61998J0467

1. Acordos internacionais - Acordos dos Estados-Membros - Acordos anteriores ao Tratado CE - Artigo 234.° do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 307.° CE) - Âmbito de aplicação - Manutenção em vigor, quando de uma renegociação, de compromissos anteriores - Exclusão

[Tratado CE, artigo 234.° (que passou, após alteração, a artigo 307.° CE)]

2. Acordos internacionais - Competência da Comunidade - Transportes aéreos - Atribuição expressa ou implícita - Critérios de apreciação

[Tratado CE, artigo 84.° , n.° 2 (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 2, CE)]

3. Acordos internacionais - Competência da Comunidade - Aquisição de uma competência exclusiva da Comunidade através da adopção de um sistema completo de regras internas - Transportes aéreos - Insuficiência da regulamentação comunitária para fazer a transferência da competência externa para a Comunidade

[Tratado CE, artigo 84.° , n.° 2 (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 2, CE)]

4. Transportes - Transportes aéreos - Âmbito de aplicação dos Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92 - Exercício da sua actividade unicamente pelos operadores comunitários nas rotas aéreas intracomunitárias - Não interferência com um acordo bilateral celebrado por um Estado-Membro com um Estado terceiro relativo, no quadro das rotas entre estes dois Estados, à possibilidade de os operadores do Estado terceiro procederem a escalas comerciais noutros Estados-Membros

[Regulamentos do Conselho n.° 2407/92, artigos 1.° , n.° 1, e 4.° , e n.° 2408/92, artigos 3.° , n.° 1, e 2.° , alínea b)]

5. Transportes - Transportes aéreos - Conclusão, por um Estado-Membro, de um acordo bilateral com um Estado terceiro, relativo às tarifas aéreas de rotas intracomunitárias e ao sistema de reserva utilizado no referido Estado-Membro - Inadmissibilidade

[Tratado CE, artigo 5.° (actual artigo 10.° CE)]

6. Livre circulação de pessoas - Liberdade de estabelecimento - Acordo bilateral em matéria de transportes aéreos, entre um Estado-Membro e um Estado terceiro, que não garante às companhias de outros Estados-Membros que exerceram a liberdade de estabelecimento a igualdade de tratamento com as companhias nacionais do referido Estado-Membro - Inadmissibilidade - Inaplicabilidade da reserva de ordem pública

[Tratado CE, artigos 52.° e 56.° (que passaram, após alteração, a artigos 43.° CE e 46.° CE) e artigo 58.° (actual artigo 48.° CE)]

1. As alterações introduzidas, posteriormente à adesão de um Estado-Membro às Comunidades Europeias, num acordo bilateral em matéria de transportes aéreos, celebrado entre esse Estado-Membro e um Estado terceiro, revelam uma renegociação do acordo no seu todo. Em consequência, embora certas disposições deste acordo não tenham sido formalmente modificadas pelas referidas alterações ou tenham apenas sofrido alterações de redacção marginais, os compromissos decorrentes dessas disposições não deixaram, por isso, de ser confirmados nessa renegociação. Ora, em tal situação, os Estados-Membros estão impedidos não só de assumir novos compromissos internacionais mas também de os manter em vigor sempre que estes violem o direito comunitário.

( cf. n.° 39 )

2. Se o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 2, CE) pode ser utilizado como fundamento jurídico pelo Conselho para reconhecer à Comunidade o poder de celebrar um acordo internacional em matéria de transportes aéreos num determinado caso, não se pode, em contrapartida, considerar que ele estabelece por si só uma competência comunitária externa em matéria de transportes aéreos.

A competência da Comunidade para assumir compromissos internacionais pode resultar não só de uma atribuição expressa pelo Tratado mas também derivar, de forma implícita, das suas disposições. Uma competência externa implícita existe não apenas em todos os casos em que a competência interna já foi utilizada com vista à adopção de medidas que se inserem na realização de políticas comuns mas igualmente se as medidas comunitárias internas só forem adoptadas na altura da conclusão e da entrada em vigor do acordo internacional. Assim, a competência para obrigar a Comunidade perante Estados terceiros pode decorrer, de forma implícita, das disposições do Tratado que estabelecem a competência interna, na medida em que a participação da Comunidade no acordo internacional seja necessária para a realização de um dos objectivos da Comunidade.

Esta última situação é aquela em que a competência interna só pode ser utilmente exercida ao mesmo tempo que a competência externa, sendo, assim, a celebração de um acordo internacional necessária à realização de objectivos do Tratado que não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.

Nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a um Estado terceiro nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior, com vista a obviar às discriminações ou distorções da concorrência que possam resultar da aplicação dos compromissos assumidos por alguns Estados-Membros com um Estado terceiro no âmbito de acordos ditos «de céu aberto». Por conseguinte, não está demonstrado que, devido a essas discriminações ou distorções da concorrência, os objectivos do Tratado no domínio dos transportes aéreos não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.

Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de, nos actos adoptados pelo Conselho relativos ao mercado interno dos transportes aéreos, existirem algumas disposições relativas aos nacionais de países terceiros. O carácter relativamente limitado dessas disposições exclui a conclusão de que a realização da livre prestação de serviços em matéria de transportes aéreos a favor dos nacionais dos Estados-Membros está indissoluvelmente ligada ao tratamento a dar, na Comunidade, aos nacionais de países terceiros ou, nos países terceiros, aos nacionais dos Estados-Membros.

( cf. n.os 55-57, 59, 61 )

3. Sempre que, para a execução duma política comum prevista pelo Tratado, a Comunidade tome disposições que instituem, sob qualquer forma, regras comuns, os Estados-Membros, quer actuem individual quer mesmo colectivamente, deixam de ter o direito de contrair com Estados terceiros obrigações que afectem estas regras ou alterem o seu alcance; com efeito, à medida que se instituem estas regras comuns, só a Comunidade está em condições de assumir e executar, com efeitos em todo o domínio de aplicação da ordem jurídica comunitária, os compromissos assumidos em relação a Estados terceiros.

Se os Estados-Membros fossem livres de contrair obrigações internacionais que afectem as regras comuns adoptadas com base no artigo 84.° , n.° 2, do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 2, CE), ficaria comprometida a realização do objectivo prosseguido por estas regras, o que impediria, por isso, a Comunidade de cumprir a sua missão na defesa do interesse comum.

A Comunidade adquire uma competência externa através do exercício da sua competência interna, quando os compromissos internacionais pertencem ao domínio de aplicação das regras comuns ou, em todo o caso, a um domínio já em grande parte coberto por essas regras. Neste último caso, os Estados-Membros não podem, fora do âmbito das instituições comuns, assumir compromissos internacionais, mesmo que não exista qualquer contradição entre estes e as regras comuns.

Assim, quando a Comunidade tiver incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tiver conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos.

Isso acontece mesmo na falta de uma cláusula expressa que habilite as instituições a negociarem com países terceiros, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa num domínio determinado, pois as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do acórdão de 31 de Março de 1971, AETR, 22/70, se os Estados-Membros conservassem uma liberdade de negociação com os países terceiros.

Em contrapartida, as eventuais distorções nos fluxos de serviços no mercado interno que podem resultar de acordos bilaterais ditos «de céu aberto» celebrados pelos Estados-Membros com países terceiros não afectam, por si só, as regras comuns adoptadas neste domínio, não sendo, portanto, susceptíveis de constituir o fundamento de uma competência externa da Comunidade.

Com efeito, nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior.

( cf. n.os 77, 79, 81-86 )

4. Resulta do título e do artigo 3.° , n.° 1, que o Regulamento n.° 2408/92, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias, visa o acesso às rotas aéreas intracomunitárias unicamente por parte das transportadoras aéreas comunitárias, que são definidas no artigo 2.° , alínea b), do regulamento como sendo as transportadoras aéreas titulares de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-Membro ao abrigo do Regulamento n.° 2407/92, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas.

Tal como resulta dos artigos 1.° , n.° 1, e 4.° , este regulamento define os critérios a que está sujeita a concessão, pelos Estados-Membros, de licenças de exploração às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade, que, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, são propriedade, directamente ou através de uma participação maioritária, dos Estados-Membros e/ou dos nacionais de Estados-Membros e efectivamente controladas por esses Estados ou nacionais, bem como os critérios de manutenção em vigor das referidas licenças.

Daqui decorre que o Regulamento n.° 2408/92 não disciplina a concessão de direitos de tráfego nas rotas intracomunitárias a transportadoras não comunitárias. Do mesmo modo, o Regulamento n.° 2407/92 não disciplina as licenças de exploração das transportadoras aéreas não comunitárias a operar no interior da Comunidade.

Não se pode, portanto, considerar que afecta os referidos regulamentos um acordo bilateral em matéria de transportes aéreos, celebrado entre um Estado-Membro e um Estado terceiro, na medida em que permite a uma companhia aérea designada por este último país transportar passageiros entre este Estado-Membro e outro Estado-Membro da União Europeia, num voo cuja origem ou cujo destino seja um Estado terceiro.

( cf. n.os 88, 90-92 )

5. O artigo 5.° do Tratado (actual artigo 10.° CE) impõe aos Estados-Membros o dever de facilitarem à Comunidade o cumprimento da sua missão e de se absterem de tomar qualquer medida susceptível de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado.

No domínio das relações externas, a missão da Comunidade e os objectivos do Tratado ficariam comprometidos se os Estados-Membros pudessem assumir compromissos internacionais contendo regras susceptíveis de afectar regras adoptadas pela Comunidade ou de lhes alterar o respectivo alcance.

Ao assumir compromissos internacionais relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas por um Estado terceiro nas rotas intracomunitárias e aos sistemas informatizados de reserva propostos ou utilizados no seu território nacional, um Estado-Membro não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 5.° do Tratado e dos Regulamentos n.° 2409/92, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga, e n.° 2299/89, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva.

( cf. n.os 110-112 )

6. O artigo 52.° do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE) pode, em especial, aplicar-se às companhias aéreas estabelecidas num Estado-Membro que prestam serviços de transportes aéreos entre um Estado-Membro e um país terceiro. Todas as sociedades estabelecidas num Estado-Membro, na acepção do artigo 52.° do Tratado, são visadas por esta disposição, ainda que o objecto da sua actividade naquele Estado-Membro consista em prestar serviços para países terceiros.

