1. 

No âmbito de um processo penai contra X, o pretore de Salò (província de Brescia) pede-vos que interpreteis a Directiva 78/659 do Conselho, de 18 de Julho de 1978, relativa à qualidade das águas doces que necessitam de ser protegidas ou melhoradas a fim de estarem aptas para a vida dos peixes (JO 1987, L 222, p. 1; EE 15 F2 p. 111). Ao juiz a quo interessa saber: a) se a legislação italiana em matéria de protecção das águas contra a poluição está adaptada aos princípios e aos objectivos de qualidade fixados por aquela directiva e b) se as disposições desta ùltima impõem a obrigação de preservar a quantidade de água indispensável à sobrevivência da fauna ictíaca protegida.

2. 

Em 5 de Julho de 1984, o pretore de Salò recebeu uma exposição do «gruppo ecologico pescatori per la salvaguardia del fiume Chiese» (grupo ecològico de pescadores para a salvaguarda do rio Chiese). Em primeiro lugar, a associação denunciava as frequentes mortandades de peixe observadas no troço em que o Chiese corre entre o lago de Idro e o rio Oglio, na área da circunscrição («mandamento») em que se exerce a jurisdição do referido órgão judicial. Em seguida, sustentava que as causas do fenómeno eram sobretudo as fortes e bruscas variações do caudal do Chiese, provocadas pelas numerosas barragens construídas para irrigação e aproveitamento hidroeléctrico. Por último, pedia que fossem tomadas medidas contra os concessionários ou, em qualquer caso, contra os responsáveis por essas derivações, não só para protecção das espécies de peixes, mas também por razoes de higiene e de respeito pelo ambiente.

O despacho de reenvio precisa que os factos descritos pelos queixosos configuram uma série de delitos e de contravenções. Os primeiros — dano agravado de águas, desvio de águas e modificações do meio natural — estão previstos nos artigos 635.°, 625.°, n.° 7, e 632.° do Código Penal. As segundas estão contempladas em três grupos de normas: os artigos 6.° e 33.° do texto codificado da legislação sobre a pesca (Decreto Real n.° 1604, de 8 de Outubro de 1931); o artigo 21.° da Lei n.° 319, de 10 de Maio de 1976, que sanciona o despejo de substâncias nocivas para os peixes, no âmbito de uma regulamentação destinada a proteger as águas contra a poluição; e os artigos 25.° a 29.° do Decreto n.° 915 do presidente da República, de 10 de Setembro de 1982, pelo qual o legislador italiano transpôs para a ordem jurídica interna as directivas do Conselho 75/442, 76/403 e 78/319, respectivamente relativas aos resíduos, à eliminação dos policlorobifenilos e policlorotrefenilos e aos resíduos tóxicos e perigosos.

Com base nestes elementos, o pretore — que, como melhor veremos mais adiante, exerce também funções de Ministério Público — instaurou a acção penal e levou a efeito alguns actos de instrução preliminar. Mais precisamente, apensou três exposições que outros grupos de pescadores lhe tinham enviado alguns anos antes, desentra-nhando-as de um processo arquivado em 31 de Dezembro de 1982. Nessas exposições salientava-se que o Chiese é especialmente propício à reprodução de salmonídeos e os seus autores lamentavam que o rio fosse objecto quer de excessivas derivações de água para irrigação ou para produção de energia eléctrica quer de despejos industriais e urbanos de substâncias nocivas. Em segundo lugar, o pretore solicitou aos presidentes dos municípios ribeirinhos que lhe fornecessem outras informações sobre a situação do curso de água.

Neste estádio, o magistrado desenvolveu o silogismo que estaria na origem do presente processo. Ou seja, considerou: a) que as responsabilidades penais pela degradação da bacia do Chiese e, em especial, pela periódica destruição da fauna ictíaca poderiam ser determinadas apenas com base e à luz de disposições que considerem especificamente as águas como meio natural dos peixes; b) que disposições desse género estão contidas na Directiva 78/659; c) que é duvidoso que a legislação italiana em matéria de protecção das águas — conforme resulta da Lei n.° 319 de 1976, com os sucessivos aditamentos e alterações introduzidos por outras disposições legais, tanto do Estado como da região da Lombardia, relativas à protecção do ambiente — seja compatível com a referida directiva, igualmente no que respeita à «protecção da quantidade das águas, em conexão com a própria existência material do meio aquático necessário à vida dos peixes».

