1)

As disposições conjugadas do artigo 4.o da Decisão 65/271/CEE do Conselho, de 13 de Maio de 1965, relativa à harmonização de certas disposições com incidência na concorrência no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável, e do artigo 1.o da Primeira Directiva 67/227/CEE do Conselho, de 11 de Abril de 1967, relativa à harmonização das legislações dos Estados-membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios produzem efeitos directos nas relações jurídicas entre Estados-membros e particulares e criam para estes direitos subjectivos individuais que incumbe aos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros proteger?

2)

As disposições conjugadas do artigo 4.o da Decisão 65/271/CEE do Conselho, de 13 de Maio de 1965, e do artigo 1.o da Primeira Directiva 67/227/CEE do Conselho, de 11 de Abril de 1967, proíbem, mesmo antes do dia 1 de Janeiro de 1970, a qualquer Estado-membro, em que se encontre já em vigor o sistema comum de imposto sobre o valor acrescentado e que tenha já abolido os impostos específicos sobre os transportes de mercadorias, reintroduzir impostos específicos sobre o transporte de mercadorias que tenham a natureza de imposto sobre o volume de negócios, mesmo que os outros Estados-membros não tenham ainda, naquela data, adoptado as medidas supracitadas?

3)

O imposto alemão sobre o transporte rodoviário de mercadorias que atinge uma actividade e não uma troca de prestações (v. § 1 da lei relativa à imposição do transporte rodoviário de mercadorias — Gesetz über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs — Bundesgesetzblatt 1968 — Vd I, p. 1461) e cuja base é constituída (v. § 3) não pela remuneração de uma prestação contratual, mas pelo resultado de uma prestação («Leistungsprodukt»), deve ser considerado como um imposto específico nos termos do artigo 4.o da Decisão 65/271/CEE do Conselho, de 13 de Maio de 1965, que é aplicado ao transporte de mercadorias em vez do imposto sobre o volume de negócios?

Estas três questões (citadas a partir do processo 9/70) figuram igualmente, em substância, se bem que noutros termos e com uma ordem diferente, nos processos 20/70 e 23/70. Além disso, no processo 9/70, o órgão jurisdicional nacional pediu a título subsidiário ao Tribunal de Justiça, no caso de este se pronunciar pela negativa relativamente às questões 1 a 3, uma decisão a título prejudicial sobre as seguintes outras questões:

4)

As disposições conjugadas do artigo 5.o, segundo parágrafo, do Tratado CEE e do artigo 74.o do Tratado CEE, bem como do artigo 4.o da Decisão 65/271/CEE do Conselho, de 13 de Maio de 1965, e do artigo 1.o da Primeira Directiva 67/227/CEE, de 11 de Abril de 1967, produzem, nas relações jurídicas entre Estados-membros e particulares, efeitos directos que estes últimos podem invocar perante os órgãos jurisdicionais desses Estados?

5)

As «condições de transporte» referidas no artigo 80.o, n.o 1, do Tratado CEE, compreendem também os impostos que oneram especificamente o transporte de mercadorias?

6)

O artigo 80o, n.o 1 do Tratado CEE proíbe igualmente proteger as empresas ferroviárias exploradas pelos Estados-membros sob a forma de serviço público?

7)

O artigo 80.o, n.o 1, do Tratado CEE, produz, nas relações jurídicas entre Estados-membros e particulares, efeitos directos que estes últimos podem invocar perante os órgãos jurisdicionais desses Estados?

8)

A proibição, estabelecida nos artigos 92.o e seguintes do Tratado CEE, relativamente a auxílios, é também aplicável ratione materiae ao sector dos transportes?

9)

Os artigos 92.o e seguintes do Tratado CEE, proíbem igualmente proteger as empresas ferroviárias que são exploradas pelos Estados-membros sob a forma de serviço público?

10)

Deve considerar-se que um auxílio é compatível com o mercado comum, sempre que a Comissão não tomou a seu respeito a decisão prevista no artigo 93. o, n.o 2, do Tratado CEE, ainda que tivesse conhecimento da situação em causa?

11)

O artigo 92.o do Tratado CEE produz, nas relações jurídicas entre Estados-membros e particulares, efeitos directos que estes últimos podem invocar perante os órgãos jurisdicionais desses Estados?

Todas estas questões deram lugar a observações escritas por parte da Comissão das Comunidades Europeias, de harmonia com o artigo 20.o do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE. Além disso, foram ainda apresentadas observações escritas no processo 9/70 pelo Governo federal e pelo Finanzamt Traunstein, nos processos 20/70 e 23/70, pelos demandantes nas causas principais, e no processo 23/70, se bem que já depois de ter expirado o prazo previsto, pelo Finanzamt Düsseldorf-Altstadt. Os representantes dos demandantes nas causas principais tal como os agentes do Governo federal e da Comissão intervieram durante os debates orais de 15 de Setembro de 1970.

1.

Uma vez que os demandantes entendem deduzir a inaplicabilidade da lei alemã relativa ao imposto sobre os transportes, essencialmente das disposições conjugadas do artigo 4.o da decisão do Conselho em causa e do artigo 1.o da Primeira directiva, devemos em primeiro lugar perguntar se tais actos, dirigidos a Estados-membros, podem criar para os particulares direitos que os órgãos jurisdicionais devem proteger, ou se, em princípio eles não podem prevalecer sobre disposições de direito interno em sentido contrário. A este respeito, o Governo federal sustentou energicamente que não era de admitir uma aplicabilidade directa. Pelo contrário, a Comissão, após ter exposto todas as razões que podiam militar a favor ou contra uma aplicabilidade directa, chegou à conclusão de que não existe nem objecção de princípio nem argumento convincente que se oponha à aplicabilidade directa e que não é impossível, de uma maneira geral, que certas disposições de decisões dirigidas aos Estados-membros produzam tais efeitos. É um ponto de vista muito semelhante ao que foi defendido pelos autores nos processos principais.

É preciso reconhecer, desde logo, que o problema suscitado se reveste de uma grande importância do ponto de vista dos princípios. É certo que a hipótese do carácter self-executing de certas decisões dirigidas aos Estados-membros, quer dizer, a aplicação directa daquela categoria do direito comunitário, se apresenta como um meio excelente para promover a integração e é de molde a reforçar a protecção dos direitos dos cidadãos do mercado comum pelos tribunais nacionais (isto é, é susceptível de produzir um efeito cuja importância foi evidenciada nos processos prejudiciais 26/62 (Colect. 1962 -1964, p. 205) e 28/67 (Colect. 1965-1968, p. 787). Com efeito, de acordo com a tese contrária, para os casos de não aplicação das decisões comunitárias resta apenas o moroso procedimento previsto no artigo 169o do Tratado CEE com vista a fazer verificar um incumprimento, procedimento que fica de fora do âmbito de actuação jurídica dos particulares e em relação ao qual se poderá questionar se, os seus efeitos (no caso de o Estado-membro ser condenado) serão, para os cidadãos do mercado comum, equivalentes aos que resultam da aplicação directa do direito comunitário.

Como todas as partes justamente assinalaram, não é possível, para a análise desta importante questão, apelar directamente para a jurisprudência elaborada até este momento por este Tribunal. Todavia, esta jurisprudência parece oferecer indícios em sentido favorável à tese dos autores e é a esses indícios que somos, neste momento, tentados a recorrer. É assim que, e antes de mais, é interessante verificar que a jurisprudência relativa às disposições do Tratado directamente aplicáveis, não atribui uma particular importância ao texto dessas disposições, na medida em que dele resulta que os destinatários das normas do Tratado são os Estados-membros. Remetemos a este respeito para os acórdãos relativos aos artigos 12.o, 31o, 32.o primeiro parágrafo, 37o, n.o 2, 53.o e 95.o, n. os 1 e 2. De uma maneira geral trata-se de disposições que prevêem apenas uma obrigação de conteúdo positivo ou negativo para os Estados-membros. Todavia, o Tribunal não viu aí um obstáculo que impedisse reconhecer um efeito directo em benefício dos particulares, quer dizer, admitir a aplicabilidade directa, desde que, de acordo com o resto do seu conteúdo, as disposições em causa pareçam de molde a produzir tais efeitos. Poderíamos portanto ser tentados a admitir analogamente no que se refere ao direito derivado, sempre que ele se apresente da mesma forma, isto é, sempre que se tratem de decisões dirigidas aos Estados-membros e impondo-lhes uma obrigação de conteúdo positivo ou negativo; por outras palavras, pareceria defensável neste caso colocar igualmente em segundo plano o aspecto formal para atender unicamente à questão de saber se, de acordo com o seu conteúdo e natureza, elas se apresentam como susceptíveis de produzir efeitos directos em benefício dos particulares.

Deve seguidamente recorrer-se à jurisprudência elaborada a propósito do artigo 173.o do Tratado CEE que, como sabemos, subordina o direito dos particulares a interpor recurso de decisões de que não são destinatários, à condição de estas decisões lhes dizerem directamente respeito. O mesmo direito de recurso foi igualmente reconhecido contra as decisões dirigidas aos Estados-membros. Parece-nos ser de assinalar que a este respeito (remetemos para o acórdão nos processos 106/63 e 107/63, Colect. 1965-1968, p. 119) o Tribunal tenha falado de decisões «directamente aplicáveis» da Comissão, se bem que não seja possível, bem entendido, colocar no mesmo plano a aplicabilidade directa e o facto de uma decisão dizer directamente respeito a um particular, na acepção do artigo 173.o

Um terceiro elemento interessante que foi invocado tanto pela Comissão como pelos autores n.os 2 e 3 é o acórdão proferido no processo 38/69 (Colect. 1969-1970, p. 259). A propósito da chamada decisão de aceleração do Conselho de 26 de Julho de 1966, este acórdão afirma: «… esta decisão, se bem que formalmente dirigida apenas aos Estados-membros, destina-se a repercutir-se no conjunto do mercado comum e condiciona ou prepara a execução de disposições directamente aplicáveis nos Estados-membros, que resultam do artigo 9.o, primeiro parágrafo, do Tratado e, no que diz respeito às relações com países terceiros em especial, do Regulamento (CEE) n.o 950/68 do Conselho, de 28 de Junho de 1968, relativo à pauta aduaneira comum». Embora seja verdade que esta afirmação se situa no âmbito de um processo nos termos do artigo 169. o do Tratado CEE e tem a ver com uma decisão que se destina a completá-lo, todavia, de acordo com o artigo 235.o, e dado que se trata de direito derivado em sentido amplo, não parece incorrecto basear-nos no acórdão em causa para dele deduzir que o Tribunal se encontra disposto a adoptar uma atitude análoga também relativamente a decisões que é evidente terem sido adoptadas em conformidade com o artigo 189.o do Tratado e que se destinam aos Estados-membros.

Por fim, as decisões de tribunais alemães que os autores n.os 2 e 3 citaram em abono da aplicabilidade directa de decisões dirigidas aos Estados-membros bem como as opiniões de eminentes autores a que se referiram (não os enumeraremos agora, mas permitimo-nos remeter para as citações nas comunicações dos autores) militam também nesse sentido.

No entanto não devemos subestimar o alcance das objecções que foram apontadas contra a tese sustentada pela Comissão. Decorrem designadamente do sistema que o Tratado aplica ao direito derivado, de acordo com o artigo 189.o Este estabelece uma distinção entre os regulamentos, com carácter geral, obrigatórios em todos os seus elementos e directamente aplicáveis em todos os Estados-membros; as directivas que vinculam o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios; e as decisões que são obrigatórias em todos os seus elementos para os destinatários que elas designarem. Com efeito, poderíamos deduzir destas definições, que só existe uma legislação directa proveniente das instituições comunitárias sob a forma de regulamento, uma vez que, nos termos do Tratado só estes últimos são directamente aplicáveis nos Estados-membros. Em todos os outros casos, ao invés, seria somente o acto de introdução no direito interno ou de execução, que criaria direito directamente aplicável em função do previsto nas directivas e decisões. Todavia, à semelhança da Comissão e dos autores n. os 2 e 3, não queremos crer que esta distinção feita a propósito da aplicabilidade directa tenha um carácter absolutamente imperativo. Se o Tratado estabelece uma distinção entre uma legislação com um nível provindo das instituições comunitárias e uma legislação a dois níveis compreendendo a intervenção das instâncias nacionais (como sabemos, alguns artigos do Tratado prevêem expressamente esta última categoria apenas) isto é, em nossa opinião, no que respeita à última hipótese, essencialmente para os casos em que é indispensável uma medida de introdução no direito interno ou de execução, para criar direito aplicável, por exemplo sempre que se trata de obrigações de conteúdo positivo que deixam ao Estádo um poder de apreciação. É muitas vezes, talvez mesmo normalmente, o caso das decisões e directivas. Mas além disso, existem também, com certeza decisões ou elementos de decisões que não exigem qualquer medida de introdução no direito interno (basta pensar nas obrigações de omissão ou disposições de standstill). Neste caso pelo menos, e talvez também sempre que se trata de obrigações de conteúdo positivo que não deixam aos Estados qualquer poder de apreciação (esta questão pode ficar para já) por responder para já parece com efeito justificado admitir que para além da obrigação que incumbe exclusivamente aos Estados-membros surgem em benefício dos cidadãos do mercado comum efeitos directos que os órgão: jurisdicionais nacionais devem poder garantir directamente, tal como fazem para disposi ções correspondentes do próprio Tratado sempre que estas se traduzem em injunções claras, previstas e incondicionais. Efectivamen te, podemos afirmar com os autores n. os 2 e 3 que neste caso lidamos na realidade corr actos análogos ao acto legislativo. É, antes do mais, esta verificação, isto é, a consideração da verdadeira natureza jurídica dos actos em causa que permite equipará-los, do ponto de vista da sua eficácia jurídica — no que respeita à aplicabilidade directa — aos regulamentos comunitários. A distinção fundamental entre os actos do direito comunitário derivado, tal como o Tratado a estabelece, não desaparece certamente por este facto. Não se vislumbra também um grave riscc para a segurança jurídica; poder-se-ia pelo menos dizer que este risco é contrabalançado por um reforço de garantia jurisdicional dos particulares, consideração a que o Tribunal atribuiu uma particular importância, quando fixou os critérios de que depende a aplicabilidade directa das disposições do Tratado.

Finalmente a objecção segundo a qual o Tratado não prevê a publicação das decisões, mas que é, pelo contrário, a instituição de que elas emanam que expressamente decide publicá-las, segundo os casos, não pareceria dever desempenhar qualquer função. Segundo esta objecção, sempre que não há lugar à publicação, mas se admite apesar disso a aplicabilidade directa de decisões, a protecção jurídica não é garantida em condições uniformes uma vez que ela depende do momento em que o particular interessado teve fortuitamente conhecimento da adopção da decisão. A esta afirmação pode, justamente, replicar-se que, uma vez que não se encontra expressamente prevista, a publicação não constitui um requisito de validade jurídica e que, de resto, tem sobretudo uma função de protecção, isto é, que sempre que ela não tem lugar, é impossível opor o acto em causa a um particular a que mesmo diga respeito. Mas a situação é precisamente a inversa quando um particular invoca esse acto para defesa dos seus direitos, quando ele entendeu, consequentemente, retirar dele benefícios. Aliás, independentemente do facto de quando não há publicação, todos os interessados se encontrarem em princípio na mesma situação quanto à possibilidade de tomar conhecimento da decisão, devemos ainda assinalar que em razão da sua importância, actos, como aquele que aqui está em causa, são normalmente publicados e que esta circunstância pode precisamente, aos olhos dos cidadãos do mercado comum, justificar a aplicabilidade directa. Por consequência, não é possível tomar como base o facto de a publicação de decisões dirigidas aos Estados-membros não se encontrar expressamente prevista para concluir que estas decisões não são nunca directamente aplicáveis.

Em conclusão, inclinamo-nos portanto, definitivamente, para o ponto de vista sustentado pela Comissão e pelos demandantes no sentido de que não existe nenhum argumento de princípio que se oponha de forma imperativa à aplicabilidade directa de disposições de uma decisão dirigida a um Estado-membro sempre que, em razão do seu conteúdo fundamental, esta decisão é susceptível de criar direitos para os particulares.

2.

Depois desta constatação de princípio de que a aplicação pelos órgãos jurisdicionais nacionais do artigo 4.o da Decisão do Conselho, já citada, não deve ser excluída a priori, devemos agora averiguar se em razão do seu conteúdo, a disposição em causa produz efectivamente efeitos directos. Há dois aspectos a examinar:

3.

O resultado da análise a que acabamos de proceder torna supérflua a análise da terceira questão pela qual, como sabemos, os órgãos jurisdicionais que recorreram ao Tribunal pedem a este que se pronuncie no sentido de saber se a lei alemã que institui um imposto sobre o transporte rodoviário de mercadorias constitui um regime de impostos específicos nos termos do artigo 4.o da decisão do Conselho, quer dizer, se o seu objectivo consiste num imposto cobrado sobre o transporte de mercadorias em vez do imposto sobre o volume de negócios, cujo restabelecimento deveria ser proibido. Como já mencionámos no início, estudaremos esta questão embora de forma sucinta, a título subsidiário. Sem dúvida, assinalaremos desde já, que não é possível responder a esta questão nos termos em que foi formulada, porque tal implicaria uma qualificação da lei nacional, quer dizer, a aplicação do direito comunitário a um caso concreto, o que, como sabemos, o Tribunal não pode fazer no âmbito de um processo nos termos do artigo 177.o do Tratado CEE. De acordo com um método já há muito tempo experimentado, é portanto necessário determinar aquilo que, na questão suscitada, se refere à interpretação do direito comunitário e que portanto é permitido, o que significa neste caso que nos deveremos ocupar unicamente dos critérios que permitirão definir «impostos específicos», de harmonia com o artigo 4.o da decisão do Conselho de 13 de Maio de 1965.

Sobre este ponto, também não coincidem as opiniões das partes interessadas. O Governo federal, a Comissão e o Finanzamt Düsseldorf-Altstadt chegam a uma definição que não engloba o imposto sobre o transporte de mercadorias. Pelo contrário, os autores defendem um conceito mais amplo com vista designadamente a evitar eventuais abusos. Na sua opinião é impossível exigir que os critérios aplicáveis ao imposto sobre o volume de negócios sejam preenchidos; para eles, basta que se tratem de impostos específicos comparáveis aos impostos previstos na lei anterior; consideram que, de acordo com o espírito e a finalidade do artigo 4.o, segundo parágrafo, da decisão do Conselho, é necessário atender essencialmente aos efeitos do imposto e considerar em consequência como proibido um aumento da carga fiscal que provoque distorsões nas condições de concorrência.

Se nos for permitido, diremos imediatamente que, sobre este ponto, igualmente, é, em nosso entender, a opinião defendida pelo Governo federal e pela Comissão, que nos parece exacta. Com efeito, o texto do artigo 4.o demonstra já claramente que se trata unicamente da entrada em vigor do sistema comum de imposto sobre o volume de negócios e da sua aplicação ao transporte de mercadorias, donde pode deduzir-se a proibição de reintroduzir impostos específicos que tenham a natureza de imposto sobre o volume de negócios, quer dizer, unicamente a proibição da prática de dupla tributação. É a razão pela qual se deve atender essencialmente aos critérios decisivos bem como às finalidades do sistema de imposto sobre o volume de negócios, não desempenhando qualquer papel, pelo contrário, o facto de se cobrar qualquer imposto sobre os transportes. Nestas condições, pode apenas tratar-se de impostos que atingem uma troca de prestações, cuja base de imposição é em princípio o preço de uma prestação efectuada em matéria de transporte e cujo objectivo é apenas o de proporcionar receitas ao Estado. Seria, em contrapartida, estender o artigo 4.o para além dos limites autorizados, considerar como suficiente uma certa analogia, uma certa semelhança do ponto de vista, designadamente, dos efeitos e dos encargos, com o imposto sobre o volume de negócios, uma vez que é claro que o objectivo desta disposição é apenas o de harmonizar as estruturas fiscais. Também não é possível deduzir dos trabalhos preparatórios da decisão a que se referem os autores, a ideia de que esta se esforça em realizar uma vasta harmonização das condições de concorrência nos transportes: com efeito, ela vem mesmo pretender uniformizar as taxas dos impostos. Se esta conclusão resulta de forma imperativa do texto da decisão, o que é determinante, não é possível justificar uma definição com um alcance tão amplo do conceito de «imposto específico» como pretendem os autores n. os 2 e 3, fazendo apelo a certas disposições do Tratado que dizem respeito, como o artigo 12.o, a «encargos de efeito equivalente», ou, como o artigo 95.o, à incidência indirecta de imposições, ou ainda, como o artigo 37.o, ao controlo, direcção ou influência sensível indirecta sobre as exportações. Efectivamente, não é possível admitir estas comparações pela simples razão de que as disposições do Tratado em causa dizem fundamentalmente respeito a factos de natureza diversa: a eliminação dos entraves comerciais nas fronteiras. É evidente que se trata aqui de uma regulamentação em grande escala, muito mais do que no caso de uma primeira etapa com vista à harmonização das estruturas fiscais.

Mas se, como conclusão de tudo o que precede, adoptarmos, como o Governo federal e a Comissão, uma definição mais restritiva dos impostos específicos devemos ao mesmo tempo verificar que, apesar de incontestáveis analogias na forma de tributação, o novo imposto sobre o transporte de mercadorias não corresponde substancialmente ao antigo imposto específico sobre os transportes, quer dizer, ao imposto sobre o volume de negócios cobrado sobre o transporte de mercadorias. O novo imposto atinge unicamente os transportes rodoviários de mercadorias e apenas, em princípio os transportes de longo curso; o seu objectivo é o de favorecer o Bundesbahn; trata-se, por conseguinte, de uma espécie de medida de regulamentação dos transportes. A isto acresce uma série de outras considerações (particularidades de imposição sobre os transportes por conta própria, isenções fiscais, reduções da taxa, descontos fiscais e numerosas disposições específicas), que impedem, como foi demonstrado pela Comissão, o reconhecimento de que o novo imposto sobre os transportes preenche os critérios aplicáveis ao imposto sobre o volume de negócios e como tal dos impostos específicos de que trata o artigo 4.o da Decisão do Conselho. Finalmente, é isso que explica o facto de ele ser cobrado não em substituição mas para além do imposto sobre o valor acrescentado (se bem que se deva admitir que este critério formal não é determinante).

Em suma, podemos portanto considerar como assente que não será possível dar satisfação aos autores no processo principal no que respeita à resposta a dar à terceira questão sobre os critérios de definição de imposto específico.

4.

Depois de tudo o que aqui ficou dito, resta ainda examinar as questões que foram suscitadas no processo 9/70, para o caso de o Tribunal responder negativamente às questões 1 a 3 e que se encontram também em parte nas questões 1 e 2 do processo 23/70, na medida em que estas remetem para os artigos 5.o, 74.o e 80.o do Tratado.

Em primeiro lugar, devemos interrogar-nos sobre se as disposições do artigo 5.o, segundo parágrafo, conjugadas com o artigo 74o do Tratado CEE, bem como com as já citadas medidas do Conselho e segundo a exposição de fundamentos do acórdão de reenvio, com a recomendação da Comissão relativa ao programa do Governo federal em matéria de política de transportes, citado no início, criam imediatamente direitos para os nacionais do mercado comum. Não é necessário demorar muito neste ponto. De harmonia com a opinião sustentada pelo Governo federal, a Comissão e o Finanzamt Traunstein, também aqui nos vemos obrigados a responder pela negativa.

Se compararmos o conteúdo das obrigações de omissão previstas no artigo 5.o com as disposições para as quais o Tribunal admitiu uma aplicabilidade directa, devemos certamente verificar que aquele conteúdo é muito vago e demasiado impreciso e como tal não é susceptível de aplicação directa pelos órgãos jurisdicionais nacionais, sem a intervenção de outras disposições do Tratado sobre o direito fundado num conteúdo mais concreto e mais preciso. Ora, é incontestável que o artigo 74.o do Tratado CEE não respeita ao fundo do direito. É também excessivamente vago: efectivamente, ele não estabelece o conteúdo da política comum de transportes para cuja elaboração o artigo seguinte se limita a prever um certo número de regras processuais. Deste modo, o artigo 5.o conjugado com o artigo 74.o não fornece, certamente, nenhum argumento a favor da existência de direitos individuais.

Tal como, a propósito da decisão do Conselho que aqui nos interessa e das directivas relativas ao imposto sobre o volume de negócios, já verificámos que não era possível deduzir dessas medidas que elas criam direitos para os particulares, em todo o caso, nunca antes do dia 1 de Janeiro de 1972, devemos do mesmo modo considerar como assente que estas medidas, conjugadas com os artigos do Tratado que têm estado em causa, não são também susceptíveis de criar direitos para os particulares.

A única coisa a fazer seria portanto, no contexto presente, examinar ainda a recomendação da Comissão de 1968. Todavia, como a própria Comissão afirma, esta recomendação é apenas o parecer de uma instituição comunitária responsável pela política de transportes; por conseguinte, não se trata de uma medida cuja inobservância ameaçaria a realização dos objectivos do Tratado. Dado que, além disso, de acordo com a definição do artigo 189.o, as recomendações são desprovidas de qualquer carácter obrigatório, também é completamente impossível deduzir de uma análise global das disposições conjugadas dos artigos 5.o e 74.o do Tratado e da recomendação da Comissão a existência de direitos para os particulares.

Consequentemente, como já dissemos, a quarta questão deve no seu conjunto merecer uma resposta negativa.

5.

As questões 5 a 8 no processo 9/70 têm que ver, tal como as referências contidas na questão 1 do processo 23/70, com a interpretação do artigo 80.o do Tratado CEE. Podem portanto, de acordo aliás com a opinião das partes no litígio, ser examinadas ao mesmo tempo.

Neste contexto, deveríamos, para dizer a verdade, em primeiro lugar, averiguar se o artigo 80.o é directamente aplicável nos termos anteriormente expostos, em todo o caso, a partir do início da segunda etapa, porque no caso de esta questão merecer uma resposta negativa, seria desnecessário aprofundar a interpretação daquela disposição do ponto de vista do seu conteúdo. Quanto a esta primeira consideração, o Governo federal defende energicamente uma opinião negativa e recorda que a proibição de impor preços e condições que impliquem qualquer elemento de apoio ou protecção é acompanhado de uma reserva de autorização, quer dizer, que se encontra subordinada a uma decisão da Comissão, que implica um considerável poder de apreciação, decisão essa que não deve ser publicada, que nem sempre é adoptada antes da entrada em vigor das medidas nacionais e que é susceptível de produzir efeitos retroactivos. Em contrapartida, a Comissão bem como o autor n.o 1 preconizam uma resposta afirmativa, quer dizer, tendem a reconhecer a aplicabilidade directa do artigo 80.o

No entanto, pode esta questão ficar sem resposta, uma vez que se verifica que o exame do problema de interpretação do artigo 80.o se apresenta como supérfluo no caso concreto; por outras palavras (retomando a fórmula adoptada no acórdão 13/68, Colect. 1965-1968, p. 903), parece que a invocação da disposição em causa «é… manifestamente errada». De facto, o Governo e a Comissão de comum acordo entendem, e com razão, que, se é verdade que «as condições de transporte» referidas no artigo 80.o podem igualmente abranger impostos sobre o transporte de mercadorias (o que resulta, por exemplo, do acórdão proferido no processo 16/58 e 18/58, Colect. 1954-1961, p. 397), todavia, o artigo 80.o só intervém quando as disposições jurídicas aplicáveis às prestações de transporte dizem respeito à relação empresário de transporte/utentes, ou melhor, sempre que as medidas nacionais favorecem os utentes dos transportes (destinatários ou expedidores ou ambos); pelo contrário, ela não intervém quando as medidas em questão se destinam a favorecer outros meios de transporte. O Governo federal referiu-se na altura a uma lista de termos relativos a transportes aprovada pelo Parlamento Europeu em 11 de Dezembro de 1961, segundo a qual se deve entender por «condições de transporte… o conjunto de cláusulas legais e contratuais, para além do preço, que são aplicáveis entre as empresas de transportes e os utentes». Além disso, invocou justamente que é o artigo 77.o do Tratado CEE que se refere às medidas que favorecem os meios de transporte, isto é, medidas que têm incidência na concorrência entre estes últimos. Ora, uma vez que, como já demonstrámos, a lei alemã actualmente em discussão tende a favorecer um outro meio de transporte (o Bundesbahn) enquanto tal e não como utente, não parece pertinente recorrer ao artigo 80.o do Tratado CEE para o apreciar. Não é portanto necessário proceder à interpretação que é pedida relativamente a este aspecto.

6.

Uma outra série de questões que foram também apenas suscitadas no processo 9/70 relaciona-se com os artigos 92.o e seguintes do Tratado CEE. Estas questões vão também neste momento constituir objecto de uma análise global.

Segundo os termos utilizados pelo Tribunal que procedeu ao reenvio, seria novamente necessário resolver primeiro o problema da aplicabilidade directa, já que é da sua resolução que depende a questão de saber se se deverá proceder a uma análise detalhada da definição dos diversos conceitos contidos naqueles artigos. Sobre este aspecto, limitar-nos-emos a assinalar de momento que, em nosso entender, o Governo federal e a Comissão forneceram argumentos convincentes em apoio da aplicabilidade directa preconizada pelo autor n.o 1. Com efeito, abstraindo do facto de os auxílios incompatíveis serem descritos de um modo muito geral, não se trata de uma proibição muito absoluta. Os auxílios são incompatíveis apenas na medida em que não existem disposições em sentido contrário. Determinados auxílios são declarados lícitos pelo próprio Tratado (artigo 92.o e 77.o), ou podem ser declarados compatíveis por medidas que pertencem ao direito derivado. Em caso de incompatibilidade, a Comissão profere uma decisão para a qual dispõe de um poder de apreciação. Além disso, o artigo 94.o prevê medidas de aplicação do Conselho que, de resto, pode também nos termos do artigo 93.o declarar lícitos certos auxílios.

Não é todavia, necessário examinar detalhadamente a questão da aplicabilidade directa, também neste caso podemos verificar que, de acordo com as considerações em que se fundamenta o acórdão 13/68 (Colect. 1965-1968, p. 903), foi sem razão que a aplicação das disposições do Tratado relativas aos auxílios foi invocada a propósito da lei alemã que institui um imposto sobre os transportes. Com efeito, se bem que, como já expusemos, o objectivo da lei seja favorecer o Bundesbahn, na realidade, não se trata de auxílios nos termos do artigo 92.o De acordo com o que foi afirmado noutros processos (por exemplo, no acórdão proferido no processo 30/59, Colect. 1954 -1961, p. 551), o conceito de auxílio implica a atribuição ao beneficiário de somas levantadas dos fundos públicos ou a redução de certos encargos que uma empresa deva normalmente suportar. Neste caso, todavia, trata-se de vantagens indirectas que um Estado atribui a um meio de transporte, sujeitando os meios de transporte concorrentes a encargos fiscais. Ora, é certo que tais medidas fiscais, de carácter dirigista, não se inserem no âmbito de aplicação do artigo 92.o, diferentemente do que pensa o autor n.o 1. Esta parece dever ser a afirmação essencial neste caso, face, designadamente, a certas disposições do Tratado que, de outro modo, se veriam privadas do seu alcance. Uma vez que ela se fundamenta numa interpretação do direito comunitário, pode ser enunciada sem que seja possível censurar o Tribunal por intervir, sem razão, nas questões relativas à importância, para o julgamento a proferir, da interpretação pedida, questões que ficam reservadas ao Tribunal que procedeu ao reenvio. Mas esta afirmação torna também desnecessária a análise do problema de saber se os artigos 92.o e seguintes se aplicam ao sector dos transportes (o que deveria ser o caso, em princípio, tendo em conta os artigos 61. o e 77.o do Tratado e a decisão do Conselho de 13 de Maio de 1965). Do mesmo modo, também não é necessário averiguar se estas disposições desempenham também alguma função no que repeita à protecção das empresas ferroviárias exploradas pelo Estado (o que também deveria ser o caso, sob reserva da declaração do artigo 90.o, n.o 2), e nós podemos ignorar a questão de saber se é preciso excluir a hipótese de um auxílio incompatível com o mercado comum pelo facto de a Comissão, se bem que ao corrente da situação, não ter adoptado uma decisão de acordo com o artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE.

Por conseguinte, quanto à última série de questões, apenas podemos verificar que os artigos 92.o e seguintes do Tratado CEE não fornecem ao juiz nacional nenhum elemento para a apreciação dos factos que lhe foram submetidos.

7.

Em conclusão, com base nas considerações que precedem, propomos que se responda às questões colocadas nos seguintes termos: