61999J0396

Acção por incumprimento - Exame da procedência pelo Tribunal de Justiça - Situação a tomar em consideração - Situação no termo do prazo fixado no parecer fundamentado

(Artigo 226.° CE)

$$No âmbito de uma acção ex artigo 226.° CE, a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro, tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, não podendo as alterações posteriormente ocorridas ser tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça.

( cf. n.° 31 )

Nos processos apensos C-396/99 e C-397/99,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por B. Doherty e D. Triantafyllou, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

República Helénica, representada por N. Dafniou e S. Chala, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandada,

que têm por objecto obter a declaração de que a República Helénica, ao não tomar, no prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para dar cumprimento ao artigo 2.° , n.os 1 (C-396/99) e 2 (C-397/99), da Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais (JO L 20, p. 59), conjugado com o artigo 3.° -A, segundo e terceiro parágrafos, da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/2, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE e das referidas directivas,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: N. Colneric, presidente da Segunda Secção, exercendo funções de presidente da Sexta Secção, C. Gulmann (relator), R. Schintgen, V. Skouris e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

secretário: R. Grass,

visto o relatório do juiz-relator,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 31 de Maio de 2001,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de Outubro de 1999, a Comissão das Comunidades Europeias propôs, nos termos do artigo 226.° CE, duas acções cujo objecto é obter a declaração de que a República Helénica, ao não tomar, no prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para dar cumprimento ao artigo 2.° , n.os 1 (C-396/99) e 2 (C-397/99), da Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais (JO L 20, p. 59), conjugado com o artigo 3.° -A, segundo e terceiro parágrafos, da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/2 (a seguir «Directiva 90/388»), não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE e das referidas directivas.

O quadro regulamentar

2 A Directiva 96/2, destinada a estabelecer a livre concorrência no mercado das telecomunicações móveis e pessoais, dispõe, no seu artigo 2.° , n.° 1, que os Estados-Membros não recusarão a atribuição de licenças para a exploração dos sistemas móveis que funcionem de acordo com a norma DCS 1800, o mais tardar até 1 de Janeiro de 1998.

3 Nos termos do artigo 2.° , n.° 2, da Directiva 96/2, os Estados-Membros não recusarão a atribuição de licenças para acesso público/aplicações de teleponto, incluindo para sistemas que funcionem de acordo com a norma DECT, a partir da entrada em vigor desta directiva. Esta data de entrada em vigor é, segundo o artigo 5.° da referida directiva, o vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, ou seja, 15 de Fevereiro de 1996.

4 De acordo com o artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 96/2, os Estados-Membros adoptarão, se for caso disso, medidas para assegurar a execução do presente artigo, tomando em consideração a exigência de garantir uma concorrência efectiva entre operadores de sistemas que concorrem nos mercados relevantes.

5 Por força do artigo 2.° , segundo parágrafo, da Directiva 90/388, os Estados-Membros que sujeitem o fornecimento dos serviços de telecomunicações, diversos dos serviços de telefonia vocal, a um processo de autorização ou de declaração para garantir o respeito das exigências essenciais assegurarão, sem prejuízo do disposto no artigo 3.° , que as autorizações sejam concedidas segundo critérios objectivos, não discriminatórios e transparentes. As eventuais recusas devem ser devidamente fundamentadas e devem poder ser objecto de recurso.

6 O artigo 3.° -A da Directiva 90/388 dispõe:

«Para além dos requisitos estabelecidos no n.° 2 do artigo 2.° , os Estados-Membros, ao fazer acompanhar as licenças ou autorizações gerais para sistemas de comunicações móveis e pessoais de condições, devem assegurar o seguinte:

i) Os procedimentos de licenciamento não podem incluir requisitos que não se justifiquem pelo respeito de exigências essenciais e, no caso dos sistemas para utilização do público em geral, exigências de serviço público sob a forma de normas comerciais nos termos do artigo 3.° ;

ii) Os procedimentos de licenciamento para os operadores da rede móvel devem assegurar um comportamento transparente e não discriminatório entre operadores de redes fixas e de redes móveis em propriedade comum;

iii) As condições de licenciamento não podem incluir quaisquer restrições técnicas injustificadas. Os Estados-Membros não podem, em especial, restringir a oferta de tecnologias distintas que utilizem frequências diferentes, nos casos em que estiverem disponíveis equipamentos que satisfaçam normas múltiplas.

No que diz respeito à disponibilização de frequências, os Estados-Membros devem conceder licenças a qualquer candidato de acordo com processos abertos, não discriminatórios e transparentes.

Os Estados-Membros podem limitar o número de licenças para sistemas de comunicações móveis e pessoais a serem emitidas apenas com base em requisitos essenciais e só quando estiverem relacionados com a falta de disponibilidade de espectro de frequências, e quando tal for justificado segundo o princípio da proporcionalidade.

Os procedimentos de concessão de licenças podem tomar em consideração requisitos de serviço público sob a forma de normas comerciais nos termos do artigo 3.° , desde que seja escolhida a solução que menos restrinja a concorrência. As licenças concedidas podem ser acompanhadas das condições relevantes relativas às normas comerciais.

[...]»

A fase pré-contenciosa

7 Em 5 de Dezembro de 1995, em aplicação do Decreto presidencial 437/1995, foram atribuídas na Grécia, ao Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (Organismo Nacional de Telecomunicações, a seguir «OTE»), uma licença para a prestação de serviços móveis digitais de radiotelecomunicações, de acordo com a norma DCS 1800, bem como uma licença geral para a prestação de serviços de acesso público/aplicações de teleponto funcionando de acordo com as tecnologias CT2 e DECT.

8 A atribuição destas licenças foi efectuada sem publicação nem pedido prévio de apresentação de propostas, pelo que nenhuma outra sociedade teve a possibilidade de apresentar a sua candidatura com vista a obter estas licenças ou uma licença similar. A licença DCS 1800 foi, posteriormente, cedida à CosmOTE, uma filial do OTE.

9 Em 29 de Julho de 1997, a Comissão recebeu duas queixas relativas às condições de atribuição ao OTE, respectivamente, da licença DCS 1800 e das licenças de exploração de tecnologias combinadas DECT. Estas queixas foram comunicadas pela Comissão às autoridades helénicas, em 5 de Setembro de 1997, sendo-lhes pedido que apresentassem as suas observações a respeito das alegações que continham.

10 Por carta de 28 de Novembro de 1997, o Governo helénico informou a Comissão de que, no que respeita à licença DCS 1800, apenas um terço do espectro das frequências DCS 1800 fora atribuído ao OTE e que, neste espectro, restavam duas vezes 50 MHz que podiam ser utilizados por outros dois operadores DCS 1800. O governo alegou ainda que, antes de atribuir mais licenças DCS 1800, devia assegurar que tal não colocaria entraves à livre concorrência no mercado da telefonia móvel, dado que a atribuição dessas licenças num futuro próximo poderia reforçar a posição dominante dos dois operadores GSM existentes e de, assim, comprometer os importantes investimentos realizados pela CosmOTE.

11 No que respeita à alegada recusa de atribuição de licenças DECT, o Governo helénico informou a Comissão de que não tinha recusado a concessão de uma licença ao queixoso e que estava a proceder à instrução do pedido que lhe fora apresentado.

12 No seguimento destes esclarecimentos, a Comissão enviou ao Governo helénico, em 28 de Abril e 12 de Maio de 1998, respectivamente, duas notificações de incumprimento relativamente à não atribuição de licenças DCS 1800 e DECT.

13 Na sua resposta de 31 de Julho de 1998, o Governo helénico informou a Comissão da transposição para direito helénico do artigo 2.° , n.os 1 e 2, da Directiva 96/2, através do Decreto presidencial 124/1998, de 26 de Maio de 1998 (FEK A' 103, a seguir «Decreto 124/1998»), cujos artigos 3.° e 7.° permitem limitar a atribuição de licenças de comunicações móveis e pessoais, quando esta limitação esteja relacionada com a ausência de frequências disponíveis e a aplicação do princípio da proporcionalidade a justifique, tendo em conta a necessidade de evitar interferências danosas, de promover o investimento e de preservar a concorrência. Nessa mesma carta, as autoridades helénicas informaram ainda a Comissão de que estavam a elaborar um regulamento relativo ao procedimento e às condições de atribuição das licenças DCS 1800 e DECT, cuja adopção estava para breve.

14 Por comunicação de 29 de Setembro de 1998, o Governo helénico informou a Comissão de que não iria publicar um pedido de apresentação de propostas para outras licenças de telefonia móvel DCS 1800 e DECT, uma vez que, embora existissem frequências disponíveis, estas não podiam ser atribuídas devido à não existência de um sistema adequado de controlo de eventuais utilizações ilegais das referidas frequências.

15 Considerando que esta circunstância era imputável ao facto de o Governo helénico ter demorado a instituir um sistema de acompanhamento das frequências, a Comissão dirigiu às autoridades helénicas, em 17 de Dezembro de 1998, dois pareceres fundamentados nos quais as convidava a dar-lhes cumprimento no prazo de dois meses a contar da data da sua notificação.

16 O Governo helénico respondeu por carta de 23 de Fevereiro de 1999. No que respeita à não atribuição de licenças DCS 1800, informou a Comissão do início de discussões com os três organismos de telefonia móvel, para a alteração, a extensão ou a harmonização das licenças em curso e a exploração do espectro disponível para os sistemas GSM-900 e DCS 1800, enquanto elaborava as necessárias disposições regulamentares. O Governo helénico declarou, mais uma vez, que o exercício da sua política pressupunha a disponibilidade do espectro com características qualitativas e que encorajava a criação de um sistema de gestão do espectro das radiofrequências. No que respeita à não atribuição de licenças DECT, o Governo helénico reiterou o seu argumento de que, devido à não existência de um sistema de controlo que permitisse tornar eficaz a exploração do sistema por qualquer utilizador interessado, o espectro não estava disponível.

17 Perante estes esclarecimentos, a Comissão decidiu intentar a presente acção.

18 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 1 de Dezembro de 1999, em aplicação do artigo 43.° do Regulamento de Processo, os processos C-396/99 e C-397/99 foram apensos para efeitos da fase escrita e do acórdão.

A argumentação das partes

19 Nas suas acções, a Comissão sustenta que o incumprimento da República Helénica consiste em não definir as condições, as regras e os procedimentos para a atribuição de licenças a prestadores de serviços de telefonia móvel DCS 1800 e DECT, apesar da existência objectiva de um espectro disponível, e, deste modo, em entravar o exercício dos direitos decorrentes da Directiva 96/2, uma vez que os interessados, ao ignorarem quer as condições de exploração quer os critérios de selecção, não estão em condições de apresentarem a sua candidatura ou a sua proposta. Este entrave é contrário à Directiva 96/2, a qual só admite limitações relativas à atribuição das licenças em causa quando as exigências essenciais enumeradas estiverem reunidas, nomeadamente se estas limitações disserem respeito à ausência de frequências disponíveis e se forem justificadas pelo princípio da proporcionalidade. O Decreto 124/1998 não basta para garantir uma transposição correcta da Directiva 96/2, visto não estabelecer as condições e o procedimento de atribuição das licenças.

20 A República Helénica defendeu-se alegando que as acções da Comissão ficaram sem objecto após a promulgação do Decreto ministerial n.° 78574, de 24 de Novembro de 1999 (FEK B' 2117, a seguir «Decreto n.° 78574»), que regulamenta o procedimento de atribuição das licenças especiais, tal como previsto no artigo 3.° , n.° 4, ponto I A, da Lei n.° 2246/94, de 30 de Janeiro de 1997, relativa à organização e ao funcionamento do sector das telecomunicações (FEK A' 172), e que completa formal, claramente e de modo exaustivo o quadro regulamentar que disciplina a atribuição de licenças específicas instituído pelo Decreto 124/1998.

21 O Governo helénico alega ainda que, para fazer face a uma situação que se caracteriza pela ausência de concorrência e para, portanto, implementar as condições para uma concorrência efectiva, as disposições da Directiva 96/2 foram adoptadas partindo do princípio de que as condições de concorrência no mercado da telefonia móvel eram inexistentes. Nesta perspectiva, na sua opinião, a primeira medida a adoptar seria a supressão dos obstáculos e dos direitos exclusivos ou especiais que limitam a possibilidade de acesso ao mercado relevante e, consequentemente, a atribuição de licenças específicas neste sector, na medida em que a existência destas licenças específicas pode ser justificada por exigências essenciais.

22 Ora, esta situação de referência, na medida em que pressupõe que os titulares de direitos especiais e exclusivos no sector da telefonia fixa ou as suas filiais tenham sido os primeiros a penetrar no mercado da prestação de serviços de telecomunicações móveis e pessoais, não é aplicável ao mercado grego. Com efeito, foram atribuídos direitos especiais e exclusivos, no mercado grego, a sociedades sem qualquer vínculo com o OTE. Esta circunstância está na origem de condições que apresentam diferenças significativas. O Governo helénico defende que a metodologia e as obrigações criadas pela Directiva 96/2, assim como a sua aplicação pelo governo, sejam interpretadas à luz destas condições.

23 A Comissão alega, na sua réplica, que, não obstante a concorrência existente no mercado grego e a adopção do Decreto n.° 78574, persiste uma violação da Directiva 96/2.

24 Na sua tréplica, o Governo grego alega que, mesmo na hipótese de as condições de concorrência não estarem reunidas, em razão de certas vantagens concedidas a um organismo, tal constatação não significaria necessariamente que este ou aquele candidato esteja impedido de penetrar no mercado, visto as referidas vantagens poderem não conduzir à restrição deste mercado. É, a este propósito, necessário que a questão seja apreciada, caso a caso, individualmente. A Comissão concluiu erradamente e de modo precipitado que a projectada atribuição de um espectro suplementar seria efectuada de maneira arbitrária.

Apreciação do Tribunal de Justiça

25 Importa lembrar que a Directiva 96/2 visa instituir um quadro regulamentar que permita explorar o potencial das comunicações móveis e pessoais através da supressão, logo que possível, de todos os direitos exclusivos e especiais, da eliminação, para os operadores de redes móveis, das restrições à liberdade de explorar e desenvolver as referidas redes com vista ao exercício tanto das actividades abrangidas pelas suas licenças ou autorizações como das distorções da concorrência e através da possibilidade de estes operadores controlarem os seus custos.

26 De acordo com este objectivo, o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 96/2 impõe, a partir de 1 de Janeiro de 1998, que os Estados-Membros não recusem a atribuição de licenças para os sistemas móveis DCS 1800 e, a partir de 15 de Fevereiro de 1996, o n.° 2 da referida disposição ordena o mesmo para as licenças DECT.

27 A livre concorrência no mercado das comunicações móveis e pessoais exige que a possibilidade de acesso a este mercado só possa ser limitada com base em exigências essenciais e apenas em relação com restrições de disponibilidade do espectro de frequências. Quando este acesso está subordinado à obtenção de uma autorização, tal situação implica que os interessados conheçam o procedimento a seguir e os critérios que presidem à concessão dessa autorização. É a razão pela qual os artigos 2.° , segundo parágrafo, e 3.° -A da Directiva 90/388 exigem que os Estados-Membros criem procedimentos transparentes e públicos de concessão de licenças, instruídos de acordo com critérios objectivos e sem efeitos discriminatórios.

28 A este respeito, cumpre, desde logo, observar que o Decreto 124/1998 se limita a prever a possibilidade de limitação das licenças para os sistemas de comunicações móveis e pessoais quando o espectro das frequências está esgotado, a proibir a imposição de restrições técnicas injustificadas desde que existam frequências disponíveis e a estabelecer alguns critérios gerais e indicativos para a concessão de licenças para os sistemas DCS 1800 e DECT, não fixando, de modo algum, as regras e os procedimentos necessários a este fim.

29 Importa, de seguida, sublinhar que a estrutura do mercado grego das comunicações móveis e pessoais existente à data da entrada em vigor da Directiva 96/2 e às datas a partir das quais os Estados-Membros não podem recusar a atribuição de licenças DCS 1800 e DECT não é pertinente para a solução do presente litígio, cujo objecto é a declaração de que a República Helénica não tomou todas as medidas necessárias para a concessão de novas licenças de acordo com as normas instituídas pela referida directiva.

30 É certo que a obrigação de conceder novas autorizações cessa se não existirem frequências disponíveis, não sendo, porém, esse o caso do litígio sub judice. Com efeito, o Governo helénico reconhece que existe um espectro disponível para os dois sistemas de telefonia móvel em causa.

31 Por fim, no que respeita ao Decreto n.° 78574, invocado pelo Governo helénico, cumpre recordar que a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro, tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado. As alterações posteriormente ocorridas não podem, pois, ser tomadas em consideração pelo Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdãos de 7 de Dezembro de 2000, Comissão/Reino Unido, C-69/99, Colect., p. I-10979, n.° 22, e de 8 de Março de 2001, Comissão/França, C-266/99, Colect., p. I-1981, n.° 38).

32 Ora, é certo que o Decreto n.° 78574, com data de 24 de Novembro de 1999, entrou em vigor já depois de expirado o prazo de dois meses fixado nos pareceres fundamentados referidos no n.° 15 do presente acórdão. O decreto em causa não pode, assim, ser considerado para apreciar a procedência das presentes acções.

33 Conclui-se do precedente que, no fim do prazo fixado nos referidos pareceres fundamentados, a República Helénica não tinha ainda adoptado as regras e os procedimentos de concessão de licenças a prestadores de serviços de telefonia móvel DCS 1800 e DECT exigidos pela Directiva 96/2.

34 Há assim que declarar que, ao não tomar, no prazo estabelecido, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao artigo 2.° , n.os 1 e 2, da Directiva 96/2, conjugado com o artigo 3.° -A, segundo e terceiro parágrafos, da Directiva 90/338, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das referidas directivas.

Quanto às despesas

35 Nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Helénica e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)

decide:

1) Ao não tomar, no prazo estabelecido, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao artigo 2.° , n.os 1 e 2, da Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais, conjugado com o artigo 3.° -A, segundo e terceiro parágrafos, da Directiva 90/338/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/2, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das referidas directivas.

2) A República Helénica é condenada nas despesas.