Os artigos 52.° do Tratado e 58.° do Tratado (actual artigo 48.° CE) garantem aos nacionais comunitários que exerceram a liberdade de estabelecimento e às sociedades que lhes são equiparadas o benefício do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento, e isto tanto no que respeita ao acesso a uma actividade profissional quando de um primeiro estabelecimento como no que se refere ao exercício dessa actividade pela pessoa estabelecida no Estado-Membro de acolhimento.

Em especial, o princípio do tratamento nacional impõe que um Estado-Membro, parte numa convenção internacional bilateral celebrada com um país terceiro, conceda aos estabelecimentos estáveis de sociedades com sede noutro Estado-Membro os benefícios previstos pela referida convenção, nas mesmas condições que as que são aplicáveis às sociedades com sede no Estado-Membro parte na convenção.

Num acordo dito «de céu aberto», celebrado entre um Estado-Membro e um Estado terceiro no domínio dos transportes aéreos, a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, que permite, em especial, ao Estado terceiro recusar ou retirar uma concessão ou uma autorização a uma companhia aérea designada pelo Estado-Membro, mas da qual uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo não pertencem a este Estado-Membro ou a nacionais deste, afecta incontestavelmente as companhias aéreas estabelecidas no Estado-Membro, das quais uma parte substancial e o controlo efectivo pertencem a um Estado-Membro que não o Estado de acolhimento ou a nacionais desse Estado-Membro.

Estas últimas companhias aéreas, ditas comunitárias, podem sempre ser excluídas do benefício do referido acordo bilateral, benefício que, em contrapartida, é garantido às companhias aéreas nacionais das quais uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo pertencem ao Estado-Membro ou a nacionais deste. Por conseguinte, as referidas companhias aéreas comunitárias sofrem uma discriminação que as impede de beneficiar do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento.

Essa discriminação radica directamente não no eventual comportamento do Estado terceiro mas na cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas que reconhece precisamente a este o direito de adoptar esse comportamento.

Para justificar tal discriminação, o Estado-Membro em causa não pode basear-se no artigo 56.° do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 46.° CE), na medida em que, por um lado, a referida cláusula não limita a faculdade de se recusar ou de se retirar uma concessão ou uma autorização a uma companhia aérea designada pela outra parte unicamente ao caso de esta companhia representar uma ameaça para a ordem ou a segurança pública da parte que concede as referidas concessões ou autorizações, e em que, por outro, em todo o caso, não existe qualquer nexo directo entre essa ameaça, ainda por cima hipotética, para a ordem pública ou a segurança pública do Estado-Membro, que poderia representar a designação de uma companhia aérea pelo Estado terceiro, e a discriminação generalizada em relação às companhias aéreas comunitárias.

( cf. n.os 124, 126-129, 131-132, 135-137 )

No processo C-467/98,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por F. Benyon e H. P. Hartvig, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

Reino da Dinamarca, representado por J. Molde, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandado,

apoiado por

Reino dos Países Baixos, representado por M. A. Fierstra e J. van Bakel, na qualidade de agentes,

interveniente,

que tem por objecto obter a declaração de que:

- a título principal, ao negociar, assinar e celebrar individualmente, em 1995, um acordo dito «de céu aberto» com os Estados Unidos da América, no domínio dos transportes aéreos, o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE, nomeadamente dos seus artigos 5.° (actual artigo 10.° CE) e 52.° (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE), assim como do direito derivado adoptado nos termos do Tratado, nomeadamente dos Regulamentos (CEE) n.os 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas (JO L 240, p. 1), 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga (JO L 240, p. 15), 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva (JO L 220, p. 1), com as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n.° 3089/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993 (JO L 278, p. 1), e 95/93 do Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (JO L 14, p. 1), e,

- a título subsidiário, no que diz respeito às restantes disposições do acordo de 1944/1954, na medida em que se considere que o acordo de 1995 não alterou radicalmente e, portanto, não substituiu os acordos anteriormente celebrados, por não ter eliminado, nos acordos precedentes, as disposições que são incompatíveis com o Tratado, nomeadamente com o artigo 52.° , e com o direito derivado, ou por não ter tomado para o efeito todas as medidas legais necessárias, o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 234.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 307.° CE),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: J.-P. Puissochet, presidente da Sexta Secção, exercendo funções de presidente, R. Schintgen, presidente de secção, C. Gulmann, D. A. O. Edward, A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris (relator), F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: A. Tizzano,

secretário: H. von Holstein, secretário adjunto, e D. Louterman-Hubeau, chefe de divisão,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 8 de Maio de 2001, na qual a Comissão foi representada por F. Benyon e H. P. Hartvig, o Reino da Dinamarca, por J. Molde, e o Reino dos Países Baixos, por J. van Bakel, H. G. Sevenster e J. van Haersolte, na qualidade de agentes,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 31 de Janeiro de 2002,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Dezembro de 1998, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, ao abrigo do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), uma acção que tem por objecto obter a declaração de que:

- a título principal, ao negociar, assinar e celebrar individualmente, em 1995, um acordo dito «de céu aberto» com os Estados Unidos da América, no domínio dos transportes aéreos, o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE, nomeadamente dos seus artigos 5.° (actual artigo 10.° CE) e 52.° (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE), assim como do direito derivado adoptado nos termos do Tratado, nomeadamente dos Regulamentos (CEE) n.os 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas (JO L 240, p. 1), 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga (JO L 240, p. 15), 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva (JO L 220, p. 1), com as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n.° 3089/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993 (JO L 278, p. 1, a seguir «Regulamento n.° 2299/89»), e 95/93 do Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (JO L 14, p. 1), e,

- a título subsidiário, no que diz respeito às restantes disposições do acordo de 1944/1954, na medida em que se considere que o acordo de 1995 não alterou radicalmente e, portanto, não substituiu os acordos anteriormente celebrados, por não ter eliminado, nos acordos precedentes, as disposições que são incompatíveis com o Tratado, nomeadamente com o artigo 52.° , e com o direito derivado, ou por não ter tomado para o efeito todas as medidas legais necessárias, o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 234.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 307.° CE).

2 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, foi admitida a intervenção do Reino dos Países Baixos em apoio dos pedidos do Reino da Dinamarca.

Quadro jurídico

3 O artigo 84.° , n.° 1, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 80.° , n.° 1, CE) dispõe que as disposições do título IV, relativo aos transportes, da parte III do Tratado são unicamente aplicáveis aos transportes por caminho-de-ferro, por estrada e por via navegável. O n.° 2 deste artigo dispõe:

«O Conselho, deliberando por maioria qualificada, pode decidir se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas, para os transportes marítimos e aéreos, disposições adequadas.

São aplicáveis as disposições processuais dos n.os 1 e 3 do artigo 75.° »

4 Com base nesta última disposição e com vista à realização gradual do mercado interno dos transportes aéreos, o Conselho adoptou, em 1987, em 1990 e em 1992, três «pacotes» legislativos destinados a garantir, por um lado, a livre prestação dos serviços de transportes aéreos e, por outro, a aplicação, neste sector, das regras comunitárias em matéria de concorrência.

5 A legislação adoptada em 1992, dita «terceiro pacote», é constituída pelos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92.

6 Nos termos do seu artigo 1.° , o Regulamento n.° 2407/92 diz respeito aos critérios de concessão e de manutenção, pelos Estados-Membros, das licenças de exploração das transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade. A este respeito, decorre do artigo 3.° , n.° 3, do mesmo regulamento que só estão autorizadas a efectuar transportes aéreos de passageiros, correio e/ou carga, contra remuneração e/ou por fretamento, as empresas estabelecidas na Comunidade que sejam titulares de uma licença de exploração adequada. Nos termos do artigo 4.° , n.os 1 e 2, do referido regulamento, um Estado-Membro só pode conceder esta licença a empresas cujo estabelecimento principal e cuja sede, caso esta exista, se situem nesse Estado-Membro e, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, que sejam maioritariamente detidas e efectivamente controladas por Estados-Membros e/ou por nacionais dos Estados-Membros.

7 O Regulamento n.° 2408/92 diz respeito, como indica o seu título, ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias. Na definição dada pelo artigo 2.° , alínea b), deste regulamento, uma transportadora aérea comunitária é uma transportadora aérea titular de uma licença de exploração válida emitida em conformidade com o disposto no Regulamento n.° 2407/92. O artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 2408/92 dispõe que as transportadoras aéreas comunitárias serão autorizadas pelo(s) Estado(s)-Membro(s) interessado(s) a exercer direitos de tráfego nas rotas do interior da Comunidade. O n.° 2 do mesmo artigo introduz, no entanto, a possibilidade de os Estados-Membros preverem uma excepção a esta disposição, até 1 de Abril de 1997, relativamente ao exercício de direitos de cabotagem.

8 Os artigos 4.° a 7.° do Regulamento n.° 2408/92 regulam, designadamente, a possibilidade de os Estados-Membros imporem obrigações de serviço público em determinadas rotas. O artigo 8.° do mesmo regulamento confere aos Estados-Membros o direito de regular, sem discriminação baseada na nacionalidade ou na identidade da transportadora aérea, a distribuição do tráfego entre os aeroportos pertencentes a um sistema de aeroportos. Por último, em caso de problemas ambientais e/ou de congestionamento graves, o artigo 9.° do referido regulamento reconhece ao Estado-Membro responsável a possibilidade de condicionar, limitar ou recusar o exercício dos direitos de tráfego, especialmente se for possível proporcionar um nível de serviço satisfatório através de outros meios de transporte.

9 Nos termos do seu artigo 1.° , n.° 1, o Regulamento n.° 2409/92 define os critérios e os procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transportes aéreos integralmente efectuados no interior da Comunidade.

10 Os n.os 2 e 3 do mesmo artigo têm a seguinte redacção:

«2. Sem prejuízo do disposto no n.° 3, o presente regulamento não é aplicável:

a) Às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas por transportadoras aéreas não comunitárias;

b) Às tarifas aéreas de passageiros e de carga determinadas por uma obrigação de serviço público, em conformidade com o Regulamento (CEE) n.° 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias.

