1)

da validade das disposições constantes de três regulamentos comunitários, os Regulamentos n.os 102/64, 120/67 e 473/67, que prevêem que a obtenção de um certificado de importação ou exportação para os produtos visados pelo Regulamento de base n.o 19 está subordinada ao depósito de uma caução e que, salvo em caso de força maior, a caução é perdida se a operação não for realizada pelo titular do certificado;

2)

num dos processos, 30/70, da validade no direito comunitário do Regulamento n.o 87/62 e da organização por parte de um Estado-membro desse regime de cauções a partir de 30 de Julho de 1962, isto é, antes da introdução em 1964 do primeiro regulamento comunitário que estabeleceu o regime de cauções para o conjunto da Comunidade.

—

as relativas ao que designarei por legalidade externa das disposições impugnadas, isto é, a compètência das autoridades comunitárias para as adoptar e a regularidade do processo de adopção;

—

as relativas à legalidade interna dessas disposições, às quais fundamentalmente se imputa a violação do princípio dito da proporcionalidade, cujo respeito se imporia às autoridades comunitárias;

—

finalmente, as que se prendem com a validade do Regulamento n.o 87/62, com a compatibilidade com o direito comunitário do sistema instituído na Alemanha Federal antes da adopção do Regulamento n.o 120/64.

1)

a incompetência de qualquer uma das instâncias comunitárias para as adoptar;

2)

a irregularidade do processo de elaboração dos regulamentos e, designadamente, a intervenção de comités de gestão;

3)

por fim e subsidiariamente, os vícios intrínsecos que, de qualquer forma, feririam a legalidade externa apenas algumas das disposições impugnadas.

A —

Quanto ao primeiro ponto, a incompetência absoluta de qualquer instância comunitária para adoptar as disposições impugnadas, foram avançados dois argumentos, que parecem ter, em parte, seduzido o tribunal de Francoforte.

1.

O primeiro desses argumentos é que os textos criariam uma obrigação de importar ou de exportar, isto é, uma obrigação de fazer, enquanto nenhuma disposição do Tratado permitiria às autoridades comunitárias impor aos particulares uma tal obrigação. Esse argumento não nos reterá.

Em primeiro lugar, a questão de saber se certas disposições do Tratado, e designadamente as relativas à agricultura, não habilitam as instituições comunitárias a impor em certas circuntâncias a agentes económicos obrigações de fazer é muito duvidosa e, se fosse necessário responder-lhe, inclinar-me-ia mais, à primeira vista, por uma resposta afirmativa.

Mas na realidade, na minha opinião, essa questão não se coloca no presente caso. Com efeito, as disposições impugnadas não criam, na verdade, qualquer obrigação de importar ou exportar.

O único alcance das referidas disposições é estabelecer que o certificado apenas pode ser solicitado para realizar efectivamente uma operação de importação ou exportação e não por simples veleidade. Desse modo, não criam uma obrigação, mas colocam apenas uma condição à emissão de um documento necessário à realização da operação já decidida pelo agente económico.

O importador ou o exportador são livres não apenas de não pedir o certificado de importaçào ou de exportação, isso é evidente, mas ainda de não realizar a importação ou a exportação que declararam pretender efectuar. Nesse caso, é certo, perdem a caução; mas se a sua liberdade de agir pode ser, evidentemente, influenciada, quanto às decisões, por essa perspectiva, não deixa de ser menor em termos de direito.

O sistema não cria, pois, uma obrigação de fazer, mas apenas coloca uma condição para a concessão da permissão de fazer.

2.

O segundo argumento que é aduzido em favor da incompetência absoluta das instâncias comunitárias para adoptar as disposições impugnadas merece uma análise mais aprofundada.

Com efeito, sustenta-se que esse sistema, que obriga a quem solicite um certificado de importação ou de exportação a proceder ao depósito de uma caução e que estabelece que essa caução, salvo caso de força maior, será perdida caso a operação não seja realizada no prazo previsto no certificado, constitui, na realidade, a instituição de um regime sancionatório.

Afirma-se que os Estados-membros, regra geral, não confiaram às instâncias comunitárias poderes repressivos, salvo para os casos expressamente previstos no Tratado, como, por exemplo, para os acordos, decisões e práticas concertadas ou para a exploração abusiva de posições dominantes, pelo artigo 87.o, n.o 2, alínea a), que prevê expressamente a cominação de multas e sanções pecuniárias compulsórias.

É, antes de mais, extremamente contestável afirmar-se que o Tratado não confere às intituições comunitárias o poder de adoptar sanções senão nos casos expressamente previstos.

Nomeadamente em matéria agrícola, o n.o 3 do artigo 40.o estabelece que o organização comum de mercado pode abranger todas as medidas necessárias para atingir os objectivos definidos no artigo 39 o Pode-se legitimamente questionar se uma fórmula assim tão lata não incluirá a possibilidade da instituição eventual de sanções pecuniárias para assegurar o respeito dos regulamentos comunitários.

Mas creio que o Tribunal não tem que julgar essa questão no presente caso, dado que penso que lhe bastará analisar e precisar a natureza jurídica da caução prevista nos textos normativos para constatar que a sua perda não tem de forma alguma a natureza de sanção.

Convém começar por sublinhar que os termos «caution» ou «cautionnement» apresentam, no francês contemporâneo, uma ambiguidade que os comentadores já desde há muito tempo sublinham, por vezes propondo pôr-lhe fim.

Com efeito, até meados do século XLX, o termo «cautionnement» apenas tinha um sentido, o que lhe atribui o artigo 2011.o do Código Civil francês: o do antigo «fidejussio» do direito romano, isto é, o compromisso pelo qual um terceiro intervém nas relações entre o credor e o devedor para garantir ao credor o cumprimento das obrigações do devedor no caso de incumprimento por parte deste.

Mas rapidamente surgiu um outro sentido do termo «caution», a que por vezes se chamou«caução administrativa», e que significa o depósito obrigatório de uma quantia em dinheiro antes de se poderem praticar certos actos ou exercerem certas funções, para garantir as eventuais responsabilidades que daí possam resultar, designadamente perante a administração pública.

Este último tipo de «caution» que, do ponto de vista do direito civil, se assemelha mais a um «penhor», é muito diferente do «fidejussio» que constitui a «caution» tomada na sua primeira acepção.

Mas estes dois tipos de «caution» podem combinar-se entre si, por exemplo, o que na prática frequentemente acontece, quando essa «caução-penhor», se assim se pode dizer, é por sua vez garantida por um «fidejussio» que, na maior parte da vezes, é um banco.

Mas o que é, na verdade, essa «caução-penhor» ? Na minha opinião, nada mais é do que uma forma de garantia destinada a assegurar o respeito dos compromissos subscritos prévia ou concomitantemente.

Ora, a instituição de uma garantia é, com toda a evidência, dificilmente assimilável à instituição de uma sanção. Uma sanção tem por objecto punir. Uma garantia tem por objecto prevenir e, eventualmente, reparar.

O fundamento que se alega contra as disposições impugnadas e que se baseia na incompetência das autoridades comunitárias para instaurar sanções improcede «de facto», dado que essas disposições não instituíram um regime de sanções, mas um regime de garantias.

B —

Analisemos, pois, a segunda série de questões relativas à legalidade externa das disposições impugnadas e que se baseiam na irregularidade do processo de elaboração dos regulamentos em que se encontram incluídas.

Todos esses regulamentos foram elaborados de acordo com o processo dito dos comités de gestão, cujo princípio é bem conhecido do Tribunal.

Sob proposta da Comissão e após parecer do Parlamento, o Conselho adopta regulamentos de base, mas confia sob certas condições à Comissão o encargo de elaborar as medidas necessárias à sua aplicação.

O exercício da competência dessa forma delegada pelo Conselho à Comissão é organizado da seguinte forma: a Comissão estabelece um projecto das medidas a serem tomadas; submete-o a um comité de gestão composto por representantes dos Estados-membros, mas presidido por um representante da Comissão; o parecer desse comité é comunicado à Comissão; esta, perante esse parecer, adopta medidas que são imediatamente aplicáveis.

Todavia, quando as medidas não são conformes ao parecer do comité de gestão, por um lado, a Comissão pode diferir a sua aplicação por um período de um mês, por outro, o Conselho, ao qual estas medidas são imediatamente comunicadas, pode revogá-las ou modificá-las dentro desse mesmo prazo de um mês.

A legalidade deste sistema, que foi muito utilizado, dado que serviu para a elaboração de mais de dois mil regulamentos comunitários, é contestada e pelo menos um dos órgãos jurisdicionais alemães que submeteu questões prejudiciais ao Tribunal parece ter dúvidas quanto à sua legalidade.

Sustenta-se perante o Tribunal que esse processo seria duplamente contrário ao Tratado:

Finalmente, argumento este que foi dispendido especialmente pelos advogados na audiência, esse processo prejudicaria as prerrogativas do Parlamento.

Deste modo, seria todo o equilíbrio institucional da Comunidade que seria posto em causa por esse processo.

Esta argumentação já tinha sido largamente dispendida perante o Parlamento Europeu e foi também magistralmente refutada pela comissão jurídica do Parlamento com base no relatório de Jozeau-Marigné que, por uma combinação feliz, é ao mesmo tempo um legislador e um excelente jurista. Por minha parte retomarei muitas das conclusões formuladas nesse relatório.

Creio que essa argumentação, com efeito, não resiste a um confronto sério entre as modalidades do sistema dito do comité de gestão e as disposições do Tratado.

A disposição essencial é a do artigo 155.o, último travessão, que dispõe, cito, que a «Comissão exerce a competência que o Conselho lhe atribua para a execução das regras por ele estabelecidas». Daqui resulta, na minha opinião, claramente três pontos:

Ora, que é que se verifica em relação ao sistema dos comités de gestão?

Caso se verifique um desacordo entre o comité de gestão e a Comissão, o Conselho pode, de certo modo, retomar a sua competência, legislar ele próprio sobre essa questão no prazo de um mês, para revogar ou modificar as disposições adoptadas pela Comissão.

Todo este sistema me parece ser perfeitamente conforme às disposições do artigo 155.o do Tratado.

Vejamos agora o argumento segundo o qual o processo do comité de gestão, mesmo não sendo contrário à letra do Tratado, prejudicaria o equilíbrio institucional previsto por este.

Quanto a este ponto, não posso senão apropriar-me do que escreveu a este propósito Jozeau-Marigné no referido relatório quando, antes de expressar as suas reservas no plano político, analisava no plano jurídico a compatibilidade com o Tratado do processo dos comités de gestão.

1.

O Conselho, quando confere competências executivas à Comissão ao abrigo do artigo 155.o para a execução das regras que estabelece, tem o direito de acompanhar a atribuição dessas competências executivas de certas condições no que diz respeito às modalidades do seu exercício.

2.

Não há subordinação da Comissão ao comité, dado que a Comissão mantém o controlo da sua proposta.

3.

Não há transferência de competências da Comissão para o Conselho já que, nos termos do Tratado, é este último que pode atribuir o seu exercício à Comissão.

4.

Por fim, o Conselho não irá para além dos limites da competência que o Tratado lhe atribui senão quando confira aos comités de gestão um qualquer poder de decisão, o que não se passa no presente caso.

Um processo que reserva ao próprio Conselho o direito de decidir em última instância, deve, pelo contrário, ser considerado como compatível com o Tratado.

Finalmente, no que se refere aos direitos do Parlamento, é certo que o processo do comité de gestão instituído pelo Regulamento n.o 19 não ofende por si próprio as atribuições do Parlamento.

Para se ficar convencido disso, basta reler a resolução adoptada em 3 de Outubro de 1968 na qual o Parlamento reconhece a existência e a legalidade desse processo ao mesmo tempo que fixa os limites políticos e jurídicos da sua utilização.

Penso, portanto, que o sistema do comité de gestão instaurado pelo artigo 26.o do Regulamento de base n.o 19 não é contrário nem ao artigo 155.o do Tratado nem ao equilíbrio institucional que este instaurou.

Resta um último ponto: foi sustentado perante o tribunal administrativo do Land de Hesse, que interroga o Tribunal de Justiça sobre esse assunto, que esse processo seria contrário ao artigo 189.o do Tratado que estabelece os diferentes tipos de instrumentos normativos que podem ser adoptados pela Comissão ou pelo Conselho: regulamentos, directivas, etc.

Compreendo muito mal o alcance desse fundamento que, de resto, não foi retomado na audiência perante o Tribunal por aqueles que inicialmente o invocaram.

Dado que o artigo 155.o do Tratado confere ao Conselho a faculdade de confiar à Comissão a competência para adoptar as medidas de execução das regras que estabelece, resulta que, implícita e necessariamente, a Comissão deve dar a estas regras a forma que corresponde à sua natureza jurídica: regulamento ou directiva; e que, por outro lado, é essa mesma forma que adoptará o Conselho se for levado a revogar ou a modificar o texto adoptado pela Comissão.

Em resumo, proponho, pois, que o Tribunal declare que o processo do comité de gestão previsto pelo artigo 26.o do Regulamento n.o 19, com base no qual foram adoptados os regulamentos impugnados, é conforme ao Tratado, na medida em que o Conselho apenas confiou à Comissão competência para adoptar regulamentos de execução dos regulamentos de base por ele próprio adoptados.

C —

E isto conduz-nos directamente à terceira série de críticas formuladas a título subsidiário contra os regulamentos impugnados no que se refere à sua legalidade externa.

Estas críticas podem ser assim resumidas:

Mesmo que se admita a legalidade do comité de gestão, as disposições impugnadas relativas à caução não podiam ser adoptadas pela Comissão por meio desse processo porque, por um lado, a instituição de uma tal condição para a emissão dos certificados ultrapassa largamente o âmbito das medidas de execução e, por outro e mais especificamente, porque o Coaselho, no Regulamento n.o 19, estabeleceu expressamente que essa condição apenas podia ser imposta para as importações de cereais e não, como está estabelecido nas disposições impugnadas, para as exportações e as importações de cereais e produtos derivados.

A primeira parte desta argumentação apoia-se essencialmente no facto da caução ter sido instituída umas vezes pelos textos normativos adoptados pelo próprio Conselho, outras pelos adoptados pela Comissão de acordo com o processo dos comités de gestão; mas esta circunstância, se bem que revele por vezes uma certa incoerência, creio que não é em si mesma de natureza a estabelecer a ilegalidade dos textos normativos adoptados segundo o processo dos comités de gestão.

Com efeito, como já há pouco afirmei e serei levado a repetir dentro de um instante, o Conselho goza da liberdade plena para se reservar a adopção de medidas de execução ou, pelo contrário, para conferir à Comissão o encargo de as adoptar.

A única questão que se levanta e que analisarei a propósito do Regulamento n.o 19 é a de saber se a instituição de um regime de caução constitui ou não uma medida de execução de um regulamento de base.

O artigo 16.o do Regulamento n.o 19 coloca, a esse respeito, uma questão delicada e não esconderei ter hesitado muito quanto à resposta que proporei ao Tribunal.

Efectivamente, o artigo 16.o está assim concebido:

Estabelece o período de validade desses certificados e o processo para a alteração desse período.

Por fim e sobretudo, precisa que a emissão do certificado fica subordinada à constituição de uma caução que garanta o compromisso de importar durante o período de validade do certificado e que será considerada perdida se a operação não se realizar nesse período.

Perante esta redacção, pode-se legitimamente interrogar se o Conselho não terá decidido limitar a obrigação da constituição da caução apenas às importações de cereais que expressamente refere e se, portanto, a extensão dessa obrigação, por um lado, às exportações de cereais e, por outro, às importações e exportações de produtos derivados dos cereais, não será ilegal.

Esta dúvida é tanto mais justificada quanto, segundo as explicações que nos foram apresentadas na audiência sobre esta questão, ter-se-iam manifestado, ao que parece, duas tendências no seio do Conselho, a dos «falcões», por assim dizer, que pretenderiam um regime de caução muito lato e rígido e a das «pombas» que preconizariam, contrariamente, soluções mais moderadas.

O texto que foi finalmente adoptado não constituiria um compromisso entre essas duas tendências — tendo obtido os falcões que o sistema de cauções se aplique às importações de cereais e as pombas tendo conseguido que fosse aceite que o sistema não seja imposto nem às exportações de cereais nem às importações ou exportações de produtos derivados dos cereais?

Depois de, como referi, ter hesitado muito, proponho que o Tribunal responda a essa questão pela negativa pelas três seguintes razões:

É certo que os princípios da constituição da caução e da sua perda no caso da não realização da operação foram, em certos casos, estabelecidos por um regulamento de base e, noutros, por um regulamento adoptado pela Comissão segundo o processo dito do comité de gestão.

Mas esta circunstância não é em si mesma determinante dado que, como há ainda pouco referi, o Conselho continua a poder livremente reservar para si ou confiar à Comissão a adopção de medidas de execução dos regulamentos de base.

O único problema é o de saber se a instituição de um regime de caução constitui realmente uma «medida de execução» de um regulamento que estabelece a obrigação da obtenção de um certificado de importação ou de exportação.

Creio que sim, pois, uma vez que o Conselho estabeleceu a obrigação do certificado de importação ou de exportação, as condições da emissão do referido certificado constituem apenas, do ponto de vista da legalidade externa, simples modalidades de execução da obrigação, desde que, e esta é uma questão que se prende com a legalidade interna que analisaremos em breve, essas modalidades não imponham aos importadores e exportadores encargos excessivos em relação aos objectivos em função dos quais foi instituído o certificado de importação.

Se o Tribunal partilhar esta minha opinião, o que, reconheço de bom grado uma vez mais, necessita um certo esforço de interpretação, será levado a reconhecer a validade das disposições impugnadas que alargaram a aplicação do regime de caução, por um lado, às exportações de cereais, por outro, às exportações e importações dos produtos derivados dos cereais, que entram no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 19.

Um último fundamento relativo à legalidade externa das disposições impugnadas foi aduzido na fase escrita do processo: a falta ou insuficiência de fundamentação dos regulamentos em que estão incluídas estas disposições.

Se o Tribunal entender por bem responder-lhe, embora nenhum dos órgãos jurisdicionais alemães o solicite expressamente, bastará que declare que, de facto, todos os regulamentos impugnados estão fundamentados e suficientemente fundamentados.

Concluímos, assim, a análise das questões relativas à legalidade externa das disposições impugnadas. Abordemos agora as relativas à legalidade interna dessa mesmas disposições.

