61986J0247

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1. Questões prejudiciais - Competência do Tribunal de Justiça - Alargamento do objecto do pedido prejudicial em violação da competência do juiz nacional - Exclusão

(Tratado CEE, artigo 177.°)

2. Concorrência - Acordos - Posição dominante - Afectação do comércio entre Estados-membros - Condição de aplicação das normas comunitárias

(Tratado CEE, artigos 85.° e 86.°)

3. Concorrência - Posição dominante - Noção

(Tratado CEE, artigo 86.°)

4. Concorrência - Posição dominante - Mercado em questão - Determinação - Fornecimento de instalações telefónicas por empresas autorizadas no âmbito de um monopólio nacional - Mercado nacional

(Tratado CEE, artigo 86.°)

5. Concorrência - Posição dominante - Existência - Detenção de uma parte importante do mercado - Indício insuficiente

(Tratado CEE, artigo 86.°)

1. O Tribunal de Justiça não pode, a requerimento de uma parte na causa principal ou a pedido de uma instituição que fez uso da faculdade de apresentar observações, alargar o objecto da questão submetida à sua apreciação a título prejudicial, num caso em que se verifica que tal alargamento, requerido expressamente por uma parte ao juiz nacional, não foi admitido por este.

2. A interpretação da condição de afectação do comércio entre Estados-membros, que figura nos artigos 85.° e 86.° do Tratado, deve tomar como ponto de partida a sua finalidade, que é determinar o domínio de aplicação do direito comunitário da concorrência. É assim que estão abrangidos pelo direito comunitário quaisquer acordos ou práticas susceptíveis de influenciar, de forma directa ou indirecta, actual ou potencial, as correntes de trocas comerciais entre os Estados-membros e de entravar assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado, efectuando uma compartimentação do mercado.

3. A posição dominante prevista no artigo 86.° do Tratado caracteriza-se por uma situação de poderio económico detida por uma empresa, que dá a esta o poder de criar obstáculos à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado, fornecendo-lhe a possibilidade de comportamentos independentes, em medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes e aos seus clientes.

4. Não estão abrangidas pela proibição do artigo 86.° do Tratado as práticas contratuais, mesmo abusivas, de uma empresa de instalações telefónicas que detém uma parte importante de um mercado regional num Estado-membro, uma vez que esta empresa não detenha uma posição dominante no mercado nacional das instalações telefónicas. Com efeito, só este último pode ser tomado em consideração neste sector de actividade, pois é apenas ao seu nível que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas, tendo em conta a existência de um monopólio das telecomunicações do qual resulta que o fornecimento de instalações telefónicas apenas pode ser proposto pela administração dos correios e telecomunicações, por um lado, e por instaladores privados nos quais aquela delega parcialmente o exercício do monopólio, mediante autorizações válidas a nível nacional, por outro lado.

5. Se o facto de uma empresa deter uma parte muito ampla do mercado pode constituir um indício significativo da existência de uma posição dominante, esta circunstância, considerada isoladamente, não é necessariamente um factor determinante, devendo ser tomada em consideração conjuntamente com outros factores.

No processo 247/86,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, pelo tribunal de grande instance de Estrasburgo, destinado a obter, no processo pendente neste órgão jurisdicional entre

Alsatel - Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d' électronique

e

SA Nonasam,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 86.° do Tratado CEE,

O TRIBUNAL (Sexta Secção),

constituído pelos Srs. O. Due, presidente de secção, G. C. Rodríguez Iglesias, T. Koopmans, K. Bahlmann e C. N. Kakouris, juízes,

advogado-geral: G. F. Mancini

secretário: B. Pastor, administradora

considerando as observações apresentadas

- em representação da Alsatel, demandante na causa principal, pelo advogado M. Meyer,

- em representação da NOVASAM, demandada na causa principal, pelo advogado L. Anstett-Gardea,

- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, pelo seu consultor jurídico C. Durand e por N. Coutrelis,

visto o relatório para audiência e após a realização desta em 17 de Novembro de 1987,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 31 de Maio de 1988,

profere o presente

Acórdão

1 Por decisão de 17 de Setembro de 1986, desenvolvida e completada por decisão de 10 de Dezembro seguinte, recebidas no Tribunal respectivamente em 2 de Outubro e 29 de Dezembro, o tribunal de grande instance de Estrasburgo, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, colocou uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 86.° do Tratado.

2 Esta questão foi suscitada no âmbito de um litígio entre a Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d' électronique (Alsatel, de aqui em diante "a demandante") e a sociedade anónima de trabalho temporário Novasam (de aqui em diante a demandada), que tem por objecto a reclamação, pela primeira sociedade à segunda, de uma indemnização equivalente a três quartos das anuidades ainda não vencidas, até ao final do período de duração de três contratos de locação-manutenção de instalações telefónicas rescindidos pela demandada. As instalações em causa, cada uma das quais comporta várias linhas, pertencem à categoria das chamadas instalações complexas.

3 Resulta da decisão de reenvio que os contratos de locação e manutenção de material telefónico que a demandante submete à assinatura dos seus clientes têm uma duração inicial de quinze anos, mas são renovados por um período idêntico no caso de, em consequência de alterações da instalação, o aluguer inicial sofrer um aumento de 25%, pelo menos.

4 Segundo o órgão jurisdicional nacional, o contrato contém uma obrigação de exclusividade, por parte do locatário, relativamente a qualquer alteração, transferência, extensão, instalação de linhas e, em geral, qualquer modificação de instalação. Esta obrigação, na prática, proíbe os locatários de se dirigirem a outro fornecedor de material durante toda a duração do contrato. As modificações da instalação implicam o estabelecimento de adicionais, de valor indeterminado; tendo em conta a obrigação de exclusividade imposta aos locatários, esse valor pode ser fixado unilateralmente pela demandante.

5 Tendo a demandada alegado que os contratos rescindidos eram contrários às regras de concorrência do Tratado CEE, o órgão jurisdicional nacional decidiu suspender a instância e colocou ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

"Considerando a parte importante que a Alsatel detém no mercado regional, os contratos elaborados por esta sociedade revelam, da sua parte, a exploração abusiva de uma posição dominante, nos termos do artigo 86.° do Tratado CEE?"

6 No que se refere aos factos, à tramitação processual e às observações apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação do Tribunal.

7 Tendo em conta que a Comissão e a demandada solicitaram ao Tribunal que analisasse os problemas colocados não apenas sob o ângulo do artigo 86.° do Tratado, o único referido na questão do órgão jurisdicional nacional, mas igualmente sob a perspectiva do artigo 85.° do Tratado, deve desde já salientar-se que o Tribunal não pode seguir tal via.

8 Com efeito, resulta dos autos que, no caso em apreço, o órgão jurisdicional nacional, o único competente, no âmbito do sistema do artigo 177.°, para apreciar a pertinência das questões de interpretação do direito comunitário com vista à solução do litígio que é chamado a decidir, ao referir na sua questão apenas o artigo 86.°, recusou tacitamente interrogar o Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 85.° do Tratado, não obstante o pedido expresso apresentado nesse sentido pela demandada no decurso do processo principal.

9 Com vista a responder à questão posta, deve-se em primeiro lugar chamar a atenção para o facto de o artigo 86.° do Tratado proibir a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste, na medida em que possa afectar o comércio entre Estados-membros. Ora, segundo a demandada e a Comissão, as cláusulas relativas à duração e ao preço, impostas pela demandante nos contratos que celebrou, constituem na prática um abuso de posição dominante.

10 A este respeito há que salientar que, se a obrigação imposta aos locatários de se dirigirem exclusivamente ao instalador para qualquer modificação da instalação pode ser justificada pelo facto de o equipamento se manter propriedade do instalador, o carácter indeterminado do preço dos adicionais resultantes destas modificações, a sua fixação unilateral pelo instalador, assim como a renovação automática do contrato por quinze anos no caso de as referidas modificações acarretarem um aumento do aluguer superior a 25%, podem, em contrapartida, constituir condições de transacção não equitativas, proibidas como práticas abusivas pelo artigo 86.° do Tratado, se todas as condições de aplicação deste artigo estiverem reunidas.

11 A primeira condição de aplicação do referido artigo é a afectação do comércio entre Estados-membros. A interpretação desta condição, que figura nos artigos 85.° e 86.° do Tratado, deve tomar como ponto de partida a sua finalidade, que é determinar o domínio de aplicação do direito comunitário da concorrência. É assim que estão abrangidos pelo domínio do direito comunitário quaisquer acordos ou práticas susceptíveis de influenciar, de forma directa ou indirecta, actual ou potencial, as correntes de trocas comerciais entre os Estados-membros e de entravar assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado. Esta condição encontra-se preenchida, nomeadamente, se as cláusulas contratuais acima referidas tiverem por efeito restringir as importações de material telefónico proveniente de outros Estados-membros, provocando por esse facto uma compartimentação do mercado. Nenhum elemento dos autos permite supor que seja este o caso. Compete, todavia, ao órgão jurisdicional nacional estabelecer as verificações de facto para tal necessárias.

12 A segunda condição estabelecida no artigo 86.° é a de que exista uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Tal posição dominante caracteriza-se, segundo a jurisprudência do Tribunal (ver acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin, 322/81, Recueil, p. 3461), por uma situação de poderio económico detida por uma empresa, que dá a esta o poder de criar obstáculos à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado, fornecendo-lhe a possibilidade de comportamentos independentes, em medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes e aos seus clientes.

13 Para analisar se tal posição dominante existe num caso como o que está em apreciação, convém determinar o poderio económico da empresa em questão no mercado respectivo, o qual deve ser delimitado tanto do ponto de vista das actividades a que respeita como do ponto de vista da sua extensão geográfica.

14 Para este efeito, convém ter em conta os seguintes elementos de facto, que resultam dos autos: os contratos que estão na origem do litígio da causa principal têm por objecto a locação e manutenção de instalações telefónicas; em virtude do regime de monopólio das telecomunicações existente em França, as instalações telefónicas apenas podem ser fornecidas pela administração dos Postes & Télécommunications, por um lado, e, por outro lado, por instaladores privados, como a Alsatel, nos quais é parcialmente delegado o exercício do monopólio; estes instaladores privados devem estar autorizados pela administração; finalmente, as autorizações concedidas são válidas a nível nacional.

15 Daqui resulta que o quadro no qual as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para se poder apreciar o poderio económico da empresa em questão é o mercado das instalações telefónicas no conjunto do território francês.

16 A Comissão sustentou, contudo, que dentro do mercado global das instalações telefónicas é possível distinguir, do ponto de vista das respectivas actividades, um mercado de locação-manutenção de material telefónico, e que, nesse plano, nomeadamente em virtude da importância do factor manutenção, a concorrência entre os instaladores se exerce em primeiro lugar no âmbito local e regional. Seria, pois, neste submercado geográfico que deveria ser apreciada a situação dos instaladores, a fim de determinar se estes detêm ou não uma posição dominante no que respeita ao mercado da locação-manutenção de instalações telefónicas.

17 A este respeito é de notar que, tratando-se de apreciar se a empresa tem um poderio económico que lhe permita criar obstáculos à manutenção de uma concorrência efectiva, não se pode isolar, como mercado a tomar em consideração, o da locação-manutenção, quando se verifica que os utentes podem escolher entre esta modalidade contratual e a compra dos mesmos equipamentos. A tese da Comissão sobre o carácter não intermutável destas duas modalidades, que tem apenas como base a perspectiva dos utentes que já optaram pela locação-manutenção, não merece acolhimento.

18 Nenhum elemento dos autos permite supor que a demandante goza de uma posição dominante no conjunto do território francês. Em contrapartida, a única circunstância de facto de que dá conta a decisão de reenvio, no que se refere ao poderio económico da demandante, é a parte importante detida por esta empresa no mercado regional.

19 A este respeito, é de salientar que tal constatação não é suficiente para estabelecer a existência de uma posição dominante da empresa em causa. Com efeito, por um lado, resulta da jurisprudência do Tribunal que, se o facto de uma empresa deter uma parte muito ampla do mercado pode sem dúvida constituir um indício significativo da existência de uma posição dominante, esta circunstância, considerada isoladamente, não é necessariamente um factor determinante, devendo ser tomada em consideração conjuntamente com outros factores (ver acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffman-La Roche, 85/76, Recueil, p. 461). Por outro lado, resulta do que se disse que, em circunstâncias como as do caso em apreço, o poderio económico da empresa só pode ser apreciado no âmbito geográfico do conjunto do território nacional.

20 Se a parte importante detida no mercado regional pela demandante fosse resultado de um acordo entre os instaladores autorizados com vista à partilha dos mercados regionais, tal acordo ficaria abrangido pelo artigo 85.° do Tratado. Só no caso de essa repartição ser feita por um conjunto de empresas pertencentes ao mesmo grupo é que, conforme a jurisprudência do Tribunal, poderia ser aplicável o artigo 86.° (ver acórdãos de 8 de Junho de 1971, Deutsche Grammophon, 78/70, Recueil, p. 487, e de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie, 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 e 114/73, Recueil, p. 1663).

21 A Comissão sugeriu contudo ao Tribunal que apreciasse se um paralelismo de comportamento de várias empresas independentes, nomeadamente em matéria de preços e condições de transacção, não deixando aos seus clientes qualquer possibilidade de negociar os termos dos contratos a celebrar, poderia dar lugar a uma posição dominante colectiva, abrangida pelo artigo 86.° do Tratado.

22 A este respeito, é de salientar que o Tribunal não pode colocar-se perante tal hipótese, uma vez que esta é alheia à situação de facto considerada pelo órgão jurisdicional nacional e apenas se baseia em informações da Comissão que, nas próprias palavras desta, não são suficientemente precisas. Caso a Comissão entenda haver indícios da existência de práticas contrárias às regras de concorrência do Tratado, competir-lhe-á fazer uso dos poderes de investigação de que dispõe, com vista a velar pela aplicação destas regras.

23 Deve, portanto, responder-se ao órgão jurisdicional nacional que não estão abrangidas pela proibição do artigo 86.° do Tratado CEE as práticas contratuais, mesmo abusivas, de uma empresa de instalações telefónicas que detém uma parte importante do mercado regional num Estado-membro, uma vez que esta empresa não tem uma posição dominante no mercado a tomar em consideração, no caso concreto o mercado nacional das instalações telefónicas.

Quanto às despesas

24 As despesas efectuadas pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentou observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL (Sexta Secção)

decidindo a questão que lhe foi submetida pelo tribunal de grande instance de Estrasburgo, por decisão de 17 de Setembro de 1986, desenvolvida e completada por decisão de 10 de Dezembro seguinte, declara:

O artigo 86.° do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que não estão abrangidas pela proibição deste artigo as práticas contratuais, mesmo abusivas, de uma empresa de instalações telefónicas que detém uma parte importante do mercado regional num Estado-membro, uma vez que esta empresa não tem uma posição dominante no mercado a tomar em consideração, no caso concreto o mercado nacional das instalações telefónicas.