61989O0056

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Processo de medidas provisórias - Suspensão da execução - Condições de concessão - Fumus boni juris - Prejuízo grave e irreparável - Ponderação do conjunto dos interesses em causa

(Tratado CEE, artigo 185.°; Regulamento Processual, n.° 2 do artigo 83.°)

No processo 56/89 R,

Publishers Association, patrocinada por Jeremy Lever, QC, Stephen Richards, Barrister, e Robin Griffith, solicitor, com domicílio escolhido no Luxemburgo, no escritório do advogado J. C. Wolter, 8, rue Zithe,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu consultor jurídico Anthony McClellan e Berend Jan Drijber, membro do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, assistidos por Nicholas Forwood, QC, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georges Kremlis, membro do seu Serviço Jurídico, centro Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de suspensão da execução da Decisão 89/44 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/27.393 e IV/27.394, Publishers Association - Net Book Agreements),

o presidente do Tribunal de Justiça

das Comunidades Europeias

profere o presente

Despacho

1 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 27 de Fevereiro de 1989, a Publishers Association interpôs ao abrigo do segundo parágrafo do artigo 173.° do Tratado CEE, um recurso de anulação da Decisão 89/44 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE ((IV/27.393 e IV/27.394, Publishers Association - Acordos sobre Livros a Preço Imposto (Net Book Agreements) )) (JO 1989, L 22, p. 12).

2 A referida decisão declara no artigo 1.° que determinados acordos, decisões e regulamentos, concluídos no âmbito da associação recorrente, enumerados nas alíneas a) a f) desse artigo e a seguir descritos, constituem uma infracção ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, na medida em que se refiram ao comércio livreiro entre os Estados-membros.

3 Segundo o artigo 2.° da decisão, é recusada a concessão de uma isenção, nos termos do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, a esses acordos, decisões e regulamentos.

4 Nos termos do artigo 3.° da decisão, a associação recorrente é obrigada a adoptar todas as medidas necessárias par pôr termo à infracção verificada e é ainda obrigada, nos termos do artigo 4.° da decisão, a informar as empresas em causa, nomeadamente os livreiros, dessas medidas, referindo os efeitos práticos que daí decorrem.

5 Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal, também em 27 de Fevereiro de 1989, a recorrente apresentou, ao abrigo dos artigos 185.° e 186.° do Tratado CEE e do artigo 83.° do Regulamento Processual do Tribunal, um pedido de medidas provisórias destinado a obter a suspensão da execução da decisão, atrás referida, no seu conjunto até que o Tribunal decida o recurso principal.

6 A recorrida apresentou observações escritas em 30 de Março de 1989. As partes foram ouvidas oralmente em 12 de Maio de 1989, tendo uma audiência, marcada para esse efeito para 21 de Abril de 1989, sido adiada a pedido da recorrente.

7 Antes de examinar o fundamento do pedido de medidas provisórias, convém recordar, sucintamente, o conteúdo e contexto dos acordos, decisões e regulamentos que são objecto da decisão impugnada.

8 A Publishers Association é uma associação que agrupa a maioria dos editores estabelecidos no Reino Unido. A associação tem por objectivo, além de favorecer e proteger os interesses dos seus membros, incentivar uma maior divulgação dos livros e, para esse efeito, gerir, fazer aplicar e assegurar por todos os meios legais o respeito do acordo designado por "Net Book Agreement" de 1957.

9 Segundo este acordo, enumerado na alínea a) do artigo 1.° da decisão impugnada, as empresas membros da associação e signatárias do acordo comprometem-se a aplicar, em relação à venda dos livros a preço imposto, as condições-tipo uniformes de venda ("Standard Conditions of Sale of Net Books") que o acordo fixa. Estas condições são aplicáveis a todas as vendas ao público efectuadas no Reino Unido ou na Irlanda por um grossista ou um retalhista quando o editor que assegura a publicação ou a distribuição do livro em causa escolhe comercializar este com um preço imposto e fixa esse preço.

10 Nos termos dessas condições-tipo de venda, é, em princípio, proibido vender, colocar à venda ou permitir que um livro a preço imposto seja vendido ao público a um preço inferior.

11 As condições-tipo de venda prevêem que um livro a preço imposto pode ser vendido com desconto às bibliotecas, aos depositários não profissionais e aos grandes compradores, quandoestes forem previamente autorizados para esse efeito pela associação, sendo o montante do desconto e as condições da sua concessão fixadas pela autorização.

12 De acordo com esta última disposição, a associação aprovou uma regulamentação sobre as condições da concessão da autorização às bibliotecas, que limita o desconto a 10% e fixa as condições que uma biblioteca deve preencher, uma regulamentação sobre os descontos de quantidade, que fixa uma tabela de descontos e, por último, uma regulamentação sobre descontos para os depositários não profissionais. Estas regulamentações são referidas na alínea b) do artigo 1.° da decisão impugnada.

13 No caso de violação do contrato por uma pessoa que venda ou ponha à venda ao público um livro a preço imposto "net book", as empresas signatárias comprometem-se, por força do acordo, a invocarem os seus direitos contratuais e os direitos que lhe são conferidos pelo Resale Prices Act, se a associação o solicitar e na condição de serem indemnizadas por esta dos custos daí derivados.

14 Um acordo idêntico, excepto no que respeita à indemnização pela associação no caso de acções judiciais por infracções, foi celebrado entre um número importante de editores não membros da associação. A alínea a) do artigo 1.° da decisão impugnada visa igualmente esse acordo.

15 Além disso, a associação adoptou um determinado número de decisões e de regulamentos que, directa ou indirectamente, dizem respeito à comercialização dos livros a preço imposto. Estas decisões e regulamentos são enumerados nas alíneas c) a f) do artigo 1.° da decisão impugnada.

16 Um regulamento denominado "Código de Reduções" aprova as disposições relativas às reduções dos preços impostos, decididas pelo editor, às novas edições e às edições de preço reduzido que devem ser objecto de um comunicado prévio na imprensa especializada e podem dar origem a reduções individuais do preço imposto em relação aos exemplares que o livreiro tenha em armazém.

17 Uma regulamentação sobre os clubes do livro diz respeito às edições especiais, destinadas a esses clubes. É aplicável aos livros cuja edição comercial seja uma edição a preço imposto e permite edições especiais para os clubes inscritos na associação que se comprometeram a respeitar a regulamentação. Esta determina, nomeadamente, as condições que os clubes devem preencher no que respeita à inscrição no clube e regulamenta a publicidade que podem dar aos seus livros.

18 Uma decisão da associação regulamenta a venda nacional anual de livros. Esta permite às livrarias, nos limites e condições fixados pela decisão, venderem a um preço inferior ao preço imposto os seus excedentes em armazém e escoarem, se for caso disso, os excedentes em armazém dos grossistas e dos editores.

19 Por último, é publicado pela associação um anuário das livrarias, actualizado de dois em dois meses, no qual figuram as livrarias que preenchem determinadas exigências e que se comprometem a respeitar as condições-tipo de venda dos livros a preço imposto.

20 Os acordos referidos não prevêem qualquer sanção em relação às empresas signatárias que não respeitem o acordo. O respeito pelas livrarias das condições-tipo de venda é, segundo a associação, se necessário, obtido por injunção judicial. Para obter essa medida na Irlanda e no Reino Unido, compete, em geral, ao editor, demonstrar a existência do vínculo contratual com o livreiro. No Reino Unido, no entanto, o editor pode igualmente invocar disposições do artigo 26.° do Resale Prices Act de 1976, que lhe permitem obter o cumprimento de condições relativas a um preço de revenda sem ter de demonstrar a existência de um vínculo contratual, na medida em que essas condições tenham sido notificadas ao livreiro em causa.

21 Resulta da decisão impugnada que o número de publicações novas, editadas anualmente, pela indústria editora no Reino Unido eleva-se a 40 000, das quais cerca de 80% são produzidas pelos membros da associação, sendo o valor total da produção anual de cerca de 1 700 milhões de UKL. 65% dos livros editados no Reino Unido são vendidos no mercado britânico, sendo o restante exportado. Cerca de um quarto das exportações é destinadoa outros Estados-membros, 4,5% das exportações destinam-se à Irlanda representando mais de 50% de todos os livros vendidos na Irlanda.

22 As partes estão de acordo que cerca de 75% dos livros vendidos no Reino Unido ou exportados pelos editores britânicos para a Irlanda são comercializados como livros a preço imposto.

23 Os acordos, decisões e regulamentos referidos na decisão impugnada, aquando da adesão do Reino Unido e da Irlanda às Comunidades, foram notificados em 12 de Junho de 1973 à Comissão, de acordo com o n.° 2 do artigo 25.° do Regulamento n.° 17/62 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1982, primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO 13, p. 204) com a redacção dada pelo artigo 29.° do Acto de Adesão (JO L 73 de 27.3.1972, p. 47).

24 Segundo o artigo 185.° do Tratado CEE, os recursos interpostos perante o Tribunal de Justiça não têm efeito suspensivo. Todavia, o Tribunal de Justiça pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, se considerar que as circunstâncias o exigem.

25 Nos termos do n.° 2 do artigo 83.° do Regulamento Processual, uma decisão que ordene a suspensão é subordinada à existência de circunstâncias que provem a urgência, bem como dos fundamentos de facto e de direito que justifiquem perfunctoriamente a concessão da suspensão. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal, o carácter urgente de um pedido de suspensão deve ser apreciado em relação à necessidade que há de decidir provisoriamente a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja ocasionado à parte que solicita a suspensão.

26 Convém examinar se estão preenchidas estas condições no caso em apreço.

27 Em primeiro lugar no que respeita à condição do fumus boni juris, a associação recorrente recorda que, no recurso principal, solicita, nomeadamente, a anulação da decisão em causa na medida em que esta indefere o pedido de isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE. Esta isenção foi recusada apenas pela razão de que os acordos, decisões e regulamentos notificados não preenchem a condição inserida na alínea a) desse n.° 3 dado que impõem às empresas restrições que não são indispensáveis para a consecução dos seus objectivos.

28 A este respeito, a associação recorrente alega, nomeadamente, que a decisão impugnada está insuficientemente fundamentada e viola as disposições do n.° 3 do artigo 85.° Sublinha que os acordos referidos pela decisão são o menos restritivos possível, sendo cada editor livre de subscrever o acordo ou não, decidir se um livro deve ser comercializado como um livro a preço imposto, fixar esse preço, escolher os comerciantes aos quais o livro será vendido e negociar o preço que estes pagarão, e que razões de ordem prática recomendam o uso de condições-tipo uniformes. Também sublinha, nomeadamente, que os acordos, decisões e regulamentos referidos na decisão impugnada, por duas vezes em 1962 e 1969, foram sujeitos à censura do órgão jurisdicional nacional competente em matéria de concorrência, a Restrictive Practices Court, que após longos debates e embora a fixação do preço de revenda seja, em princípio, proibida pela legislação nacional, concluiu que a supressão dos acordos privaria o público, quer dizer os compradores, os consumidores ou utilizadores de livros, de benefícios ou vantagens especiais e importantes de que dispõem graças aos acordos e que o público não sofreria qualquer prejuízo sensível em consequência da manutenção dos acordos em comparação com os inconvenientes que resultariam da sua supressão.

29 Há que salientar que a decisão impugnada, no seu n.° 71, indica que os argumentos aduzidos pela associação em apoio do seu pedido de isenção são os mesmos que foram alegados no contexto das acções que correram nos tribunais nacionais atrás referidos, mas que esses processos não diriam tanto respeito à necessidade de aplicação comum de condições uniformes, mas mais à questão de saber se os preços fixos dos livros são, em si mesmos, indispensáveis para alcançar os objectivos pretendidos. Considerando que estes dois aspectos devem ser apreciados separadamente, a Comissão procede, em seguida, nos n.os 72 a 86 da decisão, à apreciação do carácter indispensável dos acordos em causa, sem ter em consideração as apreciações feitas pelo órgão jurisdicional nacional atrás referido.

30 Resulta, no entanto, das decisões nacionais invocadas que o órgão jurisdicional competente, de acordo com a legislação nacional aplicável, procedeu à apreciação das vantagens que resultam não apenas dos preços fixos, em si mesmos, mas também dos acordos que fixam condições-tipo uniformes de venda, sendo esses acordos, segundo esse órgão jurisdicional nacional, indispensáveis para manter, na prática, esses preços.

31 Nestas circunstâncias há que reconhecer que, nesta fase do pedido de medidas provisórias, o recurso não parece desprovido de total fundamento e que satisfaz, deste modo, a condição do fumus bonis juris.

32 Todavia convém acrescentar que esta conclusão visa unicamente a recusa, pela Comissão, de concessão de uma isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado (artigo 2.° da decisão impugnada). Com efeito, a própria recorrente admite que, em princípio, o sistema fixado para os livros a preço imposto é contrário ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, na medida em que se aplica ao comércio entre Estados-membros (artigo 1.° da decisão impugnada).

33 Em seguida, no respeitante à condição relativa à urgência, a associação recorrente alega que lhe será necessário, para dar cumprimento à decisão impugnada, nomeadamente aos seus artigos 3.° e 4.°, ou revogar os acordos e o sistema de comercialização fixado por eles, ou modificar esses acordos e esse sistema a fim de que deixem de se aplicar ao comércio livreiro entre Estados-membros.A revogação dos acordos, como o referiu o órgão jurisdicional competente em matéria de concorrência, teria por consequência a diminuição do número de livrarias com livros em armazém, o número e a variedade das obras publicadas seria menor e o custo e o preço dos livros seriam globalmente mais elevados. Estas consequências representariam, para os membros da associação, um prejuízo comercial importante e criariam no mercado do livro no Reino Unido e na Irlanda, uma evolução que seria impossível de inverter posteriormente. A modificação dos acordos no sentido desejado pela Comissão ocasionaria a abolição do sistema estabelecido no mercado irlandês com as consequências atrás referidas, e teria, para o mercado britânico, nomeadamente, por consequência que as empresas que fornecem as bibliotecas ou asseguram a venda por correspondência serem obrigadas a transferir as suas actividades para a Irlanda. Essas consequências conduziriam, mesmo a curto prazo, à eliminação do sistema existente.

34 Há que observar que existem razões sérias para acreditar que uma alteração no sentido indicado, num sistema de comercialização tão vasto e pormenorizado como o do livro a preço imposto nos mercados britânico e inglês, poderia causar aos operadores económicos em causa o prejuízo grave e irreparável alegado.

35 Convém, nomeadamente, ponderar esse risco com o interesse que a Comunidade tem em pôr imediatamente fim à infracção àsnormas de concorrência do Tratado que considera ter verificado existir. Tratando-se de acordos, decisões e regulamentos que estabelecem um sistema de comercialização em vigor desde 1957, devidamente notificados à Comissão em 1973, o interesse da Comissão, em 1989, em fazer cessar a infracção não pode prevalecer sobre o interesse da associação recorrente em não correr o risco de pôr em perigo o sistema fixado, antes de o Tribunal ter tido oportunidade de decidir o processo principal. Neste contexto, há igualmente que assinalar que, segundo as decisões nacionais atrás referidas, os acordos em causa conferem ao público vantagens, nomeadamente, no respeitante a um abastecimento suficiente e variado de livros de todos os tipos, que poderia ser comprometido de modo irreversível por uma execução imediata da decisão impugnada.

36 Daqui resulta que a condição relativa à urgência deve igualmente ser considerada preenchida.

37 No caso de ser concedida a suspensão da execução da decisão em causa, a Comissão alega que essa suspensão apenas pode dizer respeito ao artigo 1.° da decisão. Essa suspensão equivaleria a dar aos acordos uma validade provisória, o que ultrapassaria a competência do Tribunal em matéria de medidas provisórias. A associação recorrente responde que a jurisprudência invocada pela Comissão a este respeito só se refere a casos em que o acordo em causa não beneficiou de qualquer validade provisória antes da decisão da Comissão e, por seu lado, baseia-se no facto de o Tribunal ter reconhecido a existência da validade provisória de certos acordos em razão da indivisibilidade da proibição prevista no n.° 1 do artigo 85.° e da possibilidade de isenção prevista no n.° 3 do mesmo artigo.

38 Sem que seja necessário examinar estes argumentos nesta fase, basta recordar que a existência de fumus boni juris só foi reconhecida no que respeita à recusa da concessão da isenção (artigo 2.° e, consequentemente, artigos 3.° e 4.° da decisão impugnada) e constatar que a recorrente não provou que, para evitar um prejuízo grave e irreparável, é indispensável suspender a execução da decisão impugnada no seu conjunto.

39 A este respeito convém assinalar que, aquando da audiência, a recorrente insistiu no facto de as sanções respeitantes às empresas signatárias que não respeitavam os acordos em causa não são previstas por estes, nem aplicadas na prática pela associação recorrente. Além disso, resulta do processo que, na Irlanda, em que as consequências da abolição das condições-tipo de venda em causa seriam mais graves, nomeadamente, para a solidez do sistema, o respeito dessas condições pelos livreiros só pode ser assegurado pelo estabelecimento de um vínculo contratual entre editor e livreiro. Ora esse vínculo vertical, segundo as explicações dadas pela Comissão aquando da audiência, não é abrangido pela decisão impugnada. Nesssas condições, parece, à primeira vista, que a suspensão da obrigação de adoptar as medidas impostas pelos artigos 3.° e 4.° da decisão impugnada e o facto de o pedido de isenção referido no seu artigo 2.° estar ainda pendente, estando também suspensos os efeitos do referido artigo, bastam para evitar o prejuízo temido pela recorrente.

40 Resulta de tudo o que precede que há que ordenar a suspensão da execução dos artigos 2.° a 4.° da decisão impugnada.

Pelos fundamentos expostos,

O Presidente

decide:

1)Suspender a execução dos artigos 2.° a 4.° da Decisão 89/44 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE ((IV/27.393 e IV/27.394, Publishers Association - Acordos sobre Livros a Preço Imposto (Net Book Agreements) )).

2) Quanto ao restante, julgar o pedido improcedente.

3) Reservar para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, a 13 de Junho de 1989.