1)

a do tribunal de Francoforte que consiste em afirmar que, de acordo com o princípio da proporcionalidade que resulta da combinação dos artigos 2.o e 12.o da lei fundamental da República Federal da Alemanha, os actos comunitários não podem violar essas normas constitucionais, tese da qual esse órgão jurisdicional tirou todas as consequências já que, antes de tomar a decisão que reenviou esta questão, declarou inválidas, por serem contrárias à lei fundamental, as disposições que se encontram agora impugnadas perante o Tribunal de Justiça;

2)

a delineada pelo tribunal administrativo do Land de Hesse e que consiste em encontrar a fonte jurídica desse princípio de proporcionalidade no direito não escrito da Comunidade, nos princípios gerais do direito comunitário;

3)

por fim, a que vos proponho e que no presente caso consiste em encontrar a fonte jurídica desse princípio numa disposição expressa e bem clara do Tratado.

—

Pelos princípios gerais do direito comunitário: é o que pelo menos dois dos acórdãos do Tribunal expressamente reconheceram; de 29 de Novembro de 1956, Fédération charbonnière de Belgique, Colect. 1954-1961, p. 43; e de 13 de Junho de 1958, Hauts Fourneaux de Chasse, Colect. 1954-1961, p. 233.

—

Por uma norma expressa do Tratado: a que figura no artigo 40.o do título II consagrado à agricultura e da qual resulta que a organização comum de mercado, estabelecida com a finalidade de atingir os objectivos constantes no artigo 39.o, apenas pode comportar as medidas necessárias para atingir os objectivos definidos no artigo 39.o

1)

o princípio do sistema da caução;

2)

as modalidades desse sistema.

A —

Pessoalmente, penso que, no seu princípio, o sistema criticado não é somente estritamente necessário ao funcionamento normal do mercado comunitário dos cereais e seus derivados, mas ainda que, sendo embora perfectível, é com toda a probabilidade a medida menos restritiva que imaginar se possa para garantir o funcionamento correcto desse mercado.

Vou tentar demonstrá-lo, colocando este sistema no contexto em que se insere e em função do qual deve ser apreciado.

A organização do mercado dos cereais tem essencialmente por finalidade assegurar um nível de vida equitativo aos produtores europeus, no respeito dos outros objectivos fixados pelo Tratado para a política comum.

Estabelece poderosos meios de apoio e intervenção no que se refere aos preços internos.

Anualmente é fixado, antes de mais, um preço indicativo, isto é, o preço a que se deseja ver concluídas as transacções no mercado interno da Comunidade.

A partir desse preço indicativo é fixado, a um nível ligeiramente inferior de forma a não bloquear as trocas intracomunitárias, um preço de intervenção. Esse preço de intervenção constitui, de certo modo, o preço garantido ao produtor.

Estas variações constituem um dos elementos que desencadeiam a acção dos organismos de intervenção, seja sob a forma de compras obrigatórias sem limite de quantidade, seja através de ajudas à armazenagem privada, seja, finalmente, através de meios indirectos como, por exemplo, a desnaturação.

É evidente que este sistema não pode funcionar se não for acompanhado e escorado por uma acção nas fronteiras da Comunidade, por uma acção no comércio externo desses produtos.

Os preços internos da Comunidade, que são fixados em função tanto de objectivos sociais como de objectivos económicos, são, com efeito, superiores aos preços mundiais, em relação aos quais se conhece, de resto, tudo o que eles normalmente comportam de artificial e em que fraca medida correspondem ao preço ideal em mercado de concorrência perfeita, tal como o imaginavam os economistas liberais do século XIX.

Se, portanto, não existisse qualquer acção nas fronteiras da Comunidade, não deixariam de se produzir dois fenómenos:

Se a necessidade de uma intervenção nas fronteiras da Comunidade é, pois, indiscutível, a escolha das modalidades dessa intervenção colocou um problema delicado a quem o teve que decidir.

A solução mais simples teria consistido, evidentemente, em reservar a um organismo comunitário ou a organismos actuando por conta da Comunidade o monopólio do comércio externo. Esses organismos, conhecendo perfeitamente a situação do aprovisionamento, importariam em caso de insuficiência, exportariam abaixo do preço de custo em caso de excedentes e procurariam compensar no plano financeiro os resultados opostos dessas duas operações.

Outra solução igualmente possível seria a de, mantendo todavia, em princípio, a liberdade do comércio externo, fixar, periodicamente e em função da situação do mercado interno, contingentes à exportação e à importação.

Estas soluções, que foram defendidas por numerosos especialistas, seriam certamente as que melhor permitiriam assegurar. o necessário controlo do comércio externo.

