apenas significativo mas também preponderante na marca ARBRE MAGIQUE ( 38 ).

50.

A L & D alega ainda que o acórdão Nestlé ( 39 ) em que se baseou o Tribunal de Primeira Instância para considerar que a marca silhueta tinha adquirido carácter distintivo como parte da marca ARBRE MAGIQUE não refere que o uso como parte de uma marca registada conduz necessariamente à aquisição de carácter distintivo, mas apenas que pode fazê-lo. Além disso, as circunstâncias desse processo não permitem tirar conclusões em relação ao presente processo: i) o processo Nestlé referia-se à aquisição de carácter distintivo pela marca cujo registo era solicitado, e não por uma marca invocada por um opositor; ii) referia-se a duas marcas puramente nominativas, e não a uma marca figurativa e a uma marca mista figurativa e nominativa; iii) no processo Nestlé, a marca solicitada era a parte dominante de um slogan chamativo, enquanto que, no caso em apreço, o papel preponderante da parte figurativa da marca ARBRE MAGIQUE não foi determinado; e iv) no processo Nestlé, a marca solicitada e a parte da marca anterior eram idênticas, enquanto que, no caso em apreço, as duas silhuetas são apenas semelhantes.

51.

Parece-me claro que o Tribunal de Primeira Instância podia, com razão, basear-se no acórdão Nestlé para chegar à conclusão, que não é susceptível de recurso, de que a silhueta tinha, de facto, adquirido carácter distintivo como parte da marca ARBRE MAGIQUE. Quanto às alegadas diferenças entre o processo Nestlé e o presente, as alíneas i) e ii) não parecem exigir uma abordagem diferente, a alínea iii) foi analisada por mim no contexto do argumento anterior e a alínea iv) respeita a uma apreciação de facto.

52.

Em seguida, a L & D alega que a conclusão de que o contorno de um abeto desempenhou um papel significativo na marca ARBRE MAGIQUE e, portanto, numa parte significativa da marca silhueta, não teve em consideração a jurisprudência ( 40 ) segundo a qual, nas marcas que contêm elementos gráficos e nominativos, estes últimos desempenham o papel preponderante sempre que o primeiro apresenta poucos elementos figurativos — como é o caso do contorno de um abeto.

53.

De facto, não há nada na jurisprudência referida pela L & D que estabeleça uma tal regra rígida. Estes três acórdão ilustram exemplos em que o elemento nominativo foi considerado predominante, mas não justificam a conclusão de que deve ser sempre assim. No caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância tirou uma conclusão diferente com base nos factos, e esta não pode ser questionada em sede de recurso.

54.

A L & D sustenta que o Tribunal de Primeira Instância errou ao considerar irrelevantes os argumentos baseados nas Linhas directrizes do Serviço de Patentes do Reino Unido relativos à apreciação do carácter descritivo. Estas linhas directrizes limitavam-se a confirmar que a forma de um abeto era descritiva em relação aos produtos em questão, e podia ser considerada no contexto de uma apreciação global.

55.

Não posso aceitar que o Tribunal de Primeira Instância tenha cometido um erro de direito ao afirmar que a decisão da Câmara de Recurso só podia ser apreciada com base no Regulamento, tal como é interpretado pelo juiz comunitário. Fez uma apreciação de facto quanto ao carácter descritivo da forma em relação aos produtos em questão, e nem mesmo as próprias orientações do IHMI podiam invalidar tal apreciação se esta não contrariava o Regulamento ou a jurisprudência. Isto é tanto mais verdade quando estão em causa orientações nacionais, e a L & D não identifica qualquer incompatibilidade com a legislação ou com a jurisprudência. Também não existe uma contradição (conforme também alega a L & D) pelo facto de se descrever a marca silhueta como tendo a forma de um abeto e, ao mesmo tempo, como não sendo uma representação fiel de um abeto.

56.

No entender da L & D, o Tribunal de Primeira Instância devia ter considerado, juridicamente, que a marca silhueta era insuficientemente distintiva porque se limitava a reproduzir parte da aparência dos produtos vendidos sob esta marca ( 41 ), nomeadamente a sua forma. Esta forma era, além disso, necessária para obter o resultado técnico exigido de um ambientador e não podia ser registada nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento. O Tribunal de Primeira Instância não devia ter recusado este último argumento pelo facto de este respeitar a um motivo absoluto de recusa, quando a acção tinha por objecto um processo de oposição — este último argumento podia ter sido tomado em consideração no âmbito da apreciação global do carácter distintivo.

57.

Quanto ao primeiro aspecto deste argumento, parece-me que a L & D não pode obter qualquer apoio da jurisprudência que invoca, cujo conteúdo é apenas o de que uma cor aplicada a um equipamento de telecomunicações ou um padrão de superfície aplicado a objectos de vidro não são necessariamente apreendidos como identificando a origem comercial dos produtos. Esta jurisprudência requer ainda uma apreciação factual para determinar se uma cor, padrão, forma ou outro aspecto é, de facto, susceptível de ser apreendida desta forma em cada caso. De todo o modo, não se pode sustentar que uma marca cuja forma tem carácter distintivo possa automaticamente perder o seu carácter distintivo quando os produtos são fabricados com essa forma.

58.

Quanto ao segundo aspecto, a questão que se coloca a este Tribunal não é a de saber se a forma de um abeto é, de facto, necessária para obter o resultado técnico da libertação gradual do desodorizante de um ambientador, mas a de saber se o Tribunal de Primeira Instância procedeu correctamente ao excluir este argumento da apreciação, por se tratar de um motivo absoluto de recusa e, portanto, estranho ao objecto do processo de oposição.

59.

O Tribunal de Primeira Instância já tinha considerado esta questão em duas ocasiões anteriores. A primeira foi no acórdão Durferrit ( 42 ). Uma parte que deduziu oposição ao registo de uma marca incluiu entre os fundamentos de impugnação da decisão da Câmara de Recurso que rejeitou a oposição a alegação de que a marca era contrária à ordem pública ou aos bons costumes, na acepção do artigo 7.o, n.o 1, alínea f) do Regulamento. O Tribunal de Primeira Instância considerou o fundamento irrelevante porque o artigo 7.o, n.o 1, alínea f), «não faz parte das disposições em relação às quais a legalidade da decisão impugnada deve ser apreciada». Desenvolveu o seguinte raciocínio.

60.

Resulta da forma como o exame do pedido está organizado nos termos dos artigos 36.o a 43.o do Regulamento e, em especial, do enunciado e da economia dos artigos 42.o e 43.o que regulam o procedimento da oposição, que os motivos absolutos de recusa previstos no artigo 7.o não devem ser examinados no âmbito de uma oposição, que só se pode basear nos motivos relativos previstos no artigo 8.o Embora, nos termos do artigo 41.o, n.o 1, os terceiros possam dirigir observações ao IHMI que digam respeito aos motivos absolutos, isto tem como único efeito que o IHMI deverá considerar a reabertura do processo de exame de modo a verificar se o registo não é possível. Assim, não é no âmbito de uma oposição que o IHMI deve ter em conta tais observações, ainda que estas sejam apresentadas no decurso desse procedimento. Caso necessário, o IHMI tem a possibilidade de suspender o processo de oposição ( 43 ).

61.

Além disso, por força do artigo 58.o do Regulamento n.o 40/94, só quem seja parte num processo no IHMI pode interpor recurso para uma Câmara de Recurso. Resulta também do artigo 63.o, n.o 4, do mesmo regulamento que o recurso para o órgão jurisdicional comunitário só está aberto às partes no processo na Câmara de Recurso. As pessoas que apresentem observações escritas ao IHMI no contexto do artigo 41.o, n.o 1, independentemente de terem deduzido oposição, não adquirem por esse facto a qualidade de partes no processo; não podem interpor recurso para a Câmara de Recurso nem, a fortiori, para o órgão jurisdicional comunitário, de uma decisão do IHMI sobre o motivo absoluto de recusa invocado.

62.

Mais tarde, o Tribunal de Primeira Instância referiu o acórdão Durferrit como precedente no acórdão BMI Bertollo ( 44 ), onde estava em causa o facto de um requerente de registo de marca comunitária se opor à invocação por um oponente de uma marca anterior, com o fundamento de que esta não devia ter sido registada. O Tribunal não forneceu uma justificação pormenorizada da transposição da abordagem seguida no acórdão Durferrit para aquela situação bastante diferente, limitando-se a afirmar que se a recorrente considerava que a marca anterior tinha sido registada em violação das disposições do artigo 7.o, deveria ter apresentado um pedido de nulidade nos termos do artigo 51.o Referindo-se a uma questão ligeiramente diferente, acrescentou que a validade do registo de um sinal como marca nacional não pode ser impugnada no quadro de um processo de registo de uma marca comunitária, mas apenas no quadro de um pedido de anulação formulado no Estado-Membro em causa ( 45 ).

63.

No caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância afirmou no n.o 105 do seu acórdão, citando o acórdão BMI Bertollo como precedente: «Com efeito, a recorrente não pode, de qualquer modo, no âmbito de um processo de oposição, invocar um motivo absoluto de recusa para se opor a um registo válido de um sinal por um serviço nacional ou pelo IHMI. Os motivos absolutos de recusa a que se refere o artigo 7.o do Regulamento n.o 40/94 não têm que ser examinados no âmbito de um processo de oposição e este artigo não figura entre as disposições relativamente às quais a legalidade da decisão impugnada deve ser apreciada.»

64.

Poderá ser útil recapitular, neste ponto, as disposições relevantes do Regulamento.

65.

Enquanto o artigo 7.o enumera motivos absolutos de recusa do registo, sem referência a terceiros, o artigo 8.o refere-se à oposição por titulares de marcas existentes, baseada em motivos relativos a um conflito com os direitos destes titulares. O procedimento de registo é regulado pelo Título IV (artigos 36.o a 45.o) e está estruturado da seguinte forma: i) exame das condições formais de depósito; ii) exame dos motivos absolutos de recusa; iii) investigação de marcas anteriores eventualmente conflituantes; iv) publicação do pedido; v) observações de terceiros respeitantes a motivos absolutos de recusa do artigo 7.o; vi) oposição pelos titulares de marcas existentes com base em motivos relativos previstos no artigo 8.o; vii) eventual retirada, limitação, modificação ou divisão do pedido; viii) registo. Em relação às marcas já registadas, os artigos 51.o e 52.o prevêem, respectivamente, causas de nulidade absoluta e de nulidade relativa que podem ser invocadas em pedido apresentado ao IHMI ou em pedido reconvencional numa acção de contrafacção.

66.

Tendo em conta estas disposições, considero o raciocínio seguido no processo Durferrit totalmente coerente numa situação em que uma parte pretende deduzir oposição ao registo de uma marca com base num fundamento que tem a ver com a própria susceptibilidade de registo da marca. Por um lado, tais fundamentos não se incluem entre os fundamentos previstos de forma exaustiva nas disposições que regulam o processo de oposição; por outro lado, estão disponíveis outros processos mais adequados, quer em paralelo com a possibilidade de deduzir oposição, quer na sequência do registo.

67.

Todavia, não estou convencida de que este raciocínio se aplique igualmente quando uma parte que pretende registar uma marca comunitária pretende, como defesa num processo de oposição, alegar que a marca em que se baseou a oposição não devia ter sido registada.

68.

Em primeiro lugar, embora o Regulamento especifique de forma exaustiva os fundamentos com base nos quais pode ser apresentada oposição ao registo, não estabelece condições relativas aos contra-argumentos que podem ser utilizados na defesa contra a oposição. Uma vez que a semelhança e o risco de confusão só podem ser apreciados mediante a comparação das marcas alegadamente conflituantes, tais argumentos podem claramente respeitar tanto à marca anterior, como à marca cujo registo é solicitado.

69.

Assim, no caso em apreço, o argumento centrou-se sobretudo na importância do carácter distintivo da marca anterior. Este argumento foi, e bem, tomado em consideração pela Divisão de Oposição, pela Câmara de Recurso e pelo Tribunal de Primeira Instância, porque esta importância do carácter distintivo é um aspecto da apreciação do risco de confusão. Contudo, embora a falta do carácter distintivo também constitua um motivo absoluto de recusa nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alíneas a) e b), o Tribunal de Primeira Instância — mais uma vez correctamente, em meu entender — não considerou o argumento inadmissível com esse fundamento.

70.

Em coerência com esta abordagem, entendo não haver motivos para recusar o exame de um argumento relativo ao carácter distintivo da marca anterior — com base no qual a L & D apresentou o seu argumento relativo à forma necessária para a obtenção de um resultado técnico — pela simples razão de este também constituir um motivo absoluto de recusa nos termos do artigo 7.o Se é possível alegar que a marca anterior tem apenas um carácter distintivo limitado, o argumento de que esta marca carece de carácter distintivo ao ponto de não ser susceptível de registo não deve ser excluído da apreciação. Sempre que é alegado que a marca anterior é exclusivamente constituída pela forma necessária para a obtenção de um resultado técnico, o exame deste argumento poderia levar à conclusão de que a marca não é exclusivamente constituída por esta forma, mas que, apesar disso, devido à sua semelhança com esta forma, carece de carácter distintivo bastante para que o risco de confusão possa ser estabelecido nas circunstâncias do caso.

71.

Em segundo lugar, concordo que não é possível, num processo de oposição, declarar inválida uma marca anterior — impossibilidade que esteve na base da decisão no processo Durferrit — e que, se uma parte nesse processo pretender obter tal declaração, a via correcta a seguir por esta parte será instaurar um processo de invalidade, cabendo à Divisão de Oposição (ou à Câmara de Recurso, consoante o caso), por sua vez, considerar a eventual necessidade de suspensão do processo de oposição. No entanto, esta actuação parece pesada e ineficaz, em termos processuais, se tal declaração não for solicitada e se o exame do argumento puder levar a uma conclusão como a que descrevi no número anterior. Será particularmente pesada quando sejam invocadas marcas nacionais anteriores e, de forma ainda mais problemática sempre que, como no caso vertente, haja alguma confusão quanto à identidade da marca anterior em cujo carácter distintivo se baseou a conclusão da existência de risco de confusão.

72.

Em terceiro lugar, a questão dos argumentos que podem ser apresentados contra uma objecção ao registo diz respeito aos direitos de defesa. Se é certo que obrigar a parte que deduz uma oposição a utilizar outros processos mais adequados para poder invocar motivos absolutos de recusa poderá não ser censurável, exigir que a parte contra quem esse processo já foi instaurado renuncie a um argumento de defesa e instaure outro processo para poder fazer valer esse argumento parece menos equitativo.

73.

Por conseguinte, entendo que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no n.o 105 do seu acórdão, ao considerar inadmissível a alegação da L & D, sem examinar o seu mérito.

74.

Finalmente, quanto à conclusão do carácter distintivo adquirido, a L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância aplicou erradamente a jurisprudência que invocou ( 46 ) ao concluir que o material com data posterior à do pedido de registo podia ser aceite como prova da situação pré-existente e que a aquisição de tal carácter podia ser estabelecida com base em indicações gerais relativas aos volumes de publicidade e de vendas. Alega ainda que os elementos de prova relativos ao volume de vendas são menos significativos em relação aos produtos de consumo corrente de pequeno valor como os que estão em causa. O Tribunal de Primeira Instância errou ao considerar a data do registo da marca ARBRE MAGIQUE como o início do uso, sem a prova do uso efectivo a partir dessa data. Além disso, todos os dados relativos às vendas e à publicidade diziam respeito ao uso da denominação «Arbre Magique», e não da marca ARBRE MAGIQUE.

75.

Destes argumentos, a questão da importância a atribuir ao volume de vendas do tipo de produto em questão constitui matéria de facto que, enquanto tal, extravasa o âmbito do presente recurso. Os argumentos relativos à duração e ao alcance da utilização específica da marca ARBRE MAGIQUE suscitam questões que prefiro analisar posteriormente no contexto da fundamentação. Por agora, limitar-me-ei a examinar os argumentos relativos à data e à natureza dos elementos de prova aceites.

76.

Quanto à possibilidade de aceitação de elementos de prova da utilização da marca anterior após a data de depósito do pedido de registo da marca Aire Limpio, não considero que o Tribunal de Primeira Instância tenha cometido um erro de direito. Este Tribunal afirmou no acórdão Alcon ( 47 ) que «o Tribunal de Primeira Instância pôde, sem contradição de fundamentos nem erro de direito, ter em conta elementos que, apesar de posteriores à data da apresentação do pedido, permitiam tirar conclusões sobre a situação tal como se apresentava nessa mesma data». Independentemente de se tratar de uma regra geral (como afirma a L & D) ou não, tal não obsta a que a Câmara de Recurso e o Tribunal de Primeira Instância possam tirar conclusões, como fizeram, com base no facto de uma quota de mercado elevada não se adquirir de um dia para o outro.

77.

Quanto à possibilidade de se basear unicamente em indicações gerais relativas aos volumes de publicidade e de vendas, o Tribunal de Primeira Instância afirmou no n.o 85 do seu acórdão:

«[…] não pode aceitar-se o argumento da recorrente segundo o qual a Câmara de Recurso errou ao considerar que a marca anterior tinha um carácter distintivo particular em Itália, baseando-se unicamente em indicações gerais relativas aos volumes de publicidade e de negócios. É certo que […] o carácter distintivo de uma marca não pode ser estabelecido unicamente com base em dados gerais e abstractos, tais como determinadas percentagens (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 2002, Philips, C-299/99, Colect., p. I-5475, n.o 62). Todavia, […] em primeiro lugar, […] esta jurisprudência diz respeito à aquisição do carácter distintivo de uma marca objecto de um pedido de registo e não, como no caso vertente, à avaliação da notoriedade de uma marca registada que já adquiriu um carácter distintivo. Em segundo lugar, para efeitos de estabelecer, no caso vertente, a notoriedade da marca, a Câmara de Recurso teve em conta não só indicações gerais, como determinadas percentagens, mas também o uso prolongado da marca ARBRE MAGIQUE, uso que, de resto, não foi contestado pela recorrente.»

78.

A L & D alega, em primeiro lugar, que não há nenhuma diferença relevante, quanto à aquisição de carácter distintivo, entre a situação no processo Philips e a do caso em apreço e, em segundo lugar, que a própria afirmação respeitante ao uso prolongado é de natureza genérica e não confirmada.

79.

O acórdão Philips dizia respeito ao pedido de registo de uma marca que tinha alegadamente adquirido carácter distintivo e que, portanto, não devia ser excluída do registo por não possuir esse carácter ( 48 ). A própria passagem na qual se funda o Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido, baseia-se no acórdão Windsurfing Chiemsee ( 49 ).

80.