3. Só as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos.»

11 Além dos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92, aprovados em 1992, o legislador comunitário adoptou outros actos em matéria de transportes aéreos. Trata-se, nomeadamente, dos Regulamentos n.os 2299/89 e 95/93.

12 Nos termos do seu artigo 1.° , o Regulamento n.° 2299/89 é aplicável aos sistemas informatizados de reserva (a seguir «SIR») que incluam produtos de transportes aéreos, quando propostos e/ou utilizados no território da Comunidade, independentemente do estatuto ou da nacionalidade do vendedor dos sistemas, da fonte de informações utilizada ou da localização da respectiva unidade central de tratamento de dados e da localização geográfica dos aeroportos entre os quais se efectuam os transportes aéreos.

13 No entanto, o artigo 7.° , n.os 1 e 2, do mesmo regulamento dispõe:

«1. As obrigações dos vendedores de sistemas previstas nos artigos 3.° e 4.° a 6.° não são aplicáveis às transportadoras associadas de um país terceiro, na medida em que o seu SIR fora do território da Comunidade não proporcione às transportadoras aéreas comunitárias um tratamento equivalente ao concedido nos termos do presente regulamento e do Regulamento (CEE) n.° 83/91 da Comissão.

2. As obrigações das transportadoras associadas ou participantes previstas nos artigos 3.° -A, 4.° e 8.° não são aplicáveis a SIR controlados por uma transportadora ou transportadoras aéreas de um ou mais países terceiros, na medida em que a transportadora ou transportadoras associadas ou participantes não obtenham fora do território da Comunidade um tratamento equivalente ao concedido nos termos do presente regulamento e do Regulamento (CEE) n.° 83/91 da Comissão.»

14 Por último, é manifesto que o Regulamento n.° 95/93 é igualmente aplicável às transportadoras aéreas de países terceiros. Todavia, o seu artigo 12.° prevê:

«1. Sempre que se verifique que, no que se refere à atribuição de faixas aéreas em aeroportos, um país terceiro:

a) Não confere às transportadoras aéreas comunitárias tratamento equiparável ao concedido pelos Estados-Membros às transportadoras aéreas desse mesmo país;

ou

b) Não confere de facto às transportadoras aéreas comunitárias o mesmo tratamento que confere às transportadoras aéreas nacionais;

ou

c) Confere a transportadoras aéreas de outros países terceiros tratamento mais favorável que o conferido às transportadoras aéreas comunitárias,

poderão ser tomadas medidas adequadas para resolver a situação no que se refere ao aeroporto ou aos aeroportos em questão, incluindo a suspensão, total ou parcial, das obrigações decorrentes do presente regulamento respeitantes a uma transportadora aérea desse país terceiro, de acordo com a legislação comunitária.

2. Os Estados-Membros informarão a Comissão de quaisquer dificuldades graves sentidas, de jure ou de facto, pelas transportadoras aéreas comunitárias na obtenção de faixas horárias em aeroportos de países terceiros.»

Antecedentes do litígio

Iniciativas da Comissão com vista à celebração pela Comunidade de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos

15 No final da segunda guerra mundial, ou após esta, vários Estados que posteriormente se tornaram membros da Comunidade, entre os quais o Reino da Dinamarca, celebraram acordos bilaterais com os Estados Unidos da América no domínio dos transportes aéreos.

16 Desde o início dos anos 90, pretendendo substituir este conjunto de convenções bilaterais por um único acordo entre a Comunidade e os Estados Unidos da América, a Comissão Europeia solicitou insistentemente ao Conselho um mandato para negociar com as autoridades norte-americanas tal acordo em matéria de transportes aéreos.

17 Assim, a Comissão formulou um primeiro pedido neste sentido ao Conselho, em 23 de Fevereiro de 1990, com a apresentação de uma proposta de decisão do Conselho respeitante a um procedimento de consulta e autorização para os acordos relativos às relações comerciais dos Estados-Membros com os países terceiros no domínio dos transportes aéreos. Em 23 de Outubro de 1992, apresentou uma segunda proposta de decisão, com ligeiras alterações (JO 1993, C 216, p. 15). As duas propostas tomavam como base jurídica o artigo 113.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 133.° CE), visto que a Comissão considerava que a celebração de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos se enquadrava no âmbito da política comercial da Comunidade.

18 O Conselho não deu seguimento a estas iniciativas da Comissão. A posição do Conselho a este respeito ficou expressa nas suas conclusões de 15 de Março de 1993, nas quais declarava:

- que a base jurídica adequada para desenvolver uma política externa no sector dos transportes aéreos é o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado;

- que os Estados-Membros mantinham a sua plena competência quanto às relações com países terceiros no sector dos transportes aéreos, sem prejuízo das medidas já adoptadas ou a adoptar pelo Conselho nesta matéria. A este respeito, salientou, no entanto, que, no decurso das negociações bilaterais, os Estados-Membros interessados deveriam ter em devida conta as obrigações impostas pelo direito comunitário e manter-se informados dos interesses dos outros Estados-Membros;

- que só seria possível conduzir negociações a nível comunitário com países terceiros se o Conselho considerasse essa abordagem conforme ao interesse comum, porque susceptível de obter melhor resultado para todos os Estados-Membros do que o sistema tradicional de acordos bilaterais.

19 Em Abril de 1995, a Comissão suscitou novamente a questão, recomendando ao Conselho a adopção duma decisão que a autorizasse a negociar com os Estados Unidos da América um acordo em matéria de transportes aéreos. Na sequência deste novo pedido, o Conselho conferiu à Comissão, em Junho de 1996, um mandato restrito para negociar com os Estados Unidos da América, em colaboração com um comité especialmente designado pelo próprio Conselho, os seguintes aspectos: regras de concorrência; propriedade e controlo das transportadoras aéreas; SIR; code sharing; resolução dos conflitos; leasing; cláusulas ambientais e medidas transitórias. Em caso de solicitação nesse sentido por parte dos Estados Unidos da América, a Comissão estava autorizada a alargar as negociações aos auxílios de Estado e a outras medidas destinadas a evitar a falência das transportadoras aéreas; à atribuição das faixas horárias nos aeroportos; à idoneidade económica e técnica das transportadoras aéreas; às cláusulas em matéria de segurança; às cláusulas de salvaguarda e a qualquer outra questão relativa à regulamentação do sector. Em contrapartida, ficou explícito que o mandato não abrangia as negociações relativas ao acesso ao mercado (incluindo o code sharing e o leasing, na parte em que dissessem respeito aos direitos de tráfego), à capacidade, à designação das transportadoras aéreas e às tarifas.

20 Algumas declarações das duas instituições interessadas foram anexadas à acta da sessão do Conselho na qual foi conferido à Comissão o referido mandato negocial. Numa das declarações, formulada conjuntamente pelas duas instituições (a seguir «declaração comum de 1996»), afirmava-se que, para assegurar a continuidade das relações entre os Estados-Membros e os Estados Unidos da América durante as negociações comunitárias e para dispor de uma alternativa válida em caso de fracasso dessas negociações, o sistema de convenções bilaterais então vigente seria mantido e continuaria em vigor até à celebração de um novo acordo que vinculasse a Comunidade. Em declaração autónoma, a Comissão afirmou que considerava adquirida a competência comunitária em matéria de direitos de tráfego.

21 Até agora, não foi concluído qualquer acordo com os Estados Unidos da América na sequência da atribuição à Comissão do mandato negocial de 1996.

22 Pelo contrário, resulta do processo que a Comunidade celebrou, em 1992, um acordo com o Reino da Noruega e com o Reino da Suécia relativo à aviação civil, aprovado pela Decisão 92/384/CEE do Conselho, de 22 de Junho de 1992 (JO L 200, p. 20), que chegou a um acordo de princípio nesta matéria com a Confederação Helvética e que, no momento da propositura da presente acção, estava a negociar com doze países europeus um acordo relativo à criação de um «espaço aéreo comum europeu».

Acordo bilateral em matéria de transportes aéreos celebrado entre o Reino da Dinamarca e os Estados Unidos da América

23 Em 16 de Dezembro de 1944, foi celebrado um acordo bilateral em matéria de transportes aéreos, dito «acordo de tipo Bermuda», entre o Reino da Dinamarca e os Estados Unidos da América, tendo sido alterado em 1954, em 1958 e em 1966 com o objectivo de liberalizar o tráfego aéreo internacional (a seguir «acordo de 1944»).

24 Resulta do processo que, em 1992, os Estados Unidos da América tomaram a iniciativa de propor a vários Estados europeus a celebração de um acordo bilateral dito «de céu aberto». Um acordo deste tipo devia, por um lado, facilitar as alianças entre as transportadoras americanas e europeias e, por outro, respeitar diversos critérios definidos pelo Governo americano, como o livre acesso a todas as rotas, a concessão de direitos de rota e de tráfego ilimitados, a fixação de preços segundo um sistema dito «de dupla desaprovação» para as rotas aéreas entre as partes no acordo, a possibilidade de code sharing, etc.

25 No decurso de 1993 e de 1994, os Estados Unidos da América acentuaram os seus esforços para celebrar, com o maior número possível de Estados europeus, acordos bilaterais em matéria de transportes aéreos, segundo a política dita «de céu aberto».

26 Numa carta de 17 de Novembro de 1994 dirigida aos Estados-Membros, a Comissão chamou a atenção destes para os efeitos negativos que os acordos bilaterais provocariam na Comunidade e tomou posição declarando que este tipo de acordos era susceptível de afectar a regulamentação interna da Comunidade. Acrescentou que a negociação desses acordos só a nível comunitário é que podia ser conduzida eficazmente e de modo juridicamente válido.

27 No decurso de negociações levadas a cabo entre 24 e 26 de Abril de 1995, representantes dos Governos dinamarquês e americano chegaram a um consenso sobre a alteração do acordo de 1944. Este consenso foi mais tarde confirmado por uma troca de notas diplomáticas.

28 Deste modo, em 1995, foram introduzidas as seguintes alterações no acordo de 1944 (a seguir «alterações introduzidas em 1995»). No corpo do texto do acordo, os artigos 1.° (atribuição dos direitos), 2.° -A (designação e autorização), 3.° (definições), 4.° (segurança), 5.° (aplicação das leis), 6.° (revogação das autorizações), 7.° (taxas de utilização), 8.° (segurança da aviação civil), 9.° (fixação de preços), 10.° (concorrência leal), 11.° (possibilidades comerciais), 12.° (direitos e taxas), 13.° (transporte combinado), 14.° (consulta) e 15.° (resolução dos conflitos) foram alterados ou aditados para que o referido acordo ficasse em conformidade com o modelo americano de acordo dito «de céu aberto». Por outro lado, os anexos I e II do acordo de 1944, que contêm as listas de rotas e as possibilidades de exploração, foram alterados de modo a estarem em conformidade com o referido modelo (por exemplo, no que respeita às rotas, à flexibilidade de exploração, aos voos charter, etc.). Por último, foi acrescentado um anexo III, relativo aos princípios respeitantes aos SIR.

29 O artigo 2.° do acordo de 1944 prevê que «os serviços aéreos serão colocados em operação quando a parte contratante a quem tenha sido atribuído, nos termos do artigo 1.° , o direito de designar a companhia ou companhias aéreas para a rota em causa, tenha autorizado uma companhia aérea a operar nessa rota» e que «a parte contratante que conceda os direitos está obrigada, sem prejuízo do disposto no artigo 6.° , a conceder a devida autorização de operação à companhia ou companhias aéreas em causa». O artigo 6.° do mesmo acordo dispõe que «cada uma das partes contratantes se reserva o direito de recusar ou de revogar uma concessão ou uma autorização a uma companhia aérea, quando não considerarem que existe prova bastante de que uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo pertencem a nacionais de uma das partes no presente acordo» (a seguir «cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas»).

Fase pré-contenciosa

30 Ao tomar conhecimento de que as negociações com vista a alterar o acordo de 1944 tinham sido bem sucedidas, a Comissão enviou ao Governo dinamarquês, em 6 de Junho de 1995, uma notificação de incumprimento onde indicava no essencial que, tendo a legislação comunitária em matéria de transportes aéreos estabelecido um sistema completo de regras com o objectivo de instituir um mercado interno neste sector, os Estados-Membros deixaram de ser competentes para celebrar acordos bilaterais como o que o Reino da Dinamarca acabara de negociar com os Estados Unidos da América. Além disso, na sua opinião, esse acordo violava o direito comunitário primário e derivado.

31 O Governo dinamarquês contestou, na sua resposta de 6 de Julho de 1995, a análise da Comissão, pelo que esta endereçou ao Reino da Dinamarca, em 16 de Março de 1998, um parecer fundamentado no qual concluía que os compromissos bilaterais decorrentes das alterações introduzidas em 1995 no acordo de 1944 constituíam uma violação do direito comunitário e convidava o referido Estado-Membro a dar cumprimento ao parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da sua notificação.

32 A resposta do Governo dinamarquês, de 16 de Julho de 1998, não foi considerada satisfatória pela Comissão, razão pela qual esta intentou a presente acção.

Quanto à necessidade de se pronunciar sobre a existência de um novo acordo resultante das alterações introduzidas em 1995

33 A formulação do pedido principal e do pedido subsidiário da Comissão revela que, segundo esta última, o exame de mérito de um ou outro destes pedidos pressupõe necessariamente uma tomada de posição do Tribunal de Justiça relativamente a uma questão prévia, que é a de saber se as alterações introduzidas em 1995 tiveram como efeito transformar o acordo preexistente de 1944 num novo acordo dito «de céu aberto», no qual se integram as disposições do acordo de 1944, na redacção que resulta das sucessivas alterações. Se, na realidade, esse efeito se produziu, o Tribunal de Justiça deve, segundo a Comissão, decidir apenas sobre o pedido principal e apreciar a compatibilidade do novo acordo com as disposições comunitárias pertinentes em vigor em 1995. Caso contrário, não há que decidir sobre o pedido principal, devendo o Tribunal de Justiça decidir então sobre o pedido subsidiário e apreciar a compatibilidade das disposições constantes do acordo de 1944, à luz, nomeadamente, do artigo 234.° do Tratado.

34 Ao analisar ponto por ponto as alterações introduzidas em 1995 no acordo de 1944, o Governo dinamarquês contesta que as mesmas tenham tido como efeito transformar este último acordo num novo acordo. Defende, a este respeito, que, tendo em conta as alterações introduzidas até 1966 no acordo de 1944, este último continha, já antes de 1995, todos os elementos essenciais de um acordo dito «de céu aberto». As alterações introduzidas em 1995 não modificaram, ou não modificaram substancialmente, as disposições do acordo de 1944. Não atribuíram, em princípio, novos direitos às companhias aéreas americanas, não criando, deste modo, uma nova relação entre o Reino da Dinamarca e os Estados Unidos da América.

35 A Comissão sustenta, em contrapartida, que, face à extensão e à profundidade das alterações introduzidas em 1995, as disposições do acordo de 1944 que não foram alteradas em 1995 não podem ser consideradas um acordo independente. Por conseguinte, as referidas alterações tiveram como efeito transformar o acordo de 1944 num novo acordo de tipo «céu aberto».

36 Importa referir, a este respeito, que o exame de mérito do pedido principal da Comissão não pressupõe necessariamente uma tomada de posição do Tribunal de Justiça relativamente à questão de saber se as alterações introduzidas em 1995 tiveram como efeito transformar o preexistente acordo de 1944 num novo acordo.

37 Resulta do processo e dos debates no Tribunal de Justiça que as alterações introduzidas em 1995, descritas no n.° 28 do presente acórdão, tiveram como efeito a liberalização total dos transportes aéreos entre os Estados Unidos da América e o Reino da Dinamarca, assegurando o livre acesso a todas as rotas entre todos os pontos situados nestes dois Estados, sem limitação de capacidade e de frequência, sem restrições quanto aos pontos intermédios e aos que se situam antes ou depois (behind, between and beyond rights), e com todas as combinações desejadas de aparelhos (change of gauge). Esta liberdade total foi completada por disposições relativas à possibilidade de as companhias aéreas em causa celebrarem acordos de partilha de código (code sharing) e por disposições de estímulo à concorrência e à não discriminação, por exemplo, para os SIR.

38 Daqui resulta que as alterações introduzidas em 1995 no acordo de 1944 tiveram por efeito estabelecer o quadro de uma cooperação mais profunda entre os Estados Unidos da América e o Reino da Dinamarca, donde decorrem novos e importantes compromissos internacionais para este último.

39 Além disso, importa sublinhar que as alterações introduzidas em 1995 revelam uma renegociação do acordo de 1944 no seu todo. Em consequência, embora certas disposições deste acordo não tenham sido formalmente modificadas pelas alterações introduzidas em 1995 ou tenham apenas sofrido alterações de redacção marginais, os compromissos decorrentes dessas disposições não deixaram, por isso, de ser confirmados nessa renegociação. Ora, em tal situação, os Estados-Membros estão impedidos não só de assumir novos compromissos internacionais mas também de os manter em vigor sempre que estes violem o direito comunitário (v., neste sentido, acórdãos de 4 de Julho de 2000, Comissão/Portugal, C-62/98, Colect., p. I-5171, e Comissão/Portugal, C-84/98, Colect., p. I-5215).

40 A constatação referida no número anterior é especialmente válida no que respeita ao acesso às rotas aéreas intracomunitárias reconhecido às companhias aéreas designadas pelos Estados Unidos da América. Embora, como defende o Governo dinamarquês, este acesso remonte aos compromissos assumidos antes de 1966, resulta da secção 1 do anexo I do acordo de 1944, relativo à lista de rotas, na versão alterada em 1995, que o acesso das transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América às rotas intracomunitárias foi, pelo menos, novamente confirmado em 1995, no âmbito do intercâmbio de direitos de tráfego acordado pelos dois Estados.

41 O mesmo se passa com a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, cuja redacção, tal como reproduzida no n.° 29 do presente acórdão, já constava do acordo de 1944. Por outro lado, deve considerar-se provado que, como o advogado-geral correctamente referiu nos n.os 136 a 138 das conclusões, as alterações introduzidas em 1995 no acordo de 1944, no seu conjunto, afectam o alcance das disposições, como a referida cláusula, que não foram formalmente modificadas ou que apenas o foram de modo limitado.

42 Donde resulta que os compromissos internacionais postos em causa no pedido principal devem ser apreciados tendo em conta as disposições do direito comunitário invocadas pela Comissão em apoio desse pedido, em vigor à data em que os compromissos foram assumidos ou confirmados, ou seja, em todo o caso, em 1995.

43 Uma vez que o Tribunal de Justiça está em condições de decidir sobre o pedido principal, não há que decidir sobre o pedido subsidiário. Com feito, como indicado pela respectiva formulação, o exame deste último não depende da medida em que se julgue procedente o pedido principal, mas antes da questão de saber se o Tribunal de Justiça considera estar em condições de se pronunciar sobre este último pedido.

Quanto ao incumprimento resultante da violação da competência externa da Comunidade

44 A Comissão imputa ao Reino da Dinamarca uma violação da competência externa da Comunidade, ao assumir os compromissos controvertidos. A Comissão sustenta, a este respeito, que essa competência resulta, por um lado, da necessidade, na acepção do parecer 1/76, de 26 de Abril de 1977 (Colect., p. 253), de celebrar a nível comunitário um acordo assumindo esses compromissos e, por outro, do facto de os compromissos controvertidos afectarem, na acepção do acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho, dito «AETR» (22/70, Colect., p. 69), as regras adoptadas pela Comunidade em matéria de transportes aéreos.

Quanto à alegada existência de uma competência externa da Comunidade na acepção do parecer 1/76

Argumentos das partes

45 A Comissão alega que, segundo o parecer 1/76, já referido, clarificado pelos pareceres 1/94, de 15 de Novembro de 1994 (Colect., p. I-5267), e 2/92, de 24 de Março de 1995 (Colect., p. I-521), existe uma competência exclusiva da Comunidade para celebrar um acordo internacional, mesmo não existindo disposições comunitárias no domínio em causa, quando a celebração desse acordo for necessária para realizar os objectivos do Tratado neste domínio, não podendo os mesmos ser alcançados pela simples aplicação de regras comuns autónomas.