Assim, na opinião do pretore, a referida norma comunitária está no centro do processo por ele instaurado, pelo menos por três motivos: porque é a «premissa essencial» dos critérios em torno dos quais deverá desenvolver-se o inquérito, porque tem uma «importância determinante» como «pressuposto das normas penais vigentes» e porque contém «inegáveis perspectivas de alargamento da esfera de protecção penal». Esta convicção levou-o a suspender a instância e a apresentar ao Tribunal, por despacho proferido em 13 de Janeiro de 1986, as seguintes questões prejudiciais:

3. 

Nas suas observações escritas e durante a audiência, o Governo italiano e a Comissão das Comunidades Europeias sustentaram a inadmissibilidade do pedido prejudicial no seu conjunto ou, pelo menos, da primeira questão. No que diz respeito ao pedido, os argumentos dos dois intervenientes apoiam-se: a) na função do pretore no âmbito do processo penal; b) na fase processual em que teve lugar o reenvio; c) no facto de o processo a quo ser instaurado contra desconhecidos.

Comecemos pelos problemas colocados nas duas primeiras alíneas, que são estritamente conexos. O Governo de Roma duvida de que, no caso vertente, estejam respeitadas as condições referidas no segundo parágrafo do artigo 177.° do Tratado CEE e, em especial, interroga-se sobre se o pedido provém de um autêntico «órgão jurisdicional». Na base de tais dúvidas está a ambivalência do pretore, uma figura original do ordenamento judicial italiano, na qual coexistem as funções de Ministério Público e de juiz. Quando se dirigiu ao Tribunal, o pretore de Salò apenas tinha instaurado a acção penal e levado a efeito alguns actos de instrução preliminar. Agia, portanto, na qualidade de Ministério Público, ou seja, de parte, e é óbvio que uma parte não pode suscitar questões interpretativas. De qualquer modo, esse magistrado não era juiz. Se efectivamente o Tribunal lhe der uma resposta que o conduza a excluir a natureza criminal dos desvios de água, ele deverá arquivar o processo. Ora, o despacho correspondente não é susceptível de constituir caso julgado, pode ser revogado em consequência de uma apreciação diferente dos factos já conhecidos e não tem que ser fundamentado, escapando assim a uma garantia que o artigo 111.° da Constituição impõe aos actos jurisdicionais propriamente ditos (ver Corte di cassazione, Quinta Secção Penal, acórdão n.° 688, de 6 de Dezembro de 1984, in Cassazione potale, 1985, p. 1130).

E isto não é tudo, se se atentar no argumento da alínea b). O que é mais flagrante na situação processual em que o pretore formulou as questões é, por assim dizer, a sua imaturidade: noutros termos, é ainda vaga ou, melhor, in fieri e longe de deixar entrever qualquer solução sob a forma de conclusões, mesmo provisórias. No caso concreto, falta até a definição de uma acusação: e — lembremo-lo — essa falta depende menos de um dado subjectivo (os responsáveis pelos desvios de água são na realidade conhecidos de todos) do que de um elemento objectivo, que é a incerteza de poder qualificar os factos de delitos e contravenções.

Em definitivo, o Governo italiano considera que o pedido prejudicial, tendo sido apresentado ao Tribunal numa fase claramente preliminar, em que ainda não se está perante um juiz, é prematuro e, por isso, incorrecto. Com efeito, a sua apresentação impede a utilização do mecanismo comunitário previsto no artigo 177.° na fase do processo, propriamente dito.

4. 

A luz da jurisprudência do Tribunal, esta tese não pode ser acolhida. A sua fundamentação é excluída desde logo pelos acórdãos que afirmam o carácter comunitário do conceito de «órgão jurisdicional», na acepção do artigo 177.° [ver acórdãos de 30 de Junho de 1966, processo 61/65 (Vaassen--Goebbels/Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf, Recueil, p. 377), de 27 de Novembro de 1973, processo 36/73 (NV Nederlandse Spoorwegen/Minister van Verkeer en Waterstaat, Recueil, p. 1299) e de 6 de Outubro de 1981, processo 246/80 (Brockmeu-len/Huisarts Registratie Commissie, Recueil, p. 2311)]. O princípio assim definido e a consequente impossibilidade de recorrer aos requisitos que um acto deve satisfazer para ter natureza jurisdicional, de acordo com os direitos dos vários Estados, tornam totalmente irrelevante, por exemplo, o argumento extraído da natureza do despacho de arquivamento. De qualquer modo, é evidente a inconsistência deste argumento, mesmo tendo em conta os dados que nos oferece o direito italiano: na verdade, no caso dos crimes para os quais são competentes o «tribunale» e a «corte d'assise», o poder de arquivar compete, nos mesmos termos e com os mesmos efeitos, ao juiz de instrução, ou seja, a um órgão sobre cuja univocidade jurisdicional não existem dúvidas.

Mas o ponto decisivo é outro. Os critérios que qualificam o conceito comunitário de «órgão jurisdicional» não poderiam ser mais vastos; e isto explica as razões pelas quais o Tribunal reconheceu a faculdade de ser interrogado pelos juízes nacionais de todos os géneros, independentemente da natureza e das finalidades dos processos em que aqueles suscitam as questões ou da «veste» mais ou menos intensamente jurisdicional que envergam no momento em que as suscitam. Os «pretori» penais italianos fazem parte, de pleno direito, deste conjunto e pouco importa que apresentem ao Tribunal as suas questões na qualidade de juízes ou de acusadores, visto que as funções correspondentes se sobrepõem, se entrelaçam e se agregam num todo orgânico indissociável. O pretore — como foi bastante bem descrito — é uma pessoa a quem o ordenamento jurídico atribui o estatuto de juiz e que, nessa qualidade, «formula a acusação que dá início ao processo, promove o inquérito e instrui (o processo), mantendo ou não a acusação, zela pelo rigor desta e decide... da sua fundamentação, levando o réu a juízo ou ordenando a cessação do procedimento criminal, e (desempenha) um papel fundamental nos debates» (Dominioni: «Diritto processuale penale», in Enciclopedia del diritto, volume XXXI, Milão, 1981, p. 957).

É certo que esta derrogação à regra ne procedat judex ex officio, esta concentração no mesmo órgão de poderes heterogéneos até à incompatibilidade e o facto de se reunirem numa única actividade funcional podem dar origem a reacções de rejeição. Eu próprio tenho dificuldade em digerir um fenómeno tão próximo do modelo do antigo processo inquisitório e, com mais autoridade, a «corte costituzionale» convidou, há poucos meses, o legislador a eliminá-lo do ordenamento jurídico (acórdão de 10 de Dezembro de 1986, n.° 268, GURI, 1. série especial, n.° 60, p. 20). As tentativas destinadas a atenuá-lo, separando as funções exercidas pelo pretore segundo a cadência dos actos que executa, de modo a reconduzir a sua figura ao habitual esquema dualista, são, portanto, compreensíveis. Mas isto não as torna menos erradas no plano do jus conditum, nem menos exemplares, como escreveu um conhecido especialista, da tendência de muitos juristas para «disfarçar mesmo os factos mais rebeldes» e «arquitectar fórmulas bizarras para esconder a realidade» (Cordero: Procedura penale, 6.a edição, Milão, 1982, p. 27).

Mas admitamos que alguém, a quem impressionou a natureza de «parte» atribuída ao pretore quando age na qualidade de Ministério Público, considere insuficientes estas observações. Bastar-lhe-á reler o acórdão de 12 de Novembro de 1974, no processo 32/74 (Haaga, Recueil, p. 1201). O Tribunal considerou-se validamente interrogado por um juiz ao qual fora solicitada uma medida de jurisdição voluntária: e, no entanto, todos sabem que nesse sector a «natureza de terceiro» do juiz, ou seja, o facto de ser alheio aos interesses a tutelar, não existe ou, pelo menos, é discutível.

5. 

Passemos ao argumento que critica o pedido prejudicial por ter sido apresentado quando o pretore ainda não tinha qualificado — ou melhor, ainda não podia qualificar — os factos no plano jurídico. Faz lembrar de perto as palavras usadas por Lord Denning para definir o momento em que o reenvio prejudicial é mais oportuno: «as a rule», afirmou o juiz inglês, «you cannot tell whether it is necessary to decide a point until the facts are ascertained. So in general it is best to decide the facts first» (Bolmer//Bollinger, 1974 2 All. ER 1226, 1235).

O Tribunal, todavia, decidiu de modo diferente. Assim, o acórdão de 10 de Março de 1981, nos processos apensos 36 e 71/80 (Irish Creamery Milk Suppliers Association, Recueil, p. 735, n.os 6 e 7), reconhece que, fixando «os factos do processo» e resolvendo «os problemas de puro direito nacional» antes do reenvio, o juiz auxilia o Tribunal. «No entanto», acrescenta, «estas considerações em nada limitam o poder discricionário» do juiz a quo. Único a ter «conhecimento directo dos factos do processo e dos argumentos das partes» e único «a assumir a responsabilidade» da decisão a proferir, é ele, na verdade, «quem, melhor que ninguém, pode apreciar em que fase do processo se mostra necessária uma decisão a título prejudicial...». A escolha do momento apropriado para a apresentação do pedido depende, pois, «de considerações de economia e de utilidade processuais cuja apreciação compete ao próprio juiz» (n.° 8, tradução provisória) (ver, igualmente, o acórdão de 10 de Julho de 1984, processo 72/83, Campus Oil Ltd e outros, Recueil, p. 2727, n.° 10).