Nos dois acórdãos, o Tribunal de Justiça afirmou que, para a apreciação do carácter distintivo de uma marca nestas circunstâncias, podem também ser tomadas em consideração a parte de mercado detida pela marca, a intensidade, a área geográfica e a duração do uso dessa marca, a importância dos investimentos feitos para a promover, a proporção dos meios interessados que identificam o produto como proveniente de uma empresa determinada graças à marca e declarações das câmaras de comércio e de indústria ou de outras associações profissionais. Se, com base nesses elementos, a autoridade competente considerar que os meios interessados ou, pelo menos, uma fracção significativa destes identificam graças à marca o produto como proveniente de uma empresa determinada, deve, em qualquer caso, daí concluir que a condição imposta pelo artigo 3.o, n.o 3, da directiva para o registo da marca está preenchida. Todavia, esta não pode ser considerada como satisfeita unicamente com base em dados gerais e abstractos, tais como determinadas percentagens ( 50 ).

81.

Não vejo como é que poderia ser aceitável referir-se apenas dados gerais e abstractos para determinar, num caso como o presente, se uma marca adquiriu um carácter distintivo particular graças à notoriedade de que goza junto do público mas não, ao solicitar o registo de uma marca, para determinar se esta adquiriu um carácter distintivo em consequência do uso que foi feito dela. Nos dois casos, o critério é o mesmo. Uma marca adquire carácter distintivo se, embora não sendo intrinsecamente susceptível de ser apreendida no sentido de individualizar os produtos de uma empresa determinada, é, apesar disso, apreendida dessa forma. A forma como tal percepção pode ser estabelecida não pode diferir consoante seja utilizada para demonstrar que uma marca pode ser registada ou para apreciar o risco de confusão com outra marca cujo registo é solicitado ( 51 ).

82.

Além disso, a abordagem do Tribunal de Primeira Instância implica que o dispositivo do acórdão Philips não possa ser transposto para a apreciação da questão de saber «se uma marca registada que já adquiriu carácter distintivo é bem conhecida». Se esta abordagem não for meramente circular, parte do pressuposto de que, para determinar a existência de risco de confusão, é necessário demonstrar um carácter distintivo superior ao exigido em relação a uma marca a registar. Se os dados gerais e abstractos não são suficientes no último caso, parece-me que, por mor razão, não o são no primeiro.

83.

Concordo, portanto, com a L & D que a distinção feita pelo Tribunal de Primeira Instância é juridicamente incorrecta.

84.

Resta saber se a duração do uso da marca anterior, a quota de mercado de que esta gozava e os montantes investidos na sua publicidade constituem «dados gerais e abstractos». O Tribunal de Primeira Instância parece aceitar que os dois últimos critérios constituem «indicações gerais, como determinadas percentagens» abrangidas por esse conceito (este ponto não é contestado), mas não o critério do uso prolongado da marca anterior.

85.

Mais uma vez, a distinção não me parece válida. No n.o 30 da sua decisão, a Câmara de Recurso referiu vendas anuais de 45 milhões de unidades, para uma quota de mercado superior a 50% e despesas de publicidade superiores a 7 mil milhões de liras italianas. No n.o 31, referiu o facto de a marca anterior estar registada em Itália desde 1954. Se os primeiros são dados gerais e abstractos, parece-me que o último também o deve ser.

86.

Tendo em conta a proibição da invocação exclusiva de dados gerais e abstractos, como determinadas percentagens, à luz da lista de factores indicados nos acórdãos Philips e Windsurfing Chiemsee susceptíveis de serem tomados em consideração, parece-me que o entendimento do Tribunal é o de que, para além de valores cuja interpretação pode ser afectada por factores como a intensidade da concorrência ( 52 ), devem ser apresentados alguns elementos de prova no sentido de que a marca em causa é efectivamente apreendida como associando os produtos que a ostentam a uma determinada empresa. Se tais elementos de prova não podem resultar apenas de dados tais como a quota de mercado e o investimento publicitário — e concordo que não podem —, também não podem resultar simplesmente da duração do uso ou do registo.

87.

Sobre este argumento, concluo, assim, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no n.o 85 do seu acórdão ao aceitar que a Câmara de Recurso considerou correctamente que a marca anterior tinha adquirido um carácter distintivo particular apenas com base nos números de vendas e de publicidade e na data do primeiro registo em Itália.

88.

A L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância errou ao considerar irrelevante o elemento nominativo contido na marca Aire Limpio pelo facto de este não se revestir de um significado particular para o público italiano. Pelo contrário, em seu entender, a falta de significado confere à marca um carácter de fantasia e, portanto, um carácter distintivo, em conformidade com o anterior acórdão Oriental Kitchen do Tribunal de Primeira Instância ( 53 ).

89.

Este argumento pretende obter o reconhecimento de que a falta de significado das palavras ‘Aire Limpio’ para o público italiano confere à marca Aire Limpio um carácter de fantasia e um carácter distintivo em Itália. Trata-se, portanto, de uma apreciação de facto que extravasa o âmbito do presente recurso. O facto de o Tribunal de Primeira Instância ter feito uma apreciação semelhante nas circunstâncias de um caso, não o podem obrigar a fazer tal apreciação em todos os casos. Contrariamente ao argumento da L & D, não existe uma regra geral de direito no sentido de que uma palavra que careça de significado tenha invariavelmente um carácter de fantasia e um carácter distintivo.

90.

A L & D alega que o Tribunal de Primeira Instância errou ao considerar que o elemento gráfico contido na marca Aire Limpio era manifestamente dominante na impressão global e prevalecia de forma notável sobre o elemento nominativo.

91.

Este argumento não é mais do que uma repetição do argumento já analisado nos n.os 52 e 53 supra, e deve ser rejeitado pelas mesmas razões.

92.

No entender da L & D, uma vez que o contorno de um abeto não era um elemento relevante a tomar em consideração na apreciação da semelhança, as marcas não podiam ser consideradas semelhantes do ponto de vista conceptual.

93.

Este argumento, que se baseia no argumento anterior, não pode ser acolhido.

94.

Finalmente, quanto à semelhança, a L & D alega, a título subsidiário, que os contornos das marcas Aire Limpio e ARBRE MAGIQUE são, em todo o caso, diferentes.

95.

Trata-se claramente de um argumento de facto, inadmissível em sede do presente recurso.

96.

A L & D alega que, à luz dos seus argumentos relativos ao carácter distintivo e à semelhança, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao concluir que tal risco existia.

97.

Uma vez que, a meu ver, os argumentos da L & D relativos ao carácter distintivo e à semelhança são inadmissíveis e/ou improcedentes, considero desnecessário examinar este argumento.

98.

No seu segundo fundamento do recurso, a L & D alega que, uma vez que a Divisão de Oposição e a Câmara de Recurso restringiram a sua apreciação à comparação das marcas Aire Limpio e silhueta, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 73.o do Regulamento ao tomar em conta elementos de prova relativos a outras marcas, em especial a marca ARBRE MAGIQUE. Por conseguinte, a L & D não pôde tomar posição adequada quanto às alegações e elementos de prova relativos a essas outras marcas.

99.

O IHMI considera que o fundamento do recurso é inadmissível, porque pretende obter a fiscalização de apreciações de facto e que, em todo o caso, a L & D não só podia defender adequadamente a sua posição quanto ao uso e à notoriedade das outras marcas, como o fez. Além disso, o facto de a marca ARBRE MAGIQUE ter sido excluída da comparação por razões de economia não significa que os elementos de prova relativos ao seu uso e notoriedade fossem irrelevantes para a impressão da marca silhueta junto do público italiano. A Sämann acrescenta que o acórdão recorrido apresenta um raciocínio claro e inequívoco.

100.

O argumento sobre este fundamento do recurso é curto (embora a L & D tenha apresentado outros argumentos relativos à aceitação de elementos de prova referentes à marca ARBRE MAGIQUE ( 54 )) e, em si mesmo, não parece revelar qualquer violação óbvia do dever de fundamentação. Por um lado, é bastante claro que a Câmara de Recurso não limitou a sua comparação à marca silhueta mas também examinou os elementos de prova sobre o uso das outras marcas da Sämann em Itália que lhe foram apresentados. Por outro lado, tais elementos de prova e o argumento referente aos mesmos também estiveram claramente acessíveis para a L & D no decurso do processo perante a Câmara de Recurso e o Tribunal de Primeira Instância.

101.

Contudo, a questão da insuficiência de fundamentação de uma decisão diz respeito à violação de uma forma substancial e constitui um fundamento de ordem pública que deve ser conhecido oficiosamente pelo juiz comunitário ( 55 ). Uma vez que o raciocínio da Câmara de Recurso e do Tribunal de Primeira Instância me suscitam dúvidas de carácter mais geral, proponho a análise da questão numa base bastante mais ampla ( 56 ).

102.

Nos n.os 113 e 114 do seu acórdão, o Tribunal de Primeira Instância afirmou correctamente que o dever de fundamentação previsto nos termos do artigo 73.o do Regulamento tem o mesmo alcance que o consagrado no artigo 253.o CE: revelar de modo claro e inequívoco a razão de decidir do autor da decisão em questão para, por um lado, permitir aos interessados conhecerem as justificações desta e, deste modo, defenderem os seus direitos e, por outro, para permitir ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão ( 57 ).

103.

A Câmara de Recurso baseou a sua conclusão da existência de risco de confusão essencialmente no carácter distintivo particular que «a marca anterior» tinha adquirido em Itália pelo seu uso prolongado e pela sua grande notoriedade. Por conseguinte, esta conclusão exigia uma cadeia de raciocínio clara e inequívoca que ligasse a marca anterior aos elementos de prova do uso e da notoriedade. No entanto, a decisão não definia de forma inequívoca o que se devia entender por «marca anterior».

104.

Em primeiro lugar, a Câmara de Recurso afirmou que comparava a marca Aire Limpio apenas com a marca silhueta, enquanto «representativa das outras» ( 58 ). Todavia, esta afirmação é de certa forma invalidada pela indicação que se segue, na mesma frase, de que a escolha se baseou nas «mesmas razões de economia que as referidas na decisão impugnada» — uma vez que a Divisão de Oposição tinha indicado como razão o facto de as outras marcas apresentarem maiores diferenças, em comparação com a marca Aire Limpio, do que a marca silhueta ( 59 ).

105.

Em seguida, a Câmara de Recurso aceitou, como elementos de prova do uso e da notoriedade da marca anterior, dados relativos à publicidade e às vendas dos ambientadores de carros da Sämann, sem qualquer referência específica à marca sob a qual eram publicitados ou vendidos ( 60 ).

106.

Finalmente, o facto de a marca CAR-FRESHNER ter sido protegida em Itália desde 1954 era referido como prova do uso prolongado da marca numa forma essencialmente idêntica, explicando a sua quota de mercado e a sua notoriedade junto do público ( 61 ).

107.

Parece-me implícito nesta argumentação que a marca silhueta e todas as outras marcas da Sämann anteriores protegidas em Itália eram suficientemente semelhantes para cada uma beneficiar do carácter distintivo adquirido pelas outras. Contudo, salvo a referência à data do registo da marca CAR-FRESHNER, a Câmara de Recurso não forneceu nenhuns detalhes que permitissem ligar elementos de prova específicos a uma marca ou marcas específicas. Além disso, a sua presunção da grande semelhança entre as várias marcas da Sämann não era apoiada por qualquer justificação específica como seria de exigir à luz da conclusão da Divisão de Oposição de que a semelhança entre a marca Aire Limpio e a marca silhueta era (consideravelmente) superior à existente entre a marca Aire Limpio e as outras marcas da Sämann.

108.

Contrariamente ao meu entendimento sobre a decisão da Câmara de Recurso, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que a Câmara de Recurso tinha baseado a sua conclusão no uso e na notoriedade da marca ARBRE MAGIQUE e que tinha considerado a marca silhueta parte desta marca.

109.

Nenhuma destas afirmações me parece ser confirmada pela leitura da decisão da Câmara de Recurso. É certo que, conforme registado, o IHMI afirmou, em audiência, que os elementos de prova do uso estabelecido em Itália se referiam à marca ARBRE MAGIQUE e não à marca CAR-FRESHNER ( 62 ). No entanto, não considero que uma tal afirmação possa legitimamente completar, e menos ainda corrigir, o raciocínio que resulta da simples leitura da decisão da Câmara de Recurso.

110.

Por conseguinte, parece-me que a Câmara de Recurso não explicou de forma plena e clara a cadeia de raciocínio precisa que a levou a concluir que a marca silhueta tinha um carácter distintivo particular em consequência do volume de vendas, do orçamento da publicidade e da duração do registo de uma ou mais outras marcas, e que o Tribunal de Primeira Instância compensou esta omissão fazendo certas presunções sobre a cadeia de raciocínio com fundamentos que são pouco claros.

111.

Tal parece particularmente lamentável, uma vez que a abordagem seguida — no essencial, a atribuição do carácter distintivo de uma marca também a outra marca — é inusual e, à primeira vista, desnecessária. No pressuposto de a marca silhueta ser, de facto, suficientemente semelhante à marca ou marcas cujo carácter distintivo foi estabelecido para lhe(s) ser atribuído este carácter, esta(s) última(s) poderia(m) ter sido comparada(s) directamente com a marca Aire Limpio para efeitos de determinação do risco de confusão.

112.

Nesta perspectiva, o raciocínio da Câmara de Recurso pode ser considerado incompatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, se a decisão se insere na linha de uma prática decisória constante, pode ser fundamentada de forma sumária, nomeadamente por referência a essa prática, embora já incumba à autoridade comunitária desenvolver o seu raciocínio de forma explícita sempre que a decisão vá sensivelmente além das decisões precedentes ( 63 ).

113.

Tentando reconstituir uma cadeia de raciocínio adequada que reflicta o que parece ter sido decidido, em termos concretos, chego à seguinte interpretação.

114.

A Câmara de Recurso decidiu, em primeiro lugar, que as marcas da Sämann protegidas em Itália, juntamente com a marca silhueta, eram todas semelhantes à marca Aire Limpio da mesma forma e no mesmo grau, pelo que, para efeitos da apreciação do risco de confusão, o carácter distintivo adquirido ( 64 ) de uma (ou mais) marca(s) era partilhado por todas.

115.

Em segundo lugar, os elementos de prova do volume de vendas e das despesas de publicidade em Itália em relação a uma ou mais marcas da Sämann, juntamente com a duração da protecção registada da marca CAR-FRESHNER, eram suficientes para demonstrar que as marcas, colectivamente, e assim a marca silhueta individualmente, tinham adquirido um carácter distintivo particular, graças à notoriedade que gozavam junto do público relevante, e portanto que, tendo em conta a semelhança entre a marca Aire Limpio e a marca silhueta, havia um risco de confusão.

116.

Sem tomar posição sobre a apreciação de facto, parece-me que este raciocínio teria sido defensável. Todavia, na decisão da Câmara de Recurso, não está explícito na íntegra. Juntei várias partes da decisão, algumas explícitas, e outras implícitas. Além disso, há lacunas que não podem ser preenchidas pela própria decisão: i) com que fundamentos se concluiu que todas as marcas da Sämann podiam ser consideradas tão semelhantes entre si que o carácter distintivo adquirido por uma era partilhado por todas? ii) a que marca ou marcas se referiam os dados relativos às vendas e à publicidade? iii) com que fundamentos podia a Câmara de Recurso seguir a abordagem de «transferir» o carácter distintivo adquirido das marcas que gozavam de uma longa protecção em Itália para a marca silhueta, cujo registo como marca comunitária ainda se encontrava pendente à data dos factos, em vez de comparar a marca Aire Limpio directamente com as primeiras marcas?

117.

Estes factores constituem, em meu entender, deficiências graves da decisão da Câmara de Recurso. Quanto às alíneas i) e ii), o órgão jurisdicional comunitário não pode fiscalizar a legalidade da decisão se não puder verificar se a Câmara de Recurso identificou a marca ou marcas a que se referiam os dados e apreciou correctamente a sua semelhança com a marca silhueta para efeitos de «transferência» do carácter distintivo adquirido. Quanto à alínea iii), o órgão jurisdicional comunitário não pode verificar se a Câmara de Recurso não seguiu essa abordagem porque considerava que a semelhança entre a marca Aire Limpio e as marcas que gozavam de uma longa protecção em Itália era insuficiente para chegar à mesma conclusão numa comparação directa.

118.

Parece-me, assim, que a decisão da Câmara de Recurso não contém uma fundamentação suficiente que corresponda ao nível exigido pelo artigo 73.o do Regulamento, nomeadamente para permitir ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização.

119.

A esta luz, considero que a apreciação do Tribunal de Primeira Instância, no n.o 117 do seu acórdão, de que «a decisão impugnada evidencia clara e inequivocamente o raciocínio da Câmara de Recurso», não pode basear-se validamente na decisão. Além disso, em meu entender, o Tribunal de Primeira Instância não explicou de forma suficiente as razões pelas quais concluiu que os elementos de prova em que se baseou a Câmara de Recurso apenas se referiam à marca ARBRE MAGIQUE, ou que a Câmara de Recurso tinha considerado a marca silhueta parte da marca ARBRE MAGIQUE — parecendo esta última afirmação uma eventual justificação retrospectiva à luz do acórdão Nestlé, que foi proferido depois da decisão da Câmara de Recurso.

120.

Por conseguinte, entendo que tanto a Câmara de Recurso como o Tribunal de Primeira Instância não fundamentaram devidamente as suas decisões.

121.

Concluo que o acórdão recorrido está afectado por quatro ilegalidades. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância errou no n.o 85 ao aceitar que a Câmara de Recurso podia concluir que a marca anterior tinha adquirido um carácter distintivo particular apenas com base nos números de vendas e de publicidade e na data do primeiro registo em Itália. Em segundo lugar, errou mais uma vez no n.o 105 ao rejeitar o argumento de que a forma da marca anterior era necessária para a obtenção de um resultado técnico, sem examinar o mérito deste argumento. Em terceiro lugar, no n.o 117, errou na sua apreciação do raciocínio da Câmara de Recurso. Em quarto lugar, errou, passim, ao presumir que a Câmara de Recurso tinha baseado a sua apreciação em elementos de prova respeitantes à marca ARBRE MAGIQUE quando tal não era indicado na decisão.

122.

A esta luz, uma vez que não ficaram por tratar questões de direito suscitadas no Tribunal de Primeira Instância, entendo que o acórdão recorrido e a decisão da Câmara de Recurso devem ser anulados e o processo remetido ao IHMI.

123.

Por força do disposto no artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. A L & D pediu a condenação da outra parte nas despesas. O seu recurso deve, em meu entender, ser acolhido. O IHMI deverá, portanto, suportar as despesas.

124.

À luz de todas as considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que: