1. Os antecedentes

2. O interesse da Comunidade

3. O cálculo do valor normal

3.1. O recurso a um país de referência

3.2. A escolha do Sri Lanka como país de referencia

3.2.1. Considerações gerais

3.2.2. Análise das objecções suscitadas por Nolle contra a escolha do Sri Lanka como país de referencia

3.2.3. Resumo relativo à escolha do país de referência

4. O problema do prejuízo

4.1. Prejuízo para produtos similares?

4.2. Carácter impreciso da determinação do prejuízo

4.3. As importações por conta de produtores alemães

4.3.1. Os argumentos das partes

4.3.2. Apreciação dos argumentos

5. Conclusão

1. 

Solicita-se ao Tribunal de Justiça que decida sobre a validade de um regulamento do Conselho que institui um direito antidumping provisório sobre as importações de determinados tipos de escovas e de pincéis originários da China.

2.

O processo que deu origem à adopção do regulamento em causa teve a sua origem num inquérito aberto em 1986 pela Comissão por queixa da Federação Europeia da Indústria de Escovas e Pincéis (FEIEP). Segundo essa queixa, as importações de determinados pincéis originários da China eram objecto de práticas de dumping. ( 1 ). O inquérito efectuado pela Comissão levou à conclusão de que as referidas importações eram efectivamente objecto de práticas de dumping e que essas importações a preços de dumping tinham prejudicado a indústria comunitária em três Estados-membros (Alemanha, Reino Unido e Irlanda, nos quais foram concentradas 90 % das importações chinesas). Depois do termo do «inquérito provisório» da Comissão, a empresa chinesa exportadora «China National Native Produce & Animal By-Products Import & Export Corporation» (a seguir «China National») comprometeu-se a limitar a suas exportações de pincéis para a Comunidade. Esse compromisso foi aceite pela Decisão 87/104/CEE do Conselho ( 2 ). Na sua decisão, o Conselho considerou designadamente que «o efeito do referido compromisso será a cessação das exportações a tal medida que o prejuízo sofrido pela indústria comunitária será eliminado» e que, nessas circunstâncias, o inquérito poderia ser encerrado sem imposição de um direito antidumping ( 3 ).

3.

Em Outubro de 1988, o Jornal Oficial das Comunidades Europeias publicou um aviso no qual a Comissão comunicava que a FEIEP tinha apresentado uma nova queixa, segundo a qual o compromisso acima mencionado da empresa chinesa não tinha sido respeitado ( 4 ). Com base na análise dos dados estatísticos oficiais disponíveis relativamente ao ano de J 987, a Comissão concluiu que o nível previsto no compromisso tinha efectivamente sido ultrapassado e propôs ao Conselho que revogasse a sua decisão relativa à aceitação desse compromisso ( 5 ). Simultaneamente, a Comissão decidiu reiniciar o processo antidumping e aplicar imediatamente medidas provisórias nos termos do artigo 10.°, n.° 6, do regulamento de base ( 6 ). De acordo com essa disposição, foi publicado no Jornal Oficial da mesma data o Regulamento (CEE) n.° 3052/88 da Comissão (a seguir «regulamento provisório»), que institui um direito antidumping provisório à taxa ad valorem de 69 % sobre o preço líquido, por peça, dos produtos em causa ( 7 ). Em 14 de Novembro de 1988, o Conselho adoptou uma decisão aceitando a proposta da Comissão de revogar a Decisão 87/104/CEE e, portanto, à aceitação do compromisso relativo às exportações do exportador chinês ( 8 ). Por último, em 20 de Março de 1989, o Conselho confirmou o direito antidumping provisório instituído pela Comissão e instituiu um direito antidumping definitivo do mesmo montante através do Regulamento (CEE) n.° 325/89 (a seguir «regulamento definitivo») ( 9 ).

4.

A validade do regulamento definitivo foi contestada pela empresa Nolle (a seguir «Nolle»), um importador alemão de pincéis que, entre 21 de Novembro de 1988 e 14 de Fevereiro de 1989, colocou em livre prática na Comunidade três lotes de pincéis para limpar e pintar originários da China. As mercadorias foram desalfandegadas pelo Hauptzollamt Bremen-Freihafen (escritório de Neustädter Hafen), que exigiu um direito antidumping provisório nos termos do regulamento provisório. Depois da adopção do regulamento definitivo, esses montantes foram objecto de uma cobrança definitiva do Hauptzollamt. Depois do indeferimento da reclamação apresentada ao Hauptzollamt, Nolle requereu no órgão jurisdicional de reenvio a condenação na devolução as quantias indevidas pagas, invocando a incompatibilidade, a diversos títulos, do regulamento definitivo com as normas comunitárias de hierarquia superior, em especial, o Regulamento (CEE) n.° 2423/88 do Conselho (a seguir «regulamento de base») ( 10 ).

O órgão jurisdicional de reenvio salienta que os argumentos suscitados por Nolle põem em dúvida a validade do regulamento definitivo, sobretudo no respeitante à escolha do país de referência para a determinação do valor normal. Todavia, considera-se justificadamente ( 11 ) incompetente para ele próprio decidir a invalidade desse regulamento e solicita, deste modo, ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre essa questão.

5.

Como refere igualmente a decisão de reenvio, Nolle contesta a validade do regulamento definitivo principalmente por três fundamentos que examinarei a seguir: a imposição de um direito antidumping não é necessária para proteger os interesses da Comunidade (pontos 8 a 12); o valor normal foi calculado de modo errado (pontos 13 a 32) e as importações para a Comunidade dos produtos em questão não causam prejuízo importante a uma produção da Comunidade (pontos 33 a 48).

6.

Antes de aprofundar a minha análise, formularei ainda duas observações. Em primeiro lugar: como a questão prejudicial suscitada respeita à validade de um acto da Comunidade, o Tribunal é obrigado a ter em consideração, na sua apreciação, os factos por trás desse acto e, se necessário, ter também em consideração os argumentos e os elementos de prova apresentados pelas instituições comunitárias no processo administrativo. A este respeito, nas observações escritas que apresentou ao Tribunal de Justiça, Nölle faz referência às «observações escritas» (incluindo os elementos de prova anexos a essas observações) que apresentou à Comissão no decurso do processo administrativo. Essas observações escritas estão em poder da Comissão e do Conselho e figuram também nos autos do órgão jurisdicional de reenvio, de modo que podem ser consultadas pelas outras partes no processo principal. Por outro lado, na audiência, o representante da Comissão não formulou objecções contra a utilização desses elementos. Utilizá-las-ei onde o julgar necessário, na análise a que irei proceder a seguir.

7.

A minha segunda observação é respeitante às objecções formuladas por Nölle contra a fundamentação do regulamento definitivo. Nölle salienta que, nesse regulamento, o Conselho não analisou um determinado número de argumentos desenvolvidos e de elementos de prova por ele apresentados no decurso do processo administrativo, colocando-o na impossibilidade de determinar o raciocínio que, por último, baseou o regulamento em causa.

A este respeito, convém recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio das normas de concorrência, em que o Tribunal afirmou repetidas vezes que:

«Embora, por força do artigo 190.° do Tratado, a Comissão seja obrigada a fundamentar as suas decisões mencionando os elementos de facto e de direito de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não lhe é exigido que discuta todos os aspectos de facto e de direito que foram suscitados por cada interessado no decurso do processo administrativo.» ( 12 )

Estas considerações desenvolvidas pelo Tribunal de Justiça parecem-me justificadas também relativamente à fundamentação dos actos das instituições no âmbito dos processos antidumping. Implicam que a amplitude da obrigação de fundamentação não decorre, em primeiro lugar, dos argumentos apresentados no processo administrativo pelas partes em causa na adopção do acto controvertido. Deve antes examinar-se se o decidido foi determinado pelos fundamentos referidos na decisão e se os elementos de facto e de direito que a justificam legalmente foram correctamente avaliados e apreciados. E de acordo com este princípio que procederei à análise do regulamento definitivo.

8.

Consciente do carácter inabitual da exposição, prefiro discutir os argumentos de Nolle relativos ao interesse da Comunidade antes dos que se referem à existência das práticas de dumping e do prejuízo, porque isso me permite examinar os elementos de facto do caso em apreço. O principal argumento de Nolle para pôr em questão o interesse da Comunidade na adopção da decisão é, nomeadamente, que o processo antidumping foi desencadeado pelos produtores da Comunidade para sustentar e preservar um acordo ilegal.