Na minha opinião, a orientação que acabo de recordar está plenamente de acordo com o espírito do artigo 177.° Acrescente-se que é partilhada pela melhor doutrina (ver Waelbroek: «Commentaire à l'article 177», in AA. VV., Le droit de la Communauté économique européenne, Bruxelas, 1983, volume 10, tomo 1, p. 208) e que coincide com a da «corte costituzionale» italiana. A propósito, precisamente, do assunto que aqui tratamos, o acórdão n.° 104 de 18 de Abril de 1974, (Giurisprudenza costituzionale, 1974, I, p. 878), julgou, efectivamente, admissíveis os despachos de reenvío proferidos pelos «pretori»in limine litis ou mesmo antes de ter sido instaurada a acção penal e iniciada a instrução.

6. 

O terceiro argumento em prol da inadmissibilidade do pedido do pretore de Salò reside na fase em que se encontra o processo a quo e foi desenvolvido sobretudo pela Comissão. Na opinião desta, o facto de esse processo ser contra desconhecidos tem duas consequências alternativas, ambas inaceitáveis: tornar o acórdão do Tribunal praticamente inútil ou originar, a nível do Tribunal, uma grave restrição do direito de defesa.

É verdade, afirma em primeiro lugar a instituição, que há dez anos o Tribunal não se recusou a responder ao pretore de Cento, apesar de também se tratar de um processo contra desconhecidos (acórdão de 5 de Maio de 1977, processo 110/76, Recueil, p. 851). Esse magistrado, no entanto, suscitara uma questão processual e, de qualquer modo, pontual. Perguntou ao Tribunal se a Comunidade podia ser considerada parte lesada no processo que instaurara e era-lhe necessária a interpretação do Tribunal para decidir se devia notificá-la do início do processo. Pelo contrário, o pretore de Salò pede ao Tribunal que o ajude, interpretando a Directiva 78/659, a decidir se os factos denunciados pelos pescadores da sua jurisdição são ou não qualificáveis de delitos. Ora, tal pedido faz lembrar os celebérrimos problemas que colocou ao Tribunal o pretore de Bra no processo 244/80, Foglia/Novello (ver acórdão de 16 de Dezembro de 1981, Recueil, p. 3045). Com efeito, dá igualmente a impressão de ser artificial ou fictício e, embora sob um aspecto diferente, cria a perspectiva concreta de fazer o Tribunal trabalhar em vão. A razão é evidente. Existe o risco de o pretore não chegar a identificar os culpados e, nesse caso, o processo não poderia chegar ao fim, o próprio pretore deveria pôr-lhe termo com um despacho de arquivamento.

Suponhamos, contudo — acrescentou a Comissão na audiência —, que o nosso magistrado reúne os elementos suficientes para identificar os responsáveis pelas barragens construídas no Chiese e imaginemos, por outro lado, que o Tribunal responde à sua segunda questão como ele deseja, isto é, que reconheça nos parâmetros de qualidade impostos pela directiva uma obrigação de manter a quantidade da água necessária à vida dos peixes. Numa hipótese como esta, é de presumir que o pretore envie a juízo os acusados, imputando-lhes um delito — o desvio abusivo de água — para o qual o artigo 632.° do Código Penal prevê a pena de prisão até três anos e multa até 400000 LIT.

Ora, esta situação seria ainda mais grave do que a anterior. Os responsáveis pelas barragens arriscar-se-iam a uma pesada pena restritiva da liberdade pessoal sem terem podido intervir no presente processo, quer porque o despacho de reenvio não lhes poderia ser notificado, quer porque, não sendo ainda partes no processo a quo, o artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal lhes vedaria a faculdade de apresentar observações. Nem se diga que poderiam beneficiar dessa faculdade no futuro, pois o pretore poderia considerar a questão interpretativa já resolvida e, por conseguinte, não voltar a apresentá-la. Em suma, o presente pedido violaria potencialmente o seu direito de defesa, que reside, neste caso, na possibilidade de expor perante o Tribunal as teses mais favoráveis para eles sobre a interpretação da Directiva 78/659. Desta sua potencialidade para restringir uma garantia tão importante deveria o Tribunal extrair as necessárias ilações, declarando o pedido inadmissível.

7. 

Os argumentos da Comissão não me parecem mais convincentes que os sustentados pelo Governo italiano. Assim, o discurso relativo ao direito de defesa dos acusados só seria admissível na medida em que se ignorasse ou minimizasse a especificidade do processo ex artigo 177.° e a posição que nele ocupam as partes.

O facto de o processo prejudicial escapar ao princípio do contraditório é um dado adquirido há muito. Já no despacho proferido em 3 de Junho de 1964 (processo 6/64, Costa//Enel, Recueil, p. 1195) se afirmou que o artigo 177.° não contempla um processo contencioso destinado a resolver um litígio, mas institui um processo especial, mediante o qual o juiz solicita a interpretação das normas comunitarias a aplicar nos litígios perante ele pendentes, e no acórdão proferido em 9 de Dezembro de 1965 (processo 44/65, Hessische Knappschaft/Singer et fils, Recueil, p. 1191) se extraiu desse princípio a consequência de que neste processo está excluída qualquer iniciativa das partes. Estas são simplesmente convidadas a apresentar as suas observações (no mesmo sentido, ver os despachos de 14 de Julho de 1971, processo 6/71, Rheinmühlen/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Recueil, p. 719, e de 18 de Outubro de 1979, processo 40/70, Sirena//Eda, Recueil, p. 3169).

Sobre este ponto, todavia, o acórdão mais significativo, até pela ligação evidente que apresenta com o nosso problema, foi proferido em 16 de Junho de 1981 (processo 126/80, Salonia, Poidomani e Giglio, Recueil, p. 1563). O juiz a quo pedira que o Tribunal se pronunciasse sobre a compatibilidade com o direito comunitário de um acordo colectivo cujos contraentes — duas associações de editores e de distribuidores de jornais — não eram partes no processo principal e, portanto, não podiam apresentar ao Tribunal as suas observações. O Tribunal rejeitou o convite no sentido de declarar o pedido inadmissível, como pretendiam por essa razão os demandados no processo principal, comum raciocínio talvez um pouco elíptico, mas deixando entender que a ausência dos signatários não punha em causa a competência do Tribunal: «A aplicação do artigo 177.°», afirma-se no acórdão, «está ligada unicamente à exigência de permitir aos órgãos jurisdicionais nacionais que disponham de todos os elementos úteis de direito comunitário que lhes sejam necessários para proferir as decisões» (n.° 8, sublinhado meu) (tradução provisória).

As soluções teóricas a que conduz o quadro assim traçado parecem-me evidentes: destinatário da decisão interpretativa do Tribunal é só o juiz que a solicitou, enquanto as partes do processo a quo dela extrairão consequências indirectas e meramente factuais, por intermédio da sentença do juiz nacional, que é relativamente a elas a única decisão com eficácia jurídica. Daqui resulta, para usar conceitos correntes na doutrina italiana, que no Luxemburgo elas não são partes em sentido substancial — ou seja, protagonistas do litígio sobre o qual o juiz é chamado a pronunciar-se —, mas partes em sentido formal. Com efeito, assim se define o sujeito que, sem ser necessariamente titular do direito controvertido em juízo, está autorizado a exercer uma actividade processual, por exemplo, para a realização de um interesse de terceiro ou para a correcta interpretação das normas aplicáveis ao caso (ver, nesse sentido, Ferrari-Bravo: «Commento all'articolo 177», iw AA. W., Commentario al Trattado CEE, Milão, 1965, volume III, p. 1319, e Monaco: «Le parti nel processo comunitario», in Studi Morelli, Milão, 1975, p. 574 e seguintes).

Portanto, se o papel das partes no processo prejudicial se reduz a isto, se esse processo tem por objectivo uma indagação que supera os interesses contingentes de que são portadoras, porque se destina a determinar de um modo estritamente objectivo e tendencialmente abstracto o conteúdo específico das normas comunitárias, se tudo isto é verdade, repito, parece-me difícil considerar a faculdade de apresentar observações escritas como um aspecto do direito de defesa. A protecção dessa garantia efectua-se no âmbito do processo principal. Ou seja, será o juiz nacional a decidir se a ausência das partes no Luxemburgo se reflecte negativamente nas suas possibilidades de êxito perante ele. E se considerar que se produziu tal efeito, nada o proíbe de interrogar novamente o Tribunal, suscitando na ocorrência as mesmas questões [acórdão de 24 de Junho de 1969, processo 29/68 (Milch-, Fettund Eierkontor/Hauptzollamt Saarbrücken, Recueil, p. 165, n.° 3) e, recentemente, despacho de 5 de Março de 1986, processo 69/85 (Wünsche, Colect., p. 947 e seguintes, n.° 15)]; obviamente, as duas decisões refutam também o argumento do Governo italiano a que me referi no n.° 3, in fine).

8. 

Ainda mais frágeis são os argumentos com os quais se procura demonstrar que a interpretação do Tribunal corre o risco de ser inutiliter data. De imediato, afasto o paralelismo que faz a Comissão entre o processo a qua e o acórdão Foglia/Novello. É verdade que nos anos 60 e 70 numerosos «pretori» esqueceram que «enthusiasm is not and cannot be a judicial virtue» (Lord Devlin: «Judges and Lawmakers», 39, Modern Law Review, 1976, p. 1 e seguintes), praticando um attivismo aventuroso e por vezes irresponsável. Todavia, este fenómeno está em plena regressão e excluo a hipótese de o caso em apreço representar um seu vestígio. Quero dizer que é imaginável que um juiz se deixe convencer a apresentar ao Tribunal uma questão colocada pelas partes num litígio cível mais ou menos claramente «fabricado». Mas já me parece francamente inconcebível que o mesmo juiz «fabrique» um processo penal só para obter do Tribunal uma decisão interpretativa e com base nela realizar a sua política jurídica pessoal.

Abordando o fulcro do problema, a tese da Comissão já se vê em dificuldades pela fórmula muito restrita que o Tribunal utilizou para definir os casos em que uma sua decisão é verdadeiramente inútil: esta hipótese, afirmou o Tribunal, só acontecerá se «resultar manifestamente que a interpretação do direito comunitário... (não tem) qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal» [ver o citado acórdão de 16 de Junho de 1981, n.° 6, acórdão de 26 de Setembro de 1985, processo 166/84 (Thomasdünger, Recueil, p. 3001, n.° 11), e acórdão de 19 de Dezembro de 1968, processo 13/68 (Salgoil, Recueil, p. 601)]. Não menos eloquente é, em seguida, o exame das consequências a que leva a fundamentação da Comissão, quando desenvolvida com rigor. Com base nela, por exemplo, a decisão do Tribunal seria inútil mesmo que o pretore identificasse os responsáveis, se considerasse que não os devia enviar a juízo por inexistência de dolo ou de culpa. Digo mais: levado às últimas consequências, esse raciocínio exclui a possibilidade de reenvio em todos os processos penais até que esteja concluída a instrução, ou mesmo a audiência, e, de qualquer modo, subordina-o à condição de estar provada a existência dos elementos do crime que não tenham a ver com o direito comunitário.

Mas há outro argumento que deita por terra a opinião que tenho vindo a examinar. Na sua essência, está igualmente em oposição com as regras enunciadas pelo citado acórdão Irish Creamery Milk Suppliers Association (supracitado, n.° 5) e, de um modo mais geral, com o princípio em que assenta este último, a repartição de competências entre o juiz nacional e o Tribunal do Luxemburgo. O porquê é evidente. Conscientemente ou não, a Comissão pede ao Tribunal que declare que não só lhe compete interpretar as normas comunitárias, mas também decidir se o juiz deve ou pode utilizar a interpretação do Tribunal nos litigios que lhe são submetidos. Efectivamente, a tanto equivaleria uma recusa a responder-lhe, fundamentada na inutilidade (concretamente, na aplicabilidade duvidosa) da decisão interpretativa num processo em fase demasiado prematura para dar garantias de prosseguimento. Ora, a isto se opõe, coerentemente, o acórdão de 28 de Março de 1979, processo 222/78 (ICAP/Beneventi, Recueil, p. 1163, n.os 11 e 12).

9. 

Portanto, o pedido é admissível no seu conjunto. O mesmo se poderá dizer da primeira questão? A Comissão nega-o, por duas razões: o juiz, observa ela, pede ao Tribunal, essencialmente, que declare se a Itália executou devidamente a Directiva 78/659 e, em vez de se referir a uma disposição ou a um grupo determinado de disposições, exprime-se em termos vagos e gerais. O objecto da decisão sobre a compatibilidade é efectivamente «a actual legislação da República Italiana em matéria de protecção das águas contra a poluição».

Estes argumentos têm razão de ser. Por outras palavras, é verdade que um processo prejudicial não pode servir para provar o incumprimento por um Estado das suas obrigações comunitárias [jurisprudência abundante e pacífica; ver, por último, o acórdão proferido em 9 de Outubro de 1984, processos apensos 91 e 127/83 (Heineken Brouwerijen, Recueil, p. 3435)]; é, igualmente, verdade que a questão está formulada em termos demasiado indeterminados para esclarecer «os aspectos relativos à interpretação do direito comunitário» e, por consequência, «para se prestar a urna resposta útil» [acordaos de 21 de Março de 1972, processo 82/71 (Pubblico ministero/Società agricola industria latte, Recueil, p. 119, n.o 3), e de 28 de Março de 1979, ICAP, atrás citado, n.° 20]. Dito isto, para a hipótese de o Tribunal não acolher a minha conclusão, parece-me oportuno salientar: a) que, sob o número 322/86, está pendente no Tribunal uma acção nos termos do artigo 169.° na qual a Comissão pede que o Tribunal declare a falta de transposição para o direito interno da directiva em causa, por parte da Itália; b) que existe efectivamente uma divergência considerável entre os métodos de intervenção previstos pelas regulamentações italiana e comunitária.

Com efeito, a Lei n.° 319, de 1976, visa proteger as águas contra a poluição, mas fá-lo de forma indirecta. Mais precisamente, em vez de impor normas de qualidade e de prescrever os respectivos valores-limite, determina as características de algumas das descargas provenientes de instalações industriais ou outras e fixa os limites aceitáveis, ou seja, os máximos de concentração poluente. Depois, salvo algumas excepções, esses limites são fixados de modo idêntico para todo o território nacional, independentemente do destino, vocação ou utilização das massas hídricas receptoras. Pelo contrário, as directivas comunitárias e, em especial, a Directiva 78/659, incidem sobre meios ambientais específicos (por exemplo, as águas destinadas à vida dos peixes) e identificam-nos consoante as utilizações que deles são feitas. Preocupam-se, portanto, em determinar a qualidade final do meio receptor e, para este fim, fixam os valores-limite dos parâmetros de referência (F. e P. Giampetro: Commento alla legge sull'inquinamento delle acque e del suolo, 2.a edição, Milão, 1981, p. 349 e seguintes).

10. 

A segunda questão destina-se a determinar se os parâmetros de qualidade prescritos pela directiva implicam a preservação da quantidade de água indispensável à vida dos peixes.

O Governo italiano sugere que o Tribunal responda negativamente. Na sua opinião, o único objectivo que a directiva pretende alcançar ao exigir uma protecção da qualidade das águas é a defesa do património ictíaco contra as consequências nefastas — redução ou extinção de determinadas espécies — da descarga de substâncias poluentes. Outras formas de gestão das águas não são impostas directamente. Em especial, nenhuma disposição obriga os Estados a apreciar a situação global do sistema hidrográfico a que pertencem as águas doces. Naturalmente, isto não implica que as administrações nacionais devam ficar inertes. Assim, ao prepararem os programas destinados a reduzir a poluição e ao adoptarem as medidas tornadas necessárias pela ultrapassagem dos valores-limite (artigos 5.° e 7°, n.° 3), essas autoridades podem considerar o estado do meio hídrico na sua globalidade e promover as intervenções necessárias para atingir o objectivo definido pela directiva.

O argumento é sugestivo, mas não resiste a uma interpretação sistemática do diploma comunitário. Com efeito, a Comissão observou que pelo menos onze dos catorze parâmetros previstos no anexo I são indicados em miligramas por litro e que os correspondentes valores máximos podem ser ultrapassados de duas maneiras: efectuando ou tolerando descargas excessivas de substâncias nocivas à vida dos peixes ou diminuindo excessivamente a quantidade de água em que se dissolvem essas substâncias. Ora, se esta observação é exacta, parece-me difícil não admitir que os Estados estão obrigados a impedir derivações excessivas das «águas designadas», a partir do momento que essas derivações implicam automaticamente um brusco aumento da concentração de substâncias nocivas na água residual. De resto, o n.° 3 do artigo 7.° dispõe que, se acaso resultar que não seja respeitado um valor fixado pelas autoridades nacionais, «o Es-tado-membro determina se essa situação é fortuita ou consequência de um fenómeno natural (as inundações ou outras catástrofes naturais previstas no n.° 2 do artigo 6.°)... e adopta as medidas adequadas (sublinhado meu).

Mas há mais. A Comissão justamente salientou que, no espírito da directiva, a protecção das «águas designadas» não é um fim em si, mas um meio apto a garantir a sobrevivência das espécies de peixes a que se refere o n.° 3 do artigo 1.° Essas águas são, portanto, protegidas contra concentrações de substâncias nocivas, enquanto habitat dos peixes que nelas vivem ou que nelas poderiam viver, se a poluição fosse eliminada. Ora, esta afirmação tem um corolário evidente: se os Estados pudessem livremente autorizar derivações que provocassem um aumento das referidas concentrações ou reduzissem a quantidade de água para lá do limite indispensável à vida das espécies protegidas, o efeito útil, não de uma ou outra disposição, mas da directiva no seu todo, desapareceria completamente.