Contudo, não foram as escolhidas, talvez por terem surgido aos olhos das autoridades responsáveis como impondo entraves demasiado importantes à liberdade dos agentes económicos, restrições que, aos olhos de muitos, não pareciam ser absolutamente necessárias para atingir os fins prosseguidos.

Assim, foi um sistema bastante mais flexível, o menos restritivo, na verdade, que se possa conceber, que foi adoptado.

Nem o monopólio das importações ou das exportações, nem o controlo quantitativo; mas sim, todo um regime completamente fundado no princípio da incitação e não no da coerção.

Para as exportações, não apenas a liberdade de exportar, mas ainda, para que essa liberdade não seja apenas teórica, uma subvenção à exportação: a «restituição», cujo efeito global é o de cobrir a diferença entre os índices ou os preços desses produtos na Comunidade e no mercado mundial.

Para as importações:

Assim, salvo em caso de crise aguda, os únicos meios que permitem assegurar o equilíbrio do mercado, que o artigo 39.o menciona expressamente entre os objectivos do mercado comum agrícola, são:

Se a oferta no mercado comum tiver tendência para exceder a procura, a restituição é aumentada para facilitar o escoamento dos excedentes.

Se a procura tiver tendência para exceder a oferta, o direito nivelador é diminuído para permitir preencher o défice do abastecimento comunitário.

Mas para se utilizar na «boa direcção», se assim se pode dizer, o direito nivelador ou a restituição são necessários certos dados:

Sem este último dado, a acção comunitária em matéria de comércio externo desenvolver-se-ia às cegas. A autoridade comunitária conheceria bem os desequilíbrios internos, mas ignoraria as decisões dos agentes económicos susceptíveis de agravar ou, pelo contrário, atenuar esses desequilíbrios; não poderia, pois, agir no sentido que exije o equilíbrio do mercado.

É esta a razão pela qual é não apenas necessário, mas indispensável, se se quiser manter a liberdade económica dos importadores e exportadores, por um lado, submeter as suas operações à emissão de um certificado de importação ou exportação, por outro, estabelecer que esse documento não seja apenas uma vaga declaração de intenções, mas que a condição da sua emissão seja o compromisso de realizar a operação decidida, compromisso garantido por uma caução.

Reintegrado, assim, no seu verdadeiro contexto o sistema dos certificados de importação e exportação, o compromisso de realizar a operação decidida, bem como o regime de cauções que garante esse compromisso, surge-nos como algo bem diferente do que alguns quiseram fazer crer.

Não é de forma alguma um sistema destinado a garantir uma espécie de obrigação puramente estatística, como parece ter pensado o tribunal de Francoforte.

Não é de forma alguma, como há poucos dias foi sugerido ao Tribunal, uma espécie de partida imposta aos agentes económicos por burocratas desejosos de verem finalmente os seus mapas de previsão corresponderem à realidade.

É um dado fundamental da organização do mercado dos cereais sem a qual a liberdade que se pretendeu preservar em benefício dos agentes económicos correria o risco seja de desembocar na anarquia e no caos, seja de obrigar as autoridades responsáveis a recorrer a medidas de coerção.

Mais do que isso, e eis um aspecto da questão que não deve ser menosprezado, é um meio necessário para que o aumento das despesas, em que se traduz o aumento da restituição, ou a diminuição das receitas, em que se traduz a redução do direito nivelador, apenas sirva, de facto, o interesse do mercado, de tal modo que os encargos impostos pelos Estados-membros e pela Comunidade aos seus cidadãos para suporte do mercado agrícola comum sirva apenas para esse fim.

As obrigações que esse sistema impõe aos importadores e exportadores são, na minha opinião, o preço mínimo, o preço indispensável da liberdade de acção que lhes foi deixada.

É certo que se tentou demonstrar ao Tribunal que os certificados de importação ou exportação, por um lado, e a caução, por outro, não estavam indissociavelmente ligados e que se podia conceber processos menos coercivos para atingir os mesmos resultados do ponto de vista do equilíbrio do mercado.

Um destes processos é descrito na decisão do tribunal de Francoforte e o mandatário das sociedades que praticam a importação e exportação de cereais fez-lhe há poucos dias, na audiência, a apologia. Consistiria, mantendo embora a obrigação da emissão de um certificado de importação ou exportação, em restringir as obrigações do importador ou exportador, que decida finalmente não proceder à operação que antes tinha decidido efectuar, à subscrição, sob pena de uma multa, de uma declaração de não importação ou de não exportação.

Mas, quando o agente económico enviasse essa declaração à autoridade competente, já o mal estaria feito: a importação anteriormente decidida e depois anulada teria já sido tida em linha de conta na avaliação da situação do mercado.

Seria, se me permitem usar um ditado popular francês, como «trancar as portas da cavalariça depois dos cavalos terem fugido».

É verdade que há dias, aquando da audiência, se tentou longamente demonstrar ao Tribunal que o sistema impugnado não era perfeito e não permitia, em todas as circunstâncias, a realização completa do objecto prosseguido; dito doutro modo, alguns cavalos conseguiriam passar através dos batentes entreabertos da porta da cavalariça de que há pouco falávamos.

Aceito isso de bom grado, mas as próprias imperfeições que foram assinaladas mostram que só um sistema mais coercivo seria plenamente eficaz e que, portanto, o sistema impugnado constitui, na verdade, o «mínimo irredutível», se assim se pode dizer, dos constrangimentos que devem suportar os agentes económicos para preservarem a sua liberdade de acção nas transacções em causa.

Penso, pois, que, no seu princípio, o sistema instituído pelos regulamentos impugnados, e que consiste em fazer acompanhar a emissão dos certificados de importação e exportação de um compromisso de realizar a operação decidida e de uma caução destinada a garantir a execução desse compromisso, é estritamente necessário ao funcionamento do mercado comum dos cereais, na forma como foi organizado, e que, portanto, ao instituí-lo, as autoridades comunitárias não violaram as disposições do artigo 40.o do Tratado.

O Tribunal já decidiu nesse sentido no que respeita ao mercado comunitário dos produtos lácteos, no acórdão 4/68, de 11 de Julho de 1968. Deverá, creio, proferir idêntica decisão para o mercado comunitário dos cereais.

B —

Resta, pois, analisar se certas modalidades de aplicação desse sistema não serão excessivas, não constituirão medidas que o artigo 40.o não habilitou as autoridades comunitárias a impor aos agentes económicos.

A este respeito foram submetidas ao Tribunal duas questões:

Para responder ao primeiro pedido, o Tribunal mais não poderá, creio eu, que retomar as considerações que expôs no seu acórdão 4/68 de 11 de Julho de 1968 (Colect. 1965-1968, p. 865), que há pouco referi, e que podem ser resumidas como se segue:

Quanto à segunda questão, a da validade das disposições que apenas prevêem a restituição da caução em caso de força maior, foi sustentado perante o Tribunal que são excessivamente rígidas, tendo em conta as finalidades prosseguidas, e que conviria substituí-las por um sistema mais flexível que tenha em conta, nomeadamente, o comportamento do titular do certificado e as dificuldades que possa ter encontrado para realizar a operação para a qual pediu o certificado.

Proponho que o Tribunal rejeite esta argumentação por duas razões:

Por um lado, a definição dada pelo Tribunal à força maior confere um papel mais importante, um papel muito mais importante do que o que lhe é dado em muitos dos direitos nacionais, ao comportamento do titular do certificado, já que entra em linha de conta a apreciação da natureza das previsões que este tenha feito, as suas diligências, os sacrifícios que teria que aceitar para realizar a operação a todo o custo.

Todos estes elementos permitem, pois, ao juiz nacional uma larga margem de apreciação e o sistema não é, portanto, tão rígido como foi afirmado.

Por outro lado e sobretudo, no raciocínio que é oferecido a propósito da força maior, encontra-se subjacente o mesmo princípio básico da assimilação da perda da caução a uma sanção, que propus ainda há pouco ao Tribunal que rejeite.

É por se ver na perda da caução uma sanção que se pede ao Tribunal que declare que esta não pode ser imposta senão após terem sido tidos em linha de conta todos os elementos intencionais, subjectivos ou circunstanciais que expliquem a não realização da operação para a qual tenha sido obtido o certificado.

Mas, como já referi, o regime da caução não me parece ser, de forma alguma, um regime de sanção. Para mim, é um regime que tende a garantir o cumprimento de um compromisso aceite aquando da emissão do certificado è, portanto, foi licitamente que as autoridades comunitárias decidiram que apenas a força maior poderia desobrigar quem se comprometeu.

Para concluir quanto às questões levantadas acerca da legalidade interna das disposições impugnadas, penso que o sistema da caução por elas instituído é, quer no seu princípio, quer nas suas modalidades, necessário e mesmo indispensável ao bom funcionamento do mercado comum dos cereais, tal como foi organizado, e que as autoridades comunitárias, ao adoptar as referidas disposições, respeitaram perfeitamente as obrigações que lhes advêm do n.o 3 do artigo 40.o do Tratado.

—

por um lado, foram adoptadas segundo o processo dito dos comités de gestão;

—

por outro, seriam contrárias quer a certos princípios gerais estabelecidos pelo Tratado de Roma quer às disposições do artigo 16.o do Regulamento n.o 19 adoptado pelo Conselho.

1.

No que respeita à parte dessa argumentação que se refere à ilegalidade que feriria o Regulamento n.o 87 pelo facto de ter sido adoptado de acordo com o processo dito dos comités de gestão, não posso senão remeter-me para as considerações que já expus.

2.

No que respeita à incompatibilidade das disposições do n.o 2 do artigo 7.o do Regulamento n.o 87 com os princípios gerais do Tratado e do direito comunitário:

3.

No que respeita à incompatibilidade das disposições impugnadas do Regulamento n.o 87 adoptado pela Comissão com as do artigo 26.o do Regulamento n.o 19 adoptado pelo Conselho, a argumentação desenvolvida levanta um problema mais delicado.

O n.o 3 do artigo 16.o dispõe, com efeito, como o Tribunal está recordado, que «as modalidades de aplicação do presente artigo, e nomeadamente o período de validade do certificado de importação, são fixadas de acordo com o processo previsto no artigo 26.o», ou seja, pela Comissão após o parecer do comité de gestão.

É evidentemente legítimo interrogar-se se a própria letra deste texto legal não reservará à Comissão e eventualmente ao Conselho a adopção de todas as condições a que ficará sujeita a emissão dos certificados de importação ou exportação.

Penso que uma interpretação literal do texto não impõe essa solução e que esta deve mesmo ser afastada por uma interpretação teleológica desse texto.

No que se refere à interpretação literal, impõe-se, com efeito, três observações:

Por um lado, primeira observação: como sublinha a Comissão, o texto não dispõe de forma alguma que todas as medidas de aplicação do artigo 16. o do Regulamento n.o 19 possam apenas ser adoptadas seguindo-se o processo do comité de gestão; pode entender-se esse texto como significando simplesmente que algumas de entre elas, as mais importantes, devem ser adoptadas segundo esse processo.

E, com efeito, foi mesmo isso o que aconteceu, já que a Comissão, através do Regulamento n.o 87, instituiu, por um lado, a obrigação da constituição da caução e, por outro, determinou a perda dessa caução quando a operação de importação ou exportação não seja realizada e atribuiu apenas aos Estados-membros o encargo de fixar medidas complementares.

Segunda observação: é ainda, e sobretudo, necessário sublinhar que a forma verbal do presente do indicativo mostra bem que os autores do regulamento quiseram visar essencialmente as medidas gerais adoptadas no quadro da organização completa do mercado e não necessariamente todas as medidas transitórias necessárias à sua realização gradual.

Portanto, a própria letra do texto não basta para que se lhe dê o sentido que lhe atribui a sociedade autora no processo principal.

O espírito que lhe deve aclarar o sentido conduz, pelo contrário, à rejeição desta interpretação.

Com efeito, também aqui é necessário colocar-se a disposição impugnada no seu contexto.

E qual é esse contexto?

Colocadas essas disposições neste contexto, e mesmo sem entrar em linha de conta com a consideração segundo a qual qualquer outra solução teria conduzido a um atraso considerável na concretização de disposições, de resto essenciais, à organização do mercado comunitário dos cereais, parece-me ser evidente que os autores do Regulamento n.o 87, quando, após terem estabelecido o princípio da constituição da caução e da sua perda em caso de não realização da operação, determinaram que o «restante»; se assim se pode dizer, das medidas de execução seria fixado pelos Estados-membros, não violaram de forma alguma as disposições do Tratado nem negligenciaram as do Regulamento n.o 19, mas, pelo contrário, aplicaram-nas exactamente dentro do espírito em que foram concebidos.

Para concluir estas observações já demasiado longas, pretendo agora, em poucas palavras, reagrupar as considerações que expus em função das questões que foram submetidas ao Tribunal pelos órgãos jurisdicionais alemães.

1)

O processo previsto no artigo 26.o do Regulamento n.o 19 do Conselho, de 4 de Abril de 1962, é conforme ao Tratado.

2)

A análise das questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo tribunal administrativo de Hesse e pelo tribunal administrativo de Francoforte não revela qualquer elemento de natureza a afectar a validade do artigo 7o, n.o 2, do Regulamento n.o 87 da Comissão, de 25 de Julho de 1962, nem dos artigos 1.o e 7.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 102/64 da Comissão, de 28 de Julho de 1964, nem do artigo 12.o, terceiro parágrafo, do Regulamento n.o 120/67 do Conselho, de 13 de Junho de 1967, nem, finalmente, do artigo 9 o do Regulamento n.o 473/67 da Comissão, de 21 de Agosto de 1967.

3)

O artigo 16.o, n. os 2 e 3, do Regulamento n.o 19 do Conselho, de 4 de Abril de 1962, não se opunha a que, em conformidade com o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 87, um Estado-membro fixe as modalidades de aplicação das regras relativas à caução prevista pelo Regulamento n.o 19 e pelo próprio Regulamento n.o 87.