Conclusions
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PHILIPPE LÉGER
apresentadas em 2 de Dezembro de 2004(1)
Processo C‑191/03
North Western Health Board
contra
Margaret McKenna
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Labour Court (Irlanda)]
«Igualdade de tratamento entre homens e mulheres – Estado patológico relacionado com a gravidez – Imputação do período de ausência por incapacidade para o trabalho causada por um estado patológico relacionado com a gravidez
nos direitos a licença por doença – Condições de trabalho – Directiva 76/207/CEE – Discriminação»
1.
O presente reenvio prejudicial incide uma vez mais sobre os direitos da mulher, assalariada e grávida, na ordem jurídica comunitária.
A problemática que se encontra no centro do presente processo é a de saber se uma incapacidade para o trabalho causada por
um estado patológico relacionado com a gravidez e surgida durante a mesma pode, em conformidade com o direito comunitário,
ser considerada incapacidade para o trabalho por qualquer tipo de doença e ser imputada no número de dias durante os quais,
por força do regime de licença por doença aplicável ao caso concreto, os assalariados têm direito à manutenção da sua remuneração
na totalidade e, depois, em parte.
2.
Nas suas questões prejudiciais, a Labour Court (Irlanda) pergunta, antes de mais, se o regime nacional em causa é abrangido
pelo âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e pela Directiva 75/117/CEE do Conselho
(2)
, ou pela Directiva 76/207/CEE do Conselho
(3)
. O órgão jurisdicional de reenvio pretende também saber se, à luz das disposições de direito comunitário aplicáveis, esse
regime deve ser considerado discriminatório.
3.
Este processo coloca, no essencial, a questão de saber se a igualdade de tratamento de que beneficiam as mulheres durante
a gravidez é uma igualdade formal ou efectivamente uma igualdade substancial.
I – Quadro jurídico
A –
Direito comunitário
4.
O artigo 141.° CE consagra, no n.° 1, o princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos,
por trabalho igual ou de valor igual. Nos termos do n.° 2, o conceito de «remuneração» abrange o salário ou vencimento ordinário,
de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade
patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.
5.
A Directiva 75/117 tem essencialmente por objectivo facilitar a aplicação concreta do princípio da igualdade de remuneração
entre trabalhadores masculinos e femininos enunciado no artigo 141.° CE. A mesma dispõe, no artigo 1.°, que este princípio
implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos
e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.
6.
A mesma directiva obriga os Estados‑Membros a suprimir as discriminações entre homens e mulheres que decorram de disposições
legislativas, regulamentares ou administrativas e que sejam contrárias ao princípio da igualdade de remuneração. Impõe‑lhes,
no artigo 4.°, a adopção das medidas necessárias para que as disposições contrárias ao princípio da igualdade de remuneração
que figurem em convenções colectivas e acordos salariais ou em contratos individuais de trabalho sejam nulas, anuláveis ou
possam ser alteradas.
7.
A Directiva 76/207, por seu turno, tem em vista, nos termos do artigo 1.°, a realização, nos Estados‑Membros, do princípio
da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação
profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho.
8.
O artigo 2.° da Directiva 76/207 dispõe:
«1.
O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação
em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.
[...]
3.
A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere
à gravidez e à maternidade.»
9.
O artigo 5.° da Directiva 76/207 rege a igualdade de tratamento no que toca às condições de trabalho nos seguintes termos:
«1.
A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento,
implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.
2.
Para esse efeito, os Estados‑Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que:
- a)
- Sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento;
- b)
- Sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem
em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos
das profissões independentes;
[...]»
10.
Cabe ainda acrescentar que a condição jurídica das trabalhadoras grávidas é igualmente objecto de protecção particular, por
força da Directiva 92/85/CEE do Conselho
(4)
. Nos termos do artigo 8.° desta directiva, as trabalhadoras grávidas devem beneficiar de uma licença de maternidade de, pelo
menos, catorze semanas consecutivas, a gozar antes e/ou depois do parto, e que inclua, pelo menos, duas semanas obrigatórias.
Nos termos do artigo 11.°, n.° 2, alínea b), da dita directiva, as referidas trabalhadoras devem beneficiar, durante a licença
de maternidade, da manutenção de uma remuneração ou de uma prestação adequada ou de ambas. De acordo com o n.° 3 do mesmo
artigo, a prestação é considerada adequada quando garanta um rendimento pelo menos equivalente ao que a trabalhadora em causa
receberia no caso de uma suspensão da sua actividade por razões relacionadas com o seu estado de saúde, eventualmente dentro
de um limite determinado pelas legislações nacionais.
B –
Legislação nacional
11.
O regime de licença por doença do North Western Health Board
(5)
prevê, designadamente, que os trabalhadores têm direito a 365 dias de licença por doença remunerados por cada período de
quatro anos. Dispõe igualmente que 183 dias de ausência por cada período de doze meses são remunerados por inteiro e que,
ultrapassado este número, nas faltas por doença, a remuneração é reduzida para metade, até ao limite de 365 dias por período
de quatro anos
(6)
.
12.
Este regime prevê também que qualquer incapacidade para o trabalho resultante de um estado patológico relacionado com a gravidez
que ocorra antes das catorze semanas da licença de maternidade é considerada abrangida no seu âmbito de aplicação
(7)
.
13.
Ao abrigo de outras regulamentações do Ministério da Saúde e da Infância irlandês, as trabalhadoras têm igualmente direito
a uma licença de maternidade durante a qual recebem, na íntegra, a sua remuneração.
II – Matéria de facto e litígio no processo principal
14.
M. McKenna é empregada do Board. Nessa qualidade, é abrangida pelo seu regime de licença por doença.
15.
M. McKenna ficou grávida em Janeiro de 2000. Pediu uma licença por doença, aconselhada pelo médico, devido a um estado patológico
relacionado com a gravidez e que se manteve durante quase toda a duração da mesma. De acordo com a decisão de reenvio, as
faltas da recorrente durante a gravidez dever‑se‑iam a este estado patológico, e um atestado médico certificou que a trabalhadora
estava incapacitada para o trabalho
(8)
. A partir de 6 de Julho de 2000
(9)
, por M. McKenna ter esgotado os seus direitos à remuneração integral durante a licença por doença, passou a receber metade
da remuneração. De 3 de Setembro a 11 de Dezembro de 2000, M. McKenna beneficiou de licença de maternidade e recebeu a remuneração
por inteiro. No termo desta licença, continuando M. McKenna incapacitada para o trabalho por razões médicas, passou de novo
a receber metade da remuneração.
16.
Perante o Equality Officer do Office of the Director of Equality Investigations (gabinete do director de averiguações em matéria
de igualdade), M. McKenna invocou ter sido objecto de discriminação em razão do sexo em violação da Directiva 76/207, uma
vez que a sua entidade patronal tinha equiparado o estado patológico relacionado com a gravidez a qualquer outra doença e
imputado o período de incapacidade para o trabalho devido a este estado nos seus direitos a licença por doença. Referiu também
que a redução para metade da sua remuneração quando a ausência era imputável a um estado patológico relacionado com a gravidez
constituía um tratamento desfavorável, contrário às disposições do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e à Directiva 75/117.
17.
O Equality Officer deu provimento ao recurso de M. McKenna. Entendeu que, ao tratar o estado patológico relacionado com a
gravidez como qualquer outra doença, a entidade patronal tornou‑se responsável por discriminação em razão do sexo e que a
Directiva 76/207 bem como a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria exigiam que o Board adoptasse disposições particulares
no sentido de abranger as faltas devidas a incapacidade para o trabalho por causa de gravidez. Considerou, também, que a redução
para metade da remuneração da interessada antes do início da licença de maternidade é contrária às disposições do artigo 141.°,
n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117. O Equality Officer ordenou ao Board que alterasse as disposições do seu regime de licença
por doença de forma a evitar a discriminação das trabalhadoras grávidas atingidas por um estado patológico imputável à gravidez
e que ocorra durante a mesma. Ordenou igualmente ao Board que pagasse a M. McKenna os retroactivos dos salários em dívida
acrescidos de uma indemnização.
18.
O Board interpôs recurso desta decisão para a Labour Court. Alegou que o facto de considerar uma incapacidade para o trabalho
resultante de um estado patológico relacionado com a gravidez como incapacidade para o trabalho causada por qualquer outra
doença não é discriminatório e é conforme ao acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 1998, Høj Pedersen e o.
(10)
.
III – Questões prejudiciais
19.
A Labour Court considera que o litígio que lhe foi submetido envolve dois aspectos. Por um lado, trata‑se de saber se a recorrente
foi objecto de tratamento desigual, no que se refere às suas condições de trabalho, pelo facto de o período de ausência devido
a incapacidade para o trabalho em razão de um estado patológico relacionado com a gravidez ter sido imputado na duração total
dos seus direitos a licença por doença, pelo que as prestações a que podia ter direito caso viesse a ficar doente nos três
anos seguintes ficariam diminuídas ou esgotadas, em valor e em duração. Por outro lado, importa igualmente determinar se a
recorrente foi discriminada em termos de remuneração, dado o seu salário ter sido reduzido para metade após os primeiros 183
dias de ausência, quando a razão dessa ausência estava relacionada com a gravidez e, portanto, apenas podia dizer respeito
às mulheres.
20.
A Labour Court procede, seguidamente, a uma apreciação da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Começa por lembrar que, nos
termos de jurisprudência assente, a discriminação só pode consistir na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis
ou na aplicação da mesma regra a situações diferentes. Indica, todavia, que a aplicação desta definição ao caso em apreço
lhe parece problemática. Assim, por um lado, o Board alega que a situação de M. McKenna, ausente do trabalho a coberto de
um atestado médico passado pelo seu médico, é comparável à de qualquer outro trabalhador cuja incapacidade para o trabalho
é certificada por um atestado médico. Por outro lado, M. McKenna sustenta que é a causa da sua incapacidade para o trabalho
que deve ser tomada em consideração e que, por conseguinte, a incapacidade para o trabalho que resulta da sua gravidez não
é comparável à de um homem ou mulher ausentes por doença.
21.
A Labour Court indica que o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão de 14 de Julho de 1994, Webb
(11)
, que a Directiva 76/207 proíbe o despedimento de uma mulher que, devido à gravidez, ficou incapacitada de cumprir a tarefa
para a qual foi recrutada e, no acórdão de 30 de Junho de 1998, Brown
(12)
, que, embora a gravidez não seja equiparável a uma patologia, as perturbações e complicações que podem ocorrer durante esse
período e podem provocar incapacidade para o trabalho prendem‑se com os riscos inerentes a este estado e integram‑se, portanto,
na especificidade do mesmo. A Labour Court deduz destes acórdãos que a Directiva 76/207 estabelece uma protecção especial
para as mulheres grávidas contra um tratamento que as possa prejudicar em razão de uma incapacidade devida à gravidez. O raciocínio
subjacente a esta jurisprudência é o de que, sendo a gravidez um estado exclusivamente feminino, não pode em caso algum ser
comparada a quaisquer outras patologias que afectem quer os homens quer as mulheres. No entanto, tendo esta jurisprudência
sido desenvolvida no âmbito de processos ligados a despedimentos ou à recusa de admissão ao serviço de mulheres grávidas,
coloca‑se a questão de saber se a mesma é transponível para o caso vertente e, portanto, de saber se a Directiva 76/207 é
aplicável ao caso em apreço.
22.
A este respeito, a Labour Court refere que, à luz da jurisprudência, o subsídio pago em caso de doença no âmbito de um regime
profissional constitui uma remuneração na acepção do artigo 141.° CE e da Directiva 75/117
(13)
. Deduz em seguida, dos acórdãos de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz
(14)
, e de 2 de Outubro de 1997, Gerster
(15)
, que as regras do regime nacional em causa que afectem directa e automaticamente a remuneração devem ser avaliadas à luz
do artigo 141.° CE, enquanto aquelas cujo efeito sobre a remuneração é apenas indirecto devem ser apreciadas à luz da Directiva
76/207.
23.
A Labour Court menciona igualmente que no acórdão de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o.
(16)
, o Tribunal de Justiça declarou que nem o artigo 141.° CE nem a Directiva 75/117 impõem à entidade patronal a manutenção
da remuneração integral dos trabalhadores femininos durante a licença de maternidade. Deduz daí que o artigo 141.° CE e a
Directiva 75/117 também não devem obrigar a entidade patronal a pagar a uma trabalhadora a remuneração na íntegra durante
uma licença por doença relacionada com a gravidez antes do início da licença de maternidade.
24.
A Labour Court observa também que, no acórdão Høj Pedersen e o., já referido, o Tribunal de Justiça declarou que uma disposição
nacional que limitava o direito dos trabalhadores a receber a remuneração integral durante uma licença por doença no caso
de incapacidade de trabalho devida a patologias não relacionadas com a gravidez era contrária ao artigo 141.° CE e à Directiva
75/117. Conclui que, de acordo com este acórdão, um estado patológico imputável à gravidez deve ser equiparado aos outros
estados patológicos no que se refere ao nível de remuneração devida à trabalhadora grávida.
25.
A Labour Court nota, por último, que no acórdão Gillespie e o., já referido, o Tribunal de Justiça declarou que as questões
relativas à remuneração devem ser apreciadas exclusivamente à luz das disposições do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117, e não tendo em consideração a Directiva 76/207.
26.
Foi à luz destes elementos que a Labour Court decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais
seguintes:
- «1)
- Um regime de faltas por doença que trata de maneira idêntica trabalhadoras que sofrem de uma doença relacionada com a gravidez
e trabalhadores que se acham num estado patológico é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 76/207?
- 2)
- Se a resposta à primeira questão for afirmativa, é contrário à Directiva 76/207 o facto de um empregador imputar um período
de ausência do trabalho, devido a incapacidade causada por uma doença relacionada com a gravidez e surgida durante a mesma,
no direito de uma trabalhadora a um benefício previsto num regime de faltas por doença no âmbito de um contrato de trabalho?
- 3)
- Se a resposta à primeira questão for afirmativa, a Directiva 76/207 exige que o empregador aplique disposições especiais às
ausências do trabalho devidas a incapacidade causada por doença relacionada com a gravidez e surgida durante a mesma?
- 4)
- Um regime de faltas por doença que trata trabalhadoras que sofrem de uma doença relacionada com a gravidez do mesmo modo que
trabalhadores que se achem num estado patológico é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 141.° do Tratado CE e da Directiva
75/117?
- 5)
- Se a resposta à quarta questão for afirmativa, é contrário ao artigo 141.° do Tratado CE e à Directiva 75/117 o facto de um
empregador reduzir a remuneração de uma mulher, depois de esta ter estado ausente do trabalho durante um determinado período
por incapacidade devida a uma doença relacionada com a gravidez e surgida durante a mesma, nas mesmas condições em que uma
mulher que não esteja grávida ou um homem ausentes do trabalho durante o mesmo período por incapacidade devida a um puro estado
patológico seriam objecto da mesma redução?»
IV – Apreciação
27.
A título preliminar, é de notar que o litígio no processo principal tem por objecto a contestação de M. McKenna, por um lado,
da redução da sua remuneração no período de 6 de Julho a 3 de Setembro de 2000 e, por outro, a diminuição em valor e duração
das prestações que aquela poderia requerer ao abrigo do regime de licença por doença em causa nos três anos subsequentes,
caso viesse a adoecer. De acordo com as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, as prestações previstas
por este regime e que estão em causa no caso em apreço consistem no direito dos assalariados a beneficiarem de um determinado
número de dias de licença por doença durante os quais recebem a sua remuneração integral, e depois em parte.
28.
Além disso, como resulta da redacção das segunda, terceira e quinta questões prejudiciais, a contestação no litígio no processo
principal incide unicamente sobre as faltas da interessada devidas a um estado patológico relacionado com a gravidez ocorridas
durante a mesma. M. McKenna confirmou na audiência não contestar que as faltas devidas a incapacidade para o trabalho posteriores
ao termo da sua licença de maternidade sejam imputadas nos seus direitos a licença por doença, muito embora essa mesma incapacidade
se deva a um estado patológico que tem a sua origem na gravidez ou no parto.
29.
Face a estes elementos e no sentido de fornecer uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, propomos ao Tribunal
de Justiça que interprete as questões prejudiciais como respeitando a um regime de licença por doença que trata de modo idêntico
as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico imputável à gravidez e os trabalhadores que são vítimas de qualquer outra
doença no sentido de que os períodos de ausência devidos a incapacidade para o trabalho causada por um estado patológico relacionado
com a gravidez e que ocorra durante a mesma são imputados nos direitos a licença por doença remunerada.
30.
Começaremos por examinar quais as disposições de direito comunitário que devem ser aplicadas ao caso em apreço. Apreciaremos,
seguidamente, se as disposições do regime de licença por doença em causa são discriminatórias e, eventualmente, as consequências
que devem ser extraídas de tal discriminação.
A –
Quanto às disposições de direito comunitário aplicáveis
31.
Nas primeira e quarta questões prejudiciais, que importa apreciar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta,
no essencial, se um regime de licença por doença que trata de modo idêntico as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico
imputável à gravidez e os trabalhadores que são vítimas de qualquer outra doença, no sentido de que os períodos de ausência
devidos a incapacidade para o trabalho provocada por um estado patológico relacionado com a gravidez e que ocorra durante
a mesma são imputados nos direitos à licença por doença remunerada, é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 76/207
ou pelo artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e pela Directiva 75/117.
32.
A diversidade das respostas propostas pelas diferentes partes intervenientes ilustra a dificuldade que pode existir em determinar
com precisão o âmbito de aplicação respectivo das diferentes disposições.
33.
Assim, M. McKenna e o Governo italiano entendem que o regime controvertido é abrangido simultaneamente pela Directiva 72/207
e pelo artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE. M. McKenna esclarece que o dito regime é abrangido pela Directiva 76/207 uma vez que prevê a imputação dos seus
períodos de ausência devidos a um estado patológico relacionado com a gravidez no período de 183 dias de licença por doença
remunerados na íntegra. O mesmo regime é abrangido igualmente pelo artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e pela Directiva 75/117 na medida em que implicou uma redução de salário no período de 6 de Julho a 3 de Setembro
de 2000.
34.
Os Governos irlandês, austríaco e do Reino Unido bem como o Board sustentam, por seu turno, que o regime controvertido cabe
no âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117. Alegam que é necessário atermo‑nos às consequências deste regime e que, por força do mesmo,
trabalhadores como M. McKenna podem beneficiar de uma remuneração durante a sua licença por doença. Lembram, a este propósito,
que, de acordo com jurisprudência firmada, o salário pago durante essa licença constitui uma remuneração na acepção do artigo
141.° CE
(17)
e não um «tratamento» na acepção da Directiva 76/207. Sublinham que, embora a Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho
(18)
tenha alargado o âmbito de aplicação da Directiva 76/207 no sentido de as condições de trabalho abrangerem também as remunerações,
a mesma não é aplicável no caso em apreço, uma vez que o prazo estabelecido para a sua transposição termina em 5 de Outubro
de 2005. Em conformidade com a versão em vigor da Directiva 76/207 e a jurisprudência, as questões relativas à remuneração
cabem exclusivamente no âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117
(19)
. Além disso, a diminuição do salário de M. McKenna constitui a consequência directa e automática da aplicação do regime em
causa.
35.
Por fim, a Comissão alega que o regime controvertido é abrangido unicamente pelo âmbito de aplicação da Directiva 76/207 porque
corresponde a condições de trabalho estipuladas no contrato de trabalho da recorrente e as suas incidências na remuneração
dos trabalhadores assalariados são demasiado indirectas para caberem no âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE.
36.
Como a Comissão, pensamos que as disposições do regime de licença por doença em questão caem sob a alçada da Directiva 76/207.
Antes de expor as razões pelas quais nos parece que esta solução deve ser acolhida, consideramos útil esclarecer sucintamente
a problemática em questão.
37.
Não cremos que a resposta a esta questão possa ter relevância quanto a saber se as disposições do dito regime são ou não discriminatórias.
Por outras palavras, não cremos que a circunstância de estas disposições serem apreciadas à luz da Directiva 76/207 ou do
artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117 possa conduzir a solução diferente quanto à apreciação do seu carácter discriminatório. Com
efeito, o conceito de discriminação responde à mesma definição nas duas hipóteses. Consiste na aplicação de regras diferentes
a situações comparáveis ou da mesma regra a situações diferentes
(20)
. Isto mesmo prova igualmente o facto de a Directiva 2002/73, que se refere expressamente à jurisprudência do Tribunal de
Justiça no que toca ao conceito de discriminação
(21)
, prever que a remuneração passe futuramente a integrar as condições de trabalho previstas na Directiva 76/207.
38.
Parece‑nos que o que está verdadeiramente em causa na problemática de saber se as disposições controvertidas caem na alçada
da Directiva 76/207 ou na do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE
(22)
tem a ver com o facto de estes textos de direito comunitário não terem o mesmo alcance. Assim, embora já tenha sido decidido
por várias vezes que o artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 76/207, que proíbe qualquer discriminação em razão do sexo no que se
refere às condições de trabalho, é suficientemente preciso para poder ser invocado por um particular contra uma autoridade
pública e aplicado pelo tribunal nacional
(23)
, não é menos certo que esta disposição, contida numa directiva, não pode criar directamente obrigações para um particular
(24)
. Contrariamente ao artigo 141.°, n.° 1, CE, que pode ser aplicado directamente pelo tribunal nacional no âmbito de um litígio
entre particulares
(25)
, a referida directiva não dispõe de um «efeito directo horizontal»
(26)
.
39.
O Tribunal de Justiça procura, portanto, especificar quais as regras aplicáveis em cada processo em que se coloca a questão
de saber se as disposições em causa no processo principal são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e pela Directiva 75/117 ou, pelo contrário, se enquadram no da Directiva 76/207
(27)
.
40.
Para esse efeito, o conteúdo das disposições em confronto oferece uma ajuda limitada para a determinação do respectivo âmbito
de aplicação. Embora o artigo 141.°, n.° 2, CE defina em termos bastante amplos o conceito de remuneração, a Directiva 75/117
não esclarece o que é coberto pelos conceitos de «elementos e [de] condições de remuneração» previstos no artigo 1.° Do mesmo
modo, no que se refere à Directiva 76/207, vimos que, como resulta dos seus artigos 1.° e 5.°, a mesma pretende aplicar a
igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere às «condições de trabalho». Contudo, também não define o
que é coberto pelo conceito de «condições de trabalho».
41.
É, portanto, na jurisprudência que devemos encontrar os critérios pertinentes para determinar quais as disposições comunitárias
aplicáveis no caso em apreço. A análise desta jurisprudência revela que o Tribunal de Justiça não deu uma definição geral
dos conceitos já referidos. É caso a caso que determina se o sistema em questão no litígio no processo principal é de entender
como «condições de trabalho» na acepção da Directiva 76/207 ou se cabe no âmbito de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117
(28)
. Para o fazer, toma em consideração, parece‑nos, o conteúdo das medidas em causa no processo principal e as consequências
da sua aplicação para os trabalhadores assalariados, as quais são objecto de controvérsia no dito litígio.
42.
No caso em apreço, vimos que as disposições do regime de licença por doença do Board que estão em causa prevêem, por um lado,
que os estados patológicos relacionados com a gravidez sejam equiparados a qualquer outra doença. Por outro lado, estabelecem
a duração e o montante dos direitos a indemnização dos trabalhadores assalariados em caso de licença por doença, na medida
em que os trabalhadores assalariados têm direito a 365 dias de licença por doença pagos por cada período de quatro anos, incluindo
183 dias de doença por cada período de doze meses durante o qual os trabalhadores assalariados recebem a totalidade da remuneração,
sendo os outros dias de ausência por doença remunerados a 50% até ao referido limite de 365 dias por cada quatro anos.
43.
É certo que, como observaram os Governos irlandês, austríaco e do Reino Unido bem como o Board, a aplicação conjunta destas
disposições tem como resultado garantir às trabalhadoras assalariadas que sofram de incapacidade para o trabalho devido a
um estado patológico relacionado com a gravidez a manutenção da sua remuneração no todo ou em parte durante um determinado
tempo. Além disso, é jurisprudência firmada que o salário devido pela entidade patronal durante o período de licença por doença
é abrangido pelo conceito de «remuneração» que figura no artigo 141.° CE
(29)
. Por último, é inegável que, como no caso de M. McKenna, a aplicação das referidas disposições pode ter como consequência
uma diminuição da remuneração paga a uma trabalhadora grávida que se encontra incapacitada para o trabalho devido a um estado
patológico relacionado com a gravidez.
44.
Nessa medida, estas considerações não justificam, em nosso entender, que as disposições em causa sejam abrangidas pelo âmbito
de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117. Com efeito, as disposições em causa no processo principal não se limitam a estabelecer o
montante da remuneração devida aos assalariados no caso de licença por doença, mas determinam também a duração desses direitos.
Em seguida, a consequência directa e automática da aplicação das disposições controvertidas a uma trabalhadora assalariada
grávida incapacitada para o trabalho durante a gravidez devido a um estado patológico imputável a esta é que a duração da
sua ausência devido a essa incapacidade é deduzida ao número de dias durante os quais tem direito a licença por doença remunerada.
Assim, as críticas formuladas por M. McKenna no que toca à diminuição da sua remuneração no período de 6 de Julho a 3 de Setembro
de 2000 e à redução em valor e em duração das prestações de que poderia beneficiar em caso de doença no futuro são ambas a
consequência da imputação no período de licença por doença remunerada das suas ausências em razão da referida incapacidade
para o trabalho.
45.
Além disso, como realçou a Comissão, a aplicação das disposições controvertidas do regime de licença por doença do Board não
tem necessariamente como consequência uma diminuição das remunerações atribuídas à mulher grávida que se encontre incapacitada
para o trabalho por causa de um estado patológico relacionado com a gravidez. Essa diminuição só pode ocorrer se a interessada
esgotou o período de 183 dias em doze meses durante o qual os assalariados incapacitados para o trabalho podem receber a remuneração
integral. Assim, no caso em apreço, M. McKenna não teria sofrido uma diminuição da sua remuneração no período de 6 de Julho
a 3 de Setembro de 2000 se a duração das suas ausências por incapacidade para o trabalho durante o período relevante de doze
meses tivesse sido inferior a 183 dias. Esta diminuição de salário é, portanto, uma consequência eventual e indirecta da aplicação
do regime controvertido. Do mesmo modo, o segundo prejuízo que M. McKenna alega, ligado à redução em valor e em duração das
prestações de que poderia beneficiar em caso de doença nos três anos seguintes, apenas terá consequências financeiras se ela
vier a ficar doente. As consequências financeiras desta redução dos seus direitos a licença por doença são, portanto, também
eventuais nesta hipótese.
46.
As circunstâncias do presente processo parecem‑nos, portanto, diferentes das dos processos na origem dos acórdãos Rinner‑Kühn
e Høj Pedersen e o., já referidos, que se referem também a regimes de subsídio em caso de incapacidade para o trabalho. Assim,
no processo Rinner‑Kühn, já referido, o sistema em causa previa, no caso de incapacidade dos assalariados para o trabalho,
a manutenção do salário durante um período de seis semanas e excluía do benefício deste regime os trabalhadores cujo contrato
de trabalho previsse uma duração normal de trabalho que não excedesse as dez horas por semana ou 45 horas por mês. No processo
Høj Pedersen e o., já referido, o regime em causa previa que uma mulher grávida que se encontrasse incapacitada para o trabalho
devido a um estado patológico relacionado com a sua gravidez não tinha direito ao pagamento da totalidade do salário pela
entidade patronal, mas a um subsídio diário de montante inferior, ao passo que, no caso de incapacidade para o trabalho devido
a doença, os trabalhadores tinham direito ao pagamento da remuneração integral.
47.
Nestes processos, foi à luz do artigo 119.° do Tratado CE
(30)
e da Directiva 75/117 que o Tribunal de Justiça apreciou se os sistemas em causa apresentavam carácter discriminatório. Contudo,
nestes dois processos, a aplicação dos regimes controvertidos tinha consequências directas e automáticas no montante do subsídio
devido aos assalariados em caso de doença. Assim, no processo Rinner‑Kühn, já referido, a aplicação do regime controvertido
privava determinados trabalhadores do benefício da manutenção do salário no caso de incapacidade para o trabalho. Do mesmo
modo, no processo Høj Pedersen e o., já referido, esta aplicação tinha como consequência directa e automática que as trabalhadoras
incapacitadas para o trabalho devido a um estado patológico relacionado com a gravidez recebiam subsídios inferiores aos que
receberiam no caso de incapacidade para o trabalho devido a qualquer outra doença. A aplicação destes regimes afectava, portanto,
directa e automaticamente o montante dos subsídios devidos aos trabalhadores incapacitados para o trabalho, ou seja, a sua
remuneração na acepção do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE.
48.
Não é esse o caso no presente processo. Como indicámos, a consequência directa e automática da aplicação das disposições controvertidas
para as mulheres grávidas é a imputação dos seus períodos de ausência devidos a um estado patológico relacionado com a gravidez
no número de dias de licença por doença remunerados. É, portanto, a duração das prestações previstas em caso de licença por
doença e não o montante destas prestações que constitui o cerne do presente litígio. Ora, o número de dias de licença por
doença remunerados não se confunde com a remuneração devida aos trabalhadores em caso de doença. Podemos deduzir da economia
das disposições do regime de licença por doença em causa que estas visam garantir aos trabalhadores que, no caso de ficarem
doentes e se encontrarem, por isso, incapacitados para o trabalho, podem seguir as prescrições do médico que verificou a sua
incapacidade temporária e tratarem‑se mantendo a relação de trabalho com a entidade patronal e conservando a remuneração na
totalidade e, depois, em parte. Trata‑se, portanto, de um benefício estipulado no contrato de trabalho que integra, por conseguinte,
as «condições de trabalho» na acepção da Directiva 76/207.
49.
Assim, a circunstância de, no caso em apreço, a aplicação dessas disposições ter consequências pecuniárias para os trabalhadores
em causa não deve, em conformidade com jurisprudência firmada, levar a que estas disposições sejam abrangidas pelo âmbito
de aplicação do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117
(31)
. Pode ser oportuno recordar aqui que esta jurisprudência resultou do acórdão Defrenne III, já referido, que tinha como quadro
a contestação do limite de idade imposto por uma companhia aérea às hospedeiras por ser inferior ao previsto para os trabalhadores
do sexo masculino. Tinha sido sustentado no Tribunal de Justiça que o artigo 119.° do Tratado se devia aplicar nessa hipótese
porque é apenas a expressão de um princípio mais geral de não discriminação e que o princípio da igualdade de remunerações
instituído por este artigo implicava que os homens e as mulheres se encontrassem nas mesmas condições de emprego. O Tribunal
de Justiça afastou este argumento indicando que o referido artigo constituía uma regra especial cujo alcance não podia ser
alargado a outros elementos da relação laboral além dos explicitamente referidos e que se baseavam na ligação estreita existente
entre a natureza da prestação de trabalho e o montante do salário
(32)
. A evolução significativa da ordem jurídica comunitária em matéria de igualdade de tratamento entre homens e mulheres após
a data dos factos em causa nesse mesmo acórdão não pôs em causa esta jurisprudência
(33)
.
50.
Também não entendemos, contrariamente ao alegado por M. McKenna e pelo Governo italiano, que as disposições controvertidas
devam considerar‑se abrangidas simultaneamente pela Directiva 76/207 na medida em que a sua aplicação conduziu a uma redução
dos direitos a licença por doença da interessada em caso de doença futura, e pelo artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE, na medida em que as referidas disposições tiveram por efeito a diminuição para metade da remuneração no período
de 6 de Julho a 3 de Setembro de 2000.
51.
Como a Comissão referiu correctamente, por um lado, as duas críticas formuladas por M. McKenna resultam da aplicação das mesmas
disposições. Procedem uma e outra da imputação na duração dos direitos a licença por doença remunerada dos períodos de ausência
da interessada devidos a um estado patológico relacionado com a gravidez. São, portanto, consequência da mesma norma resultante
da aplicação conjugada das disposições em causa, por força da qual as ausências de uma mulher incapacitada para o trabalho
devido a um estado patológico relacionado com a gravidez devem ser deduzidas dos seus direitos a licença por doença remunerada
como as ausências devidas a incapacidade para o trabalho causadas por qualquer outra doença. Acresce, como já dissemos, que
a circunstância de uma trabalhadora grávida poder sofrer uma diminuição da sua remuneração na sequência dessas ausências é
uma consequência eventual e indirecta da aplicação das disposições controvertidas
(34)
. É à luz destas considerações que entendemos não ser justificado considerar que as referidas disposições constituem simultaneamente
condições de trabalho na acepção da Directiva 76/207 e condições de remuneração abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo
141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117
(35)
.
52.
Propomos, portanto, ao Tribunal de Justiça que responda às primeira e quarta questões prejudiciais que um regime de licença
por doença que trate de modo idêntico as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico imputável à gravidez e os trabalhadores
que são vítimas de qualquer outra doença, no sentido de que os períodos de ausência devidos a incapacidade para o trabalho
causada por um estado patológico relacionado com a gravidez e ocorrido durante esta são imputados nos direitos a licença por
doença remunerada, é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 76/207, e não pelo do artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117.
B –
Quanto à existência de discriminação
53.
Na segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Directiva 76/207 se opõe a um
regime de licença por doença que trata de modo idêntico as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico imputável à gravidez
e os trabalhadores que são vítimas de qualquer outra doença, no sentido de que os períodos de ausência devidos a incapacidade
para o trabalho causada por um estado patológico relacionado com a gravidez e surgido durante esta são imputados nos direitos
a licença por doença remunerada.
54.
Os Governos irlandês e do Reino Unido bem como o Board entendem que as disposições do regime de licença por doença em causa
não são discriminatórias uma vez que tratam do mesmo modo as incapacidades para o trabalho devidas a um estado patológico
relacionado com a gravidez e as devidas a uma doença. De acordo com os intervenientes, M. McKenna pretende beneficiar de um
regime mais favorável que o regime de direito comum em matéria de licença por doença. Ora, não há justificação para um tratamento
mais favorável. Assim, o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Justiça no já referido acórdão Brown, de acordo com o qual
um estado patológico relacionado com a gravidez não é comparável a qualquer outra doença, apenas vale no caso de despedimento
e é justificado pelos efeitos bastante perniciosos que o risco de despedimento pode ter sobre o estado físico e psíquico de
uma grávida. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça tomou igualmente em consideração a circunstância de a Directiva 92/85, que
não era ainda aplicável à data dos factos, prever uma proibição absoluta de despedimento durante a gravidez. Este raciocínio
não é transponível em matéria de subsídio de licenças por doença. Nesta hipótese, é o raciocínio adoptado pelo Tribunal de
Justiça no acórdão Høj Pedersen e o., já referido, que deve ser aplicável, segundo o qual os trabalhadores que sofrem de uma
doença devem ser tratados do mesmo modo, independentemente da causa desta.
55.
Os Governos irlandês e do Reino Unido realçam também que a posição defendida por M. McKenna tem repercussões financeiras bastante
danosas para os Estados‑Membros. O Governo irlandês remete, a este propósito, para o terceiro considerando da Directiva 92/85,
de acordo com o qual, nos termos do artigo 118.°‑A do Tratado CE
(36)
, as directivas devem evitar impor disciplinas administrativas, financeiras e jurídicas tais que sejam contrárias à criação
e desenvolvimento de pequenas e médias empresas. Estes dois intervenientes alegam também que é muito difícil na prática distinguir,
no caso de uma mulher grávida, as situações de incapacidade para o trabalho que são efectivamente causadas por um estado patológico
relacionado com a gravidez das que são imputáveis a uma doença.
56.
Não compartilhamos desta posição. Como M. McKenna, os Governos italiano e austríaco e a Comissão, também entendemos que as
disposições em causa devem ser consideradas discriminatórias. Como estes intervenientes, pensamos que esta análise se impõe
dentro de toda a lógica na óptica dos desenvolvimentos da jurisprudência em matéria de igualdade de tratamento entre homens
e mulheres no que se refere às mulheres grávidas. Com efeito, a orientação que se extrai desta jurisprudência é, em nosso
entender, a de que qualquer tratamento desfavorável de uma trabalhadora grávida que se considere ser consequência do estado
de gravidez constitui uma discriminação em razão do sexo porque a gravidez é, por natureza, um estado próprio das trabalhadoras.
As razões subjacentes a esta jurisprudência foram expostas nos acórdãos Webb e Brown, já referidos, e retomadas na Directiva
2002/73
(37)
. Esta jurisprudência visa proteger a condição biológica da mulher durante e após a gravidez. Trata‑se de evitar, na medida
do possível, que as trabalhadoras sejam incitadas a renunciar à maternidade devido às desvantagens que a mesma poderá ter
para o bom desenvolvimento da sua vida profissional
(38)
.
57.
Esta jurisprudência foi desenvolvida antes de mais a propósito da recusa de admissão ou de despedimentos motivados pela gravidez
da candidata ou da trabalhadora.
58.
Assim, o Tribunal de Justiça declarou que a recusa de admissão de uma mulher com base no seu estado de gravidez constitui
uma discriminação directa
(39)
. Esta discriminação não pode, pois, ser justificada nem pelo prejuízo financeiro sofrido pela entidade patronal, em caso
de contratação de uma mulher grávida, durante a sua licença de maternidade
(40)
ou durante o período de gravidez
(41)
, nem mesmo pelas disposições relativas à protecção da mulher grávida que impedem a sua colocação, desde o início da gravidez
e durante esta, no lugar a preencher
(42)
.
59.
Do mesmo modo, declarou que o despedimento devido a gravidez é contrário ao prescrito na Directiva 76/207, e isto não apenas
quando a trabalhadora é admitida ao abrigo de um contrato de trabalho por tempo indeterminado
(43)
mas também quando é contratada a termo certo
(44)
. Também aí, a rescisão do contrato de trabalho não pode ser justificada pela circunstância de a trabalhadora estar impedida,
por uma proibição legal, relacionada com o seu estado, de executar o trabalho para que tinha sido recrutada
(45)
. Também a circunstância de a trabalhadora grávida ter sido especialmente admitida para substituir uma trabalhadora durante
a sua licença de maternidade não justifica o seu despedimento
(46)
. De acordo com o Tribunal de Justiça, embora a disponibilidade do trabalhador seja uma condição essencial à boa execução
do contrato de trabalho, não é menos certo que a protecção garantida pelo direito comunitário à mulher durante a gravidez
e após o parto não pode depender de saber se a presença da interessada, durante o período correspondente à maternidade, é
indispensável ao bom funcionamento da empresa que a emprega, sob pena de privar de qualquer efeito útil as disposições da
Directiva 76/207
(47)
.
60.
Esta protecção da mulher grávida contra medidas desfavoráveis com base na gravidez foi posteriormente alargada aos estados
patológicos devidos à gravidez. Este alargamento foi reconhecido no âmbito de um despedimento. Assim, no processo Brown, já
referido, a ausência de uma trabalhadora em razão de uma incapacidade para o trabalho devida a um estado patológico relacionado
com a gravidez tinha sido tomada em consideração para justificar o seu despedimento por aplicação de uma cláusula do contrato
de trabalho que estipulava que, no caso de ausência por doença durante mais de 26 semanas ininterruptas, o trabalhador seria
despedido, quer se tratasse de um homem quer de uma mulher. O Tribunal de Justiça, reexaminando expressamente a posição adoptada
um ano antes no acórdão Larsson
(48)
, declarou que, embora a gravidez não seja de modo nenhum equiparável a um estado patológico para poder justificar um despedimento
como pode sê‑lo uma incapacidade para o trabalho baseada noutra causa, como foi declarado no acórdão Webb, já referido, não
deixa, no entanto, de corresponder a um período durante o qual podem ocorrer perturbações e complicações susceptíveis de obrigar
a mulher a uma vigilância médica rigorosa e, eventualmente, à observância de repouso absoluto durante toda a gravidez ou parte
desta. De acordo com o Tribunal de Justiça, estas perturbações e complicações, que podem causar uma incapacidade para o trabalho,
inserem‑se nos riscos inerentes à gravidez e, portanto, fazem parte da especificidade deste estado. Daí infere que o despedimento
de uma trabalhadora durante a gravidez por ausências devidas a incapacidade para o trabalho decorrente do seu estado está
relacionado com a ocorrência de riscos inerentes à gravidez, devendo, por isso, ser encarado como motivado essencialmente
pela gravidez. Conclui que esse despedimento apenas afecta as mulheres e que constitui, por conseguinte, uma discriminação
directa baseada no sexo
(49)
.
61.
Por último, a protecção assim reconhecida às trabalhadoras grávidas que se encontrem incapacitadas para o trabalho devido
a um estado patológico relacionado com a gravidez foi igualmente consagrada pelo Tribunal de Justiça no que respeita às incidências
pecuniárias dessa incapacidade para o trabalho.
62.
Assim, no acórdão Høj Pedersen e o., já referido, o sistema aplicável no litígio no processo principal previa, como já indicámos
supra , que, no caso de incapacidade para o trabalho, cada trabalhador tinha o direito de manter o seu salário na íntegra, ao passo
que as mulheres que, antes do início da licença de maternidade, se encontrassem incapacitadas para o trabalho devido a um
estado patológico relacionado com a gravidez apenas tinham direito a subsídios diários de um montante inferior. As etapas
do raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça nesse processo não diferem das que seguiu no acórdão Brown, já referido.
63.
O Tribunal de Justiça começou por lembrar que as perturbações e complicações devidas à gravidez que justificam uma incapacidade
para o trabalho se prendem com os riscos inerentes à gravidez e fazem parte, portanto, da especificidade desta. Apreciou os
efeitos da aplicação do regime em causa indicando que todo o trabalhador tem em princípio o direito de manter a totalidade
do seu salário em caso de incapacidade para o trabalho. Prosseguiu nos seguintes termos: «Assim, o facto de uma mulher ser
privada, antes do início da sua licença de maternidade, da totalidade do seu salário quando a incapacidade para o trabalho
de que é vítima resulta de um estado patológico relacionado com a gravidez deve ser considerado como fundado essencialmente
na gravidez e, portanto, discriminatório.» Daí inferiu que esse regime de subsídio constituía uma discriminação directa proibida
pelo artigo 119.° do Tratado e pela Directiva 75/117
(50)
.
64.
No mesmo processo Høj Pedersen e o., já referido, o Tribunal de Justiça foi igualmente chamado a pronunciar‑se quanto a uma
legislação nacional que previa que uma entidade patronal pudesse, quando considerasse não poder empregar uma mulher grávida
que não estivesse, contudo, inapta para o trabalho, «mandá‑la para casa» sem lhe pagar a totalidade do seu salário. O Tribunal
de Justiça, após lembrar que o artigo 5.° da Directiva 76/207 prevê que as mulheres devem beneficiar das mesmas condições
de trabalho que os homens, salientou que a legislação em causa afectava exclusivamente os empregados do sexo feminino, constituindo
por isso uma discriminação contrária a esta disposição
(51)
. Considerou em seguida que essa medida não pode ser justificada pelas disposições da Directiva 92/85 que permitem a uma entidade
patronal organizar as condições de trabalho de uma trabalhadora grávida.
65.
Deduzimos destes elementos que, contrariamente ao sustentado pelos Governos irlandês e do Reino Unido, bem como pelo Board,
os critérios acolhidos pelo Tribunal de Justiça para avaliar o carácter discriminatório ou não do regime controvertido no
acórdão Høj Pedersen e o., já referido, não foram diferentes dos aplicados no acórdão Brown, já referido, a propósito da manutenção
da relação de trabalho. O Tribunal não considerou de modo algum, em nosso entender, que a protecção devida às mulheres grávidas
deva ser menos importante no que se refere às incidências pecuniárias da sua falta ao trabalho devido a um estado patológico
imputável à gravidez. Nas duas hipóteses, o Tribunal baseou o seu raciocínio na premissa de que a gravidez e as complicações
que podem surgir no decurso desta, que tornem a mulher inapta para o trabalho, apenas podem afectar as trabalhadoras e daí
deduz que as medidas desfavoráveis que têm por base essa gravidez ou esse estado patológico devem ser consideradas discriminações
em razão do sexo.
66.
Assim, no acórdão Høj Pedersen e o., já referido, o Tribunal de Justiça não afirmou, como parecem considerar os Governos irlandês
e do Reino Unido bem como o Board, que o estado patológico de uma mulher grávida que seja imputável à gravidez deve ser tratado
em todos os aspectos como qualquer outra doença uma vez que o regime controvertido se refere à indemnização dos casos de incapacidade
para o trabalho, e isto independentemente das consequências da aplicação desse regime. Pelo contrário, vimos que o Tribunal
de Justiça começou por analisar qual era o conteúdo das disposições em causa e suas consequências para as mulheres grávidas,
socorrendo‑se do mesmo método de análise que usou em matéria de acesso ao emprego ou de despedimento. Seguidamente, verificou
que o regime controvertido causava uma desvantagem para as mulheres, que se baseava especificamente na gravidez, e daí deduziu
que o mesmo era discriminatório. A conclusão a que conduz o acórdão Høj Pedersen e o., já referido, segundo a qual as mulheres
grávidas que se encontrem incapacitadas para o trabalho devido a um estado patológico relacionado com a gravidez devem beneficiar
do mesmo subsídio dos trabalhadores incapacitados para o trabalho em razão de uma doença, deve, portanto, necessariamente
ser recolocada no seu contexto e interpretada à luz do objectivo que prossegue, a saber, eliminar a discriminação causada
pelo regime controvertido.
67.
Com efeito, como lembra M. McKenna, as disposições comunitárias em matéria de igualdade de tratamento não têm por finalidade
alcançar uma igualdade formal mas sim uma igualdade substancial
(52)
. A prossecução deste objectivo implica, portanto, atender às consequências práticas para os trabalhadores da aplicação das
disposições em causa no processo principal. É aplicando o mesmo raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça nos processos
já referidos que podemos concluir que as disposições do regime de licença por doença do Board são discriminatórias. Assim,
a equiparação de uma incapacidade para o trabalho devida a um estado patológico relacionado com a gravidez e que ocorre durante
esta aos casos de incapacidade para o trabalho devida a qualquer outra doença tem como consequência, no regime do Board, que
as ausências devidas a incapacidade para o trabalho causada por um estado patológico relacionado com a gravidez são imputadas
nos direitos a licença por doença das trabalhadoras grávidas. Esta imputação constitui uma desvantagem que apenas atinge as
mulheres, uma vez que apenas estas podem ser objecto de tal incapacidade para o trabalho. Uma vez que o regime do Board causa,
assim, para as mulheres uma desvantagem nas suas condições de trabalho com base no sexo, deve ser considerado constitutivo
de discriminação directa, contrária às disposições dos artigos 2.°, n.° 1, e 5.°, n.° 1, da Directiva 76/207.
68.
Contrariamente, por um lado, ao que parece entender o órgão jurisdicional de reenvio e, por outro, à posição defendida pelos
Governos irlandês e do Reino Unido bem como pelo Board, a situação particular das trabalhadoras quando se encontram em licença
de maternidade, conforme resulta da jurisprudência e da Directiva 92/85, não briga com a nossa análise. É certo que foi declarado
no acórdão Gillespie e o., já referido, que uma mulher que se encontre em licença de maternidade não se acha na mesma situação
que um trabalhador no activo, pelo que não pode pretender, com base no artigo 141.°, n.
os 1 e 2, CE e na Directiva 75/117, manter a remuneração integral como se trabalhasse
(53)
. É também pacífico que, por força do artigo 11.° da Directiva 92/85, a trabalhadora, durante a sua licença de maternidade,
não tem direito à manutenção da remuneração integral, mas a uma determinada remuneração ou prestação que não deve ser inferior
à que receberia no caso de interrupção da sua actividade por razões ligadas ao seu estado de saúde
(54)
.
69.
Contudo, esta jurisprudência e as referidas disposições da Directiva 92/85 apenas dizem respeito à situação particular das
trabalhadoras durante a licença de maternidade
(55)
. Não vemos de que forma esta jurisprudência e as ditas disposições possam justificar que sejam aplicadas medidas desfavoráveis
baseadas na gravidez antes do início da licença de maternidade.
70.
Contra a análise de acordo com a qual o regime controvertido é discriminatório, os Governos irlandês e do Reino Unido invocam
ainda dois argumentos que assentam, o primeiro, nas consequências pecuniárias que tal interpretação poderia ter para as entidades
patronais e, o segundo, nas dificuldades práticas da respectiva aplicação. Pensamos que estes dois argumentos podem ser postos
de parte.
71.
No que toca, antes de mais, à carga financeira para a entidade patronal que a supressão da discriminação em causa pode provocar,
este argumento foi muitas vezes invocado para justificar uma medida desfavorável relativamente às mulheres grávidas e, como
vimos anteriormente, foi regularmente rejeitado pelo Tribunal de Justiça, que considerou invariavelmente que um prejuízo financeiro
não pode justificar uma discriminação directa baseada no sexo
(56)
. Não encontramos qualquer elemento no presente processo que deva levar a rever esta jurisprudência. Os Governos irlandês
e do Reino Unido não apresentaram qualquer elemento que permita avaliar a importância das incidências financeiras que invocam.
Importa igualmente lembrar que, no estado actual da jurisprudência, estas consequências financeiras se limitam ao período
da gravidez e terminam com o início da licença de maternidade, uma vez que, de acordo com a distinção adoptada pelo Tribunal
de Justiça no acórdão Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund, já referido, e confirmado posteriormente
(57)
, as doenças que surgem após o termo da licença de maternidade devem ser tratadas do mesmo modo, sem que se deva distinguir
a doença que tem a sua origem na gravidez ou no parto de qualquer das outras
(58)
. Pensamos, portanto, atentas estas considerações, que as incidências financeiras da supressão da discriminação controvertida
não devem justificar a manutenção da mesma.
72.
No que toca, seguidamente, à objecção baseada nos obstáculos práticos que existem para determinar quais os casos de incapacidade
para o trabalho que são realmente justificados por uma patologia relacionada com a gravidez, também não se trata de um argumento
novo. Tal distinção foi expressamente feita pelo Tribunal de Justiça no acórdão Høj Pedersen e o., já referido, no qual considerou
que a perda de salário que afecta uma trabalhadora grávida ausente do trabalho antes do início da sua licença de maternidade
não devido a um estado patológico ou a riscos específicos para o feto que dêem lugar a uma incapacidade para o trabalho certificada
por atestado médico, mas em razão de perturbações correntes da gravidez ou de um simples conselho médico, sem que exista em
qualquer das duas situações incapacidade para o trabalho, deve ser considerada como baseada não na gravidez, mas antes na
opção da interessada
(59)
. Não contestamos que esta distinção possa ser difícil em determinados casos nem que possa por vezes dar lugar a abusos. Nessa
medida, o presente processo não adiantou qualquer elemento preciso e circunstanciado susceptível de demonstrar que a aplicação
da referida distinção depara com dificuldades sérias nos diferentes Estados‑Membros. Parece‑nos, portanto, que esta objecção
deve ser igualmente afastada.