11. 

Como recordei ao examinar os elementos de facto do processo (supracitado, n.° 2), a razão que persuadiu o pretore de Salò a pedir ao Tribunal que interpretasse a Directiva 78/659 reside na sua relevância em relação ao processo que instaurou, enquanto «pressuposto» da legislação penal vigente e tendo em vista o «inegável alargamento» que determinaria na «esfera de protecção penal». Portanto, o magistrado parece considerar — embora não o diga expressis verbis e, muito menos, peça ao Tribunal que se pronuncie sobre a sua hipótese — que uma directiva não aplicada ou aplicada de modo incorrecto pode impor aos particulares obrigações de comportamento cuja violação é penalmente sancionável pelo direito nacional.

Pela minha parte, observo que: a) a directiva se aplica apenas às «águas designadas pelos Estados-membros» (n.° 1 do artigo 1.° e artigo 4.°); b) os Estados devem fixar valores-limite só em relação a essas águas (artigo 3.°); c) é lícito aos Estados fixarem valores mais rigorosos do que os indicados no anexo I (artigo 9.°); d) os Estados não são obrigados a acompanhar com sanções penais as medidas exigidas pelo artigo 17.°, mas que nada o proíbe. Parece-me que resulta deste exame sumário que a directiva deixa aos legisladores nacionais um amplo poder discricionário, especialmente no que diz respeito à designação das águas, pelo que as suas disposições não satisfazem os requisitos — clareza, precisão, carácter incondicional — dos quais a jurisprudência do Tribunal faz depender a aptidão para produzir efeitos directos.

Acrescento que no recente acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, processo 152/84 [Marshall/Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (Teaching), Colect., p. 723, 737], o Tribunal declarou: «Quanto ao argumento segundo o qual uma directiva não pode ser invocada contra um particular, é conveniente sublinhar que segundo o artigo 189? do Tratado, o carácter vinculativo de uma directiva, sobre o qual se baseia a possibilidade de a invocar perante um tribunal nacional, existe apenas relativamente ao “Estado-membro destinatário”. Do que resulta que uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular e que uma disposição de uma directiva não pode ser, portanto, invocada, enquanto tal, contra tal pessoa» (n.° 48). A premissa deste attendu deixa-me, devo dizê-lo, um tanto perplexo; mas concordo com a sua conclusão, pelo menos na medida em que se entende no sentido de que a directiva não pode, por si só, impor aos particulares obrigações em relação à administração pública. De qualquer modo, reconheço que o acórdão citado acaba com qualquer discussão acerca do fundamento do postulado com base no qual o pretore de Salò parece formular o seu pedido.

Não é por isto, todavia, que o pedido se torna irrelevante. No decurso da audiência, o agente do Governo italiano excluiu, tal como nós, que da directiva resultem obrigações ou proibições relativas a pessoas singulares (ou colectivas), negando-lhe assim a aptidão, mesmo indirecta, para constituir um pressuposto de um tipo de delito. Reconheceu, no entanto, que o diploma em apreço pode actuar no sentido de agravar as infracções à lei penal condita ou condenda. Um recurso hídrico «designado» pelo Estado, nos termos previstos pelas normas comunitárias, constitui efectivamente um bem jurídico que, na medida em que garante resultados úteis para toda a Comunidade, reveste um valor especial. Os crimes de que esse recurso hídrico seja objecto podem, pois, acarretar uma pena mais severa, porque afectam não quaisquer águas, mas águas que merecem uma protecção mais enérgica (primeiro parágrafo do artigo 133.° do Código Penal).

A observação parece-me correcta e, à sua luz, é lícito dizer que, uma vez aplicado o seu artigo 4.°, a directiva pode ter incidência no processo instaurado pelo pretore, pelo menos na medida em que a protecção penal é intensificada. A «designação» do Chiese, eventualmente verificada antes do termo do processo, seria de facto jus superveniens; mas esta sua característica continuaria a não ter influência, pois a gravidade do dano causado é de evidente importância objectiva.

12. 

Por todas as considerações precedentes, sugiro ao Tribunal que responda do seguinte modo às questões apresentadas pelo pretore de Salò, por despacho proferido em 13 de Janeiro de 1986, no âmbito de um processo contra desconhecidos: