1. 

No presente processo, a Comissão requereu que o Tribunal declarasse que, ao não adoptar todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento às disposições da Directiva 80/68/CEE do Conselho relativa à protecção das águas subterrâneas contra a poluição causada por certas substâncias perigosas (a seguir «directiva») ( 1 ), a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE. O prazo para transposição da directiva para o direito nacional expirou em 19 de Dezembro de 1981.

O diferendo que opõe as partes respeita tanto à questão de princípio relativa ao alcance da obrigação de transposição imposta aos Estados-membros pelo artigo 189.o, terceiro parágrafo, do Tratado, como a questão concreta de saber se as disposições invocadas pela República Federal da Alemanha são susceptíveis de transpor para o direito nacional as regras enunciadas na directiva. As presentes conclusões estão construídas segundo o mesmo esquema; a resposta a dar à primeira questão terá, evidentemente, um papel importante na análise do problema concreto levantado pela segunda.

A título de introdução, começaremos por analisar globalmente as disposições da directiva e as do direito alemão pertinentes para o presente litígio.

2.

A directiva visa impedir a poluição das águas subterrâneas, para isso proibindo ou limitando a introdução de certas substâncias na toalha freática. As regras da directiva respeitam a duas categorias de substâncias, que são enumeradas numa lista que figura em anexo à directiva. No que respeita às substâncias enumeradas na lista I, os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para impedir a sua introdução nas águas subterrâneas; no que respeita às substâncias da lista II, os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para limitar a sua introdução nas águas subterrâneas, a fim de evitar a poluição dessas águas por tais substâncias (ver artigo 3.o). Para este efeito, a directiva contém algumas disposições detalhadas que desenvolvem os princípios de base enunciados no artigo 3.o Examinemos rapidamente as disposições que foram invocadas nos argumentos trocados entre as partes.

O artigo 4.o precisa de maneira concreta e detalhada a obrigação de impedir a introdução nas águas subterrâneas das substâncias constantes da lista I; o artigo 5.o diz respeito à limitação da introdução das substâncias constantes da lista II. Os artigos 7.o e 8.o tratam das investigações prévias (à concessão de uma autorização), que devem ser efectuadas em certos casos pelas instâncias competentes dos Estados-membros. Os artigos 9.o e 10.o referem-se às disposições que devem figurar nas autorizações que os Estados-membros podem conceder em certas condições. Os artigos 11.o a 13.o regulam a concessão, a recusa e a revogação das autorizações, bem como a fiscalização do cumprimento das condições estipuladas nas autorizações. O artigo 14.o permite aos Estados-membros determinar um prazo de transição para as descargas de substâncias já efectuadas no momento da notificação da directiva. O artigo 18.o dispõe que a aplicação das medidas tomadas ao abrigo da directiva não pode em caso algum ter como efeito provocar, directa ou indirectamente, a poluição das águas subterrâneas. O artigo 19.o, por fim, autoriza os Estados-membros a decretar medidas mais severas que as determinadas pela directiva.

3.

O Governo alemão considera que todas as disposições da directiva foram devidamente transpostas para o seu direito nacional. Refere-se a três leis federais, a saber, o Wasserhaushaltsgesetz (lei sobre o regime das águas) de 1976 (a seguir «WHG») ( 2 ), a Abfallgesetz (lei sobre os detritos) de 1986 (a seguir «AbfG») ( 3 ) e o Verwaltungsverfahrensgesetz, ou seja, a lei federal relativa ao processo administrativo. Nenhuma destas leis foi adoptada especificamente com o fim de transpor a directiva; o que é igualmente exacto quanto a um certo número de disposições que foram tomadas a nível dos estados federados e que, segundo o Governo alemão, suprem as lacunas que ainda existem na legislação federal. Pelo contrário, o projecto de «Musterverwaltungsvorschrift» (regulamento administrativo-tipo) (ver o n.o 22, infra), que foi elaborado ao nível dos estados federados e que deve ser ratificado por cada um deles, visa, especificamente, a aplicação da directiva. Segundo as declarações do representante da República Federal da Alemanha que assistiu à audiência, apenas sete estados federados ratificaram, até agora, este projecto.

4.

Antes de iniciarmos a nossa análise, queremos ainda voltar, por um instante, ao incidente que se produziu no decurso da fase escrita do processo. Após a entrega da petição, o ministro alemão do Ambiente fez saber à Comissão, por carta datada de 29 de Junho de 1988, que, nos termos de uma análise aprofundada dos argumentos desenvolvidos na petição, o Governo alemão tinha chegado à conclusão de que as acusações da Comissão quanto à falta de medidas de aplicação eram, em grande parte, fundadas. Declarou que as medidas legislativas necessárias seriam tomadas sem demora, tanto ao nível federal como ao nível federado, a fim de remediar à falta de transposição. Com o fim de permitir aos representantes do Governo federal porem-se de acordo com a Comissão sobre as medidas a tomar e sobre o calendário de tais medidas, o agente do Governo federal solicitou ao Tribunal de Justiça, em 4 de Julho e em 13 de Setembro de 1988, que suspendesse a instância ou prolongasse até 31 de Dezembro de 1988 o prazo fixado para a entrega da contestação.

Resulta, nomeadamente de uma carta da Comissão datada de 20 de Setembro de 1988, que as tentativas de concertação que tiveram lugar entre os representantes da Comissão e os do Governo federal não levaram, no entanto, a qualquer resultado e que, em 28 de Outubro de 1988, o Governo alemão entregou uma contestação na qual sustentou que as regras da directiva foram devidamente transpostas para a legislação alemã existente (a contestação, convém referir, foi entregue sem prejuízo do resultado das «negociações intensivas» que estavam em curso entre a Comissão e o Governo alemão com vista à regulação amigável do litígio). Na tréplica que apresentou, o Governo alemão declara que as cartas já citadas se devem situar no âmbito das conversações que tiveram lugar entre a Comissão e o Governo alemão e que haviam, pois, sido redigidas sob reserva de um exame mais aprofundado das medidas de aplicação complementares reclamadas pela Comissão. Segundo o Governo alemão, tal carta não contém o reconhecimento da justeza das acusações articuladas pela Comissão, antes exprimindo apenas a vontade de cooperação do Governo alemão.

5.