73.
Consequentemente, propomos ao Tribunal de Justiça que responda à segunda questão prejudicial que a Directiva 76/207 se opõe
a um regime de licença de maternidade que trate de modo idêntico as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico imputável
à gravidez e os trabalhadores que são vítimas de qualquer outra doença, no sentido de que os períodos de ausência devidos
a incapacidade para o trabalho provocada por um estado patológico relacionado com a gravidez e que ocorre durante a mesma
são imputados nos direitos a licença de maternidade remunerada.
C –
Quanto às consequências a retirar desta discriminação
74.
Com a terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a Directiva 76/207 exige que uma entidade
patronal como o Board aplique disposições especiais para abranger as ausências do trabalho devidas a uma incapacidade para
o trabalho causada por um estado patológico relacionado com a gravidez e que ocorre durante a mesma.
75.
A resposta a esta questão não nos parece necessitar de longos desenvolvimentos. Lembremos simplesmente que o artigo 5.° da
Directiva 76/207 obriga os Estados‑Membros a adoptarem as medidas necessárias a fim de que as disposições contrárias ao princípio
da igualdade de tratamento que figurem em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos
das empresas bem como nos estatutos das profissões independentes sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas. Por outro
lado, incumbe a todas as autoridades do Estado assegurar o respeito das disposições do direito comunitário no âmbito das suas
competências
(60)
. Incumbe, por conseguinte, às autoridades nacionais competentes a adopção das medidas necessárias para pôr termo à discriminação
detectada no caso em apreço, procedendo às alterações adequadas às disposições do regime de licença por doença em causa. O
órgão jurisdicional de reenvio não pede que o Tribunal de Justiça especifique quais são essas medidas e pensamos que também
não cabe a este especificá‑las.
V – Conclusão
76.
Atendendo às considerações que precedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões submetidas
pela Labour Court:
- «1)
- Um regime de licença por doença que trate de modo idêntico as trabalhadoras que sofrem de um estado patológico imputável à
gravidez e os trabalhadores que são vítimas de qualquer outra doença, no sentido de que os períodos de ausência devidos a
incapacidade para o trabalho causada por um estado patológico relacionado com a gravidez e ocorrido durante esta são imputados
nos direitos a licença por doença remunerada, é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de
9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se
refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, e não pelo artigo 141.°, n. os 1 e 2, CE e da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros
no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos.
- 2)
- A Directiva 76/207 opõe‑se a esse regime.
- 3)
- Incumbe às autoridades nacionais competentes a adopção de todas as medidas necessárias para pôr termo à discriminação que
esse regime implica.»
- 1 –
- Língua original: francês.
- 2 –
- Directiva de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação
do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).
- 3 –
- Directiva de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres
no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).
- 4 –
- Directiva de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da
saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (Décima Directiva especial na acepção do n.° 1 do artigo
16.° da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).
- 5 –
- Conselho de saúde irlandês do Noroeste, instituído pelo Estado com o objectivo de exercer determinadas funções legais por
conta deste (a seguir «Board»).
- 6 –
- Section 4(3)(c) do dito regime.
- 7 –
- A Section 4(3)(n) das condições gerais do regime de licença por doença está redigida nos seguintes termos: «It should be noted
that sickness as a result of a maternity‑related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered
under the Board’s sick leave policy.»
- 8 –
- N.° 12 da decisão de reenvio.
- 9 –
- A decisão de reenvio indica a data de 6 de Julho de 2000 no n.° 5 e a de 16 de Julho de 2000 no n.° 12. Face à decisão do
Equality Officer que figura no anexo 2 da decisão de reenvio, afigura‑se que a data exacta é a de 6 de Julho de 2000. De qualquer
modo, esta incerteza quanto à data a partir da qual a recorrente no processo principal passou a receber metade da sua remuneração
é irrelevante para as respostas que podem ser dadas às questões colocadas pela Labour Court.
- 10 –
- C‑66/96, Colect., p. I‑7327.
- 11 –
- C‑32/93, Colect., p. I‑3567.
- 12 –
- C‑394/96, Colect., p. I‑4185.
- 13 –
- Acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner‑Kühn (171/88, Colect., p. 2743).
- 14 –
- C‑184/89, Colect., p. I‑297.
- 15 –
- C‑1/95, Colect., p. I‑5253.
- 16 –
- C‑342/93, Colect., p. I‑475.
- 17 –
- Acórdãos, já referidos, Rinner‑Kühn e Høj Pedersen e o.
- 18 –
- Directiva de 23 de Setembro de 2002, que altera a Directiva 76/207 (JO L 269, p. 15).
- 19 –
- V. segundo considerando da Directiva 76/207 e acórdão Gillespie e o., já referido.
- 20 –
- V., no que concerne às condições de trabalho, acórdão Brown, já referido, n.° 30, e, a propósito da remuneração, acórdão de
30 de Março de 2004, Alabaster (C‑147/02, Colect., p. I‑0000, n.° 45).
- 21 –
- Décimo segundo considerando.
- 22 –
- É útil lembrar aqui que a Directiva 75/117 tem essencialmente por objectivo facilitar a aplicação concreta do princípio da
igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos estabelecido no artigo 141.°, n. os 1 e 2, CE, de modo que em nada afecta o conteúdo e o alcance desse princípio (acórdãos de 3 de Dezembro de 1987, Newstead,
192/85, Colect., p. 4753, n.° 20, e Høj Pedersen e o., já referido, n.° 29).
- 23 –
- Acórdãos de 12 de Julho de 1990, Foster e o. (C‑188/89, Colect., p. I‑3313, n.° 21); de 9 de Fevereiro de 1999, Seymour‑Smith
e Perez (C‑167/97, Colect., p. I‑623, n.° 40); e de 20 de Março de 2003, Kutz‑Bauer (C‑187/00, Colect., p. I‑2741, n.° 71).
No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio indicou que M. McKenna tem o direito de invocar disposições precisas e
incondicionais da Directiva 76/207, no âmbito do litígio que a opõe ao Board, porque este é uma emanação do Estado, pelo que
se verificam as condições para que o «efeito directo vertical» das disposições em causa da dita directiva se possa aplicar
(n.° 21 da decisão de reenvio).
- 24 –
- V., nomeadamente, acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall (152/84, Colect., p. 723, n.° 48); de 14 de Julho de 1994,
Faccini Dori (C‑91/92, Colect., p. I‑3325, n.° 20); de 7 de Janeiro de 2004, Wells (C‑201/02, Colect., p. I‑0000, n.° 56);
e de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, Colect., p. I‑0000, n.° 108).
- 25 –
- Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne (43/75, Colect., p. 193, n.° 40).
- 26 –
- Isso não significa, no entanto, que o seu conteúdo não tenha qualquer efeito jurídico no âmbito de um litígio entre particulares,
uma vez que, como o Tribunal de Justiça teve oportunidade de lembrar recentemente no acórdão Pfeiffer e o., já referido (n. os 114 a 116), compete ao órgão jurisdicional nacional, no âmbito de um litígio desse tipo, interpretar o direito nacional na
medida do possível à luz do texto e do objectivo da directiva em questão para atingir o resultado pretendido por esta.
- 27 –
- V., por exemplo, acórdãos de 16 de Fevereiro de 1982, Burton (19/81, Recueil, p. 5545, n.° 8); de 17 de Maio de 1990, Barber
(C‑262/88, Colect., p. I‑1889, n.° 10); Nimz, já referido, n.° 8; de 19 de Março de 2002, Lommers (C‑476/99, Colect., p. I‑2891,
n. os 26 a 29); e de 11 de Setembro de 2003, Steinicke (C‑77/02, Colect., p. I‑9027, n.° 48).