46 Como indicado no parecer 2/92, já referido, o raciocínio seguido no parecer 1/94, já referido, anteriormente proferido, não vai de modo algum contra a conclusão do parecer 1/76, já referido. A referência, no n.° 86 do parecer 1/94, já referido, à inexistência de um vínculo indissolúvel entre a realização da livre prestação de serviços a favor dos nacionais dos Estados-Membros e o tratamento a dar na Comunidade aos nacionais de países terceiros diz respeito ao domínio dos serviços em geral. Ora, no domínio dos transportes aéreos, medidas puramente internas são pouco eficazes, tendo em consideração o carácter internacional das actividades exercidas e a impossibilidade de separar os mercados interno e externo. Foi, aliás, por esta razão que, em vários casos, se revelou necessário prever, através de medidas comunitárias relativas aos transportes aéreos e marítimos, o tratamento a dar às transportadoras de países terceiros e celebrar os acordos correspondentes.

47 As discriminações, as distorções da concorrência e a perturbação do mercado comunitário que resultam dos acordos bilaterais ditos «de céu aberto» celebrados por alguns Estados-Membros provam que os objectivos prosseguidos pela política comum dos transportes aéreos não podem ser atingidos sem a celebração de um acordo entre a Comunidade e os Estados Unidos da América.

48 Em particular, os compromissos controvertidos, quer considerados individualmente quer na perspectiva do efeito conjugado produzido pelos compromissos correspondentes assumidos por outros Estados-Membros, provocam alterações na estrutura dos fluxos de tráfego em direcção aos Estados Unidos da América e permitem às transportadoras americanas operar no mercado intracomunitário sem se sujeitarem às obrigações do sistema instituído pelas regras comuns, entrando assim em concorrência com as suas homólogas comunitárias.

49 É fácil demonstrar a necessidade de uma acção comunitária em relação a países terceiros, tendo em conta as disposições do Tratado em matéria de transportes. Embora o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado não defina antecipadamente o conteúdo específico das disposições a adoptar para os transportes aéreos, declara, contudo, que são expressamente aplicáveis as disposições processuais do artigo 75.° , n.° 3, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 71.° , n.° 2, CE). O facto de o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado dar claramente à Comunidade o poder de celebrar acordos de transportes aéreos com países terceiros foi, de resto, demonstrado pela sua utilização como base jurídica para a celebração de um acordo desse tipo com o Reino da Noruega e com o Reino da Suécia, em 1992.

50 O Governo dinamarquês alega que o parecer 1/76, já referido, é inovador, na medida em que reconhece à Comunidade uma competência externa em domínios em que não tenha adoptado previamente regras internas, na condição de, todavia, a participação da Comunidade num acordo internacional ser necessária para realizar um objectivo do Tratado. Ora, segundo este governo, a celebração, pela Comunidade, de um acordo de transportes aéreos com os Estados Unidos da América não é necessária na acepção do parecer 1/76, já referido.

51 O Governo dinamarquês sustenta igualmente que a competência externa de que a Comunidade é susceptível de dispor em conformidade com o parecer 1/76, já referido, torna-se exclusiva apenas no momento em que a Comunidade a exerce efectivamente para celebrar um acordo internacional. Esta interpretação é corroborada pelos pareceres 1/94 e 2/92, já referidos. No caso vertente, dado que a Comunidade não celebrou qualquer acordo com os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos, os Estados-Membros não estão impedidos, com base no parecer 1/76, já referido, de celebrarem um acordo dessa natureza com esse país.

52 Referindo-se ao artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, o Governo dinamarquês acrescenta que o sector dos transportes aéreos não contém disposições que confiram às instituições comunitárias uma competência para negociar com países terceiros e, muito menos, uma competência exclusiva. Recorda que o Conselho, nas suas conclusões de 15 de Março de 1993, pelo contrário, tomou expressamente posição no sentido de que os Estados-Membros continuam a ter o direito de negociar acordos em matéria de transportes aéreos com países terceiros. A este respeito, e contrariamente à análise da Comissão, os exemplos mencionados no n.° 22 do presente acórdão não provam de forma alguma que o Conselho tenha reconhecido a necessidade de uma competência externa exclusiva da Comunidade em matéria de transportes aéreos.

53 Quanto às consequências económicas sobre a concorrência invocadas pela Comissão, o Governo dinamarquês considera que não justificam uma competência externa exclusiva da Comunidade.

Apreciação do Tribunal de Justiça

54 Deve observar-se que, no que respeita aos transportes aéreos, o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado se limita a prever um poder de acção da Comunidade, sujeito, todavia, a uma decisão prévia do Conselho.

55 Por conseguinte, se esta disposição pode ser utilizada como fundamento jurídico pelo Conselho para reconhecer à Comunidade o poder de celebrar um acordo internacional em matéria de transportes aéreos num determinado caso, não se pode, em contrapartida, considerar que ela estabelece por si só uma competência comunitária externa em matéria de transportes aéreos.

56 É verdade que o Tribunal de Justiça já decidiu que a competência da Comunidade para assumir compromissos internacionais pode resultar não só de uma atribuição expressa pelo Tratado mas também derivar, de forma implícita, das suas disposições. Uma competência externa implícita existe não apenas em todos os casos em que a competência interna já foi utilizada com vista à adopção de medidas que se inserem na realização de políticas comuns mas igualmente se as medidas comunitárias internas só forem adoptadas na altura da conclusão e da entrada em vigor do acordo internacional. Assim, a competência para obrigar a Comunidade perante Estados terceiros pode decorrer, de forma implícita, das disposições do Tratado que estabelecem a competência interna, na medida em que a participação da Comunidade no acordo internacional seja necessária para a realização de um dos objectivos da Comunidade (v. parecer 1/76, já referido, n.os 3 e 4).

57 Na sua jurisprudência posterior, o Tribunal de Justiça precisou que a situação visada no parecer 1/76, já referido, é aquela em que a competência interna só pode ser utilmente exercida ao mesmo tempo que a competência externa (parecer 1/94, já referido, n.° 89), sendo, assim, a celebração de um acordo internacional necessária à realização de objectivos do Tratado que não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.

58 Não é esta a situação no caso em apreço.

59 Com efeito, nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente aos Estados Unidos da América nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior, com vista a obviar às discriminações ou distorções da concorrência que possam resultar da aplicação dos compromissos assumidos por alguns Estados-Membros com os Estados Unidos da América no âmbito de acordos ditos «de céu aberto» (v., neste sentido, parecer 1/94, já referido, n.° 79). Por conseguinte, não está demonstrado que, devido a essas discriminações ou distorções da concorrência, os objectivos do Tratado no domínio dos transportes aéreos não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas.

60 De resto, o Conselho adoptou em 1992 o «terceiro pacote» que, segundo a Comissão, realizou o mercado interno dos transportes aéreos com base na livre prestação de serviços, sem que na altura se tenha revelado necessário recorrer, para o efeito, à celebração, pela Comunidade, de um acordo com os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos. Pelo contrário, resulta do processo que o Conselho, a quem o Tratado confia a oportunidade de agir em matéria de transportes aéreos e de definir o alcance da intervenção da Comunidade neste domínio, não considerou necessário conduzir negociações a nível comunitário com os Estados Unidos da América (v. n.° 18 do presente acórdão). Só em Junho de 1996, ou seja, após o exercício da competência interna, é que o Conselho autorizou a Comissão a negociar com os Estados Unidos da América um acordo em matéria de transportes aéreos, atribuindo-lhe para o efeito um mandato restrito, tendo, por outro lado, o cuidado de precisar, na sua declaração comum de 1996 com a Comissão, que o sistema das convenções bilaterais com aquele país seria mantido até à celebração de um novo acordo que vinculasse a Comunidade (v. n.os 19 e 20 do presente acórdão).

61 A conclusão exposta nos números anteriores não pode ser posta em causa pelo facto de, nos actos adoptados pelo Conselho relativos ao mercado interno dos transportes aéreos, existirem algumas disposições relativas aos nacionais de países terceiros (v., por exemplo, n.os 12 a 14 do presente acórdão). O carácter relativamente limitado dessas disposições exclui, ao contrário do que defende a Comissão, a conclusão de que a realização da livre prestação de serviços em matéria de transportes aéreos a favor dos nacionais dos Estados-Membros está indissoluvelmente ligada ao tratamento a dar, na Comunidade, aos nacionais de países terceiros ou, nos países terceiros, aos nacionais dos Estados-Membros.

62 Donde resulta que, no caso em apreço, não estamos perante uma situação em que a competência interna só podia ser utilmente exercida ao mesmo tempo que a competência externa.

63 Tendo em conta o que precede, verifica-se que, à época em que o Reino da Dinamarca acordou com os Estados Unidos da América nas alterações introduzidas em 1995, a Comunidade não podia alegar a existência de uma competência externa exclusiva na acepção do parecer 1/76, já referido, para celebrar um acordo de transportes aéreos com este país.

64 Por isso, o incumprimento assente na violação dessa competência pelo Reino da Dinamarca não está provado.

Quanto à alegada existência de uma competência externa da Comunidade na acepção da jurisprudência AETR

Argumentos das partes

65 A Comissão sustenta que, com o quadro regulamentar definido pelo «terceiro pacote» de medidas de liberalização dos transportes aéreos, o legislador comunitário instituiu um conjunto completo de regras comuns que permitiram criar o mercado interno dos transportes aéreos com base na livre prestação de serviços. No quadro destas regras comuns, a Comunidade determinou as condições de funcionamento do mercado interno, nomeadamente no que se refere às regras de acesso a este mercado, sob a forma de direitos de tráfego nas rotas entre os Estados-Membros e no interior destes. Além disso, muitas dessas medidas incluem disposições relativas às transportadoras dos países terceiros ou aos países nos quais e a partir dos quais estas transportadoras operam. A estas regras juntam-se ainda os Regulamentos n.os 2299/89 e 95/93, como exemplos de medidas que impõem aos Estados-Membros a atitude a tomar em relação aos países terceiros.

66 Tendo em conta este sistema completo de regras comuns, os Estados-Membros deixaram de ser competentes, quer actuem individual quer colectivamente, para assumir compromissos que afectem as referidas regras através do intercâmbio de direitos de tráfego e da abertura do acesso das transportadoras dos países terceiros ao mercado intracomunitário. A negociação e a celebração desses compromissos internacionais é, assim, da competência exclusiva da Comunidade. Em apoio da sua tese, a Comissão invoca, designadamente, o acórdão AETR, já referido, e os pareceres 1/94 e 2/92, já referidos.

67 No entender da Comissão, tais compromissos internacionais, se não for a Comunidade a assumi-los, são contrários ao direito comunitário e privam-no da sua eficácia, por terem um efeito discriminatório, provocarem distorções da concorrência e perturbarem o mercado comunitário através da participação das transportadoras aéreas dos países terceiros neste mercado. As transportadoras americanas poderiam, assim, operar na Comunidade sem estarem sujeitas às obrigações comunitárias, o tráfego seria atraído para um Estado-Membro em detrimento dos outros Estados-Membros e o equilíbrio pretendido com a instauração de regras comuns seria quebrado.

68 Resulta dos n.os 25 e 26 do parecer 2/91, de 19 de Março de 1993 (Colect., p. I-1061), que os Estados-Membros não podem contrair obrigações internacionais, mesmo para cumprir a legislação comunitária existente, uma vez que isso pode tornar esta legislação excessivamente rígida, impedindo a sua adaptação e a sua alteração, o que a «afecta».

69 A título subsidiário, a Comissão defende que, mesmo que não tivesse sido estabelecido um conjunto completo de regras comuns, isso é irrelevante para dirimir a presente acção, uma vez que, como confirmou o Tribunal de Justiça nos n.os 25 e 26 do parecer 2/91, já referido, a competência comunitária considera-se reconhecida se a convenção em causa abranger um domínio já em grande parte coberto por regras comunitárias, progressivamente adoptadas, o que acontece no caso em apreço.

70 Mesmo na hipótese de a falta de regras comuns a respeito de certas matérias abrangidas pelos compromissos controvertidos levar o Tribunal de Justiça a entender que não existe competência comunitária exclusiva nessas matérias, o Reino da Dinamarca não podia assumir sozinho, ou seja, sem a participação da Comunidade, os compromissos controvertidos.

71 Segundo o Governo dinamarquês, decorre do «terceiro pacote» de medidas de liberalização dos transportes aéreos, ou seja, dos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92, que essas medidas dizem respeito ao mercado interno. Contudo, não decorre do referido «terceiro pacote» que o mercado interno não se possa distinguir do mercado externo. Isto explica-se, nomeadamente, porque a parte essencial do tráfego imputável às companhias aéreas comunitárias se situa no interior do mercado comum e porque a grande maioria das companhias aéreas estabelecidas na Comunidade Europeia apenas asseguram ligações no interior do mercado comum. O Governo dinamarquês afirma ainda que os numerosos acordos bilaterais de transportes aéreos celebrados entre os Estados-Membros e países terceiros não constituíram, até agora, obstáculo à criação de um mercado interno dos transportes aéreos com um funcionamento adequado.

72 Uma competência externa exclusiva da Comunidade apenas pode resultar de três fontes possíveis, ou seja, em primeiro lugar, uma harmonização comunitária completa no domínio considerado, em segundo lugar, a adopção de regras comunitárias a respeito do estatuto das pessoas e das sociedades provenientes de países terceiros e, em terceiro lugar, a adopção de regras comunitárias que atribuam competência às instituições da Comunidade para fins da celebração de tratados com países terceiros.

73 O Governo dinamarquês contesta que os compromissos bilaterais decorrentes das alterações introduzidas em 1995 afectem a legislação comunitária na acepção do acórdão AETR, já referido. Considera, em primeiro lugar, que não foi estabelecido um conjunto completo de regras comuns no sector dos transportes aéreos. Sustenta, em seguida, que os referidos compromissos não são contrários às disposições comunitárias adoptadas nesse sector. Por fim, afirma que essas disposições não conferem à Comunidade competência para celebrar acordos com países terceiros.

74 Em particular, os Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92 e 2409/92, que constituem o «terceiro pacote», não têm por objecto os serviços de transportes aéreos entre a Comunidade e países terceiros nem os direitos de tráfego das companhias de países terceiros. Por conseguinte, os compromissos controvertidos não afectam o regime instituído pelo «terceiro pacote». Quanto às disposições relativas aos países terceiros que figuram em certos regulamentos invocados pela Comissão, o Governo dinamarquês considera que não são afectadas pelos compromissos controvertidos. O mesmo se passa no que respeita às disposições desses regulamentos relativas às faixas horárias e aos SIR.

Apreciação do Tribunal de Justiça

75 Importa recordar que, como se concluiu nos n.os 54 e 55 do presente acórdão, embora o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado não estabeleça uma competência comunitária externa em matéria de transportes aéreos, não é menos verdade que prevê um poder de acção da Comunidade neste domínio, subordinando-o, porém, a uma decisão prévia do Conselho.

76 Aliás, foi utilizando aquela disposição como base jurídica que o Conselho adoptou o «terceiro pacote» de legislação em matéria de transportes aéreos.

77 Ora, o Tribunal de Justiça já decidiu, nos n.os 16 a 18 e 22 do acórdão AETR, já referido, que a competência da Comunidade para celebrar acordos internacionais resulta não apenas duma atribuição expressa feita pelo Tratado, como pode decorrer igualmente doutras disposições do Tratado e dos actos adoptados, no âmbito destas disposições, pelas instituições da Comunidade; que, em especial, sempre que, para a execução duma política comum prevista pelo Tratado, a Comunidade tome disposições que instituem, sob qualquer forma, regras comuns, os Estados-Membros, quer actuem individual quer mesmo colectivamente, deixam de ter o direito de contrair com Estados terceiros obrigações que afectem estas regras ou alterem o seu alcance; e que, com efeito, à medida que se instituem estas regras comuns, só a Comunidade está em condições de assumir e executar, com efeitos em todo o domínio de aplicação da ordem jurídica comunitária, os compromissos assumidos em relação a Estados terceiros.

78 Visto que esta análise implica o reconhecimento de uma competência externa exclusiva da Comunidade na sequência da adopção de actos internos, importa saber se também é aplicável no âmbito de uma disposição como o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, que atribui ao Conselho o poder de decidir «se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas [...] disposições adequadas» para os transportes aéreos, incluindo, portanto, a sua dimensão externa.

79 Refira-se, a este respeito, que, se os Estados-Membros fossem livres de contrair obrigações internacionais que afectem as regras comuns adoptadas com base no artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, ficaria comprometida a realização do objectivo prosseguido por estas regras, o que impediria, por isso, a Comunidade de cumprir a sua missão na defesa do interesse comum.

80 Por conseguinte, as considerações do Tribunal de Justiça no acórdão AETR, já referido, são igualmente válidas quando o Conselho, como no caso em análise, adoptou regras comuns com base no artigo 84.° , n.° 2, do Tratado.

81 Há ainda que determinar em que circunstâncias o alcance das regras comuns pode ser afectado ou alterado pelos compromissos internacionais considerados e, por conseguinte, em que circunstâncias a Comunidade adquire uma competência externa através do exercício da sua competência interna.

82 Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é isso que acontece quando os compromissos internacionais pertencem ao domínio de aplicação das regras comuns (acórdão AETR, já referido, n.° 30) ou, em todo o caso, a um domínio já em grande parte coberto por essas regras (parecer 2/91, já referido, n.° 25). Neste último caso, o Tribunal de Justiça considerou que os Estados-Membros não podem, fora do âmbito das instituições comuns, assumir compromissos internacionais, mesmo que não exista qualquer contradição entre estes e as regras comuns (parecer 2/91, já referido, n.os 25 e 26).

83 É por isso que, quando a Comunidade tiver incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tiver conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos (pareceres, já referidos, 1/94, n.° 95, e 2/92, n.° 33).

84 Isso acontece mesmo na falta de uma cláusula expressa que habilite as instituições a negociarem com países terceiros, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa num domínio determinado, pois as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do já referido acórdão AETR, se os Estados-Membros conservassem uma liberdade de negociação com os países terceiros (v. pareceres, já referidos, 1/94, n.° 96, e 2/92, n.° 33).

85 Em contrapartida, decorre do raciocínio seguido nos n.os 78 e 79 do parecer 1/94, já referido, que as eventuais distorções nos fluxos de serviços no mercado interno que podem resultar de acordos bilaterais ditos «de céu aberto» celebrados pelos Estados-Membros com países terceiros não afectam, por si só, as regras comuns adoptadas neste domínio, não sendo, portanto, susceptíveis de constituir o fundamento de uma competência externa da Comunidade.

86 Com efeito, nada no Tratado impede as instituições de organizarem, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinarem as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior (parecer 1/94, já referido, n.° 79).

87 É à luz destas considerações que se deve apreciar se as regras comuns invocadas pela Comissão no âmbito da presente acção são susceptíveis de ser afectadas pelos compromissos internacionais assumidos pelo Reino da Dinamarca.

88 É pacífico que os compromissos controvertidos abrangem um intercâmbio de direitos de quinta liberdade, ao abrigo do qual uma companhia aérea designada pelos Estados Unidos da América tem o direito de transportar passageiros entre o Reino da Dinamarca e outro Estado-Membro da União Europeia, num voo cuja origem ou cujo destino sejam os Estados Unidos da América. A Comissão defende, em primeiro lugar, que este compromisso, tomado em consideração nomeadamente no contexto do efeito conjugado produzido por todos os compromissos bilaterais deste tipo assumidos pelos Estados-Membros com os Estados Unidos da América, na medida em que permite às transportadoras aéreas deste país explorar rotas intracomunitárias sem satisfazer as condições previstas pelo Regulamento n.° 2407/92, afecta este regulamento e o Regulamento n.° 2408/92.

89 Este argumento deve ser julgado improcedente.

90 Como resulta do título e do artigo 3.° , n.° 1, o Regulamento n.° 2408/92 visa o acesso às rotas aéreas intracomunitárias unicamente por parte das transportadoras aéreas comunitárias, que são definidas no artigo 2.° , alínea b), do regulamento como sendo as transportadoras aéreas titulares de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-Membro ao abrigo do Regulamento n.° 2407/92. Tal como resulta dos artigos 1.° , n.° 1, e 4.° , este regulamento define os critérios a que está sujeita a concessão, pelos Estados-Membros, de licenças de exploração às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade, que, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, são propriedade, directamente ou através de uma participação maioritária, dos Estados-Membros e/ou dos nacionais de Estados-Membros e efectivamente controladas por esses Estados ou nacionais, bem como os critérios de manutenção em vigor das referidas licenças.

91 Daqui decorre que o Regulamento n.° 2408/92 não disciplina a concessão de direitos de tráfego nas rotas intracomunitárias a transportadoras não comunitárias. Do mesmo modo, o Regulamento n.° 2407/92 não disciplina as licenças de exploração das transportadoras aéreas não comunitárias a operar no interior da Comunidade.

92 Uma vez que os compromissos internacionais controvertidos não pertencem a um domínio já abrangido pelos Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92, não se pode considerar que, pelo motivo invocado pela Comissão, afectam estes regulamentos.

93 Além disso, o próprio facto de estes dois regulamentos não disciplinarem a situação das transportadoras aéreas de países terceiros a operar no interior da Comunidade mostra que, ao contrário do defendido pela Comissão, o «terceiro pacote» de legislação não é completo.

94 A Comissão alega, em seguida, que as discriminações e as distorções da concorrência resultantes dos compromissos internacionais controvertidos, considerando o efeito conjugado produzido pelos compromissos internacionais correspondentes assumidos por outros Estados-Membros, afectam o funcionamento normal do mercado interno dos transportes aéreos.

95 No entanto, como se afirmou no n.° 85 do presente acórdão, este tipo de situação não afecta as regras comuns, não sendo, portanto, susceptível de constituir o fundamento de uma competência externa da Comunidade.

96 Por último, a Comissão defende que a legislação comunitária por ela invocada contém várias disposições relativas aos países terceiros e às transportadoras aéreas de países terceiros. É esse, designadamente, o caso dos Regulamentos n.os 2409/92, 2299/89 e 95/93.

97 A este propósito, cumpre, em primeiro lugar, referir que, nos termos do artigo 1.° , n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2409/92, este diploma não é aplicável às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas por transportadoras aéreas não comunitárias, sendo todavia esta restrição enunciada «sem prejuízo do disposto no n.° 3» do mesmo artigo. Nos termos do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92, só as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos.

98 Da conjugação destas disposições conclui-se que o Regulamento n.° 2409/92 proibiu, de maneira indirecta mas indubitável, as transportadoras aéreas de países terceiros a operar na Comunidade de introduzirem novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos. Com este procedimento, o legislador comunitário limitou a liberdade tarifária destas transportadoras quando asseguram rotas intracomunitárias por força dos direitos de quinta liberdade de que dispõem. Por conseguinte, no domínio regulado pelo artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92, a Comunidade adquiriu a competência exclusiva para assumir com os países terceiros os compromissos relativos àquela limitação da liberdade tarifária das transportadoras não comunitárias.

99 Daqui resulta que, após a entrada em vigor do Regulamento n.° 2409/92, o Reino da Dinamarca não podia continuar a assumir sozinho compromissos internacionais relativos às tarifas a praticar por transportadoras de países terceiros em rotas intracomunitárias.

100 Ora, decorre do processo que o Reino da Dinamarca assumiu um compromisso deste tipo por força das alterações introduzidas em 1995 no artigo 9.° do acordo de 1944, que foi reformulado. Ao proceder desta maneira, este Estado-Membro violou a competência externa exclusiva da Comunidade que decorre do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92.

101 Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de o referido artigo 9.° impor que as transportadoras aéreas abrangidas pelo Regulamento n.° 2409/92 respeitem este regulamento. Com efeito, por muito louvável que tenha sido a iniciativa do Reino da Dinamarca no sentido de preservar a aplicação do Regulamento n.° 2409/92, não é menos verdade que o incumprimento deste Estado-Membro resulta do facto de não estar autorizado a assumir sozinho esse compromisso, ainda que o seu conteúdo não esteja em contradição com o direito comunitário.

102 Em segundo lugar, resulta dos artigos 1.° e 7.° do Regulamento n.° 2299/89 que, sob reserva de reciprocidade, este regulamento é igualmente aplicável aos nacionais de países terceiros, quando propõem ou utilizam um SIR no território da Comunidade.

103 Por efeito deste regulamento, a Comunidade adquiriu, assim, a competência exclusiva para contrair com os países terceiros as obrigações relativas aos SIR propostos ou utilizados no seu território.

104 Ora, não se põe em causa que as alterações introduzidas em 1995 no acordo de 1944 lhe acrescentaram um anexo III, que diz respeito aos princípios relativos aos SIR, incluindo os que se aplicam aos SIR propostos ou utilizados no território do Reino da Dinamarca. Deste modo, este Estado-Membro violou a competência externa exclusiva da Comunidade resultante do Regulamento n.° 2299/89.

105 O facto de, no memorando de consultas de 26 de Abril de 1995, junto ao acordo que contém as alterações negociadas, se indicar que o referido anexo III só é aplicável se as suas disposições não entrarem em conflito com as disposições comunitárias em causa não é susceptível de pôr em causa a afirmação feita no número anterior. Com efeito, o incumprimento do Reino da Dinamarca resulta do próprio facto de ter assumido os compromissos internacionais em matéria de SIR referidos no número anterior.

106 Em terceiro e último lugar, como sublinhado no n.° 14 do presente acórdão, o Regulamento n.° 95/93, relativo à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade, é aplicável, sob reserva de reciprocidade, às transportadoras aéreas de países terceiros, pelo que a Comunidade dispõe, desde a entrada em vigor deste regulamento, de uma competência exclusiva para celebrar acordos neste domínio com países terceiros.

107 Todavia, como referiu correctamente o advogado-geral no n.° 107 das suas conclusões, a Comissão não conseguiu provar a sua alegação de que a cláusula relativa à concorrência leal que consta do artigo 10.° do acordo de 1944, na redacção de 1995, também é aplicável em matéria de atribuição das faixas horárias.

108 Com efeito, como a Comissão referiu na petição, a alínea a) do referido artigo 10.° contém uma disposição geral que garante às transportadoras aéreas das duas partes contratantes as mesmas oportunidades de concorrência. A formulação geral de tal cláusula não permite, na falta de elementos pertinentes que provem claramente a vontade das duas partes, deduzir dela um compromisso em matéria de atribuição de faixas horárias subscrito pelo Reino da Dinamarca. Ora, a Comissão apenas invocou, como fundamento da sua afirmação, um relatório da Administração norte-americana segundo o qual as cláusulas daquele tipo normalmente também abarcam a atribuição das faixas horárias.

109 Por conseguinte, o incumprimento a este título imputado ao Reino da Dinamarca não está provado.

110 O artigo 5.° do Tratado impõe aos Estados-Membros o dever de facilitarem à Comunidade o cumprimento da sua missão e de se absterem de tomar qualquer medida susceptível de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado.

111 No domínio das relações externas, o Tribunal de Justiça decidiu que a missão da Comunidade e os objectivos do Tratado ficariam comprometidos se os Estados-Membros pudessem assumir compromissos internacionais contendo regras susceptíveis de afectar regras adoptadas pela Comunidade ou de lhes alterar o respectivo alcance (v. parecer 2/91, já referido, n.° 11; v. igualmente, neste sentido, acórdão AETR, já referido, n.os 21 e 22).

112 Do que precede conclui-se que, ao assumir compromissos internacionais relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias e aos SIR propostos ou utilizados no território dinamarquês, o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 5.° do Tratado e dos Regulamentos n.os 2409/92 e 2299/89.

Quanto ao incumprimento resultante da violação do artigo 52.° do Tratado

Argumentos das partes

113 A Comissão sustenta que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é contrária ao artigo 52.° do Tratado, visto que o Reino da Dinamarca não concede aos nacionais dos outros Estados-Membros, nomeadamente às companhias e às empresas desses Estados-Membros estabelecidas no Reino da Dinamarca, o tratamento reservado aos nacionais dinamarqueses.

114 Os termos «legislação» e «condições», constantes do artigo 52.° do Tratado, que são invocados pelo Governo dinamarquês, não são determinantes. Deve entender-se que estes termos abrangem igualmente os direitos e obrigações decorrentes de acordos internacionais celebrados pelo Reino da Dinamarca com países terceiros.

115 O argumento segundo o qual uma disposição como a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas figura tradicionalmente nos acordos bilaterais e é baseada na reciprocidade não colhe porque não tem em conta o facto de essas cláusulas poderem ser negociadas para atender a uma situação particular como a que decorre do direito comunitário. Em todo o caso, o Governo dinamarquês não pode descartar-se da responsabilidade que lhe incumbe por força do artigo 52.° do Tratado, imputando-a aos Estados Unidos da América.

116 O referido governo não pode legitimamente invocar o artigo 56.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 46.° CE) para se eximir das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 52.° do Tratado. O Governo dinamarquês não precisa a natureza das exigências imperativas que justificam a aplicação do referido artigo 56.° no caso em apreço. A inclusão de uma cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas em acordos bilaterais parece antes justificada por considerações económicas não incluídas no artigo 56.° do Tratado e relacionadas com o facto de as partes no acordo recusarem estender as vantagens comerciais às companhias aéreas pertencentes a nacionais de países com os quais não foi celebrado qualquer acordo de tipo «céu aberto».

117 O Governo dinamarquês defende que as situações regidas pela cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, na medida em que dizem respeito a direitos de tráfego concedidos pelas autoridades dos Estados Unidos da América quanto aos voos com destino a aeroportos americanos, não são abrangidas pelo artigo 52.° do Tratado.

118 Sustenta igualmente que, segundo o texto do artigo 52.° do Tratado, a liberdade de estabelecimento compreende simplesmente o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício assim como a constituição e a gestão de empresas «nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais». Segundo o Governo dinamarquês, a referência ao termo «legislação» deixa supor que o Estado-Membro de estabelecimento tem competência para conceder os direitos considerados importantes para efeitos do exercício efectivo do direito de estabelecimento. Não é o que aconteceu no presente caso. A aplicação concreta da cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é claramente alheia ao domínio de competência das autoridades dinamarquesas. Além disso, o Governo dinamarquês considera que o termo «condições», na acepção do artigo 52.° do Tratado, não pode ser entendido no sentido de que abrange qualquer vantagem de que os nacionais do Estado de estabelecimento podem eventualmente beneficiar nos países terceiros ao abrigo de acordos bilaterais celebrados anteriormente.

119 Uma cláusula como a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é, na verdade, comum nos acordos bilaterais celebrados no sector dos transportes aéreos e baseia-se na reciprocidade, na medida em que as autoridades americanas desejam conservar a possibilidade de recusar a concessão de direitos de tráfego a companhias aéreas com sede em países que não concedem às companhias aéreas americanas direitos equivalentes no seu território.

120 A cláusula acima referida não acarreta qualquer limitação do direito de estabelecimento de nacionais de outros Estados-Membros no Reino da Dinamarca. Além disso, o Reino da Dinamarca não tem qualquer influência no eventual recurso a essa cláusula por parte das autoridades americanas.

121 O Governo dinamarquês defende, a título subsidiário, que a excepção prevista no artigo 56.° do Tratado se aplica no caso em apreço. Com base nas considerações enunciadas nesse artigo, o Governo dinamarquês afirma que se reservará sempre o direito de recusar, em certos casos, a concessão de direitos de tráfego a companhias aéreas designadas pelos Estados Unidos da América, mas detidas por nacionais de países terceiros. Segundo este governo, há que admitir, como realidade inerente à política de negociação, que disposições de excepção que autorizem a recusa de, em certos casos, atribuir concessões a determinadas companhias aéreas são inevitáveis em acordos bilaterais de transportes aéreos e que uma disposição como a contida na cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é, por conseguinte, compatível, em aplicação do artigo 56.° do Tratado, com o artigo 52.° do Tratado.

Apreciação do Tribunal de Justiça

122 No que respeita à aplicação do artigo 52.° do Tratado no caso em análise, importa referir que esta disposição, cuja violação é imputada ao Reino da Dinamarca, é aplicável em matéria de transportes aéreos.

123 Com efeito, enquanto o artigo 61.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 51.° CE) exclui a aplicação das disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços aos serviços de transportes, dado que estes se regem pelas disposições do título relativo aos transportes, nenhum artigo do Tratado exclui a aplicação aos transportes das disposições deste relativas à liberdade de estabelecimento.

124 O artigo 52.° do Tratado pode, em especial, aplicar-se às companhias aéreas estabelecidas num Estado-Membro que prestam serviços de transportes aéreos entre um Estado-Membro e um país terceiro. Todas as sociedades estabelecidas num Estado-Membro, na acepção do artigo 52.° do Tratado, são visadas por esta disposição, ainda que o objecto da sua actividade naquele Estado-Membro consista em prestar serviços para países terceiros.

125 Quanto à questão de saber se o Reino da Dinamarca violou o artigo 52.° do Tratado, recorde-se que, nos termos deste artigo, a liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas, designadamente de sociedades na acepção do artigo 58.° , segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 48.° , segundo parágrafo, CE), nas condições definidas pela legislação do Estado-Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais.

126 Os artigos 52.° e 58.° do Tratado garantem, assim, aos nacionais comunitários que exerceram a liberdade de estabelecimento e às sociedades que lhes são equiparadas o benefício do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento (v. acórdão de 21 de Setembro de 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Colect., p. I-6161, n.° 35), e isto tanto no que respeita ao acesso a uma actividade profissional quando de um primeiro estabelecimento como no que se refere ao exercício dessa actividade pela pessoa estabelecida no Estado-Membro de acolhimento.

127 O Tribunal de Justiça considerou, assim, que o princípio do tratamento nacional impõe que um Estado-Membro, parte numa convenção internacional bilateral celebrada com um país terceiro para evitar a dupla tributação, conceda aos estabelecimentos estáveis de sociedades com sede noutro Estado-Membro os benefícios previstos pela referida convenção, nas mesmas condições que as que são aplicáveis às sociedades com sede no Estado-Membro parte na convenção (v. acórdãos Saint-Gobain ZN, já referido, n.° 59, e de 15 de Janeiro de 2002, Gottardo, C-55/00, Colect., p. I-413, n.° 32).

128 No caso em apreciação, a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas permite, em especial, aos Estados Unidos da América recusar ou retirar uma concessão ou uma autorização a uma companhia aérea designada pelo Reino da Dinamarca, mas da qual uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo não pertencem a este Estado-Membro ou a nacionais dinamarqueses ou americanos.

129 Não suscita dúvidas que as companhias aéreas estabelecidas no Reino da Dinamarca, das quais uma parte substancial e o controlo pertencem a um Estado-Membro que não o Reino da Dinamarca ou a nacionais desse Estado-Membro (a seguir «companhias aéreas comunitárias»), são susceptíveis de ser afectadas por esta cláusula.

130 Em contrapartida, decorre da formulação da referida cláusula que os Estados Unidos da América têm, em princípio, a obrigação de atribuir as concessões ou as autorizações exigidas às companhias aéreas das quais uma parte substancial da propriedade e o controlo efectivo pertencem ao Reino da Dinamarca ou a nacionais dinamarqueses (a seguir «companhias aéreas dinamarquesas»).

131 Resulta do que precede que as companhias aéreas comunitárias podem sempre ser excluídas do benefício do acordo de transportes aéreos entre o Reino da Dinamarca e os Estados Unidos da América, benefício que, em contrapartida, é garantido às companhias aéreas dinamarquesas. Por conseguinte, as companhias aéreas comunitárias sofrem uma discriminação que as impede de beneficiar do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento, ou seja, no Reino da Dinamarca.

132 Ao contrário do que defende o Reino da Dinamarca, essa discriminação radica directamente não no eventual comportamento dos Estados Unidos da América mas na cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas que reconhece precisamente aos Estados Unidos da América o direito de adoptar esse comportamento.

133 Conclui-se, assim, que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas é contrária ao artigo 52.° do Tratado.

134 Em face desta conclusão, não é significativo que cláusulas deste tipo sejam tradicionalmente inseridas em acordos bilaterais em matéria de transportes aéreos e se destinem a preservar o direito de países terceiros de concederem direitos de tráfego no seu próprio espaço aéreo apenas numa base de reciprocidade. Com efeito, o incumprimento imputado ao Reino da Dinamarca resulta, neste caso, do facto de, de qualquer forma, ter mantido em vigor, quando da renegociação do acordo de 1944, uma cláusula que viola os direitos das companhias aéreas comunitárias que decorrem do artigo 52.° do Tratado.

135 Quanto à argumentação do Governo dinamarquês que visa justificar a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o recurso à justificação baseada na ordem pública e na segurança pública, prevista pelo artigo 56.° do Tratado, pressupõe a necessidade de manter uma medida discriminatória com vista a enfrentar uma ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade (v., neste sentido, acórdãos de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, 30/77, Colect., p. 715, n.° 35; de 29 de Outubro de 1998, Comissão/Espanha, C-114/97, Colect., p. I-6717, n.° 46; e de 19 de Janeiro de 1999, Calfa, C-348/96, Colect., p. I-11, n.° 21). Daqui resulta que deve existir um nexo directo entre esta ameaça, que, de resto, deve ser actual, e a medida discriminatória adoptada para lhe fazer face (v., neste sentido, acórdãos de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders e o., 352/85, Colect., p. 2085, n.° 36, e Calfa, já referido, n.° 24).

136 No caso em apreço, verifica-se que a cláusula relativa à propriedade e ao controlo das companhias aéreas não limita a faculdade de se recusar ou de se retirar uma concessão ou uma autorização a uma companhia aérea designada pela outra parte unicamente ao caso de esta companhia representar uma ameaça para a ordem ou a segurança pública da parte que concede as referidas concessões ou autorizações.

137 Em todo o caso, não existe qualquer nexo directo entre essa ameaça, ainda por cima hipotética, para a ordem pública ou a segurança pública do Reino da Dinamarca, que poderia representar a designação de uma companhia aérea pelos Estados Unidos da América, e a discriminação generalizada em relação às companhias aéreas comunitárias.

138 Deve, por conseguinte, afastar-se a justificação avançada pelo Reino da Dinamarca ao abrigo do artigo 56.° do Tratado.

139 Nestas circunstâncias, o incumprimento imputado ao Reino da Dinamarca à luz do artigo 52.° do Tratado está provado.

140 Tendo em conta as considerações precedentes, há que declarar que, ao assumir ou ao manter em vigor, apesar da renegociação do acordo de 1944, compromissos internacionais com os Estados Unidos da América

- relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias,

- relativos aos SIR propostos ou utilizados no território dinamarquês e

- que reconhecem aos Estados Unidos da América o direito de recusar ou de revogar os direitos de tráfego nos casos em que as transportadoras aéreas designadas pelo Reino da Dinamarca não são detidas por este país ou por nacionais dinamarqueses,

o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.° e 52.° do Tratado e dos Regulamentos n.os 2409/92 e 2299/89.

Quanto às despesas

141 Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação do Reino da Dinamarca e tendo este sido vencido no essencial dos seus fundamentos, há que condená-lo nas despesas.

142 Nos termos do artigo 69.° , n.° 4, do Regulamento de Processo, o Reino dos Países Baixos suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) Ao assumir ou ao manter em vigor, apesar da renegociação do acordo de transportes aéreos de 16 de Dezembro de 1944 entre o Reino da Dinamarca e os Estados Unidos da América, compromissos internacionais com os Estados Unidos da América

- relativos às tarifas aéreas praticadas pelas transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América nas rotas intracomunitárias,

- relativos aos sistemas informatizados de reserva propostos ou utilizados no território dinamarquês e

- que reconhecem aos Estados Unidos da América o direito de recusar ou de revogar os direitos de tráfego nos casos em que as transportadoras aéreas designadas pelo Reino da Dinamarca não são detidas por este país ou por nacionais dinamarqueses,

o Reino da Dinamarca não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5.° do Tratado CE (actual artigo 10.° CE) e 52.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE) e dos Regulamentos (CEE) n.os 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga, e 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva, com as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n.° 3089/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993.

2) A acção é julgada improcedente quanto ao restante.

3) O Reino da Dinamarca é condenado nas despesas.

4) O Reino dos Países Baixos suportará as suas próprias despesas.