Conclusions
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
SIEGBERT ALBER
apresentadas em 8 de Abril de 2003(1)
Processo C‑71/02
Herbert Karner Industrie‑Auktionen GmbH
contra
Troostwijk GesmbH
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof da República da Áustria)
«Livre circulação de mercadorias (artigos 28.° CE e 30.° CE) – Livre prestação de serviços (artigos 46.° CE e 49.° CE) – Proibição de publicidade com a referência ao facto de a mercadoria posta à venda provir de uma massa falida – Medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa – Justificação por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais – Proporcionalidade»
I – Introdução
1.
O presente pedido prejudicial refere‑se à compatibilidade de uma proibição nacional de publicidade com as disposições do Tratado
relativas à livre circulação de mercadorias e, eventualmente, à livre prestação de serviços. O direito austríaco proíbe a
publicidade com o anúncio de que as mercadorias postas à venda são provenientes de uma massa falida, quando as mercadorias
já não se integrem nessa massa falida no momento da comunicação.
II – Enquadramento jurídico
A –
Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa e comparativa
(2)
(3)
2.
Artigo 1.°
«A presente directiva tem por objectivo proteger os consumidores e as pessoas que exercem uma actividade comercial, industrial,
artesanal ou liberal, bem como os interesses do público em geral, contra a publicidade enganosa e suas consequências desleais,
e estabelecer as condições em que a publicidade comparativa é considerada lícita» 4 –Texto da versão alterada pela Directiva 97/55/CE (JO L 290, p. 18)..
3.
Artigo 2.°, n.° 2
«Na acepção da presente directiva, entende‑se por:
[...]
2. Publicidade enganosa: a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, induz em erro ou é susceptível
de induzir em erro as pessoas a quem se dirige ou que afecta e cujo comportamento económico pode afectar, em virtude do seu
carácter enganador ou que, por estas razões, prejudica ou pode prejudicar um concorrente; [...]»
4.
Artigo 3.°
«Para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos e, nomeadamente, todas as indicações
que digam respeito:
- a)
- às características dos bens ou serviços, tais como a sua disponibilidade, natureza, execução, composição, o modo e a data
de fabrico ou de prestação, o carácter adequado, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial
ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características essenciais dos testes ou
controlos efectuados sobre os bens ou serviços;
[...]»
5.
Artigo 7.°
«1. A presente directiva não prejudica a manutenção ou adopção, pelos Estados‑Membros, de disposições que assegurem uma protecção
mais ampla dos consumidores, das pessoas que exercem uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal e do público
em geral em matéria de publicidade enganosa 5 –Texto da versão alterada pela Directiva 97/55..
[...]»
B –
Österreichisches Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984
(6)
(lei federal austríaca contra a concorrência desleal, a seguir «UWG»)
6.
§ 2, n.° 1
«Indução em erro
Quem, no âmbito de relações comerciais, prestar, com uma finalidade concorrencial, informações falaciosas sobre as condições
comerciais, em especial sobre as características, a origem, o modo de fabrico ou o cálculo do preço de alguns produtos ou
serviços, sobre as tabelas de preços, sobre o modo ou a fonte de abastecimento de produtos, sobre as distinções que lhes foram
atribuídas, sobre as razões ou a finalidade da venda ou sobre o estado dos
stocks, pode ser demandado judicialmente para se abster dessas informações e, quando conhecia ou devia conhecer o carácter falacioso,
para reparar os danos causados.»
7.
§ 30, n.° 1
«Proibição de fazer referência à massa falida ao efectuar a venda de mercadorias
Sempre que em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas se anunciar a venda de mercadorias
provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte, é proibida toda e qualquer referência ao facto
de a mercadoria provir de uma massa falida.»
III – Os factos
8.
As partes no processo principal exercem actividades relacionadas com a compra e com a liquidação dos activos provenientes
de processos de falência. Ambas as partes estavam interessadas na liquidação dos bens móveis que compunham o activo de uma
empresa de construção falida. Em 26 de Março de 2001, a demandada no processo principal (a seguir «Troostwijk») adquiriu,
com autorização do tribunal por onde decorria a falência, máquinas, veículos e materiais de construção da devedora em liquidação
judiciária. A demandada pretendia alienar estes objectos, por ela adquiridos à massa falida, no âmbito de um leilão a ter
lugar em 14 de Maio de 2001. A Troostwijk fez publicidade deste leilão do seguinte modo:
«GRANDE LEILÃO POR FALÊNCIA
das máquinas, materiais de construção e parque automóvel,
provenientes da MASSA FALIDA da empresa [...]
NO DIA 14 DE MAIO DE 2001, SEGUNDA‑FEIRA,
a partir das 10 horas
[...]
TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
PERITAGENS – LEILÕES – LIQUIDAÇÕES [...]
www.troostwijkauctions.com»
9.
A publicidade foi feita através de um catálogo de vendas e por anúncio. O anúncio foi também publicado no sítio Internet www.troostwijkauctions.com.
10.
A demandante no processo principal (a seguir «Karner»), solicitou e obteve do Handelsgericht Wien (tribunal de comércio de
Viena) uma medida provisória condenando a Troostwijk:
«[...]
- 1)
- a partir desse momento e até à decisão final do litígio, nas relações comerciais e para fins de concorrência, a abster‑se
de anunciar, em anúncios públicos ou em comunicações dirigidas a um grande número de pessoas, a venda de mercadorias com referência
ao facto de elas provirem de uma massa falida quando tais mercadorias já não pertençam a essa massa;
- 2)
- a informar, em atenção aos interesses dos compradores, no leilão público de 14 de Maio de 2001, que adquiriu as mercadorias
ao administrador judicial e que o referido leilão se efectuará não em nome e por conta dele mas por conta própria da ré, não
tendo, portanto, lugar um verdadeiro leilão por falência.»
11.
O Oberlandesgericht de Viena confirmou a intimação, baseada no § 30 da UWG, e indeferiu o recurso, interposto contra a obrigação
de prestar esclarecimentos por inexistência de prejuízo. A Troostwijk interpôs recurso extraordinário de revista desta decisão
para o Oberster Gerichtshof.
12.
Este tribunal tem dúvidas quanto à compatibilidade da proibição constante do § 30, n.° 1, da UWG com o artigo 28.° CE. Observa
que, ao adoptar a medida, o legislador partiu do princípio de que «[...] o público comprador de mercadorias alienadas por
um administrador judicial supõe estar a beneficiar de uma oportunidade de compra favorável e de que, no entanto, quando é
feito o anúncio de mercadorias originárias de uma massa falida, não distingue se a venda tem origem no administrador judicial
ou numa outra pessoa que tenha comprado as referidas mercadorias à massa falida. Deverá impedir‑se [...] que outras pessoas,
que tenham adquirido as mercadorias à massa falida, explorem em seu benefício esta tendência do público».
13.
Esta proibição aplica‑se independentemente de, no caso concreto, existir realmente o risco de se incorrer em erro ou de tal
risco ser afastado por intermédio das adequadas informações esclarecedoras. Aplica‑se também quando, na publicidade, se refira
que o anunciador adquiriu as mercadorias ao administrador judicial e mesmo quando, apesar de ser necessário acrescentar a
margem de lucro do adquirente, ainda subsista uma diferença de preço significativa. O consumidor será, deste modo, privado
de informações verdadeiras e úteis.