A questão que se põe aqui é a de saber se pode ser demonstrada uma violação do Tratado com base numa confissão seguidamente retratada. Face ao caracter objectivo da violação, a determinar de acordo com as disposições do artigo 169.o do Tratado, e face ao facto de a confissão ter sido feita por um membro do governo que não representa a República Federal da Alemanha no presente processo perante o Tribunal de Justiça, parece-nos haver lugar a responder negativamente a esta questão. Mas consideramos que a carta do Governo alemão não é totalmente desprovida de pertinência. Ela mostra, com efeito, que o Governo alemão tinha consciência do facto de as medidas precisas e detalhadas da directiva de modo nenhum poderem ser aplicadas por meio das normas já existentes, relativamente gerais, em vez de se recorrer a normas especificamente inspiradas pela directiva. A análise que vai seguir-se ilustra, a mais de um título, tal dificuldade.

6.

As partes têm pontos de vista diametralmente opostos quanto ao alcance da obrigação de transposição de uma directiva para um direito nacional, de acordo com o artigo 189.o, terceiro parágrafo, do Tratado. Os seus pontos de vista divergem tanto no que respeita às medidas que são permitidas (e suficientes) para a transposição como no que respeita aos critérios a que tais medidas de transposição devem corresponder. Vamo-nos esforçar por trazer alguma luz a esta querela de princípio, baseando-nos na jurisprudência que o Tribunal de Justiça estabeleceu ao longo destes últimos anos.

7.

O ponto de partida é sempre o de que uma directiva vincula os Estados-membros quanto ao resultado a atingir, deixando o artigo 189.o aos Estados-membros a escolha da forma e dos meios. De acordo com isto, o Tribunal de Justiça julgou que a transposição de uma directiva para o direito nacional não exige necessariamente que as disposições da directiva sejam formal e literalmente transcritas para uma disposição legal específica e expressa; de acordo com o conteúdo da directiva, pode ser suficiente um contexto jurídico geral, pelo menos quando assegurar efectivamente a plena aplicação da directiva, de um modo suficientemente claro e preciso ( 4 ). O Tribunal de Justiça acrescenta, no entanto, que a adopção de medidas de transposição claras e precisas é particularmente importante quando a directiva em causa se destina a criar direitos aos particulares; uma legislação imprecisa, que não dê aos beneficiários a possibilidade de conhecer a plenitude dos direitos que lhe são conferidos pelo direito comunitário (no caso de directivas que se destinam à protecção do ambiente, tratar-se-á, por vezes, de obrigações), ou de os invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais, não é suficiente no que respeita à obrigação imposta aos Estados-membros pelo artigo 189.o do Tratado CEE ( 5 ).

Examinemos agora a Directiva 80/68 à luz desta jurisprudência. A directiva visa prevenir a poluição das águas subterrâneas, proibindo ou limitando as descargas, despejos e outras formas de tratamento de um certo número de substâncias. Para este efeito, o direito interno dos Estados-membros deve determinar um certo número de proibições, regimes de autorização e procedimentos de fiscalização. Noutros termos, a directiva impõe aos Estados-membros a implementação de um conjunto de direitos e de obrigações entre as autoridades nacionais e as pessoas que tratam as substâncias visadas pela directiva. Tem, pois, por objecto criar tais direitos em benefício dos particulares. Uma transposição clara e precisa das regras enunciadas na direttiva pode, além disso, revestir uma certa importância para os particulares (como os grupos ecologistas ou os residentes) que aspiram a obter dos poderes públicos ou de outros particulares, ou a impor-Ihes, o cumprimento das proibições e das restrições estabelecidas na directiva.

8.

Sempre a propósito dos critérios de apreciação que o Tribunal de Justiça deverá aplicar no caso concreto, a Comissão afirma que tais critérios devem ser particularmente estritos e rigorosos. E afirma ainda que, num domínio em que não existem, no que se refere à garantia do interesse protegido (o estado de limpeza das águas subterrâneas), entidades economicamente motivadas, e em que se não dispõe de meios simples que permitam fiscalizar o cumprimento das regras prescritas pela direttiva, a exigência de precisão e de clareza na transposição é ainda mais importante ( 6 ). O Governo alemão não partilha este ponto de vista: segundo ele, trata-se apenas de assegurar, efectivamente, a plena aplicação da directiva por meio de regras jurídicas internas e de práticas administrativas; considera que é exagerado exigir como, segundo ele, faz a Comissão, que as disposições da directiva sejam textualmente transpostas para o direito interno.

Estamos de acordo com o Governo alemão sobre este ponto, na medida em que a realização do objectivo prosseguido pela directiva, agora em causa perante o Tribunal de Justiça, não implica necessariamente uma reprodução textual de todas as regras que ela contém. A Comissão, aliás, não afirma nada de semelhante. Por outro lado, é necessário que o «contexto jurídico geral do Estado-membro garanta a aplicação das directivas» de um modo tal que não exista qualquer risco prático ou teórico de uma aplicação incorrecta das regras estabelecidas pelas directivas em causa ( 7 ). O Governo alemão considera que tal risco não existe no que respeita à aplicação da directiva na República Federal da Alemanha. Afirma que a combinação das regras de direito interno existentes, bem como a aplicação e a interpretação «conforme à directiva» de tais regras pelas autoridades competentes, tem por consequência prática suprimir qualquer risco de serem emitidas autorizações para despejos proibidos pela directiva.

Um argumento deste tipo foi já por diversas vezes rejeitado pelo Tribunal de Justiça: a transposição de directivas que, como é o caso da agora aqui em causa, contêm disposições precisas e detalhadas, não pode ser assegurada pelo jogo combinado de normas preexistentes, desprovidas de precisão, por um lado, e da prática administrativa (mesmo irreversível), por outro ( 8 ). De facto, o argumento do Governo alemão tem por base a ideia de que as disposições precisas e detalhadas de uma directiva podem também ser transpostas por meio de práticas administrativas que não beneficiam de suficiente publicidade. O Tribunal de Justiça sempre recusou uma tal posição ( 9 ). Além disso, o Tribunal de Justiça considerou insistentemente que nem a invocada inexistência de práticas incompatíveis com a directiva nem a invocada conformidade da prática administrativa seguida num Estado-membro com as exigências formuladas numa directiva exoneram esse Estado-membro da obrigação de transpor integralmente a directiva para o direito interno ( 10 ). Isto é especialmente válido quando uma directiva contém uma disposição proibitiva: tal disposição deve ser transcrita expressamente para um texto legal nacional ( 11 ). É bem a propósito que a Comissão sublinha a importância deste último ponto: a aplicação efectiva e completa de uma regra proibitiva só pode ser assegurada quando as autoridades públicas encarregadas da aplicação da directiva e que devem decidir sobre os pedidos de autorização de despejos podem invocar uma regra de direito nacional que expressamente determina a proibição.

9.

Na procura de critérios de controlo, é também necessário ter em conta a natureza dos interesses protegidos pela directiva e o modo pelo qual se reparte entre a Comunidade e os Estados-membros a competência para adoptar e fazer cumprir as regras de protecção. Foi, segundo nós, com razão que a Comissão realçou a falta de vantagens económicas susceptíveis de estimular os Estados-membros a fazer cumprir pelos particulares as regras da directiva em causa e a dificuldade de tomar medidas de inquérito e de controlo no que respeita aos comportamentos susceptíveis de acarretar a poluição das águas subterrâneas. Como não estabelecer um paralelismo com a Directiva 79/409/CEE relativa à conservação das aves selvagens ( 12 ), que, com efeito, coloca problemas análogos no que respeita ao cumprimento das regras que estabelece e à fiscalização de tal cumprimento? Num processo que tinha por objecto a transposição de tal directiva, o Tribunal de Justiça considerou que a exactidão da transposição assume especial importância quando a gestão do património comum é confiada, quanto ao respectivo território, aos Estados-membros ( 13 ) parece-nos que esta consideração se aplica ainda mais no presente litígio, que diz respeito à protecção das águas subterrâneas.

10.

Há, finalmente, outras razões que impõem uma transposição clara e precisa das regras criadas pela directiva que está em causa no presente processo: a directiva visa instaurar condições de concorrência iguais entre as empresas que se dedicam ao despejo de detritos, suprimindo as disparidades que existem entre as disposições nacionais relativas à descarga de certas substâncias perigosas nas águas subterrâneas ( 14 ). Esta harmonização opera-se através da formulação de regras muito precisas e muito detalhadas.

11.

As considerações que precedem levam-nos à conclusão de que a Directiva 80/68 deixa aos Estados-membros uma margem de apreciação bastante estreita no que respeita à transposição das regras que contém. E, segundo nos parece, esta mesma filosofia que está subjacente a um acórdão que o Tribunal de Justiça anteriormente proferiu, num processo também referente à transposição de uma directiva. O Tribunal de Justiça considerou que certas disposições dessa directiva deviam ser transpostas «com a precisão e clareza necessárias para satisfazer plenamente a exigência de segurança jurídica» ( 15 ).

12.

As três primeiras acusações da Comissão incidem sobre as medidas que devem ser tomadas com o fim de dar cumprimento à obrigação, inscrita no artigo 3.o, alínea a), da directiva, de impedir a introdução nas águas subterrâneas de substâncias constantes da lista I. As medidas que os Estados-membros devem tomar para esse efeito estão enunciadas no artigo 4.0 da directiva.

13.

Comecemos por examinar o regime das descargas directas. Nos termos do primeiro travessão do artigo 4.o, n.o 1, da directiva,

«os Estados-membros proíbem qualquer descarga directa de substâncias constantes da lista I».

O Governo alemão sustentou, tanto no decurso da fase pré-contenciosa como no decurso do processo perante o Tribunal de Justiça, que a República Federal da Alemanha cumpriu as obrigações impostas aos Estados-membros por esta disposição ao adoptar os artigos 1.o, alínea a), n.o 1, 2o, n.o 1, 3.o, n.o 1, ponto 5, e 34.o, n.o 1, do WHG. Os artigos 1.o, alínea a), n.o 1, 2.o, n.o 1, e 3.o, n.o 1, ponto 5, do WHG contêm dois princípios gerais. O primeiro pretende que, enquanto componente do sistema ecológico, as águas sejam geridas de modo a servir o interesse geral, conciliando-o simultaneamente com o interesse dos particulares, e de modo a evitar qualquer possível prejuízo. De acordo com o segundo princípio, qualquer utilização das águas está teoricamente submetida à concessão de uma autorização ou de um acordo, segundo o artigo 2.o, n.o 1, do WHG, incidindo ainda sobre a introdução de substâncias nas águas subterrâneas a obrigação de utilizar as águas com cuidado. A disposição mais importante para a transposição do artigo 4.o, n.o 1, primeiro travessão, da direttiva é, no entanto, o n.o 1 do artigo 34.o do WHG. O artigo 34.o é também pertinente para apreciar as outras acusações da Comissão. Citamo-lo, pois, in extenso:

Vê-se, de imediato, que a regulamentação alemã é manifestamente incompatível com a directiva: enquanto o artigo 4.o, n.o 1, primeiro travessão, visa, sem o menor equívoco, instituir a obrigação de proibição de qualquer descarga directa de substâncias da lista I, o artigo 34.o, n.o 1, do WHG instaura um sistema de autorizações para as «substâncias» em geral e submete uma eventual proibição da introdução de substâncias nas águas subterrâneas à apreciação, pela autoridade nacional competente, do perigo que tal introdução representa para o lençol freático.

14.

O Governo alemão afirma, no entanto, que tal liberdade de apreciação é compatível com o n.o 1 do artigo 4.o da directiva. Considera, com efeito, que esta disposição deve ser lida em conjugação com o artigo 2.o, alínea b), da directiva, cujo texto é o seguinte:

«A presente directiva não se aplica:

...

Segundo o Governo alemão, estas duas disposições combinadas devem ser lidas no sentido de que a proibição de introdução de substâncias da lista I nas águas subterrâneas, inscrita no artigo 4.o, primeiro parágrafo, primeiro travessão, da directiva, não é uma proibição absoluta, antes sendo uma proibição sob reserva; noutros termos, a aplicação desta proibição está submetida à apreciação da autoridade nacional competente. É certamente isso o que afirma o Governo alemão, segundo o qual as condições de concessão da autorização de descarga enunciadas no n.o 1 do artigo 34.o do WHG equivalem materialmente aos critérios de não aplicabilidade da directiva que estão formulados no artigo 2.o, alínea b), desta última, de modo que a aplicação do WHG produz precisamente o mesmo resultado que o visado pela directiva.

15.

Esta argumentação não resiste a um exame atento do texto da directiva e da intenção de que ela é expressão. Resulta dos artigos 3.o e 4.o que a directiva entende efectivamente criar uma proibição absoluta de qualquer descarga directa de substâncias da lista I, sem deixar às autoridades dos Estados-membros o poder de apreciar o perigo que tais descargas representam para as águas subterrâneas. O artigo 2.o, alínea b), da directiva, que precede os artigos 3.o e 4.o, não tem por fim atenuar esta regra de proibição, para a desnaturar num regime de autorizações (a Comissão observa com razão que, se fosse de outro modo, o artigo 4.o deveria ter sido redigido segundo o modelo do artigo 5.o da directiva, o qual introduz efectivamente um regime de autorizações para as descargas das substâncias da lista II). O artigo 2.o, alínea b), indica, pelo contrário, que as substâncias diferentes das que são enunciadas na lista I ou II (que não são, portanto, visadas pela directiva) e que contêm substâncias da lista I ou da lista II em quantidades ou concentrações ínfimas, não entram no campo de aplicação da directiva. Esta disposição inspira-se em considerações de ordem prática: não será raro, com efeito, que se mostre impossível purificar totalmente das substâncias da lista I ou II uma substância de um outro tipo, cujo despejo é requerido. Eis porque as autoridades nacionais competentes podem constatar que a quantidade ou concentração de substâncias da lista I ou II, que a substância a descarregar contém, é suficientemente pequena para «excluir qualquer perigo presente ou futuro de degradação da qualidade das águas subterrâneas receptoras». O artigo 2.o, alínea b), em caso algum pode, no entanto, paralisar a aplicação da directiva quanto a descargas de substâncias da lista I (em estado puro ou em solução): tais descargas mantêm-se proibidas pelo artigo 4.o, n.o 1, primeiro travessão, sem qualquer excepção.

Visto assim, o regime instaurado pelo artigo 34o, n.o 1, do WHG é incompatível com o regime criado pela directiva: com efeito, faz dos artigos 2.o, alínea b), e 4.o, n.o 1, da directiva uma leitura que permite à autoridade competente avaliar o risco de poluição que uma descarga de substâncias da lista I acarreta, enquanto o artigo 4.o, n.o 1, primeiro travessão, da directiva faz incidir sobre tais descargas uma proibição absoluta. Por subtil que seja, esta diferenciação é essencial para uma transposição da directiva que seja correcta tanto no plano estrutural como do ponto de vista do seu conteúdo: a protecção integral e eficaz do bem visado pela directiva (na ocorrência, as águas subterrâneas) só pode ser assegurada pela transcrição expressa das disposições de proibição da directiva para uma norma de direito nacional que não deixe à autoridade competente qualquer liberdade de apreciação do risco de poluição.

16.

O artigo 2.o, alínea b), da directiva também não foi correctamente transposto para o direito nacional da República Federal da Alemanha, já que o poder de apreciação instituído pelo artigo 34.o, n.o 1, do WHG vai para além do poder estritamente circunscrito de verificar a não aplicabilidade da directiva, que é conferido às autoridades competentes pelo artigo 2.o, alínea b), desta última. Com efeito, nem o artigo 34.o nem outra disposição do WHG indicam que «a apreciação» feita pela autoridade competente se limita a uma verificação da presença de uma quantidade ou concentração de tal modo ínfima de substâncias da lista I ou II nas matérias a despejar que exclua qualquer risco presente ou futuro de degradação da qualidade das águas subterrâneas receptoras.

17.

Já acima assinalámos (nos n.os 7-10) a necessidade de uma transposição precisa e detalhada das regras da directiva para o direito nacional (em especial no que respeita às disposições proibitivas). Estas considerações só podem acentuar o problema de interpretação que a legislação alemã levanta neste ponto: tais disposições não são susceptíveis de garantir a segurança jurídica. A conclusão que se impõe é, portanto, a de que a proibição estabelecida no artigo 4.o, n.o 1, primeiro travessão, da directiva deve ser expressamente retomada no direito nacional. É assim que a invocação do artigo 2.o, alínea b), da directiva, que determina a não aplicabilidade desta, pressupõe que as modalidades inscritas nessa disposição estejam clara e precisamente fixadas por uma norma de direito nacional.

18.

Devemos agora examinar a forma como a obrigação enunciada no artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão foi transposta para o direito alemão. Trata-se aqui de medidas que os Estados-membros devem adoptar para impedir a descarga indirecta de substâncias da lista I nas águas subterrâneas. Esta disposição exige, em especial, que:

«(Os Estados-membros) submetem a uma investigação prévia as acções de eliminação ou de depósito para eliminar essas substâncias, susceptíveis de levar a uma descarga indirecta. Em face do resultado da investigação, os Estados-membros proíbem essa acção ou concedem uma autorização, desde que sejam respeitadas todas as precauções técnicas necessárias para impedir essa descarga.»

O Governo alemão afirma ter cumprido esta obrigação através do artigo 3.o, n.o 1, ponto 5, do artigo 19.o-a, do artigo 19.o-g e do artigo 34.o, n.os 1 e 2, do WHG. Tais disposições distinguem as descargas indirectas consoante elas sejam efectuadas i) por meio de transporte por condutas, ii) por meio de outras instalações, iii) sem condutas nem instalações, ou iv) por enterramento definitivo. Propomo-nos examinar em que medida tais disposições dão suficiente execução às diferentes obrigações instituídas pelo artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão (que são em número de quatro, segundo nós).

19.

Em primeiro lugar, a invocada disposição da directiva constitui a concretização da obrigação de impedir a introdução de substâncias da lista I nas águas subterrâneas. Para este efeito, os Estados-membros devem quer proibir certos comportamentos, quer subordiná-los a uma autorização que esteja ela própria submetida à condição de serem respeitadas todas as medidas técnicas preventivas necessárias para impedir uma descarga. O Governo alemão não compreendeu as coisas deste modo: também sobre este ponto afirma que o artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, deve ser entendido em conjugação com o artigo 2.o, alínea b), da directiva e que os Estados-membros só devem, pois, estabelecer uma proibição condicional.

Para responder a este argumento, podemos remeter para as considerações que acabámos de fazer a propósito da relação que existe entre os artigos 2.o e 4.o da directiva. Concretamente, no que respeita ao artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, isto significa que os Estados-membros devem criar regras que ou proíbam incondicionalmente os actos descritos nessa disposição, ou garantam que tais actos não acarretam uma descarga indirecta. Um sistema como o sistema alemão, que submete uma eventual proibição ou autorização à apreciação do risco de poluição pela autoridade competente, não cumpre esta exigência. Noutros termos, o WHG visa apenas prevenir qualquer poluição da água (ou, até, apenas remediá-la) (ver, por exemplo, os artigos 19.o-b e 34.o, n.o 2, do WHG, bem como a p. 10 da tréplica apresentada pelo Governo alemão), ao passo que a directiva impõe aos Estados-membros que impeçam pura e simplesmente qualquer descarga de substâncias da lista. I.

20.

Em segundo lugar, o artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, exige que a proibição/o regime de autorizações seja aplicável às «acções de eliminação ou de depósito para eliminar essas substâncias (da lista I), susceptíveis de levar a uma descarga indirecta». O Governo alemão considera que a conjugação do disposto nos artigos do WHG acima referidos (no n.o 18) é perfeitamente aplicável a tais acções: o artigo 19.o-a do WHG refere-se ao transporte de «substâncias perigosas» por condutas (ver o n.o 21, infra); o artigo 19.o-g é aplicável às instalações de tratamento de tais substâncias. Estas disposições ainda não cobrem todas as «acções» de eliminação ou de depósito para eliminação das substâncias da lista I susceptíveis de conduzir a uma descarga indirecta.

O Governo alemão considera, no entanto, que esta lacuna é suprida pelo artigo 34.o do WHG (que submete a uma autorização todas as «introduções» de substâncias nas águas subterrâneas, bem como todos os «depósitos ou enterramentos»), bem como pela Abfallgesetz, que incide sobre a evacuação de substâncias que se encontram nas instalações de armazenagem de detritos. A Comissão não contestou que o domínio de aplicação do artigo 34.o, n.o 2, do WHG é suficientemente amplo para englobar as acções proibidas pelo artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, da directiva. Como no entanto já dissemos, este artigo não comporta a proibição requerida pela directiva (como também a não comportam as outras disposições do WHG ou da AbfG) (ver supra).

Todas estas considerações nos levam à conclusão de que a legislação alemã não inclui a proibição inscrita no artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão. Face ao seu campo limitado de aplicação, os artigos 19.o-a-19.o-g do WHG dão uma solução que não é suficiente para satisfazer as exigências do artigo 4.o da directiva.

21.

Em terceiro lugar, a proibição/o regime de autorizações do artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, deve ser aplicável a todas as substâncias enunciadas na lista I. As regras do WHG são pouco precisas; aplicam-se às «substâncias que constituem um perigo para as águas». Esta expressão está definida (nos artigos 19.o-a, n.o 2, e 19.o-g, n.o 5, do WHG) diferentemente, conforme o modo de transporte das substâncias em causa. Tais definições não retomam as substâncias enunciadas na lista I, antes contendo descrições vagas, tais como «as outras substâncias líquidas ou gasosas susceptíveis de poluir as águas ou de, por outro modo, lhes alterar as propriedades» (artigo 19.o-a, n.o 2, do WHG ( 16 )) ou «as substâncias tóxicas que são susceptíveis de alterar de modo durável as propriedades físicas, químicas ou biológicas da água» (artigo 19.o-g, n.o 5, do WHG). Quando as substâncias são eliminadas ou descarregadas sem que seja feito uso de instalações, ou quando são definitivamente enterradas, a lei alemã não dá sequer qualquer definição, sendo necessário reportarmo-nos de novo à regra geral inscrita no artigo 3.o, n.o 1, ponto 5, e no artigo 3.o, n.o 2, ponto 2, do WHG, que designa também como «utilização» da água (requerendo autorização ou acordo) «as medidas susceptíveis de acarretar, de modo permanente ou em proporção não negligenciável, alterações das propriedades físicas, químicas ou biológicas da água».

Independentemente da questão de saber se o efeito conjugado destas disposições cobre efectivamente todas as substâncias enunciadas na lista I, é forçoso constatar que elas se não reportam à aplicação do artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, com a clareza e a precisão requeridas. É, no entanto, imperativo indicar claramente às pessoas que tenham a intenção de praticar algumas das acções visadas por tal disposição (ou que tenham a intenção de o impedir) que a proibição se aplica às substâncias enumeradas na lista I.

22.

O Governo alemão prometeu, é certo, adoptar uma Verwalttmgsvorschrifi (instrução administrativa que deveria ser ratificada pelos diferentes estados federados), na qual as regras aplicáveis seriam precisadas por referência às listas I e II da directiva, mas, como já anteriormente dissemos (no n.o 3), apenas sete Länder a ratificaram; os outros, que já adoptaram as suas próprias regras, não vêem necessidade de tal ratificação. Além disso, é ainda necessário questionar se uma Verwaltungsvorscbrift tem primazia sobre as disposições legais do WHG que acima invocámos. A este respeito, remetemos para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, onde foi julgado que as directivas devem ser transpostas para o direito nacional por disposições de carácter vinculativo com o mesmo valor das disposições que devem ser alteradas ( 17 ).

23.

Em quarto lugar, o artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, dispõe que as acções a que se refere só podem ser autorizadas depois de uma investigação prévia, e que a autorização só pode ser concedida com base nos resultados de tal investigação e na condição de serem respeitadas todas as precauções técnicas necessárias para impedir uma descarga indirecta. O conteúdo da mencionada investigação está descrito com maior precisão no artigo 7.o da directiva; as condições e as restrições a estipular para uma eventual autorização estão enunciadas detalhadamente nos artigos 10.o e 11.o Nenhuma destas disposições foi expressamente transposta para uma norma de direito alemão.

O Governo alemão considera que a transposição do artigo 7.o é supérflua, pois que «é claro» («es ist eine Selbstverständlichkeit») que qualquer decisão administrativa é precedida de uma investigação prévia ( 18 ) refere-se ainda à Verwalttmgsverfahrensgesetz, nos termos da qual as autoridades iniciam oficiosamente uma investigação sobre os factos e usam os meios de prova que entendem necessários. Temos as maiores dúvidas quanto à questão de saber se tais disposições gerais são susceptíveis de garantir que os estudos detalhados visados pelo artigo 7.o sejam sempre efectuados. E tão mais importante reproduzir com precisão as exigências feitas pelo artigo 7.o quanto pode ser essencial para os particulares que solicitam uma autorização, na acepção do artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, tomar conhecimento das disposições detalhadas relativas aos tipos de estudos que devem ser efectuados e informar-se dos aspectos sobre os quais tais estudos devem incidir. O Tribunal de Justiça julgou, a propósito de uma disposição da directiva que não está em causa no presente processo, que, quando a directiva coloca uma condição para a concessão de uma autorização, tal condição deve ser reproduzida em termos expressos numa disposição de direito nacional, não sendo suficiente a referência a uma prática administrativa constante ( 19 ). Isto é igualmente válido, mutatis mutandis, no caso que aqui nos ocupa.

24.

É ainda preciso assinalar que a falta de disposições claras e precisas relativas à investigação prévia se repercute simultaneamente sobre as autorizações que podem eventualmente ser concedidas com base no artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão: a direttiva indica, com efeito, claramente, que tais autorizações só podem ser concedidas com base nos resultados de tal investigação. Noutros termos, as condições em que uma autorização pode ser concedida devem ter estritamente em conta os resultados da investigação. A não transposição das disposições em causa tem também, portanto, consequências de fundo para a política das águas subterrâneas.

O Governo alemão também não considera necessário transpor as disposições dos artigos 10.o e 11.o, pois as condições e restrições que contêm resultam já da obrigação que incumbe às autoridades competentes de recusar qualquer autorização quando houver lugar a temer pela qualidade das águas. Este argumento não pode também ser acolhido por razões análogas às que acima expusemos.

25.

O artigo 4.o, n.o 1, terceiro travessão, da directiva impõe aos Estados-membros que tomem

«as medidas apropriadas que julgarem necessárias para evitar qualquer descarga indirecta de substâncias constantes da lista I, devida a acções efectuadas à superfície ou no interior do solo diferentes das mencionadas no segundo travessão...».

26.

Para comprovar a aplicação desta disposição, o Governo alemão remete para as mesmas disposições que, segundo ele, asseguram a suficiente transposição do artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, quais sejam as dos artigos 19.o-a e seguintes, 19.o-g e seguintes, 3.o, n.o 2, e 34.o do WHG.

Como já indicámos, o artigo 4.o da directiva tem por objecto dar execução à obrigação imposta aos Estados-membros pelo artigo 3.o, alínea a), da directiva de impedir a introdução nas águas subterrâneas de substâncias constantes da lista I. O artigo 4.o, n.o 1, terceiro travessão, contém uma norma residual: os Estados-membros devem tomar as medidas apropriadas que entenderem necessárias para evitar qualquer descarga indirecta de substâncias constantes da lista I, devida às acções efectuadas à superfície ou no interior do solo diferentes das mencionadas no segundo travessão. O Governo alemão sustenta que também esta disposição deve ser conjugada com o artigo 2.o, alínea b), da directiva, em consequência do que a obrigação que incumbe aos Estados-membros é apenas uma obrigação condicional. Tal afirmação é inexacta, pelas razões que acima mencionámos (nos n.os 15 e 16).

27.

Apenas podemos, portanto, reiterar a nossa conclusão anterior, de que um regime como o que foi instituído pelo WHG, que não visa impedir todas as descargas directas ou indirectas de substâncias constantes da lista I, mas apenas prevenir a poluição das águas (e que, nesta ordem de ideias, permite às autoridades concederem eventualmente uma autorização de descarga), não constitui uma suficiente transposição da directiva.

Além disso, as observações que já fizemos a propósito das outras lacunas do WHG, que o tornam inapto para transpor o artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, da directiva, podem também aplicar-se aqui mutatis mutandis. O principal problema resulta do facto de a lista I não estar devidamente reproduzida numa norma de direito alemão. Quanto às definições das «substâncias perigosas para a água», que figuram no WHG, elas não são suficientemente claras e precisas. Além disso, está longe de ser certo que as disposições indicadas pelo Governo alemão assegurem efectivamente a aplicação da regra do artigo 4.o, no que respeita às acções efectuadas à superfície ou no interior do solo diferentes das mencionadas no segundo travessão. Já chamámos a atenção sobre o campo de aplicação restrito dos artigos 19.o-a e 19.o-g do WHG. O artigo 34.o, n.o 2, do WHG também não parece ser suficiente, já que nele apenas se aborda o despejo ou o enterramento de substâncias, ou o seu transporte por condutas. Embora seja exacto que o artigo 2.o do WHG impõe uma autorização ou um acordo para qualquer utilização das águas, nenhuma disposição do mesmo WHG submete tal autorização ou tal acordo à condição de a utilização autorizada não dar lugar a qualquer descarga indirecta.

28.

Finalmente, a Comissão também demonstrou, de modo convincente e sem que o Governo alemão a tenha contraditado neste ponto, que as disposições de aplicação adoptadas pelos Länder não dão remédio às lacunas da legislação federal. Algumas das disposições adoptadas pelos Länder ( 20 ) respeitam apenas às acções visadas no artigo 19.o-g do WHG, e não às acções diferentes das mencionadas no segundo travessão do artigo 4.o, n.o 1, como a directiva exige. Além disso, nem todos os Länder retomaram a enumeração da lista I ( 21 ) na sua legislação, ou então transformaram a regulamentação do WHG que visa impedir qualquer tipo de poluição numa regulamentação que visa impedir as descargas indirectas ( 22 ).

29.

A segunda obrigação principal que a directiva impõe aos Estados-membros é a de

«limitar a introdução de substâncias constantes da lista II nas águas subterrâneas, a fim de evitar a poluição dessas águas por essas substâncias» [artigo 3.o, alínea b)].

Esta obrigação é precisada no artigo 5.o da directiva, cujo texto é o seguinte:

O Governo alemão reporta-se, quanto à transposição desta disposição, aos artigos do WHG que, segundo ele, já asseguram a transposição correcta do artigo 4.o, n.o 1, segundo e terceiro travessões. Afirma que a legislação alemã, que não faz qualquer distinção entre as descargas de substâncias da lista I e da lista II, é até mais severa que a directiva, pelo menos se se 1er o artigo 5.o desta última em conjugação como seu artigo 2.o, alínea b). No que respeita a este último ponto, remetemos de novo para as explicações que anteriormente formulámos a propósito do alcance exacto do artigo 1o da directiva. Como já dissemos, o artigo 2.o descreve um certo número de casos nos quais a directiva não é aplicável, enquanto o artigo 5.o precisa a obrigação inscrita no artigo 3.o, alínea b). O artigo 2.o nem atenua as obrigações enunciadas no artigo 5.o nem mitiga as obrigações enunciadas no artigo 4.o

30.

A primeira das obrigações inscritas no artigo 5.o da directiva respeita à descarga directa de substâncias da lista II. Trata-se de uma obrigação desdobrável em duas partes: para começar, os Estados-membros devem submeter todas essas descargas (ou todas as acções susceptíveis de conduzir a tais descargas) a uma investigação prévia, a fim de as limitar; em segundo lugar, só pode ser concedida uma autorização, com base nos resultados de tal investigação, na condição de serem respeitadas todas as precauções técnicas que permitem evitar a poluição das águas subterrâneas por tais substâncias. A questão que se põe é a de saber se o artigo 34.o, n.o 1, do WHG coloca exigências pelo menos tão severas.

No que respeita às investigações prévias, que também devem ser efectuadas de acordo com as disposições do artigo 7o da directiva, já acima vimos que a legislação alemã não é nem suficientemente clara nem suficientemente precisa. Como se passou com o artigo 4.o, n.o 1, segundo travessão, esta falta de clareza e de precisão tem também repercussões sobre a questão de fundo: com efeito, as autorizações de descarga só podem ser concedidas com base nos resultados das investigações prévias.

31.

Se bem que o incumprimento já pudesse ser declarado verificado com base nas observações anteriores, é ainda necessário, para que seja inteiramente feita luz, responder à afirmação do Governo alemão de que as condições a que o artigo 5.o submete a concessão de uma autorização já estão preenchidas por via do artigo 34.o do WHG. A Comissão formula algumas dúvidas a este respeito: lembra que o «Besorgnisgrundsatz» (princípio da vigilância) formulado no artigo 34.o do WHG é interpretado jurisprudencialmente no sentido de, embora a prática efectivamente demonstre que não existe qualquer risco de poluição, nunca poderem ser excluídas possibilidades teóricas ( 23 ). O artigo 5.o da directiva é mais severo: exige que sejam respeitadas todas as precauções técnicas que permitam evitar a poluição das águas subterrâneas por tais substâncias.

Parece, com efeito, que existe uma (ligeira) diferença de intensidade entre estas disposições. Um autor observou que a jurisprudência ainda não confirmou expressamente, até hoje, que o artigo 34.o, n.o 2, do WHG contenha uma proibição absoluta de qualquer descarga poluente ( 24 ). Eis por que se deve dar preferência a uma transposição para o direito nacional por meio de uma disposição que seja tão clara e precisa como o é o artigo 5.o, n.o 1, da directiva.

32.

Quanto ao mais, o n.o 1 do artigo 5.o da directiva respeita ao regime das descargas indirectas de substâncias da lista II. Também aqui uma investigação prévia é requerida, e as autorizações só podem ser concedidas em condições iguais às que são aplicáveis para as descargas directas. Podemos, pois, remeter para as considerações que acima foram formuladas.

33.

O n.o 2 do artigo 5.o obriga, por fim, os Estados-membros a tomar todas as medidas apropriadas que julgarem necessárias para limitar qualquer descarga indirecta de substâncias constantes da lista II devida a acções efectuadas à superfície ou no interior do solo diferentes das mencionadas no n.o 1.

No decurso da audiência, a Comissão citou alguns exemplos de acções para as quais tais medidas são necessárias: pode tratar-se de descargas indirectas de substâncias da lista II, resultantes das actividades de uma empresa agrícola, de uma estação de serviço ou de uma garagem; pode também tratar-se de armazenagem de substâncias da lista II, com vista a reutilizá-las posteriormente. Tendo o Governo alemão sustentado que a transposição desta disposição não necessita de qualquer medida específica e não tendo, portanto, feito prova de tais medidas, deve, também neste ponto, considerar-se o incumprimento como provado.

34.

Antes de examinarmos, artigo por artigo, se e como as regras processuais instituídas pela directiva foram transpostas para o direito alemão, precisamos, para começar, de nos debruçar sobre um argumento do Governo alemão que apresenta um caracter mais geral. Ele declarou, com efeito, que não é necessário reproduzir as regras processuais da directiva em disposições do direito nacional específicas. Com efeito, as regras mais gerais que já regem os processos administrativos, tanto no plano federal como no plano federado, são suficientes para, na prática, atingir o resultado visado pela directiva.

Esta tese não tem fundamento, pelas razões que já expusemos por várias vezes: a necessidade de uma transposição clara e precisa requer que as disposições detalhadas da directiva sejam reproduzidas expressis verbis na legislação nacional. Seja-nos permitido lembrar que se não trata aqui de uma simples exigência formal: a transposição insuficiente tem também consequências de fundo, como acima já mostrámos a propósito da exigência de investigação prévia para a concessão de autorização. Este raciocínio pode ser generalizado: se, como pretende o Governo da República Federal da Alemanha, a maior parte de tais regras processuais deve ser aplicada pelos Länder, é então necessário que as autoridades competentes destes últimos estejam devidamente informadas do seu conteúdo. E assim que o artigo 8.o da directiva dispõe que as autorizações visadas nos artigos 4.o e 5.o da directiva só podem ser emitidas pelas autoridades competentes dos Estados-membros após verificação de que a vigilância das águas subterrâneas e, nomeadamente, a sua qualidade, está assegurada. A transposição insuficiente pode também ter consequências de fundo no que respeita aos particulares cuja situação jurídica é influenciada pelas regras da directiva. Por exemplo, pode ser importante para as pessoas que desejem efectuar (ou impedir) uma descarga, saber sobre o que incidirá precisamente a investigação prévia e a que condições e restrições será submetida uma eventual autorização. E nesta óptica que o Tribunal de Justiça julgou, num acórdão recente que proferiu a propósito de uma regra processual da directiva, que a condição de concessão de uma autorização enunciada no artigo 6.o da directiva deve ser expressamente inscrita na legislação nacional ( 25 ).

Também não é suficiente afirmar que diferentes aspectos das regras processuais se não englobam na competência do Bund, mas sim na competência dos Länder, para afastar a acusação de incumprimento ao direito comunitário. Com efeito, embora seja certamente legítimo que um Estado-membro reparta como entender, no interior da sua ordem jurídica interna, as competências que lhe foram conferidas pelo direito comunitário, e que o aplique através de medidas emanadas das autoridades regionais ou locais, essa repartição de competências não o exonera, no entanto, da obrigação de assegurar que as disposições do direito comunitário sejam meticulosamente transpostas para o seu direito nacional ( 26 ).

35.

Examinemos agora o modo pelo qual as regras processuais concretas inscritas na directiva foram transpostas na República Federal da Alemanha. No que respeita ao artigo 7. da directiva, que enuncia as regras detalhadas relativas ao objecto e ao fim da investigação prévia prevista nos artigos 4.o e 5.o da directiva, poderemos ser breves. Já acima indicámos (no n.o 23) que os critérios enunciados nos artigos 24.o e 26.o do Verwaltungsverfahrensgesetz não são nem suficientemente claros nem suficientemente precisos para assegurar uma transposição correcta daquele artigo. É necessária uma regulamentação específica, quer no plano federal quer no plano federado, que seja objecto de publicação e possa ser invocada pelos particulares. Sobre este ponto, a Comissão desenvolveu argumentos convincentes, demonstrando que as disposições que existem ao nível dos Länder não são susceptíveis de suprir as lacunas que subsistem na legislação federal ( 27 ).

36.

Valem as mesmas considerações no que respeita ao artigo 8.o da directiva, que dispõe que as autorizações de descarga permitidas pela directiva só possam ser emitidas pelas autoridades competentes dos Estados-membros após se verificar estar assegurada a vigilância das águas subterrâneas e, nomeadamente, da sua qualidade. A transposição clara e precisa desta disposição é importante, por um duplo motivo. Para começar, o objectivo da directiva, de criar condições de concorrência iguais no que respeita à descarga de certas substâncias perigosas, supõe que as autoridades competentes dos diferentes Estados-membros apliquem os mesmos critérios para a concessão de uma autorização. Em segundo lugar, estes critérios podem ser invocados por terceiros que entendam contestar enquanto entidades privadas a legalidade de uma autorização. Podemos referir-nos de novo ao acórdão em que o Tribunal de Justiça julgou que as condições colocadas pela directiva para concessão de uma autorização de descarga devem estar inscritas em termos expressos no direito nacional ( 28 ).

37.

Os artigos 9.o e 10.o da directiva, que enunciam um certo número de disposições que devem ser reproduzidas nas autorizações de descarga que possam ser emitidas de acordo com a directiva, também não foram transpostos por meio de uma disposição específica para o direito da República Federal da Alemanha. Também aqui o Governo federal se refere às disposições mais gerais que já existem no plano federal e no plano federado. Considera, além disso, que as disposições enunciadas nos artigos 9.o e 10.o podem perfeitamente ser reproduzidas pelas autoridades competentes nas autorizações que emitem, e que a efectiva aplicação da directiva está assegurada na prática por uma interpretação, conforme à directiva, das disposições gerais aplicáveis.

A tais argumentos não podemos deixar de responder, referindo-nos às observações já acima desenvolvidas (no n.o 34), que a harmonização das condições de descarga e a protecção dos direitos dos particulares só podem ser asseguradas se a reprodução das disposições inscritas nos artigos 9.o e 10.o da directiva for obrigatória, e não apenas facultativa. Já acima expusemos (no n.o 8) o motivo pelo qual não é suficiente dar uma interpretação ou uma aplicação do direito nacional que sejam conformes à directiva.

38.

No que respeita à transposição do artigo IL, podemos remeter para as considerações que foram formuladas a propósito do artigo 8.o da directiva. Na falta de disposições precisas que assegurem uma tal transposição, podemos também aqui considerar o incumprimento como provado.

39.

No seu parecer fundamentado, a Comissão acusa também a República Federal da Alemanha de não ter correctamente transposto os artigos 12.o e 13.o áa. directiva. Na petição, a Comissão já só refere o artigo 13.o O representante da Comissão declarou na audiência que se tratou aqui de um esquecimento. Fica assim claro que o artigo 12.o não faz parte do petitorio da acção intentada pela Comissão. Seja-nos, pois, permitido não o tomar em consideração.

O artigo 13.o dispõe que as autoridades competentes dos Estados-membros controlam o cumprimento das condições impostas nas autorizações, bem como as incidências das descargas nas águas subterrâneas. A Comissão acusa a República Federal da Alemanha de não ter transposto essa disposição para uma norma específica, obrigatória e que tenha sido objecto de publicação. Sendo, na República Federal da Alemanha, a fiscalização da observância das condições impostas pelas autorizações da competência dos Länder, é com razão que a Comissão declara que é a estes que cabe impor a efectiva observancia de tais disposições. A transposição desta disposição requer, pois, uma prescrição normativa expressa, não sendo suficientes para o efeito directivas internas, que podem ser modificadas de um dia para o outro. E certo que os Estados-membros dispõem aqui de algum poder de apreciação, já que, contrariamente aos artigos 7.o a 11.o da directiva, o artigo 13.o não é susceptível de criar direitos para os particulares. Eis porque a única condição é a de que se possa retirar do quadro normativo geral, ao nível do Bund e ao nível dos estados federados, uma obrigação de fiscalização a cargo das autoridades competentes ( 29 ).

40.

A nossa análise leva-nos à conclusão de que à acção da Comissão deve ser dado inteiro provimento. Convidamos, pois, o Tribunal a declarar que, ao não transpor correctamente a Directiva 80/68/CEE para o seu direito nacional, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE, e a condená-la nas despesas.