9.

Segundo Nolle, as exportações de pincéis chineses para a Comunidade iniciou-se no final dos anos 70 para responder à crescente procura do «faça você mesmo» (os pincéis fabricados na China são, com efeito, pincéis de usar e deitar fora baratos, cujo preço é claramente inferior ao dos pincéis fabricados na Europa para uso profissional). Inicialmente, as importações para a Comunidade estavam nas mãos de produtores de pincéis da Comunidade (ou de importadores a eles ligados). Na primeira metade dos anos 80, determinado número de importadores independentes (entre os quais Nolle) tinham, todavia, conseguido abastecer-se também na China e criar uma rede de importação independente. Segundo Nolle, o processo antidumping foi desencadeado pelos produtores da Comunidade para excluir do mercado os importadores independentes: os produtores da Comunidade exerceram, em especial, pressões sobre a empresa China National para a levar a limitar as suas importações, as quais, além disso, foram entregues apenas aos únicos produtores da Comunidade. Nolle apresentou dois documentos destinados a provar esta alegação.

Apresentou, em primeiro lugar, uma carta de 30 de Outubro de 1986 (isto é, três meses antes de, pela sua Decisão 87/104, o Conselho não ter admitido o compromisso de limitação das exportações), dirigida a um dos dois importadores independentes. Esta carta provém de um dos produtores alemães na origem da queixa da FEIEP e que participou também nas verificações efectuadas pela Comissão ( 13 ). Essa carta afirma nomeadamente (tradução do próprio):

«Sabe que a Comunidade Económica Europeia deu início contra a importação de pincéis chineses a um processo antidumping que deu origem à celebração de um acordo, pelo qual os chineses se comprometeram a limitar as suas exportações. Segundo esse acordo, os pincéis só serão entregues no âmbito de um sistema de distribuição selectiva às fábricas que fabricam tradicionalmente pincéis, por intermédio dos negociantes em cerdas de porco.»

Em segundo lugar, Nolle apresentou um telex de 9 de Agosto de 1988 da empresa China National igualmente dirigido a um importador independente e cujo texto está redigido do seguinte modo:

«For your information. According to the agreement between our head office + European Manufacturers Federation that Chinese brushes not allowed to export + re-export to other customers but our agent in EEC. Like to cooperate with our company consult to settle the matter.»

10.

Na opinião de Nolle, os dois documentos que apresentou à Comissão no decurso do processo administrativo ( 14 ) provam que os produtores europeus impuseram aos exportadores chineses normas que implicam que os importadores independentes da Comunidade (entre os quais Nolle) só sejam de futuro abastecidos por intermédio dos produtores da Comunidade. Nolle sublinha que o facto de sustentar ou de manter um acordo contrário às normas da concorrência impondo limites às exportações e ao instituir, em seguida, direitos antidumping não poderia ser do interesse da Comunidade. Antes de adoptar semelhantes medidas, as instituições comunitárias são obrigadas, em contrapartida, a tomar em consideração o conjunto do contexto económico existente e de não fazer do regulamento de base uma aplicação que restrinja ou falseie o jogo da concorrência no interior do mercado comum ( 15 ).

11.

A alegação de Nolle suscita o problema da relação entre a política antidumping e a política de concorrência, um aspecto que tem sido objecto de uma atenção crescente nos últimos anos ( 16 ). A aplicação harmoniosa das duas políticas não é sempre evidente. A política de concorrência do Tratado visa, em primeiro lugar, a protecção da concorrência no interior do mercado comum no interesse final do consumidor, ao passo que o sistema das medidas antidumping destina-se a proteger a indústria europeia (quer dizer, os actores do jogo da concorrência) contra a concorrência (considerada desleal) de produtos importados vendidos abaixo do seu valor normal. A instituição de um direito antidumping pode, assim, conduzir, com o objectivo da protecção da indústria europeia, a um aumento dos preços e a uma diminuição da concorrência global no interior do mercado comum. A ponderação destes interesses contraditórios é uma função que incumbe à Comissão e ao Conselho que, quando apreciam se a instituição de um direito antidumping é do interesse da Comuni-. dade, devem basear-se numa dupla linha de conduta: por um lado, o objectivo dos processos antidumping não pode ser de ratificar ou suscitar práticas contrárias às normas da concorrência ( 17 ) e, por outro lado, convém evitar, na medida do possível, que medidas e processos antidumping produzam tal efeito.

A tensão inerente a esta dupla linha de conduta reflecte-se no duplo conflito de interesses com o qual as instituições comunitárias estão confrontadas no caso em apreço. Em primeiro lugar, deviam ponderar o interesse que representava para os produtores da Comunidade a adopção de medidas contra as importações a preços de dumping e o interesse que representava para os consumidores o facto de terem à sua disposição escovas e pincéis baratos ( 18 ). Em segundo lugar, as instituições comunitárias estão confrontadas com a eventualidade de ver o processo antidumping utilizado pelos produtores da Comunidade para, como Nolle sustenta, excluir do mercado os importadores independentes.

12.

A argumentação de Nolle não chega a convencer-me. Porque, no que diz respeito à ponderação do interesse dos produtores da Comunidade e dos consumidores, não parece que a apreciação do interesse da Comunidade feita pelas instituições no processo em análise possa ser qualificada de não razoável ( 19 ). Relativamente ao recurso ao processo antidumping em detrimento dos importadores independentes, o regulamento salienta justificadamente ( 20 ) que a própria instituição de direitos antidumping conduz à igualdade de tratamento de todos os importadores de pincéis originários da China e que não desfavorece, assim, os importadores independentes. Os dois documentos mencionados por Nolle, que são susceptíveis de interpretação, não tornam suficientemente provável, na minha opinião, a existência de um acordo entre os produtores da Comunidade, que teria sido apoiado pela instituição de direitos antidumping. Uma vez que, como o seu advogado confirmou na audiência, face à exclusão do mercado dos importadores independentes (ele próprio incluído), Nolle nunca apresentou queixa formal à Comissão para o exame das infracções alegadas às normas da concorrência, não se pode censurá-la de não ter dado seguimento a esses documentos.

13.

Para calcular o valor normal dos pincéis importados da China, a Comissão e o Conselho aplicaram o artigo 2.°, n.° 5, do regulamento de base. Esta disposição prevê que, no caso de importações provenientes de países que não tenham uma economia de mercado, o valor normal é calculado em relação a um «país de referência» com economia de mercado. O regulamento definitivo dispõe a este respeito:

«Para determinar se as importações originárias da República Popular da China haviam sido efectuadas a preços de dumping, a Comissão teve que tomar em consideração o facto de esse país não ter economia de mercado, tendo que basear os seus cálculos no valor normal estabelecido em relação a um país de economia de mercado.» ( 21 )

No decurso do processo administrativo perante a Comissão, Nolle sustentou que injustificadamente a Comissão e o Conselho consideraram que a China devia ser considerada, na altura do inquérito e do regulamento provisório e definitivo, como um país sem economia de mercado. Salientou a este respeito que desde a metade dos anos 80, a China tinha progressivamente abandonado o modelo da economía planificada, que as empresas chinesas eram obrigadas de futuro a produzir e a vender realizando lucros e que uma forte concorrência opunha produtores e exportadores chineses.

A argumentação de Nolle não pode ser acolhida. A doutrina sublinha com razão que o critério decisivo reside na existência de uma economia sujeita a uma planificação central e que o facto de se encontrarem determinados elementos de uma economia de mercado numa economia de planificação central não basta para fazer dela uma economia de mercado ( 22 ). Aliás, o artigo 2.°, n.° 5, do regulamento de base menciona expressamente a China como um país que não tem uma economia de mercado ( 23 ), de modo que a Comissão e o Conselho eram obrigados a calcular o valor normal recorrendo a um país de referência.

14.

Além disso, tanto no decurso do processo perante a Comissão como no decurso do processo perante o Tribunal, Nolle sustentou com insistência que foi injustificadamente que a Comissão e o Conselho tinham escolhido o Sri Lanka como país de referencia. Antes de examinar os seus argumentos, quero, quanto a este aspecto, formular duas considerações de ordem geral.

15.