14.
Em contrapartida, a proibição geral de indução em erro, constante do § 2 da UWG, apenas se refere às indicações que realmente
possam induzir em erro. O seu âmbito de aplicação é, assim, mais restrito do que o do tipo legal especial do § 30 da UWG.
15.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição de publicidade contida no § 30 da UWG parece susceptível de prejudicar
o comércio no mercado interno. Se for vedado a um empresário informar, com verdade, que oferece mercadorias a um preço especialmente
baixo porque as adquiriu (por um preço ainda mais reduzido) ao administrador de uma massa falida, o consumidor não poderá
aceder a tal informação. O adquirente de uma massa falida tem ainda de tomar em consideração, na sua publicidade, as diferentes
disposições legais vigentes em cada um dos Estados‑Membros da Comunidade.
16.
De acordo com o despacho de reenvio, é duvidoso que o § 30 da UWG possa ser considerado uma modalidade de venda, na acepção
da jurisprudência Keck e Mithouard
(7)
, deixando‑se a questão em aberto.
17.
O Oberster Gerichtshof duvida igualmente que a restrição possa ser justificada por razões que se prendem com a protecção dos
consumidores. Considera que a regulamentação é desproporcionada, dado que também é proibida a divulgação de informações úteis
e não susceptíveis de induzir em erro. Por conseguinte, solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie a título prejudicial
sobre a seguinte questão:
«Pode o artigo 28.° CE do Tratado CE ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que, independentemente
da veracidade do conteúdo da comunicação, proíbe toda e qualquer referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida
quando, em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas, é anunciada a venda de mercadorias
provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte?»
IV – Argumentos das partes
A –
Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
18.
A Karner contesta a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. A situação subjacente ao processo principal não apresenta
qualquer elemento transfronteiriço. O § 30 da UWG diz respeito à publicidade na Áustria. A intimação controvertida no processo
principal refere‑se a uma publicidade feita na Áustria, relativa a uma venda a efectuar na Áustria de mercadorias adquiridas
a uma massa falida austríaca. Ambas as partes no processo principal estão estabelecidas na Áustria.
19.
Apenas a Troostwijk responde a este argumento. Segundo ela, no caso vertente, o aspecto transfronteiriço decorre do facto
de a publicidade ter sido divulgada na Internet.
B –
Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de mercadorias
20.
A Troostwijk entende que o § 30 da UWG restringe a livre circulação de mercadorias. Esta norma proíbe a divulgação de informações
que correspondem à verdade. Ora, estas informações são não apenas interessantes para os eventuais compradores mas também importantes
para a sua decisão de compra. Por conseguinte, a regulamentação dificulta a venda das mercadorias.
21.
Devido à divulgação na Internet, a publicidade não pode naturalmente ser limitada a um determinado Estado‑Membro. Contudo,
uma disposição comparável ao § 30 da UWG só existe na Alemanha – o § 6 da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei alemã
sobre a concorrência desleal). Pelo contrário, noutros Estados‑Membros como a Bélgica, a França e a Suécia é autorizado este
tipo de publicidade. [Isto é contestado pelo Governo sueco, que refere o § 9, alínea i), da lei sueca relativa às práticas
comerciais, que contém uma disposição comparável.]
22.
As diferenças entre as regulamentações nos vários Estados‑Membros conduzem a que a publicidade a mercadorias provenientes
de uma massa falida tenha de ser feita de modo diferente. Isto implica custos adicionais e, em parte, é também impraticável.
Na Internet, não é possível efectuar qualquer diferenciação, dado que a publicidade feita através deste meio não pode ser
restringida a uma região.
23.
A Troostwijk entende que o regime constante do § 30 da UWG se refere ao produto. A informação sobre a origem de um produto
diz respeito às suas qualidades. Por este motivo, não se trata de uma modalidade de venda, na acepção da jurisprudência Keck
e Mithouard.
24.
Em contrapartida, a Karner, os Governos austríaco e sueco, bem como a Comissão, sustentam que o § 30 da UWG não se destina
a regular a circulação de mercadorias. Entendem, pelo contrário, que constitui uma modalidade de venda, à qual o artigo 28.° CE
não é aplicável.
25.
Consideram que a proibição não constitui qualquer regulamentação relativa ao produto. Não foram impostas condições relativas
à denominação das mercadorias, à sua forma, às suas dimensões, ao seu peso, à sua composição, à sua apresentação, à sua etiquetagem
ou ao seu acondicionamento. Pelo contrário, trata‑se de uma medida relativa à distribuição, que regula as modalidades de venda.
A publicidade constitui o método mais eficaz de promoção das vendas. Em apoio da sua tese, remetem para os acórdãos Hünermund
(8)
, Leclerc‑Siplec
(9)
, De Agostini
(10)
e Gourmet International
(11)
, nos quais o Tribunal de Justiça qualificou medidas publicitárias como modalidades de venda.
26.
A proibição do § 30 da UWG afecta da mesma forma os produtos e os operadores, tanto nacionais como estrangeiros. Não restringe
o acesso ao mercado de produtos estrangeiros. Por conseguinte, estão preenchidos os requisitos aos quais a jurisprudência
subordina a legalidade de uma modalidade de venda.
27.
Além disso, a Comissão observa que apenas as proibições totais são ilícitas face ao direito comunitário, dado que implicam
uma cristalização de hábitos de consumo nacionais. Ora, o § 30 da UWG só restringe a publicidade quanto a uma informação muito
específica, a saber, o facto de a mercadoria publicitada provir de uma massa falida.
C –
Quanto à justificação da restrição por razões imperativas de interesse geral
28.
A Troostwijk entende que a restrição da livre circulação de mercadorias, constante do § 30 da UWG, não está justificada. A
disposição não satisfaz as exigências do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 84/450, dado que, na medida em que esteja em causa
a divulgação de informações verdadeiras, não é necessária para proteger os consumidores. A este respeito, remete para o acórdão
GB‑INNO‑BM
(12)
. Nesta medida, o § 30 da UWG viola também a Directiva 84/450.
29.
Tomando por base o modelo, definido pela jurisprudência, do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento
e advertido, basta garantir a protecção contra indicações concretamente susceptíveis de induzir o consumidor em erro. Esta
função é já desempenhada pelo § 2 da UWG. Em contrapartida, não são necessárias disposições do tipo do § 30 da UWG, que visam
a protecção contra um perigo abstracto de indução em erro.
30.
Por último, a Troostwijk refere ainda a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, segundo a qual o artigo
10.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH») protege igualmente a divulgação de informações de carácter
publicitário
(13)
. A proibição de divulgação de informações verídicas não é necessária para a manutenção da ordem democrática. Portanto, a
proibição do § 30 da UWG viola também o artigo 10.° da CEDH e é, por isso, contrária ao direito comunitário.
31.
Ao invés, a Karner, os Governos austríaco e sueco consideram que a proibição estabelecida no § 30 da UWG está justificada
por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais. O consumidor não distingue
entre as mercadorias vendidas pelo próprio administrador judicial e as mercadorias vendidas por terceiros, após aquisição
à massa falida. O anúncio de que a mercadoria provém de uma massa falida tem um efeito de atracção. Em tais casos, o consumidor
supõe, erradamente, que se trata de uma oportunidade particularmente favorável. Esta expectativa é frustrada quando o preço
da mercadoria é aumentado por margens de lucro intermédias. A proibição constante do § 30 da UWG visa evitar tais equívocos.
32.
O Governo austríaco entende ainda que a regulamentação corresponde ao artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 84/450. Nos termos do
artigo 3.° desta directiva, para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos e,
nomeadamente, todas as indicações que digam respeito à origem da mercadoria. Como a directiva estabelece apenas uma protecção
mínima, o seu artigo 7.° autoriza os Estados‑Membros a adoptar medidas mais rigorosas para assegurar a protecção dos consumidores.
33.
O Governo sueco lembra ainda que as vendas realizadas pelo administrador judicial estão, em regra, sujeitas a disposições
especiais, como, por exemplo, as relativas à venda de objectos da massa falida dentro de um determinado prazo. Estas disposições
não se aplicam a vendas realizadas por terceiros, após os objectos terem sido separados da massa. Por conseguinte, é enganoso
qualificar esta revenda de «leilão por falência» ou «venda por falência» ou utilizando termos semelhantes. A protecção é necessária
não apenas por razões que se prendem com a protecção dos consumidores, mas também para garantir a lealdade das transacções
comerciais.
34.
Por último, a Karner e o Governo sueco não vislumbram quaisquer medidas alternativas que sejam igualmente eficazes e menos
rigorosas. Portanto, entendem que a proibição é também proporcional.
V – Apreciação
A –
A Directiva 84/450 relativa à publicidade enganosa
35.
Com a Directiva 84/450, o legislador europeu procedeu a uma aproximação das disposições dos Estados‑Membros em matéria de
publicidade enganosa. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o § 30 da UWG austríaca, determinante para a decisão, visa
garantir a protecção contra a publicidade enganosa. Em consequência, coloca‑se a questão da compatibilidade da proibição de
publicidade do § 30 da UWG com as disposições desta directiva.
36.
A directiva não regula expressamente a publicidade relativa ao leilão de mercadorias provenientes de uma massa falida. O seu
artigo 3.°, nos termos do qual, para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos
e, nomeadamente, todas as indicações que digam respeito às características dos bens, como a sua origem comercial, parece ser
relevante apenas para a proibição do § 2 da UWG austríaca, no qual se trata da necessária constatação de um risco de indução
em erro no caso concreto. Este artigo 3.° não abrange o § 30 da UWG, o qual visa combater um risco abstracto de indução em
erro. Não é necessário provar o risco de indução em erro no caso concreto. Independentemente da apresentação concreta e do
carácter efectivamente enganoso da publicidade, é proibido referir que as mercadorias são provenientes de uma massa falida
quando os objectos nesta já não se integrem no momento em que a publicidade é divulgada. O combate a esses riscos abstractos
não é objecto da aproximação das legislações efectuada pela Directiva 84/450.
37.
No entanto, a directiva também não proíbe tais disposições. O último considerando da directiva, bem como o artigo 7.°, n.° 1,
estabelecem claramente que a directiva não prejudica a manutenção ou a adopção pelos Estados‑Membros de disposições que visem
assegurar uma protecção mais ampla dos consumidores. Pode aqui também ser incluída o combate ao risco abstracto da indução
em erro. Por conseguinte, a Directiva 84/450 não se opõe à proibição do § 30 da UWG.
B –
Medida de efeito equivalente a uma restrição à importação (artigo 28.° CE)
38.
Dado que a proibição em causa não é objecto de uma medida comunitária de harmonização, deve ser examinada a questão colocada
pelo órgão jurisdicional de reenvio visando saber se os artigos 28.° CE e 30.° CE devem ser interpretados no sentido de que
se opõem a uma proibição como a constante do § 30 da UWG.
1. Quanto à excepção de inadmissibilidade
39.
Antes de mais, há que examinar a objecção da Karner, segundo a qual os factos no processo principal têm carácter puramente
interno e não afectam a circulação das mercadorias entre os Estados‑Membros, pelo que o pedido prejudicial é inadmissível.
40.
A aplicação da legislação austríaca a um anúncio publicitário publicado na Áustria, relativo a um leilão a efectuar na Áustria
de objectos adquiridos a uma massa falida na Áustria, por uma empresa estabelecida na Áustria, diz respeito, em primeiro lugar,
a uma situação com carácter interno. Porém, isto não implica que o pedido prejudicial seja inadmissível. O litígio não é nem
artificial nem hipotético, na acepção da jurisprudência Foglia/Novello
(14)
.
41.
A questão colocada pela Karner visa sobretudo saber se o artigo 28.° CE é aplicável a uma situação semelhante à do processo
principal. Segundo a Karner, deve excluir‑se uma incompatibilidade do § 30 da UWG com as regras do Tratado relativas à livre
circulação de mercadorias, porque o comércio internacional não é afectado no caso em apreço. A delimitação do âmbito de aplicação
do artigo 28.° CE é, porém, uma questão de direito material. Portanto, o pedido de decisão prejudicial é admissível.
2. Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de mercadorias
42.
O artigo 28.° CE proíbe as restrições quantitativas à importação e todas as medidas de efeito equivalente. Nos termos da fórmula
«Dassonville», constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa qualquer medida susceptível de dificultar,
directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário
(15)
.
43.
O anúncio publicitário controvertido no processo principal foi publicado na Internet. Isto permitiu que potenciais compradores,
estabelecidos noutros Estados‑Membros, tivessem a possibilidade de tomar conhecimento da publicidade e, eventualmente, de
adquirir mercadorias durante o leilão. Sendo proibida uma tal publicidade por força do § 30 da UWG, o comércio entre Estados
é prejudicado, pelo menos indirecta e potencialmente, dado que esta publicidade se torna impossível. Não é claro se isto basta
para se aplicar a proibição do artigo 28.° CE, ou se não será preferível procurar a solução deste problema utilizando os meios
do direito constitucional nacional.
44.
Subjacente à argumentação da Karner, segundo a qual se trata de uma situação puramente interna, está uma outra questão, completamente
distinta e bem mais difícil: o artigo 28.° CE visa garantir o livre exercício das actividades comerciais nos diferentes Estados‑Membros
ou deve limitar‑se à liberalização do comércio intracomunitário? Em última análise, para a Troostwijk o mais importante é
não tanto melhorar as suas possibilidades de vendas no estrangeiro mas sim ultrapassar uma restrição à publicidade que entrava
o exercício das suas actividades comerciais no próprio país. É duvidoso que este caso seja ainda abrangido pelo âmbito de
aplicação do artigo 28.° CE.
45.
O presente processo levanta duas questões quanto ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE: em primeiro lugar, saber se a proibição
de publicidade controvertida não é talvez uma modalidade de venda que, desde o acórdão Keck e Mithouard, não é, em princípio,
abrangida pela proibição do artigo 28.° CE. Em segundo lugar, saber se a norma sobre a publicidade deve ser apreciada à luz
das disposições relativas à livre circulação de mercadorias ou das relativas à livre prestação de serviços.
46.
Dado que o artigo 50.°, primeiro parágrafo, CE estabelece a subsidiariedade das disposições em matéria de livre prestação
de serviços relativamente às disposições em matéria de livre circulação de mercadorias, há que examinar, antes de mais, se
o regime do § 30 da UWG é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
3. Quanto à qualificação como modalidade de venda
47.
Segundo a jurisprudência anterior, uma legislação que limita ou proíbe certas formas de publicidade e certos meios de promoção
de vendas, se bem que não condicione directamente as trocas, pode ser susceptível de restringir o volume destas pelo facto
de afectar as possibilidades de comercialização
(16)
. É a partir desta análise que o Tribunal de Justiça, nos acórdãos Oosthoek
(17)
, GB‑INNO‑BM
(18)
, Aragonesa
(19)
e Yves Rocher
(20)
, considerou que as proibições de publicidade restringem a livre circulação de mercadorias.
48.
A jurisprudência foi radicalmente alterada com o acórdão Keck e Mithouard. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça distinguiu
entre medidas relativas ao produto e medidas relativas à distribuição e, em princípio, excluiu estas últimas do âmbito de
aplicação do artigo 28.° CE.
49.
Nos termos deste acórdão, a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a
produtos provenientes de outros Estados‑Membros não é susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente,
o comércio intracomunitário na acepção da jurisprudência Dassonville. No entanto, é necessário que estas disposições se apliquem
a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e que afectem da mesma forma, tanto
juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. Desde
que essas condições se encontrem satisfeitas, a aplicação de regulamentações desse tipo não é susceptível, segundo a jurisprudência,
de impedir o acesso de produtos provenientes de outro Estado‑Membro ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o
dos produtos nacionais, escapando portanto essas regulamentações ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE
(21)
. Considera‑se que o facto de uma legislação nacional ser susceptível de restringir, num plano geral, o volume das vendas
e, por conseguinte, o volume das vendas de produtos importados de outros Estados‑Membros não basta para qualificar a referida
legislação de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação
(22)
.
50.
Depois desta alteração da jurisprudência, o Tribunal de Justiça tem considerado que as restrições à publicidade à venda de
certos produtos constituem, em princípio, medidas relativas à distribuição, que escapam à proibição do artigo 28.° CE. Como
exemplos, remete‑se para os acórdãos Hünermund
(23)
, Leclerc‑Siplec
(24)
e De Agostini
(25)
. Pelo contrário, no acórdão Gourmet International
(26)
, o Tribunal de Justiça entendeu existir uma restrição à livre circulação de mercadorias, dado que a proibição de publicidade
afectava mais a comercialização dos produtos importados do que a dos produtos nacionais, mas considerou que a restrição estava
justificada, em princípio, por razões de saúde pública, referindo apenas ser necessário respeitar o princípio da proporcionalidade.
51.
O § 30 da UWG refere‑se à publicidade à comercialização de determinados produtos e, portanto, de acordo com a jurisprudência
mais recente, é uma modalidade de venda. Por conseguinte, com base nesta jurisprudência, seria forçoso concluir, no caso vertente,
que a proibição do § 30 da UWG não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
52.
A Troostwijk objecta a que o § 30 da UWG possa ser qualificado de modalidade de venda, dado que a origem de uma mercadoria
diz respeito não à sua distribuição, mas às suas características. A referência à origem de uma mercadoria diz respeito ao
produto.
53.
Como já foi assinalado, o artigo 3.°, alínea a), da Directiva 84/450 qualifica a origem de uma mercadoria como uma das «características
dos bens». Afigura‑se, assim, perfeitamente admissível que possa ser considerada uma qualidade que caracteriza as mercadorias.
54.
Porém, isto não implica que a proibição de publicidade que refere o facto de a mercadoria provir de uma massa falida seja
uma disposição relativa ao produto. O § 30 da UWG não regula a questão de saber se as mercadorias que provêm de uma massa
falida podem ser comercializadas na Áustria, mas sim como deve ser feita publicidade à venda de tais mercadorias, designadamente
sem a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida. O § 30 da UWG proíbe a publicidade que sugere um preço
reduzido devido à origem das mercadorias. Contudo, isto não altera o facto de que a disposição diz respeito à publicidade
a um produto, e não ao próprio produto, à sua composição, à sua forma, às suas dimensões, ao seu peso ou à sua origem. Em
consequência, a proibição do § 30 da UWG é uma medida relativa à distribuição.
55.
Mas, de acordo com a jurisprudência acima mencionada, as modalidades de venda só escapam ao âmbito de aplicação do artigo
28.° CE desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde
que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes
de outros Estados‑Membros
(27)
.
56.
A proibição de publicidade do § 30 da UWG aplica‑se a todos os operadores que exerçam a sua actividade na Áustria. Assim,
está preenchida a primeira condição.
57.
Ao invés, é duvidoso que esteja também preenchida a segunda condição. A Troostwijk alega que, noutros Estados‑Membros, é admissível
a publicidade com a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida e indica como exemplos a Bélgica, a França
e a Suécia. A utilização da Internet torna impossível diferenciar entre a publicidade na Áustria e noutros Estados‑Membros.
Em consequência, a regulamentação entrava a livre circulação de mercadorias, na medida em que o § 30 da UWG restringe a publicidade
admissível noutros Estados‑Membros.
58.
O Governo sueco contesta os argumentos da Troostwijk e observa que, em direito sueco, existe uma disposição comparável ao
§ 30 da UWG. Segundo a Comissão, é decisivo ter em conta se a regulamentação em causa torna mais difícil ou impede o acesso
ao mercado de produtos estrangeiros. Só a concessão de uma vantagem concorrencial aos distribuidores nacionais dos produtos
constitui uma restrição à livre circulação de mercadorias. Entende que este não é o caso do § 30 da UWG.
59.
A questão colocada pela Troostwijk, visando saber se, no contexto da divulgação da publicidade na Internet, é possível distinguir
entre os diferentes Estados‑Membros, é uma questão de facto cuja análise compete ao órgão jurisdicional de reenvio. Porém,
a resposta a esta questão não altera a circunstância de que, como a demandada no processo principal indicou, nem todos os
Estados‑Membros impõem uma correspondente proibição, pelo que a publicidade proibida na Áustria seria admissível em alguns
Estados‑Membros.
60.
As estratégias publicitárias uniformes aplicáveis a todo o mercado interno têm de ser protegidas pelo direito comunitário
contra eventuais entraves. Assim decidiu o Tribunal de Justiça nos acórdãos Yves Rocher e Mars
(28)
. A Internet dá aos operadores novas possibilidades que, na falta de regulamentação comunitária, não puderam até aqui ser
plenamente aproveitadas devido aos diferentes regimes aplicáveis nos Estados‑Membros. Os entraves que daqui resultam não se
devem opor à realização das liberdades fundamentais asseguradas no Tratado.
61.
Não é necessário analisar em que medida a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000,
relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado
interno (a seguir «directiva sobre o comércio electrónico»)
(29)
permite resolver este problema. Esta directiva não era aplicável na Áustria em Maio de 2001, data aqui pertinente. Só foi
transposta pela lei sobre o comércio electrónico
(30)
, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002.
62.
A necessidade, referida pela Troostwijk, de respeitar as diferentes regulamentações dos Estados‑Membros em matéria de publicidade
e de, consequentemente, adaptar a publicidade pode constituir uma discriminação de produtos importados, na medida em que,
por força do § 30 da UWG, as empresas não estabelecidas na Áustria são obrigadas a adaptar a sua publicidade, concebida para
toda a Comunidade, ao mercado austríaco. Só para determinar o que é legal nos diferentes Estados‑Membros é já necessário suportar
custos consideráveis
(31)
. Portanto, o regime do § 30 da UWG implica custos adicionais para a publicidade de produtos importados. Não é líquido que
estes custos adicionais justifiquem que se fale de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa.
63.
Para responder a esta questão dificilmente se poderá recorrer ao acórdão Yves Rocher, dado que este acórdão foi proferido
antes do acórdão Keck e Mithouard, através do qual foi introduzida a distinção entre medidas relativas à distribuição e medidas
relativas ao produto.
64.
Tudo ponderado, atendendo à jurisprudência mais recente, deve responder‑se pela negativa a esta questão. Por um lado, os custos
suplementares referem‑se não à adaptação das mercadorias a importar, mas à adaptação da publicidade, ou seja, a um elemento
relativo à distribuição. De acordo com a distinção feita no acórdão Keck e Mithouard, deve considerar‑se que um tal encargo
financeiro suplementar não é abrangido pelo artigo 28.° CE.
65.
Por outro lado, mesmo na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal de Justiça entendeu ser decisivo saber se a regulamentação
torna mais difícil aos produtos estrangeiros o acesso ao mercado. No acórdão Gourmet International, declarou que esse é o
caso de uma proibição de toda a publicidade destinada aos consumidores através de anúncios na imprensa, na rádio e na televisão,
do envio directo de material não solicitado ou colagem de cartazes na via pública
(32)
. Mas, diversamente da situação subjacente àquele acórdão, o § 30 da UWG não impõe uma proibição total da publicidade a mercadorias
provenientes de uma massa falida. Só é proibida a publicidade que faz referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa
falida. De resto, as mercadorias comercializadas podem ser livremente publicitadas, naturalmente respeitando a proibição concreta
de indução em erro, constante do § 2 da UWG. Assim, conclui‑se que a regulamentação não torna o acesso ao mercado de produtos
originários de outros Estados‑Membros mais difícil do que o acesso dos produtos nacionais, com os quais o consumidor está,
espontaneamente, mais familiarizado. As partes também não forneceram qualquer prova de que o § 30 da UWG torna mais difícil
o acesso ao mercado austríaco dos produtos originários de outros Estados‑Membros.
66.
Logo, deve partir‑se do princípio de que o § 30 da UWG afecta da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização
dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. Deste modo, estão preenchidos os requisitos para a aceitação
de uma modalidade de venda que escapa ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
67.
Como resultado desta análise, importa concluir que, como medida relativa à distribuição (modalidade de venda), a proibição
de publicidade constante do § 30 da UWG não se inclui no âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
4. Quanto à justificação da restrição por razões imperativas de interesse geral
68.
Subsidiariamente, na hipótese de o Tribunal de Justiça não concordar com esta análise e considerar que o § 30 da UWG conduz
a uma restrição da livre circulação de mercadorias, resta examinar se esta disposição pode, eventualmente, ser justificada
ao abrigo do artigo 30.° CE.
69.
Nos termos do artigo 30.° CE, o artigo 28.° CE é aplicável sem prejuízo das restrições à importação justificadas por razões
de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação
das plantas; de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de protecção da propriedade
industrial e comercial. Nenhuma destas justificações é pertinente no caso em apreço.
70.
Para além dos critérios do artigo 30.° CE, é jurisprudência constante que, nos domínios que não foram ainda objecto de harmonização
comunitária, os obstáculos ao comércio intracomunitário resultantes de disparidades entre as regulamentações nacionais devem
ser aceites, na medida em que a regulamentação em causa seja indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos
importados e possa ser justificada pela necessidade de satisfazer as exigências imperativas atinentes, designadamente, à defesa
dos consumidores. Todavia, para que possam ser admitidas, é necessário que essas regulamentações sejam proporcionadas ao objectivo
prosseguido e que esse objectivo não possa ser atingido por medidas que restrinjam em menor grau as trocas intracomunitárias
(33)
.
71.
Como já foi referido
supra, a Directiva 84/450 não regula o caso da restrição à publicidade através de uma proibição absoluta, com base num risco abstracto
de indução em erro. Logo, o domínio aqui relevante não foi ainda objecto de harmonização comunitária. Além disso, o § 30 da
UWG aplica‑se da mesma forma a produtos nacionais e a produtos importados. Assim, estão preenchidas as duas primeiras condições.
Resta determinar, por um lado, se a regulamentação é necessária por razões que se prendem com a protecção dos consumidores
e a lealdade das transacções comerciais, pelas quais o legislador austríaco a adoptou, como o órgão jurisdicional de reenvio
refere, e, por outro lado, se é proporcional.
72.
A jurisprudência considera que a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais são razões imperativas
de interesse geral que podem justificar, em princípio, entraves à livre circulação de mercadorias
(34)
.
73.
A esta justificação da restrição da publicidade, a Troostwijk opõe o direito à liberdade de expressão, tal como consagrado
no artigo 10.° da CEDH. Este direito pode, sem dúvida, ser restringido. Porém, a proibição de divulgação de informações verdadeiras
não é necessária para a manutenção da ordem democrática.
74.
É certo que o Tribunal de Justiça não pode fiscalizar a compatibilidade de uma regulamentação nacional que não se situe no
quadro do direito comunitário com a CEDH. Em contrapartida, a partir do momento em que uma regulamentação deste tipo entre
no âmbito de aplicação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça, tendo‑lhe sido dirigido um pedido de decisão a título
prejudicial, deve fornecer todos os elementos de interpretação necessários para a apreciação, pelo órgão jurisdicional de
reenvio, da conformidade de tal regulamentação com os direitos fundamentais, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça,
tal como resultam, designadamente, da CEDH. Particularmente, no caso de algum Estado‑Membro invocar uma disposição que autoriza
restrições às liberdades fundamentais para justificar uma regulamentação susceptível de entravar o exercício de liberdades
fundamentais, esta justificação, prevista pelo direito comunitário, deve ser interpretada à luz dos princípios gerais de direito
e, nomeadamente, dos direitos fundamentais. Assim, a regulamentação nacional em causa só poderá beneficiar das excepções previstas
no direito comunitário, se se conformar com os direitos fundamentais, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça.
Daqui decorre que, num caso deste tipo, compete ao juiz nacional e, sendo caso disso, ao Tribunal de Justiça apreciar a aplicação
destas disposições, tendo em atenção todas as regras de direito comunitário, incluindo a liberdade de expressão, consagrada
pelo artigo 10.° da CEDH, enquanto princípio geral de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça
(35)
.
75.
A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ensina‑nos que todas as formas de expressão merecem protecção nos
termos do artigo 10.°, n.° 1, da CEDH. Isto inclui também o que se denomina «expressão comercial»
(36)
, isto é, o fornecimento de informações, a expressão de ideias ou a comunicação de imagens como parte da promoção da actividade
comercial e o direito concomitante a receber essas comunicações. Nas suas conclusões no processo relativo à directiva sobre
a publicidade ao tabaco, o advogado‑geral N. Fennelly referiu também que, no quadro do direito comunitário, se deve entender
que a publicidade é parte integrante da liberdade de expressão
(37)
.
76.
Se se concordar com esta análise, importa concluir que a proibição de publicidade, constante do § 30 da UWG, restringe a liberdade
de expressão. Esta restrição é especialmente rigorosa, uma vez que proíbe a divulgação de factos verídicos.
77.
Cabe, portanto, perguntar se a restrição é justificada. O n.° 2 do artigo 10.° da CEDH prevê expressamente a possibilidade
de restrições decorrentes da lei. Nos termos desta disposição, podem ser impostas restrições à liberdade de expressão, desde
que sejam necessárias e previstas por lei. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reiterou repetidamente que, em especial,
a publicidade pode ser sujeita a restrições e proibições. No acórdão Markt Intern, considerou admissíveis as restrições adoptadas
para proteger a reputação e os direitos de terceiros
(38)
. No acórdão Casado Coca, reconheceu que as regras aplicáveis a uma profissão prosseguem um objectivo legítimo, na acepção
do n.° 2, e podem, por isso, justificar uma restrição às formas de publicidade
(39)
. Segundo a Comissão Europeia dos Direitos do Homem, a publicidade pode ser sujeita a restrições mais amplas que a expressão
de ideias políticas
(40)
.
78.
Nas já referidas conclusões no processo relativo à directiva sobre a publicidade ao tabaco, o advogado‑geral N. Fennelly,
invocando o acórdão Markt Intern, entendeu que as restrições são aceitáveis quando as autoridades competentes, por motivos
razoáveis, tiverem considerado necessárias as restrições em causa. Normalmente, à liberdade de expressão comercial não deve
ser atribuída uma função social com outro significado que não seja o de promover a actividade económica, para cujo respeito
o legislador goza correctamente de poderes de apreciação consideráveis para impor restrições de interesse geral
(41)
.
79.
Utilizando este critério, a restrição à publicidade por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade
das transacções comerciais, na forma que resulta do § 30 da UWG, parece ser, em princípio, compatível com o artigo 10.° da
CEDH. Isto na condição de que não exista qualquer meio equivalente que permita atingir estes objectivos sem restringir tanto
o direito fundamental à liberdade de expressão.
80.
A seguir, há pois que averiguar a proporcionalidade da proibição do § 30 da UWG. Coloca‑se a questão de saber se a proibição
de publicidade é necessária. Ao responder a esta questão, deverá ter‑se em conta que se trata da proibição de divulgar factos
verídicos. Com efeito, as mercadorias leiloadas são provenientes de uma falência. Todavia, no momento em que o leilão é efectuado,
já não fazem parte da massa falida.
81.
Como o Governo sueco correctamente assinala, a venda através de um administrador judicial caracteriza‑se, em regra, pela necessidade
de proceder a uma realização rápida dos activos, bem como pela observância de determinadas disposições legais. Estas circunstâncias
influenciam o preço que pode ser obtido pelas mercadorias postas à venda. Tais circunstâncias não existem no caso de um leilão
como o publicitado pela demandada no processo principal. Os seus leilões não estão sujeitos às disposições aplicáveis a um
administrador judicial. Também não é forçada a vender o mais rapidamente possível. Estas diferenças justificam a distinção
clara entre a publicidade feita a um leilão efectuado pela demandada no processo principal e a publicidade a um leilão efectuado
por um administrador judicial.
82.
Na publicidade subjacente ao processo principal, o título «leilão por falência» e a referência à origem das mercadorias leiloadas,
«provenientes da massa falida» são de natureza a ofuscar estas diferenças. Nesta medida, é possível constatar que uma proibição
de publicidade com a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida é necessária por razões que se prendem
com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais.
83.
Deste modo, resta examinar se a proibição é proporcional. Ela é, sem dúvida, adequada a evitar que os consumidores sejam induzidos
em erro. Não é claro se existe um meio menos restritivo de realizar o objectivo prosseguido. Uma medida menos rigorosa poderia
ser uma indicação no texto publicitário, da qual resultava claramente que o leilão não é efectuado pelo administrador judicial
ou por conta dele e que as mercadorias leiloadas já não fazem parte da massa falida no momento em que o leilão tem lugar.
84.
Neste sentido aponta também a medida provisória do Handelsgericht Wien, que obrigou a Troostwijk a informar, em atenção aos
interesses dos compradores, no leilão público de 14 de Maio de 2001, que adquiriu as mercadorias ao administrador judicial
e que o referido leilão se efectua não em nome e por conta dele mas por conta própria da Troostwijk, não tendo, portanto,
lugar um verdadeiro leilão por falência
(42)
. Através destas indicações, tornam‑se evidentes, a nível da publicidade, as diferenças já realçadas entre cada um dos dois
tipos de leilão. Isto permitiria assegurar a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais, sem ser necessário
proibir referências verídicas relativas à origem das mercadorias.
85.
Também no acórdão Yves Rocher o Tribunal de Justiça considerou que informar os consumidores é um meio menos restritivo que
a proibição de declarações verdadeiras
(43)
, pelo que a solução aqui preconizada se pode basear nesse acórdão.
86.
Deve, portanto, concluir‑se que uma proibição total da publicidade que refere o facto de a mercadoria provir de uma massa
falida vai além do que é necessário para proteger os consumidores e a lealdade das transacções comerciais e é, por isso, desproporcionada.
Deste modo, não é possível justificar a proibição com base no artigo 30.° CE e em razões imperativas de interesse geral.
C –
Medida de efeito equivalente a uma restrição à exportação (artigo 29.° CE)
87.
O argumento da Troostwijk, segundo o qual a proibição do § 30 da UWG conduz a que a publicidade autorizada noutros Estados‑Membros
não possa ser utilizada para um leilão a efectuar na Áustria, devido à impossibilidade de alterar a publicidade de um Estado‑Membro
para outro, coloca a questão de saber se o § 30 da UWG constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa
à exportação, na acepção do artigo 29.° CE. Se uma publicidade na Internet admissível noutros Estados‑Membros se torna impossível
por força do § 30 da UWG, tal pode afectar, pelo menos indirecta e potencialmente, a venda de mercadorias leiloadas na Áustria
a adquirentes noutros Estados‑Membros.
88.
É certo que o despacho de reenvio só coloca expressamente a questão da interpretação do artigo 28.° CE. Porém, o Tribunal
de Justiça esclareceu por várias vezes que lhe incumbe extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional
nacional os elementos de direito comunitário que carecem de interpretação face ao objecto do litígio
(44)
. Por conseguinte, o despacho de reenvio não se opõe à análise jurídica de outras disposições do Tratado.
89.
Segundo jurisprudência constante, o artigo 29.° CE só proíbe, porém, as medidas nacionais que tenham por objecto ou por efeito
restringir especificamente as correntes de exportação e estabelecer assim uma diferença de tratamento entre o comércio interno
de um Estado‑Membro e o seu comércio de exportação, de modo a assegurar uma vantagem especial à produção nacional ou ao mercado
interno do Estado interessado
(45)
. Ora, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição de publicidade não visa regular a circulação de mercadorias,
mas sim proteger os consumidores e garantir a lealdade das transacções comerciais. Não restringindo especificamente a exportação,
este regime não entra, portanto, no âmbito de aplicação do artigo 29.° CE.
D –
Livre prestação de serviços (artigo 49.° CE)
90.
Segundo a abordagem aqui defendida e qualificando a proibição do § 30 da UWG como modalidade de venda, que escapa ao âmbito
de aplicação do artigo 28.° CE, coloca‑se a questão de saber se este regime é abrangido pelo âmbito de aplicação das disposições
relativas à livre prestação de serviços e, em caso afirmativo, em que medida é compatível com essas disposições.
91.
Torna‑se agora patente o problema, já referido, respeitante à linha de demarcação entre o âmbito de aplicação do artigo 28.° CE
e o do artigo 49.° CE. A proibição controvertida refere‑se à publicidade. Considerando‑a um elemento de uma operação económica
global que é a comercialização de mercadorias, a proibição deve ser examinada apenas do ponto de vista da livre circulação
de mercadorias. Pelo contrário, se se considerar que a publicidade é um tipo legal autónomo, coloca‑se a questão da compatibilidade
da proibição do § 30 da UWG com as disposições relativas à livre prestação de serviços.
92.
Os acórdãos GB‑INNO‑BM e Schindler ilustram bem como é difícil traçar esta linha de demarcação no caso concreto. Ambos os
acórdãos dizem respeito à difusão de publicidade. No acórdão GB‑INNO‑BM, o Tribunal de Justiça examinou a distribuição de
folhetos publicitários exclusivamente na perspectiva da livre circulação de mercadorias
(46)
. Pelo contrário, no acórdão Schindler, o envio de material publicitário através de uma lotaria estrangeira foi qualificado
de prestação de serviços
(47)
.
93.
Isto torna patente que a decisão não pode ser tomada em abstracto mas sim atendendo às circunstâncias concretas de cada caso.
Por exemplo, se a publicidade é concebida e publicada pelo próprio vendedor, parece lógico que deva ser considerada parte
do processo de comercialização de mercadorias. Tal pode ser o caso, por exemplo, de um letreiro colocado no estabelecimento
comercial e com mensagens escritas pelo próprio vendedor. A situação é diferente quando a publicidade é concebida e publicada
por um terceiro, por exemplo, por um agente publicitário independente. Em princípio, esta actividade devia ser incluída no
âmbito de aplicação do artigo 49.° CE.
94.
O despacho de reenvio não contém qualquer informação sobre as circunstâncias concretas da publicidade na Internet. Portanto,
as considerações seguintes só podem fornecer indicações úteis quanto ao modo como o órgão jurisdicional de reenvio deve apreciar
a situação à luz do direito comunitário, na hipótese de este constatar que a publicidade controvertida foi colocada na Internet
por um terceiro.
95.
No processo principal, trata‑se da publicidade constante, designadamente, do sítio Internet «www.troostwijkauctions.com».
O órgão jurisdicional de reenvio precisa esclarecer, antes de mais, se esta publicidade foi colocada na Internet pela própria
demandada no processo principal, ou se isto foi efectuado por terceiros. No primeiro caso, os factos deveriam ser apreciados
apenas no quadro da livre circulação de mercadorias, no segundo caso, deve também ser examinada a compatibilidade da proibição
do § 30 da UWG com a livre prestação de serviços.
96.
É certo que, no decurso da audiência, a Troostwijk declarou, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça,
que não recorreu a qualquer agente publicitário, tendo ela própria colocado o anúncio na Internet. Isto não exclui, porém,
a aplicação das disposições relativas à livre prestação de serviços. Com efeito, no anúncio controvertido no processo principal,
que é reproduzido no despacho de reenvio, é indicado o endereço Internet «www.troostwijk.com». Este é o sítio Internet da
sociedade‑mãe da demandada no processo principal, estabelecida nos Países Baixos. Este sítio Internet contém actualmente uma
lista com as datas da realização de leilões em toda a Europa, incluindo anúncios publicitários semelhantes ao utilizado pela
demandada no processo principal, bem como catálogos com as mercadorias leiloadas. Isto permite presumir que a publicidade
em causa foi colocada na Internet pela sociedade‑mãe, estabelecida nos Países Baixos e cuja actividade se estende a toda a
Europa. Na hipótese de se tratar de duas personalidades jurídicas distintas, o órgão jurisdicional de reenvio teria de decidir
sobre a compatibilidade do § 30 da UWG com as disposições relativas à livre prestação de serviços.
97.
A livre prestação de serviços poderia ser restringida de dois modos. Se a publicidade foi colocada na Internet por um terceiro,
incluindo uma sociedade‑mãe juridicamente independente estabelecida noutro Estado‑Membro, poderia existir uma restrição à
livre prestação de serviços, na medida em que, por força do § 30 da UWG, a divulgação da publicidade na Áustria é totalmente
proibida. O serviço em causa não pode ser prestado em benefício da sociedade austríaca Troostwijk.
98.
Em contrapartida, se o terceiro também está estabelecido na Áustria, a livre prestação de serviços poderia ser restringida,
na medida em que a publicidade não pode ser divulgada através da Internet noutros Estados‑Membros que, em princípio, a admitem.
Como afirma a Troostwijk, sem ter sido contestada, não é possível diferenciar entre a publicação da publicidade consoante
o Estado‑Membro. Só seria possível respeitar o § 30 da UWG se não se colocasse qualquer publicidade na Internet. Este resultado
corresponde também ao princípio do Estado de origem. De acordo com este princípio, devem ser observadas as disposições do
Estado‑Membro a partir do qual a mensagem em causa é difundida. O princípio do Estado de origem está consagrado, designadamente,
no artigo 3.°, n.° 1, da directiva sobre o comércio electrónico e foi aplicado pelo Tribunal de Justiça no contexto da difusão
de publicidade televisiva
(48)
.
99.
Nestes casos, competiria ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a restrição constante do § 30 da UWG é necessária
para prosseguir um dos objectivos enunciados no artigo 46.° CE ou para satisfazer razões imperativas de interesse geral, se
é proporcionada para esse efeito e se esses objectivos ou exigências imperativas não poderiam ser atingidos através de medidas
menos restritivas.
100.
As causas de justificação enunciadas no artigo 46.° CE não parecem ser pertinentes no processo principal. Porém, segundo jurisprudência
constante, a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais são razões imperativas de interesse geral
que podem justificar entraves à livre prestação de serviços
(49)
. É certo que o § 30 da UWG visa a protecção dos consumidores e da lealdade das transacções comerciais. Mas, pelas razões
invocadas no quadro da análise das disposições relativas à livre circulação de mercadorias, deve considerar‑se que esta disposição
é desproporcionada também no presente contexto. Uma clara diferenciação, na publicidade, relativamente a um leilão de mercadorias
provenientes de uma massa falida, efectuado pelo administrador judicial, assegura a protecção dos consumidores e a lealdade
das transacções comerciais de modo tão eficaz como a proibição total do § 30 da UWG. Portanto, não está justificada uma eventual
restrição à livre prestação de serviços.
VI – Conclusão
101.
Tudo ponderado, importa concluir que o âmbito de aplicação dos artigos 28.° CE e 29.° CE não é afectado pelo § 30 da UWG.
No respeitante à livre prestação de serviços, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em primeiro lugar, clarificar os factos
antes de decidir sobre uma eventual incompatibilidade do § 30 da UWG com o artigo 49.° CE. Deve excluir‑se uma justificação
por razões imperativas de interesse geral, devido ao carácter desproporcionado da medida.
102.
Com base nas considerações que precedem, proponho que se responda da seguinte forma ao pedido de decisão prejudicial:
«O artigo 28.° CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que, independentemente
da veracidade do conteúdo da comunicação, proíbe toda e qualquer referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida
quando, em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas, é anunciada a venda de mercadorias
provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte. No entanto, uma tal disposição pode, eventualmente,
constituir uma restrição desproporcionada à livre prestação de serviços (artigo 49.° CE).»
- 1 –
- Língua original: alemão.
- 2 –
- Título dado pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, que altera a Directiva 84/450/CEE
relativa à publicidade enganosa para incluir a publicidade comparativa (JO L 290, p. 18, a seguir «Directiva 97/55»).
- 3 –
- JO L 250, p. 17.
- 4 –
- Texto da versão alterada pela Directiva 97/55/CE (JO L 290, p. 18).
- 5 –
- Texto da versão alterada pela Directiva 97/55.
- 6 –
- BGBl. n.° 448/1984, com a última redacção que lhe foi dada pela BGBl. I n.° 136/2001.
- 7 –
- Acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097, n.os 16 e segs.).
- 8 –
- Acórdão de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund (C‑292/92, Colect., p. I‑6787).
- 9 –
- Acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc‑Siplec (C‑412/93, Colect., p. I‑179).
- 10 –
- Acórdão de 9 de Julho de 1997, De Agostini (C‑34/95, C‑35/95 e C‑36/95, Colect., p. I‑3843).
- 11 –
- Acórdão de 8 de Março de 2001, Gourmet International (C‑405/98, Colect., p. I‑1795).
- 12 –
- Acórdão de 7 de Março de 1990, GB‑INNO‑BM (362/88, Colect., p. I‑667, n.° 18).
- 13 –
- Refere o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Markt Intern Verlag GmbH e Klaus Beermann c. Alemanha de 20 de
Novembro de 1989, série A, n.° 165.
- 14 –
- Acórdãos de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045, n.° 18), e de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C‑83/91,
Colect., p. I‑4871, n.° 25).
- 15 –
- Acórdãos de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, Colect., p. 423, n.° 5), e Keck e Mithouard (já referido
na nota 7, n.° 11).
- 16 –
- Acórdãos de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, p. 4575, n.° 15); GB‑INNO‑BM (já referido
na nota 12, n.° 7); e Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 13).
- 17 –
- Acórdão Oosthoek (já referido na nota 16).
- 18 –
- Acórdão GB‑INNO‑BM (já referido na nota 12).
- 19 –
- Acórdão de 25 de Julho de 1991, Aragonesa (C‑1/90 e C‑176/90, Colect., p. I‑4151).
- 20 –
- Acórdão de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (C‑126/91, Colect., p. I‑2361).
- 21 –
- Acórdão Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.os 16 e segs.).
- 22 –
- Acórdãos Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 13), e de 20 de Junho de 1996, Casa Uno e o. (C‑418/93 a C‑421/93, C‑460/93
a C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94 a C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 e C‑332/94, Colect., p. I‑2975, n.° 24).
- 23 –
- Já referido na nota 8, n.° 22 (publicidade a produtos parafarmacêuticos fora das farmácias).
- 24 –
- Já referido na nota 9, n.° 22 (proibição da publicidade televisiva em benefício de empresas de distribuição).
- 25 –
- Já referido na nota 10, n.° 44 (proibição total da publicidade destinada aos menores de 12 anos ou da publicidade enganosa,
na acepção da legislação sueca).
- 26 –
- Já referido na nota 11, n.os 25 e 32.
- 27 –
- Acórdão Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 16).
- 28 –
- Acórdãos Yves Rocher (já referido na nota 20, n.° 10), e de 6 de Julho de 1995, Mars (C‑470/93, Colect., p. I‑1923, n.° 13).
- 29 –
- JO L 178, p. 1.
- 30 –
- Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts‑ und Rechtsverkehrs geregelt (E‑Commerce‑Gesetz – ECG) und
das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordnung geändert werden [lei federal que regula certos aspectos jurídicos do comércio electrónico e do comércio jurídico (lei sobre o comércio electrónico
– ECG) e altera a lei das assinaturas, bem como o Código de Processo Civil], BGBl. I, n.° 152/2001.
- 31 –
- V. as observações na exposição de motivos da proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos
jurídicos do comércio electrónico no mercado interno, COM(1998) 586 final, de 18 de Novembro de 1998, pp. 9 e segs.
- 32 –
- Já referido na nota 11, n.° 21.
- 33 –
- Acórdãos de 26 de Novembro de 1996, Graffione (C‑313/94, Colect., p. I‑6039, n.° 17), e de 12 de Outubro de 2000, Ruwet (C‑3/99,
Colect., p. I‑8749, n.° 50).
- 34 –
- Acórdãos Ruwet (já referido na nota 33, n.° 50) e De Agostini (já referido na nota 10, n.° 46).
- 35 –
- Acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colect., p. I‑2925, n.os 43 e segs.), sobre a livre prestação de serviços e sobre as causas de justificação previstas no artigo 46.° CE. No mesmo
sentido, ver também acórdão de 26 de Junho de 1997, Familiapress (C‑368/95, Colect., p. I‑3689, n.os 26 a 28), sobre a livre circulação de mercadorias e sobre as causas de justificação previstas no artigo 30.° CE.
- 36 –
- Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, acórdão Markt Intern (já referido na nota 13), série A, n.° 165, §§ 25 e segs.; v.,
igualmente, acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Casado Coca c. Espanha, série A, n.° 285, §§ 35 e segs.
- 37 –
- Conclusões do advogado‑geral N. Fennelly apresentadas em 15 de Junho de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho, bem como Imperial
Tobacco (C‑376/98 e C‑74/99, Colect., p. I‑8419, n.° 145).
- 38 –
- Acórdão Markt Intern (já referido na nota 13, n.° 31).
- 39 –
- Acórdão Casado Coca (já referido na nota 36, n.° 46).
- 40 –
- Decisão de 5 de Maio de 1979 no processo 7805/77 X e Church of Scientology c. Suécia, 16 (1979), pp. 68, 73. Frowein, em:
Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (1985), artigo 10.°, n.° 9, com outras referências. Van Dijk/Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (2.a edição), artigo 10.°, n.° 8, p. 425.
- 41 –
- Conclusões Alemanha/Parlamento e Conselho, bem como Imperial Tobacco (já referidas na nota 37, n.° 159).
- 42 –
- V. redacção da segunda parte do pedido de medidas provisórias, reproduzido no despacho de reenvio.
- 43 –
- Acórdão Yves Rocher (já referido na nota 20, n.os 16 a 18).
- 44 –
- Acórdão de 8 de Dezembro de 1987, Gauchard (20/87, Colect., p. 4879, n.° 7, com outras referências).
- 45 –
- Acórdãos de 7 de Fevereiro de 1984, Duphar (238/82, Recueil, p. 523, n.° 25); de 10 de Março de 1983, Inter‑Huiles e o. (172/82,
Recueil, p. 555, n.° 12); e de 23 de Maio de 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C‑209/98, Colect., p. I‑3743, n.° 34).
- 46 –
- Acórdão GB‑INNO‑BM (já referido na nota 12, n.os 7 e segs.).
- 47 –
- Acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler (C‑275/92, Colect., p. I‑1039, n.os 20 a 25).
- 48 –
- Acórdão De Agostini (já referido na nota 10, n.° 51).
- 49 –
- Acórdão de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda e o. (C‑288/89, Colect., p. I‑4007, n.° 14), e acórdão
De Agostini (já referido na nota 10, n.° 53).