- 28 –
- Assim, foi decidido que constituem condições de trabalho, por exemplo, a fixação no tempo do início da licença de maternidade
(acórdão de 27 de Outubro de 1998, Boyle e o., C‑411/96, Colect., p. I‑6401, n.° 47), o direito de qualquer trabalhador a
ser objecto de classificação de serviço todos os anos (acórdão de 30 de Abril de 1998, Thibault, C‑136/95, Colect., p. I‑2011,
n.° 27), a colocação à disposição a favor dos trabalhadores, pelo seu empregador, de lugares de infantário no seu local de
trabalho ou fora deste (acórdão Lommers, já referido, n.° 26), os requisitos aplicáveis à reintegração no seu cargo de um
trabalhador que beneficiou de uma licença parental para educação (acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Busch, C‑320/01, Colect.,
p. I‑2041, n.° 38), um regime de trabalho a tempo parcial visando facilitar aos trabalhadores com uma determinada idade a
passagem progressiva da vida activa à reforma (acórdãos, já referidos, Kutz‑Bauer, n.° 45, e Steinicke, n. os 49 e 50), a fixação no tempo das férias anuais remuneradas (acórdão de 18 de Março de 2004, Merino Gómez, C‑342/01, Colect.,
p. I‑0000, n.° 36).
- 29 –
- Acórdãos, já referidos, Rinner‑Kühn, n.° 7, e Høj Pedersen e o., n.° 32.
- 30 –
- Os artigos 117.° a 120.° do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136.° CE a 143.° CE.
- 31 –
- Acórdãos de 15 de Junho de 1978, Defrenne III (149/77, Colect., p. 463, n. os 19 a 21); de 30 de Março de 2000, JämO (C‑236/98, Colect., p. I‑2189, n.° 59); Lommers, já referido, n.° 28; e Steinicke,
já referido, n.° 51.
- 32 –
- N. os 20 e 21 do acórdão.
- 33 –
- Lembraremos simplesmente aqui que a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, prevista inicialmente no artigo 119.°
do Tratado unicamente no que se refere à remuneração, viu o seu âmbito de aplicação alargado por várias directivas, designadamente
a Directiva 76/207, a diferentes áreas da relação de trabalho e da segurança social. Foi elevada pelo Tratado de Amesterdão
à categoria de princípio fundamental a respeitar em todos os campos de acção da Comunidade (v. artigos 2.° CE e 3.°, n.° 2,
CE).
- 34 –
- As circunstâncias do presente litígio são diferentes das do processo na origem do acórdão Seymour‑Smith e Perez, já referido.
Neste, tratava‑se de disposições nacionais por força das quais, por um lado, no caso de despedimento sem justa causa, o interessado
podia obter a sua reintegração ou uma nova contratação ou, se tais medidas não pudessem ser adoptadas, uma indemnização por
despedimento sem justa causa. Essas disposições previam, por outro lado, que os trabalhadores que não tivessem trabalhado
durante um período mínimo de dois anos até à data efectiva do despedimento ficavam excluídos do benefício destas disposições.
O Tribunal de Justiça considerou, na sua formação plena, que as condições que determinam se um trabalhador tem direito, em
caso de despedimento sem justa causa, a uma indemnização estão abrangidas pelo artigo 119.° do Tratado. Considerou, em contrapartida,
que as condições que determinam se um trabalhador tem direito, em caso de despedimento sem justa causa, a obter a sua reintegração
ou a sua readmissão são abrangidas pela Directiva 76/207 (n.° 41 do acórdão). Neste processo, era possível considerar que
existiam duas regras distintas, incidindo uma sobre as condições do direito à reintegração ou à readmissão e outra sobre as
condições do direito à indemnização. Além disso, as consequências da aplicação da segunda regra sobre o direito à indemnização
eram directas e automáticas.
- 35 –
- V., neste sentido, acórdãos, já referidos, Gillespie e o., n.° 24; Gerster, n.° 24; e de 13 de Julho de 2000, Defreyn (C‑166/99,
Colect., p. I‑6155, n.° 36).
- 36 –
- Os artigos 117.° a 120.° do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136.° CE a 143.° CE.
- 37 –
- Décimo segundo considerando.
- 38 –
- V., neste sentido, acórdãos, já referidos, Webb, n. os 20 a 22, e Brown, n. os 17 e 18.
- 39 –
- Acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C‑177/88, Colect., p. I‑3941, n.° 12), e de 3 de Fevereiro de 2000, Mahlburg (C‑207/97,
Colect., p. I‑549, n.° 20).
- 40 –
- No processo Dekker, já referido, o empregador tinha recusado a admissão de uma mulher grávida por causa do seu estado, pelo
facto de não poder obter da seguradora o reembolso dos subsídios diários que seria obrigado a pagar à interessada durante
a licença de maternidade e porque seria igualmente obrigado a contratar um substituto enquanto se mantivesse essa licença.
- 41 –
- Acórdão Mahlburg, já referido, n.° 29.
- 42 –
- . Ibidem , n.° 27. S. K. Mahlburg, que exercia funções de enfermeira numa clínica de cirurgia cardíaca no âmbito de um contrato de
trabalho a termo certo, candidatou‑se a um lugar a prover de imediato e que implicava poder trabalhar no bloco operatório.
Encontrando‑se a interessada grávida à data da apresentação da sua candidatura, a entidade patronal decidiu não a aceitar
porque as disposições da Mutterschutzgesetz (lei alemã de protecção da maternidade) proíbem expressamente as entidades patronais
de colocar as mulheres grávidas em áreas em que fiquem expostas à influência nefasta de substâncias nocivas.
- 43 –
- Acórdão de 5 de Maio de 1994, Habermann‑Beltermann (C‑421/92, Colect., p. I‑1657).
- 44 –
- Acórdãos de 4 de Outubro de 2001, Jiménez Melgar (C‑438/99, Colect., p. I‑6915), e Tele Danmark (C‑109/00, Colect., p. I‑6993).
- 45 –
- Acórdão Habermann‑Beltermann, já referido. Neste processo, um lar para a terceira idade rescindiu o contrato de trabalho de
uma prestadora de cuidados de saúde, que tinha sido contratada para trabalho em turno nocturno, uma vez que a interessada
estava grávida e que uma disposição da Mutterschutzgesetz proíbe o trabalho nocturno a mulheres grávidas.
- 46 –
- Acórdão Webb, já referido. C. Webb tinha sido admitida especialmente para substituir uma trabalhadora em licença de maternidade
e encontrou‑se ela própria na mesma situação duas semanas após ter começado a trabalhar. Os órgãos jurisdicionais que conheceram
do mérito da causa negaram provimento ao recurso contra o seu despedimento considerando que C. Webb não tinha sido vítima
de uma discriminação em razão do sexo, uma vez que estava incapacitada de cumprir a tarefa para a qual tinha sido admitida
e que um homem recrutado para a mesma finalidade que estivesse ausente por um período comparável teria também sido despedido.
- 47 –
- . Ibidem , n.° 26.
- 48 –
- Acórdão de 29 de Maio de 1997 (C‑400/95, Colect., p. I‑2757). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que, fora dos
períodos de licença por maternidade fixados pelos Estados‑Membros de modo a permitir que os trabalhadores femininos se ausentem
durante o período em que se verificam os problemas inerentes à gravidez e ao parto, e na falta de disposições nacionais ou,
eventualmente, de disposições comunitárias que garantam às mulheres uma protecção específica, a trabalhadora não beneficiava,
por força da Directiva 76/207, de protecção contra o despedimento devido a ausências por causa de um estado patológico com
origem na gravidez.
- 49 –
- N. os 22 e 24 do acórdão. O Tribunal de Justiça acrescentou, entretanto, que os estados patológicos que têm a sua origem na gravidez
ou no parto, que surgem após a licença de maternidade, estão abrangidos pelo regime geral aplicável em caso de doença. Retomou
assim a distinção feita no acórdão de 8 de Novembro de 1990, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Colect.,
p. I‑3979, n. os 16 e 17).
- 50 –
- Acórdão Høj Pedersen e o., já referido, n. os 33 a 37.
- 51 –
- . Ibidem , n. os 51 a 53.
- 52 –
- V., neste sentido, acórdãos, já referidos, Thibault, n.° 26; Mahlburg, n.° 26; e Merino Gómez, n.° 37.
- 53 –
- N. os 17 e 22 do acórdão.
- 54 –
- Importa contudo lembrar que estas disposições não obstam à manutenção de disposições mais favoráveis que existissem nos diferentes
Estados‑Membros (artigo 1.°, n.° 3, da Directiva 92/85).
- 55 –
- Acórdão Høj Pedersen e o., já referido, n.° 39.
- 56 –
- Como foi afirmado no acórdão Busch, já referido, «segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, o prejuízo financeiro sofrido
pela entidade patronal não pode justificar uma discriminação em razão do sexo» (n.° 44).
- 57 –
- Acórdão Brown, já referido, n.° 26.
- 58 –
- . Ibidem , n.° 16.
- 59 –
- N. os 48 e 49 do acórdão.
- 60 –
- V., por exemplo, acórdão de 13 de Janeiro de 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, Colect., p. I‑0000, n.° 20).