O objectivo do cálculo do valor normal com base num país de referência é evitar a tomada em consideração dos preços e dos custos em países sem economia de mercado normalmente não resultantes da lei da oferta e da procura ( 24 ). Trata-se, no caso concreto, de um método de cálculo utilizado à falta de melhor: é evidente que nenhum país pode fornecer uma base de referência perfeita e o valor normal assim calculado será sempre uma aproximação mais ou menos imperfeita. Neste sentido, o artigo 2.°, n.° 5, do regulamento de base prevê que, nestas condições, o valor normal deve ser determinado «por uma forma adequada e razoável». Consequentemente, convém admitir que a escolha de um país de referência implica a apreciação de factores económicos complexos e que a Comissão e o Conselho dispõem na matéria de um poder de apreciação apreciável. A missão do Tribunal consiste em verificar se as circunstâncias de facto com base nas quais a escolha litigiosa foi feita foram estabelecidas com a solicitude necessária e objecto de uma justa apreciação e se essas circunstâncias podiam razoavelmente fundamentar a decisão das instituições comunitárias. A linha de conduta nessa análise é a obrigação que incumbe às instituições comunitárias de, tendo em consideração as alternativas que se lhes apresentarem, tentarem encontrar um país onde os preços de um produto similar sejam formados em circunstâncias tão comparáveis quanto possível às do país de exportação, desde que se trate de um país de economia de mercado ( 25 ). No processo em apreço, só dois países estiveram em causa: o Sri Lanka (escolhido pela Comissão e pelo Conselho sob proposta da indústria comunitária queixosa) e Taiwan (proposto por Nolle mas rejeitado pela Comissão e pelo Conselho).

16.

Uma segunda consideração de ordem geral diz respeito aos critérios que determinam a escolha de um país de referência. Referindo-se à prática estabelecida das instituições, Nolle sustentou que a procura de um país de referência apropriado exige o exame, entre outros, dos seguintes elementos: 1) saber se o mercado interno de um eventual país de referência tem dimensão suficiente, 2) saber se o preço dos produtos no interior do país resulta das circunstâncias da economia de mercado, o que implica a existência de concorrência suficiente no país de referência, e 3) saber se a indústria em causa no país de referência tem características suficientemente análogas à do próprio país de exportação, por exemplo no que respeita ao acesso às matérias-primas indispensáveis. Na audiência, o representante da Comissão confirmou que esta adopta em geral estes critérios como directrizes, mas cada um deles deve ser aplicado tendo em consideração as. circunstâncias específicas de cada averiguação.

17.

Iniciamos, assim, a discussão dos argumentos de Nolle ligados aos três critérios relacionados no ponto anterior e alegados por Nolle.

Em primeiro lugar, Nolle contesta a escolha do Sri Lanka pela razão de, neste país, o volume dos produtos fabricados «similares» aos afectados pelos direitos antidumping ser demasiado baixo. Sem.ser contrariado sobre este aspecto pela Comissão ou pelo Conselho, Nolle parte da consideração de que os -direitos antidumping são cobrados sobre pincéis tipo redondo, trinchas, pincéis para aparelhos de aquecimento e para tectos originários da China, ao passo que a produção do Sri Lanka consiste principalmente em pincéis finos ou muito finos para uso de artistas (para aguarelas) e nas escolas. Dos pincéis afectados pelo direito antidumping, as trinchas (que, na Alemanha por exemplo, representam no máximo 30 % das vendas de pincéis) são os únicos, a ser fabricados no Sri Lanka e, além disso, em pequenas quantidades. Dado que, continua Nolle na sua argumentação, apenas este último tipo de pincéis podia entrar em linha de conta para o cálculo do valor normal, daí resulta que o mercado do Sri Lanka tem um volume muito pequeno para se considerar que os seus preços são representativos para o cálculo do valor normal dos produtos objecto do inquérito relativo às práticas de dumping, e isso porque efectivamente o volume daquele mercado representa, proporcionalmente, menos de 5 % das exportações chinesas com destino à Comunidade.

18.

Nolle invoca como base do seu argumento o n.° 31 do acórdão Neotype Tech-mashexport/Comissão e Conselho ( 26 ). Esse processo era relativo ao cálculo do valor normal de motores eléctricos (originários de um determinado número de países sem economia de mercado), com base nos preços de venda no mercado interno da Jugoslávia (escolhido como país de referência). Nesse processo, o recurso aos preços do mercado jugoslavo foi contestado pela demandante por a dimensão do mercado jugoslavo ser insuficiente ( 27 ). Este argumento foi afastado pelo Tribunal de Justiça, no n.° 31 do acórdão, nos seguintes termos:

«... A dimensão do mercado interno não é, em princípio, um elemento susceptível de entrar em consideração na escolha de um país de referência na acepção do n.° 5 do artigo 2.°, já referido, desde que haja, durante o período de inquérito, um número suficiente de transacções para garantir a representatividade deste mercado em relação às exportações em causa. Neste contexto, convém recordar que, no acórdão de 5 de Outubro de 1988, Brother, n.os 12 e 13 (250/85, Colect., p. 5683), o Tribunal rejeitou a impugnação da prática das instituições consistente em fixar o limiar de representatividade no mercado interno, para efeitos de cálculo do valor nominal, segundo o disposto no n.° 3 do artigo 2.° do Regulamento n.° 2176/84 ( 28 ), em 5 % das exportações em causa. Não resulta dos autos nem dos debates conduzidos perante o Tribunal que o mercado jugoslavo não é representativo na acepção já referida.»

Nolle salienta que, em relação às exportações anuais totais de pincéis chineses com destino à Comunidade em número que se situa entre 45 e 60 milhões ( 29 ), o volume do mercado do Sri Lanka eleva-se aproximadamente a 750000 peças por ano ( 30 ), isto é, entre 1,6 % e 1,25 %, de modo que este mercado e os preços nele formados não podem ser considerados representativos.

19.

Como segundo argumento para demonstrar a inadequação do Sri Lanka como país de referencia e, em ligação com o primeiro argumento, a não representatividade daquele mercado em relação ao mercado chinês, Nolle menciona a circunstância de só existirem no Sri Lanka dois produtores que fabricam o tipo de pincéis visado pelo inquérito ( 31 ). Além disso, verifica-se que uma das duas empresas (empresa Harris Ceilão) é uma filial de uma das empresas da Comunidade que tinham apresentado queixa à Comissão. Segundo Nolle, nestas condições, tendo em consideração, nomeadamente, o volume de mercado muito pequeno, não poderia aí haver uma concorrência suficiente para garantir a comercialização e/ou o fabrico dos referidos pincéis segundo as regras de uma economia de mercado.

Justificadamente, a Comissão e o Conselho respondem que o facto de só existirem duas empresas não exclui necessariamente a existência de uma economia de mercado. Todavia, não resulta daí que bastaria identificar num país dois produtores de um produto similar para tornar automaticamente «apropriada e razoável» a escolha do referido país como país de referência — essa apreciação exige a tomada em consideração do conjunto das circunstâncias concretas. Ora, no caso em apreço, Nolle apresentou diferentes comparações de preços, de que resulta que os preços aplicados para os produtos do Sri Lanka são sensivelmente mais elevados do que os preços aplicados por dois produtores representativos da Comunidade, respectivamente italiano e alemão. Daí resulta paradoxalmente que apesar da diferença sensível do nível dos salários, o custo de um pincel fabricado no Sri Lanka é mais elevado do que o de um pincel fabricado em Italia ou na Alemanha ( 32 ).

20.

Que pensar destes dois primeiros argumentos de Nolle que examinamos aqui conjuntamente? Resulta da passagem citada (no n.° 18) do acórdão Neotype Techmashexport/Comissão e Conselho que a exigência de um volume mínimo do mercado interno do país de referência pretende assegurar a representatividade desse mercado em relação às exportações em causa, quer dizer, às exportações destinadas à Comunidade do país sem economia de mercado ( 33 ). Noutros termos, esta condição explica-se pela necessidade de calcular o valor normal das exportações do país sem economia de mercado recorrendo a um país de referência no qual um produto similar é vendido ou fabricado em circunstâncias tão comparáveis quanto possível. Ora, esta comparação pode ser comprometida se o volume do mercado interno do país de referência for demasiado diferente do volume das exportações provenientes do mercado objecto do inquérito de dumping. Na passagem do acórdão Neotype Techmashexport/Comissão e Conselho, atrás referido, o Tribunal, por analogia com o acórdão de 5 de Outubro de 1988, Brother (56/85), fixou a margem dessa comparação em 5 %. O processo Brother era relativo ao cálculo do valor normal das importações provenientes de um país de economia de mercado (no caso concreto o Japão) e a margem de 5 % era referente à comparação entre o mercado interno (japonês) e as exportações (do Japão) para a Comunidade. No acórdão Neotype Techmashexport/Comissão e Conselho, o Tribunal também aplicou essa margem à hipótese em que, como no caso em apreço, o valor normal era calculado recorrendo a um país de referência; fixou, assim, como regra, que, quando o volume do mercado interno de um país de referência for de pelo menos 5 % das exportações, para a Comunidade, a que se refere o inquérito de dumping e provenientes do país objecto do inquérito, esse mercado interno pode ser considerado representativo.

21.

Embora o volume do mercado interno do Sri Lanka só represente 1,25 % a 1,6 % das exportações chinesas com destino à Comunidade e sendo, assim, muito inferior à margem dos 5 %, não implica, todavia, que o mercado do Sri Lanka não possa em caso algum ser representativo. Resulta com efeito da passagem já mencionada do acórdão Neotype Techmashexport/Comissão e Conselho que o critério utilizado no processo Brother constitui apenas uma das maneiras através da qual a representatividade do mercado interno do país de referência pode ser comprovada. Dito de outro modo, os termos do acórdão Neotype Techmashexport//Comissão e Conselho não impedem — seguramente quando o mercado do país objecto do inquérito de dumping for tão vasto como o mercado chinês — que se deduza a representatividade do mercado interno de um país de referência de outras circunstâncias que justifiquem a conclusão de que esse mercado pode, apesar disso, servir de base fiável para o cálculo do valor normal das exportações objecto do inquérito de dumping.

Todavia, as instituições comunitárias devem então demonstrar a existência efectiva dessas outras circunstâncias. Ora, pode seriamente colocar-se a questão de saber se elas o fizeram no caso concreto. Certamente, o regulamento definitivo indica de modo geral que, tanto na China como no Sri Lanka, a produção de trinchas assenta sobretudo no fabrico artesanal e manual e é pouco importante que o volume total produzido na China seja superior ao produzido no Sri Lanka ( 34 ). Mas, mesmo quando os seus representantes foram interrogados a este respeito na audiência, nem a Comissão nem o Conselho apresentaram dados numéricos que demonstrassem a comparação das percentagens do custo dos pincéis fabricados na China e no Sri Lanka a atribuir respectivamente à mão-de-obra, ao financiamento e às matérias-primas. Na audiência, depois de convidado com insistência, o representante da Comissão limitou-se a fornecer indicações muito gerais e vagas relativas ao nível de salários na China e no Sri Lanka (comparado com o nível dos salários no Reino Unido e em Taiwan), mas de modo algum os colocou em correlação com outros componentes do preço de custo dos pincéis em causa. Deste modo, as instituições não apresentaram ao Tribunal de Justiça elementos que possam apoiar o mérito da sua posição.

Além disso, a dúvida quanto à representatividade do mercado do Sri Lanka em relação ao mercado chinês é ainda reforçada pela circunstância, já mencionada (no n.° 19), da existência no mercado do Sri Lanka de apenas duas empresas que produzem trinchas e que, aliás, só podem abastecer em pequena medida os compradores estrangeiros, ( 35 ) e igualmente pelos cálculos de Nolle já mencionados (no fim do n.° 19), os quais não foram contraditados pelas instituições comunitárias, segundo os quais os preços aplicados pelos produtores de escovas e pincéis do Sri Lanka são muito mais elevados do que os preços aplicados pelos dois produtores representativos na Comunidade ( 36 ).

22.

O terceiro argumento formulado por Nolle, que quero agora invocar, é também susceptível de aumentar as minhas dúvidas quanto à natureza apropriada do Sri Lanka como país de referencia. Este argumento diz respeito à diferença que existe entre o Sri Lanka e a China no respeitante ao acesso às matérias-primas. Nolle salienta que a China possui uma vantagem comparativa sensível devido ao facto de ela própria dispor das principais matérias-primas necessárias ao fabrico de escovas e pincéis. Mais precisamente, Nolle sustenta (sem ser contrariado pela Comissão ou pelo Conselho) que a China dispõe praticamente de um monopólio da produção de cerdas de porco, ao passo que a indústria do Sri Lanka é obrigada a importar tanto as cerdas de porco como os cabos em madeira e as virolas (destinadas a prender e a conter os pêlos do pincel). As cerdas de porco não são, além disso, directamente importadas da China para o Sri Lanka mas, por razões de ordem política, devem transitar por Hamburgo ou por Londres, o que ocasiona um aumento de custos de transporte importante.

23.

A Comissão e o Conselho não admitiram este fundamento porque, como refere o ponto 17 dos considerandos do regulamento definitivo,

«essa vantagem comparativa, mesmo supondo que existe e ainda que pudesse ser quantificada de modo satisfatório e não fosse compensada por desvantagens em matéria de concorrência, não se vê como se reflectiria no valor normal caso existissem as mesmas condições no país terceiro de economia de mercado, já que os preços não são apenas função dos custos, mas igualmente da procura. Além disso, mesmo que fosse possível determinar de modo exacto a existência e importância dessas vantagens e desvantagens, qualquer ajustamento de custos estabelecido num país de economia de mercado nessa base implicaria que os cálculos se baseassem nos custos de um país que não tem uma economia de mercado, o que o n. 5 do artigo do regulamento (de base) visa precisamente excluir» ( 37 ).

O principal argumento alegado pelas instituições comunitárias consiste em sustentar que as diferenças estruturais de custos de produção não podem entrar em linha de conta para a escolha de um país de referência, porque um valor de um produto é também determinado pela procura relativa desse produto. Esta afirmação não é totalmente convincente: mesmo supondo que os factores a jusante tenham, entre outros, uma certa relevância para a determinação do valor de um produto, isso não significa que os factores situados a montante (incluindo os dos custos de produção) sejam irrelevantes.

24.

A passagem que acabámos de citar menciona ainda um argumento suplementar. Não é possível, no caso concreto, fazer entrar em linha de conta tais diferenças estruturais de custos, porque conviria então adaptar os custos dos produtores do país de referência baseando-se na estrutura dos custos (não revelável) dos produtores do país sem economia de mercado.

Este fundamento também não me consegue convencer. As diferenças alegadas por Nolle dizem respeito a suplementos de custo apresentados pelas empresas do Sri Lanka, diferentemente das empresas chinesas, devido ao facto de o Sri Lanka não dispor de matérias-primas necessárias para o fabrico dos pincéis e dever importar cerdas de porco que transitam pela Europa. Segundo Nolle, resulta dessas diferenças (conjuntamente com as outras diferenças já examinadas) que o Sri Lanka não é um país de referencia representativo relativamente à China. Esta fase do raciocínio não diz respeito à determinação das estruturas de custo para fazer ajustamentos no âmbito da determinação do preço à exportação (nos termos do artigo 2.°, n. 8, do regulamento de base) ou tomar em consideração diferenças de custos ou outras diferenças entre o país de referência anteriormente escolhido e o país sem economia de mercado, no âmbito da comparação entre o valor normal e o preço de exportação (nos termos do artigo 2.°, n.° 9, do regulamento de base). Em contrapartida, diz respeito à própria escolha de um país de referência tão adequado quanto possível (nos termos do artigo 2.°, n.° 5, do regulamento de base). Essa escolha deve fazer-se tendo em consideração o conjunto do contexto econômico, no âmbito do qual convém também fazer entrar em consideração as diferenças entre os dois países que possam ser objecto de uma verificação objectiva, tais como as diferenças de custo de transporte decorrentes de um acesso desigual às matérias-primas, e que não têm qualquer relação com o caracter de economia de mercado ou não de um país. Aliás, na prática estabelecida das instituições comunitárias, este factor entra efectivamente em consideração na escolha de um país de referência ( 38 ).

25.

A necessidade de entrar em linha de conta, na escolha de um país de referência, com as diferenças dos custos de produção — e, em especial, as diferenças de custo do transporte decorrente do acesso desigual às matérias-primas — parece, aliás, resultar da economia do regulamento de base. Com efeito, nos termos do artigo 2.°, n.os 8 e 9, daquele regulamento, uma vez escolhido o país de referência, já não se pode ter em consideração, para o cálculo do preço de exportação e para a sua comparação com o valor normal, as diferenças de custo decorrentes do acesso desigual às matérias-primas e as diferenças de custo de transporte que lhe são inerentes ( 39 ). Daqui resulta, em minha opinião, que essas diferenças, contudo importantes, devem ser tomadas em consideração na escolha do país de referência.

26.

Nem o regulamento definitivo, nem as observações escritas apresentadas ou as alegações feitas pelas instituições perante o Tribunal permitem deduzir o grau de relevância dessa diferença de custo de transporte. Essas observações também não permitem verificar se é exacto que o custo de transporte das importações de cerdas de porco, de que a China detém quase o monopólio da produção, é muito mais elevado no Sri Lanka que em outros países (como Taiwan, já mencionado), em que as importações têm talvez de se efectuar transitando pela Europa, ou não na mesma medida. Este ónus da prova incumbe às instituições.

27.

Resulta da análise precedente dos argumentos de Nolle que o carácter adequado do Sri Lanka como país de referência pode ser contestado em dois aspectos, no que diz respeito ao volume do mercado e aos produtores que operam nesse mercado, e do ponto de vista da competitividade do mercado, e no que diz respeito ao custo de abastecimento em matérias-primas. Não pretendo que esses factores devam conduzir as instituições comunitárias a rejeitar imediatamente o Sri Lanka como país de referencia. Todavia, deveriam incitar as instituições comunitárias a examinar, desde a fase do processo administrativo, a alternativa sugerida por Nolle, isto é, Taiwan ( 40 )se, com base nos elementos disponíveis, podiam pressupor que esse país poderia ser mais adequado que o Sri Lanka, sugerido pelos produtores da Comunidade. Na minha opinião, apenas se, depois de um exame suficientemente atento do país proposto em alternativa, resultasse que, como país de referência, esse país apresentava os mesmos inconvenientes (ou outros), podiam as instituições comunitárias, em princípio, apesar dos problemas constatados, escolher o Sri Lanka, sugerido pela indústria queixosa, como país de referência.

Ora, os elementos apresentados por Nolle demonstraram que, pelo menos à primeira vista, Taiwan não tinha os defeitos atrás referidos do Sri Lanka. No respeitante ao número de produtores, as partes estão de acordo em considerar que esse número é claramente mais elevado em Taiwan que no Sri Lanka, mesmo se diferem quanto ao número exacto (10 ou efectivamente 20 a 25). No que diz respeito ao volume do mercado interno, os elementos disponíveis (e não contestados pelas instituições) demonstram que o de Taiwan é sensivelmente mais importante que o do Sri Lanka ( 41 ). Quanto ao acesso às matérias-primas, parece que a desvantagem nos custos é menor relativamente a Taiwan que ao Sri Lanka: não é contestado entre as partes que o Taiwan dispõe em parte de madeiras e além disso, na audiência, declarou que as cerdas de porco eram importadas para Taiwan até 1986 ou 1987 por intermédio de Hong-Kong e mesmo, depois dessas datas, directamente da China.

28.

Numa matéria como a do caso em apreço, na qual as instituições comunitárias dispõem de uma larga margem de apreciação, o controlo atento da decisão adoptada exercido pelo Tribunal de Justiça do ponto de vista do respeito das formalidades essenciais e dos princípios da boa administração, entre os quais figura o princípio da solicitude, é de muita importância. E nesta ordem de ideias que o Tribunal controla se, nos termos do dever de solicitude, a autoridade a quem é conferida um lato poder de apreciação verificou, com a solicitude necessária, os elementos de facto e de direito de que depende o exercício do seu poder de apreciação ( 42 ). Esta é a origem da relevância dada, na jurisprudencia do Tribunal, ao dever de respeito dos direitos da defesa, à interdição do desvio do poder, à obrigação de fundamentação e à obrigação de tomar em consideração todos os elementos essenciais ( 43 ).

Nas circunstâncias do caso em pareço, o dever de solicitude obrigava, na minha opinião, as instituições comunitárias a examinarem seriamente o caracter apropriado da alternativa proposta por Nolle. Nestes termos, competia-lhes recolher suficientes informações sobre o mercado do Taiwan que lhe permitissem quer confirmar a escolha do Sri Lanka, por comparação com Taiwan, quer revê-la.

As instituições cumpriram, no caso em apreço, essa obrigação? Para responder a esta questão, devemos examinar os fundamentos em que se basearam para justificar a sua decisão de não escolher Taiwan.

29.

O regulamento definitivo dispõe a este respeito o seguinte:

«Com efeito, no que diz respeito a Taiwan, a comparação proposta pelos dois importadores em questão é baseada num tipo de pincéis que, em virtude as suas características físicas (tipo americano, exportado geralmente para os Estados Unidos e o Canadá, de espessura menor e fabricado essencialmente com base em pêlos sintéticos), se distingue claramente do produto chinês e comporta um custo de produção diferente.» ( 44 )

Na audiência, Nolle respondeu a esta observação que se tinha esforçado por apresentar à Comissão propostas de preços que eram efectivamente relativas a pincéis com cabos em madeira ( 45 ). Remete para um artigo de uma revista especializada citado na audiência, tanto por Nolle como pela Comissão ( 46 ), segundo o qual as escovas e pincéis com cabos em madeira são também fabricados em Taiwan, embora os cabos em polipropileno sejam mais comuns na sequência de problemas de entrega. Nolle considera que era certamente possível obter dos produtores de Taiwan dados completos relativos às escovas e pincéis com cabos em madeira.

Foi só na audiência que a Comissão acrescentou que, no respeitante ao nível médio dos custos salariais, o Sri Lanka estava mais próximo da China que Taiwan. Em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, a Comissão afirmou que, supondo que o custo salarial médio seja 100 no Reino Unido é de 50 em Taiwan, doze no Sri Lanka e de sete na China. Este elemento não é desprovido de interesse, dado que sobretudo não foi contestado entre as partes que o fabrico, na China, dos produtos em causa é uma operação em relação à qual o custo da mão-de--obra é preponderante. Apesar disso, deve assinalar-se que a argumentação da Comissão sobre este ponto é particularmente geral: não especificou em que se apoiam os elementos que mencionou. Além disso, o argumento não aparece no regulamento definitivo e não é citada qualquer fonte. Dado que, como ela própria o admite, a Comissão não procedeu a verificações relativas aos produtores de pincéis estabelecidos em Taiwan, penso que se fundamentou em, estatísticas relativas ao custo salarial médio dos trabalhadores na China, no Sri Lanka e em Taiwan.

30.

Não considero que os argumentos precedentes (dos quais o segundo foi suscitado tardiamente) sejam suficientemente apoiados para dar uma resposta definitiva à questão do caracter apropriado (ou não) de Taiwan. O regulamento definitivo menciona desde logo um fundamento de «caracter processual» para afastar Taiwan. O ponto 16 dos considerandos dispõe:

«... os principais produtores do Taiwan, devidamente abordados pelos serviços da Comissão, recusaram-se a colaborar» ( 47 ).

Na audiência, a Comissão esclareceu que, depois de uma carta dirigida aos dois principais produtores de Taiwan, ter ficado sem resposta, não havia necessidade de outras tentativas. Uma cópia dessa carta — enviada a uma empresa por telecópia, quinta-feira, 8 de Dezembro de 1988, e a outra, por telex, sexta-feira, 9 de Dezembro de 1988 — foi apresentada na audiência. Considero útil citar na íntegra o texto:

«Subject: anti-dumping proceeding— Imports into the EEC of paint brushes from the People's Republic of China.

The Commission of the Europea'n Communities has reopened the above proceeding in September 1988. Since PR China is not a market economy country, the Commission has to establish normal value for the product in question on the basis of the domestic selling prices ex factory on the market of a market economy country provided they are representative and profitable or on the basis of the constructed value (cost of prodution + profit) in this market economy country.

Therefore we would appreciate if you could communicate us for diy and professional paint brushes separately (specify flat or round, sizes 3/4", 1", 1 1/2", 2", 3", 4", thickness, length out, strength, natural or synthetic bristles and synthetic or wooden handle) your selling prices ex factory on your domestic market (on a monthly average) during the period 1.07.1987 to 30.09.1988 and provide us with several invoices over this period as well as the proof that you are selling with profit on your home market. What is the share of your sellings in your home market compared to your exports, separately for diy and professional and for flat and round paint brushes.

Please send us also a detailed cost of production sheet per piece for flat and round paint brushes of the previous mentioned sizes for 1987 and 1988. Teel us also if you import certain of your raw materials or/and if you let them be manufactured elsewhere. Tell us also the percentage of import duty for the import raw materials as well as for paint brushes (duties and quantitative restrictions).

It should be stressed that all information you deem to be confidential will be treated accordingly.

Please mentioned information not later than 15 December 1988.»

31.

Estas cartas que a Comissão, interrogada na audiencia, não esclareceu se foram acompanhadas de qualquer explicação escrita ou verbal, não obtiveram resposta. Não obstante a extrema brevidade do prazo de resposta (cinco a seis dias úteis), não foi enviada qualquer carta em segunda via. Nolle também não foi posto ao corrente da falta de resposta das duas empresas interrogadas, de modo que não tinha a possibilidade de propor eventualmente outras empresas (nas suas observações escritas de 22 de Novembro de 1988 e 15 de Dezembro de 1988, Nolle tinha apresentado propostas de preços de pelo menos cinco outras empresas de Taiwan).

Nestas condições, considero que os pedidos dirigidos pela Comissão aos dois mais importantes produtores de Taiwan são insuficientes do ponto de vista das explicações e do prazo de resposta. Na falta de explicações complementares, eram susceptíveis de criar a confusão às empresas a que eram dirigidas quanto à natureza do inquérito (essas empresas podiam mesmo eventualmente ver aí o anúncio ou a preparação de um inquérito em matéria de dumping tendo por objecto os pincéis originários de Taiwan). A ausência de semelhante explicação é tanto mais grave que a Comissão, confinada embora à colaboração voluntária de empresas de países terceiros, solicitou às empresas em causa que fornecessem dados (facturas, custos de produção, origem das matérias-primas, «prova» de que venderam com lucro) que podiam sem dúvida considerar confidenciais. Mesmo que as empresas interrogadas não se tivessem recusado a essas objecções, o prazo de resposta que lhes era imposto de modo unilateral (para não dizer brutal) era de uma brevidade própria para os desencorajar. Por último, a Comissão parou rapidamente os seus esforços de informação relativos ao mercado de Taiwan (ausência de nova carta e de tentativas para contactar outras empresas).

Assim, parece-me que as instituições não tiveram a possibilidade de apreciar com conhecimento de causa, como se devia, a alternativa apresentada por Nolle ( 48 ).

32.

As considerações anteriores levam-me a concluir que o Conselho justificou insuficientemente a sua decisão de escolher o Sri Lanka como país de referencia para a determinação do valor normal dos produtos objecto do inquérito de dumping. O carácter apropriado do Sri Lanka, quer dizer do país sugerido como país de referencia pelos produtores da Comunidade que apresentaram queixa, resulta insuficiente dos elementos à disposição do Tribunal. A escolha pelo Conselho deste último país só poderia ser considerada aceitável se se pudesse demonstrar que Taiwan, o país sugerido por Nolle, não apresentasse alternativa válida. As instituições não demonstraram este último ponto, dado que não examinaram os dados relativos a Taiwan com a solicitude necessária.

33.

Nolle alega que a Comissão e o Conselho consideraram sem razão que as exportações de escovas e pincéis chineses para a Comunidade «causam ou o ameaçam causar... um prejuízo importante a uma produção estabelecida da Comunidade» como exige o artigo 4.° do regulamento de base. Invoca, para esse efeito, essencialmente três argumentos.

34.

Em primeiro lugar, Nolle sustenta que, contrariamente à exigência imposta pelo artigo 4.°, n. 2, alínea b), do regulamento de base, as escovas chinesas e as escovas fabricadas na Comunidade não podem ser considerados «produtos similares». Para efeitos da aplicação do regulamento de base, entende-se por «produto similar»

«... um produto idêntico, isto é, análogo em todos os aspectos ao produto em causa, ou na ausência de tal produto, um outro que apresente características muito semelhantes às desse produto» ( 49 ).

Nolle salienta que as cerdas de porco dos pincéis chineses são de qualidade inferior às dos pincéis fabricados na Comunidade (em especial na Alemanha): por exemplo, na Comunidade, as cerdas de porco não são cozidas uma só vez, mas duas e são também juntas consoante o seu comprimento, o que garante uma qualidade muito maior do produto final.

35.

A questão de saber se as diferenças de qualidade suscitadas por Nolle são suficientes para considerar os dois tipos de pincéis como produtos diferentes não me parece muito problemático. O regulamento definitivo formulou a este respeito os seguintes considerandos:

«... Existem vários de tipos de escovas e de pincéis para pintar, a saber, as escovas de qualidade superior denominadas escovas para profissionais e as escovas de qualidade baixa ou/e média denominadas escovas para amadores. As importações originárias da China estão sobretudo em concorrência com este segundo sector; é, pois, em relação a esse sector que a Comissão procedeu à comparação.

A Comissão controlou junto de um certo número de importadores e de produtores os diferentes elementos da composição das escovas, a saber, a natureza e o peso dos pêlos, a cozedura, a qualidade e a preparação desses pêlos, a qualidade e a forma do cabo, o acabamento do produto, tendo igualmente em conta a virola e a cola, bem como a resistencia global da escova. A Comissão não verificou diferenças determinantes entre os produtos comparáveis chineses e comunitários relativamente às utilizações a que esses produtos se destinam. A Comissão concluiu que se trata bem de produtos similares...» ( 50 )

Parece-me que os elementos adiantados por Nolle não são susceptíveis de pôr em causa esta apreciação da Comissão. Além disso, a Comissão observou justamente que, no âmbito da comparação entre os preços do produto chinês e do produto comunitário, o regulamento definitivo corrigiu as subcotações (chinesas) por um factor de 20 % «para tomar em consideração o fabrico ligeiramente mais rudimentar do produto chinês» ( 51 ). Deste modo, o direito antidumping foi fixado a um nível sensivelmente inferior à margem de dumping, a fim de ter em consideração a qualidade do produto chinês, os tipos de produtos e as variedades dos seus preços em questão ( 52 ).

36.

Em segundo lugar, Nolle impugnou a fundamentação contida no ponto 22 dos considerandos do regulamento definitivo. Aí é afirmado o seguinte:

«Verificou-se durante o inquérito que, se é verdade que cerca de 92 % das exportações chinesas se efectuaram para cinco países da Comunidade, a saber, Alemanha, a Irlanda, o Reino Unido, a França e a Itália, tais exportações concentraram-se sobretudo nos mercados alemão, irlandês e inglês. Por conseguinte, a avaliação do prejuízo centrou-se, principalmente mas não exclusivamente, naqueles três Estados-membros.»

A este respeito, Nolle remete para o ponto 11 dos considerandos do regulamento definitivo, donde resulta que o inquérito da Comissão era apenas relativo a um certo número de empresas do Reino Unido e da Alemanha. Daí resulta, na opinião de Nolle, que a determinação do prejuízo relativo aos mercados irlandês, francês e italiano não estava fundamentada de facto.

37.

O argumento de Nolle não chega a convencer-me. A enumeração feita do ponto 11 dos considerandos diz respeito às empresas em que a Comissão realizou um inquérito. Resulta do ponto 11, último parágrafo dos considerados, que a Comissão também obteve observações escritas e pormenorizadas «da maior parte dos produtores em causa» (entre os quais figuram, talvez, igualmente produtores irlandeses, franceses ou italianos ( 53 )). Mesmo admitindo, no que diz respeito à recolha de dados junto de empresas individuais, que a Comissão apenas se tenha dirigido a empresas britânicas e alemãs, isso não exclui, todavia, que, no âmbito do seu inquérito sobre a questão de saber se uma produção estabelecida da Comunidade tinha sofrido um prejuízo ou tinha corrido o risco de sofrer um prejuízo, a Comissão recorreu a dados mais gerais, tais como as estatísticas que permitem inferir a evolução das importações de escovas e pincéis chineses, a evolução dos preços das escovas e pincéis importados e comunitários e a evolução dos encerramentos de empresas e do emprego do sector em causa (ver, por exemplo, os pontos 24, segundo e terceiros parágrafos, 26, 27 e 31, dos considerandos do regulamento definitivo). Por outro lado e no que diz respeito à evolução da produção na Alemanha e a das importações de escovas e pincéis pelos produtores alemães (que recordarei mais em pormenor a seguir), Nolle não apresentou elementos donde resulte que a determinação do prejuízo no regulamento definitivo era errada.

38.

Em terceiro lugar, Nolle afirmou que, na análise do prejuízo, a Comissão e o Conselho tiveram injustificadamente em linha de conta a situação dos produtores alemães. Para basear essa opinião, faz referência ao artigo 4.°, n.° 5, do regulamento de base que, na sua opinião, no processo do caso em apreço, não autorizava as instituições comunitárias a ter em conta o prejuízo que teria sido sofrido pelos produtores que im-portaniį eles mesmos, o produto objecto do inquérito. Para efeitos da análise do prejuízo, a expressão «produção da Comunidade» é definida na referida, disposição como

«... o conjunto dos produtores comunitários de produtos similares ou aqueles entre eles cujo conjunto das produções constitui a maior proporção total comunitária desses produtos; todavia:

No recente acórdão Gestetner ( 54 ), O Tribunal declarou a propòsito dessa disposição:

«Resulta destas disposições que compete às instituiçõesj no exercício do seu poder de apreciação, analisar se devem excluir da produção comunitária os produtores [...] que são eles próprios importadores do produto objecto de dumping. Este poder de apreciação deve ser exercido caso a caso, em função de todos os factos pertinentes.» (no n. 43)

Assim é ponto assente que as instituições dispõem de uma margem de apreciação a este respeito, o que não impede, todavia, que esse poder de apreciação fique sujeito ao controlo jurisdicional.

39.

O argumento de Nolle diz essencialmente respeito aos considerandos do regulamento definitivo que se referem a um nexo de causalidade entre as práticas de dumping verificadas e o prejuízo que causaram. Segundo as instituições, o volume das exportações chinesas aumentou sensivelmente no decurso do período coberto pelo inquérito ( 55 ) e a parte de mercado dos pincéis importados da China aumentou muito ( 56 ). Essas importações foram vendidas a preços inferiores em mais de 70 %, em média, aos praticados pela indústria comunitária ( 57 ). Segundo o regulamento definitivo, o conjunto destes factores exerceu um efeito depressivo sobre o nível geral dos preços no mercado comunitário, ocasionando uma baixa brutal da parte de mercado dos produtores comunitários, o que conduziu a uma redução das capacidades de produção e ao encerramento de empresas ( 58 ).

No âmbito da análise do nexo de causalidade entre os efeitos e as importações chinesas a preços de dumping, a Comissão examinou, afirma o Conselho no regulamento definitivo ( 59 ), se outros factores podiam estar na origem do prejuízo sofrido. Um desses factores podia ser o facto de «os produtores comunitários terem adquirido, eles próprios, quantidades importantes de pincéis chineses a importadores independentes para os venderem com lucro, permitindo-lhes assim financiar a sua própria produção» ( 60 ).

Para compreender melhor os desenvolvimentos subsequentes, convém, fazer, no caso concreto, a seguinte precisão. Como a Comissão expôs na audiência, a expressão «importadores independentes» referida na citação precedente não remete para os importadores de pincéis chineses (entre os quais figura Nolle) que se opõem à instituição de um direito antidumping, mas aos importadores tradicionais de cerdas de porco chinesas na Alemanha. Além das cerdas de porco, esses importadores importam também pincéis chineses de usar e deitar fora, mas entregam-nos exclusivamente aos produtores alemães que os colocam então no mercado. Qualificarei, a seguir, essa segunda categoria de importadores tradicionais.

40.

Quanto à venda de produtos chineses pelos produtores alemães, as instituições não chegaram à conclusão de que esse factor não era susceptível de explicar o prejuízo causado à indústria comunitária ou, noutros termos, que não era susceptível de romper um nexo de causalidade entre as práticas antidumping e o prejuízo verificado. Mais precisamente, diz-se no regulamento definitivo:

«No que se refere à venda dos produtos chineses pelos próprios produtores comunitários, a Comissão estabeleceu, com base nos dados disponíveis, que o volume dessas vendas durante o período abrangido pelo inquérito variou consideravelmente em função dos Estados-membros e das empresas. Todavia, à excepção de algumas empresas pouco numerosas que cessaram a sua produção, os produtores comunitários só começaram a vender escovas e pincéis para pintar chineses como complemento da venda dos seus próprios produtos e unicamente para evitar que os seus mercados tradicionais fossem conquistados por fornecedores que apenas ofereciam produtos importados. De acordo com as verificações da Comissão, os produtores comunitários não tomaram, regra geral, a iniciativa de importar produtos chineses, tendo apenas procedido a tais importações como uma medida de legítima defesa contra uma concorrência desleal. Além disso, os serviços da Comissão não detectaram qualquer abuso no decurso do inquérito, tendo os produtores comunitários revendido as escovas e os pincéis para pintar chineses com um lucro moderado e a preços tão elevados quanto o mercado o permitia e unicamente na medida do necessário para assegurar a venda sua própria produção.» ( 61 )

41.

Nas observações escritas e na audiência Nolle contestou vivamente esta passagem do regulamento em causa. Recordou duas circunstâncias que já tinha assinalado à Comissão no decurso do processo administrativo e cuja exactidão não foi posta em dúvida na audiência: em primeiro lugar, o facto de na Alemanha um pouco mais dos dois terços dos pincéis importados da China serem vendidos pelos produtores alemães; em segundo lugar, o facto de um produtor alemão importante (no caso concreto a empresa Schaben) ter mesmo celebrado um acordo de cooperação com uma empresa chinesa para a produção de pincéis na China. Nessas condições, segundo Nolle, não se pode razoavelmente sustentar que os produtores alemães não tenham, tomado a iniciativa de proceder a importações, nem que tenham sofrido um prejuízo importante na sequência das importações efectuadas pelos importadores independentes (entre os quais Nolle) que apenas asseguravam um terço das importações de pincéis e que, em 1987, só representavam na Alemanha um volume de mercado de cerca de 2,3 milhões de DM face um total de cerca de 150 milhões de DM; noutros termos, estes últimos não detinham sequer uma parte de mercado de 2 %.

42.

Tal como à compreendo, a questão suscitada pela argumentação de Nolle consiste em saber se as instituições comunitárias podiam utilizar o poder de apreciação de que dispunham nos termos do artigo 4.°, n. 5, do regulamento de base, de modo que lhes permitisse, razoavelmente, englobar na produção comunitária que tinha sofrido um prejuízo, os produtores que importavam, eles próprios (ou por intermédio dos importadores tradicionais que os abasteciam exclusivamente), os produtos objecto de dumping. Com efeito, esses produtores estariam, eles próprios, na origem do prejuízo causado à produção comunitária.

Resulta da referida citação do regulamento definitivo que o Conselho considera, em contrapartida, que o prejuízo verificado não deve ser atribuído às importações efectuadas pelos próprios produtores comunitários, apesar da circunstância de terem revendido os pincéis importados com um lucro normal. O Conselho remete a este respeito, para o carácter defensivo das importações em causa, as quais não foram efectuadas por iniciativa dos referidos produtores mas unicamente na medida em que o recurso a esse meio era necessário para se defenderem de concorrência desleal.

43.

A este respeito devemos examinar se, tendo em consideração os factos submetidos ao Tribunal de Justiça, da jurisprudência do Tribunal e da prática das decisões do Conselho, as instituições utilizaram correctamente o seu poder de apreciação. Da jurisprudência resulta que a apreciação feita pelo Tribunal sobre este aspecto está sempre muito ligada às características e circunstâncias dos factos de cada caso e que aplica critérios relativamente estritos. Os exemplos que se seguem fazem essa ilustração.

44.

Nos acórdãos dos processos TEC/Conselho e Silver Seiko/Conselho de 1988 ( 62 ), o Tribunal considerou que quando poucos modelos do produto em causa (no caso, máquinas de escrever electrónicas), exclusivamente da baixa gama, eram importados por produtores comunitários para colmatar lacunas no seu leque de produtos ( 63 ) e quando o total dessas importações era «relativamente baixo», essas importações não podiam contribuir para o prejuízo sofrido pela indústria comunitária, de modo que não havia razão para excluir esses produtores da análise do prejuízo ( 64 ).

No acórdão Gestetner Holdings/Conselho e Comissão de 1990 ( 65 ), o Tribunal aprovou a decisão do Conselho de incluir na indústria comunitária dois grupos de produtores da Comunidade que importavam, eles próprios, determinados modelos dos produtos em causa (no caso, fotocopiadoras). No que diz respeito ao primeiro grupo, o Tribunal fundamentou-se na verificação do Conselho de que os produtores comunitários tinham, eles próprios, tentado lançar no mercado uma gama completa de fotocopiadoras mas tinham falhado devido ao facto da queda dos preços no mercado na sequência de importações objecto de diwtping ( 66 ). No regulamento contestado, o Conselho tinha, além disso, sublinhado o baixo volume das importações das empresas em causa em relação às importações totais do conjunto dos aparelhos produzidos (cerca de 4 %) ( 67 ). No respeitante ao segundo grupo, o Tribunal salientou, além do mais, que embora se não pudesse falar de autodefesa, o volume das importações do produtor devia ser considerado mínimo (1 %) em relação à sua produção na Comunidade, e que essas importações eram apenas temporárias e tinham por objectivo colocar o produtor em condições de, ele próprio, oferecer no mercado os produtos em causa ( 68 ).

O baixo volume das importações pelos produtores comunitários, o seu carácter temporário e o objectivo de completar um leque de produção e colocar no mercado uma gama completa de produtos parecem, assim, constituir os critérios adoptados pelo Tribunal de Justiça.

45.

Resulta também da prática das decisões das instituições que a apreciação escolhida está intimamente ligada às circunstâncias concretas. Isso resulta de um determinado número de decisões nas quais os produtores comunitários que importavam o produto objecto do dumping foram excluídos da produção comunitária ( 69 ). Resulta também das decisões que se pronunciaram sobre a questão de saber se essas importações podiam ser consideradas medidas de autodefesa dos produtores comunitários. Assim, na Decisão 87/66/CEE ( 70 ), a defesa dos produtores comunitários afirmando que tinham efectuado as importações dos produtos em causa por medida de autodefesa foi julgado fundamentada pelo Conselho, apoiando-se, nomeadamente, na verificação de que os produtores foram forçados a efectuar essas importações para defenderem a sua posição em condições de mercado extremamente difíceis ( 71 ). Em contrapartida, o argumento da autodefesa não foi admitido no Regulamento n.° 535/87 ( 72 ), no qual o Conselho declarou que as importações eram mais efectuadas no âmbito de dificuldades de produção internas ( 73 ).

46.

Quanto ao problema da venda de produtos chineses pelos próprios produtores comunitários, o regulamento actualmente examinado salienta que o volume dessas vendas variava sensivelmente segundo os Estados-membros e as empresas. Não fornece dados precisos. Como aparece mais adiante, a verificação da Comissão de que «os produtores comunitários não tomaram regra geral a iniciativa de importar produtos chineses, mas só procederam a essas importações como uma medida de defesa legítima contra uma concorrência desleal», mais particularmente, para «evitar que os seus mercados tradicionais sejam tomados pelos fornecedores que apenas oferecem produtos importados» ( 74 ), tem um papel determinante na atitude adoptada pelo Conselho, na medida em que este decidiu, apesar disso, entrar em linna de conta, na análise do prejuízo, com os produtores comunitários que vendem pincéis chineses.

Se compararmos esse considerando com os elementos mencionados por Nölle e não contestados, segundo os quais os produtores alemães vendem dois terços dos pincéis importados da China na Alemanha, surgirá séria dúvida quanto a saber se, quanto a este aspecto, pelo menos no que diz respeito à situação na República Federal da Alemanha, o regulamento definitivo está suficientemente de acordo com a jurisprudência do Tribunal atrás citada (e com a própria prática decisòria do Conselho). Importações dessa importância, colocadas no mercado pelos produtores alemães, podem ainda ser qualificadas de medida de defesa tendo em consideração o seu volume e (dado a necessidade crescente e persistente de pincéis de usar e deitar fora), o caracter duradouro dessas importações e a circunstância de os produtos importados serem revendidos «a preços tão elevados quanto o mercado o permite» ( 75 ), noutros termos, com o lucro mais elevado possível, e quando resulta, além disso, dos dados numéricos disponíveis que esses produtores dominam o mercado alemão de pincéis (tanto no respeitante aos pincéis para profissionais fabricados na Comunidade como aos pincéis importados, de usar e deitar fora)?

Tenho a impressão de que, nestas circunstâncias e devido, em especial, ao abastecimento exclusivo dos produtores alemães pelos importadores tradicionais, uma prática que começou como medida de defesa legítima, revela-se antes constituir uma tentativa de reservar o mercado alemão de pincéis importados de usar e deitar fora aos canais tradicionais de distribuição, em detrimento de importadores independentes que (tal como Nolle) não pertencem à categoria dos importadores tradicionais. Não afirmo que assim seja mas verifico, quanto a este ponto, uma falha na fundamentação do regulamento definitivo.

47.

Os fundamentos do regulamento definitivo, relacionados com a importância das importações de pincéis chineses comercializados pelos produtores alemães, suscitam igualmente dúvidas quanto a outros aspectos. Com efeito, no ponto 27 dos considerandos do regulamento definitivo afirma-se que as «importações maciças a preços de dumping» exerceram um efeito depressivo sobre o nível geral dos preços no mercado comunitário e que, entre 1984 e 1988, os preços de venda praticamente não aumentaram (apesar do aumento do custo de produção na Comunidade). Claramente não se responde à questão de saber se e em que medida as vendas de pincéis para não profissionais, em aumento constante desde o final dos anos 70 e que, na Alemanha, foram em grande parte efectuadas com intervenção dos próprios produtores alemães, contribuíram também para essa estagnação dos preços. O mesmo sucede quanto à observação formulada no ponto 27, segundo parágrafo, dos considerandos, de que os produtores comunitários tiveram uma baixa da «parte de mercado». Só a posso compreender se entendermos que se faz referência, no caso concreto, a uma baixa das vendas de pincéis fabricados na Comunidade em relação aos pincéis fabricados na China. Mas, se se tratar de parte do mercado global (quer dizer, a parte das vendas de pincéis nacionais e de pincéis importados) detida pelos produtores alemães, não parece, de modo algum, que essa parte tenha diminuído. Os dados forneeidos por Nolle, não desmentidos, revelam, ao invés, que, em 1987, os importadores independentes detinham, na Alemanha, uma parte de mercado que não atingia 2 °/o (ver o ponto 41 destas conclusões).

48.

Baseando-me nos elementos que acabam de ser recordados, considero que no regulamento definitivo, tendo em consideração os elementos apresentados ao Tribunal, o Conselho não fundamentou a declaração essencial de que os produtores alemães só teriam importado os produtos chineses por medida de defesa e que, portanto, o Conselho não pôde demonstrar que esses produtores podiam entrar em linha de conta para a determinação do prejuízo causado a uma produção da Comunidade.

Resta saber se essa falta de fundamentação é susceptível de. afectar a validade do regulamento definitivo. Uma resposta negativa a esta questão só seria possível se se tivesse provado que mesmo ao não tomar em consideração os produtores alemães para análise do prejuízo, o Conselho, apesar disso, verificou a existência de um prejuízo real ou um risco de prejuízo para uma produção estabelecida na Comunidade. Ora, os dados de que dispõe o Tribunal de Justiça não fornecem elementos que permitam responder. Aliás não compete ao Tribunal, mas às instituições (só elas dispõem dos números e dados necessários) fazer essa apreciação. No caso concreto, só posso declarar que não o fizeram nem no regulamento definitivo nem na fase escrita ou oral do processo perante o Tribunal de Justiça. Nessas condições, a falta de fundamentação deve acarretar ą invalidade do regulamento impugnado.

49.

Por conseguinte, concluo i) que as instituições comunitárias não provaram de modo suficiente que, para o cálculo do valor normal, se podiam basear nos preços aplicados no mercado interno do Sri Lanka e ii) que, no que diz respeito ao prejuízo resultante para uma produção existente na Comunidade, o regulamento definitivo não está suficientemente fundamentado. Deste modo, proponho que o Tribunal de Justiça declare inválido o regulamento definitivo.